rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-12-19
rok: 2017
data dokumentu: 2017-12-19
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2569/17
KIO 2569/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2017 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2017 r. przez Odwołującego:
Larkbud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi w postępowaniu
prowadzonym przez Z
amawiającego: Komendę Wojewódzką Policji w Łodzi
przy udziale wykonawcy
„WŁODAN” A. W. spółka jawna z siedzibą w Porszewicach
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Z
amawiającego.
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2017 r. przez Odwołującego:
Larkbud Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi w postępowaniu
prowadzonym przez Z
amawiającego: Komendę Wojewódzką Policji w Łodzi
przy udziale wykonawcy
„WŁODAN” A. W. spółka jawna z siedzibą w Porszewicach
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Z
amawiającego.
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
k
osztami postępowania obciąża Odwołującego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 2569/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Komenda Wojewódzka Policji w Łodzi (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi
w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na
remont nawierzchni dróg wewnętrznych i parkingów na terenie jednostek podległych
Ko
mendzie Wojewódzkiej Policji w Łodzi (nr postępowania: FZ-2380/38/17/KK), dalej jako
„Postępowanie”. Wartość ww. zamówienia jest niższa od kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 25 października 2017 r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 607234-N-2017.
I. W dniu 4 grudnia 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł
wykonawca Larkbud
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi. Odwołanie
zostało wniesione od czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania i związanej z tym
czynności nie uznania wyjaśnień wykonawcy złożonych na wezwanie Zamawiającego na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 pk1 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1.
art. 25 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy Pzp, poprzez żądanie dokumentów wykraczających
poza wykazanie, że spełnienia warunki udziału w Postępowaniu określone przez
Zamawiającego,
2.
art. 25 ust. 3) Pzp poprzez nieuznanie przez Zamawiającego braku podstaw do
wykluczenia, przekazanych
w wyjaśnieniu na wezwanie Zamawiającego,
3. a w konsekwen
cji podjęcie niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności polegającej
na wykluczeniu do z Postępowania i tym samym odrzuceniu jego oferty, pomimo, iż
złożone wyjaśnienia nie dawały podstaw do takiego postępowania,
4. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie P
ostępowania w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia go z Postępowania i tym
samym przyjęcie przez Zamawiającego jego oferty.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, co następuje:
N
a okoliczność wykazania zdolności technicznej i zawodowej do wykonania Zadania nr 1
określonej w pkt 8.2.3.1 SIWZ przedstawił dwa dokumenty:
a)
poświadczenie wykonania robót budowlanych wystawione przez Zarząd Inwestycji
Miejskich w Łodzi z dnia 26.09.2017 r.
b)
poświadczenie Zarządu Dróg i Transportu w Łodzi z dnia 7.03.2017 r. potwierdzające
posiadanie wymaganych przez Zamawi
ającego zdolności technicznych, a więc
spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi na wezwanie Komendy Wojewódzkiej Policji w Łodzi Sekcja ds. Funduszy
Pomocowych i Za
mówień Publicznych z dnia 24 listopada 2017 r., znak: FZ-23 80/3 8/17/KK,
Od
wołujący wyjaśnił, że :
1. Wobec różnych niejednoznacznych sformułowań tego samego opisu przedmiotu
zamówienia (remont nawierzchni asfaltowej, remont nawierzchni z płyt ażurowych; remont
nawierzchni z kruszywa, wykonania drogi asfaltowej; itp.) zawartych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, Wykonawca dla potwierdzenia poprawnego zrozumienia przedmiotu
zamówienia przyjął, że dotyczy ono zakresu określonego wypełnionymi przez Wykonawcę
kosztorysami dla zadania nr 1 Etap I i Etap II do złożonej oferty. Tym bardziej, że przywołane
w siwz płyty ażurowe i nawierzchnia z kruszywa nie występują na drogach objętych
postępowaniem przetargowym. (!!!)
2. Przyjęty natomiast kosztorysami zakres robót do wykonania dotyczy: po pierwsze -
frezowania istniejącej nawierzchni bitumicznej o gr. 4 cm i jej wywiezienie poza teren budowy,
po drugie -
na tak przygotowanym podkładzie ma być wykonana nowa nawierzchnia
z mieszanek mineralno-bitumicznych grysowo-
żwirowych o gr. 4 cm, po trzecie - regulacja
studzienek i krat ściekowych. W załączonych specyfikacjach technicznych dla robót
drogowych (siwz -
zw. dokument kontraktowy), Zamawiający dla remontu nawierzchni
asfaltowej wymaga asfaltobetonu (kruszywo, wypełniacz, lepiszcze - asfalt drogowy klasy D-
50) z zastosowaniem kruszywa mineralno-bitumiczneg
o z kruszywem łamanym klasy I
i
gatunku 1, a ponadto specyfikacja stawia szczegółowe wymagania dotyczące ziaren
wypełniacza, zawartości węglanu wapnia oraz wymagań dla asfaltu określonych według
obecnie obowiązujących norm. Tym samym zamiast istniejącej nawierzchni bitumicznej,
zostanie wykonana nowa nawierzchnia z mieszanek mineralno-bitumicznych grysowo-
żwirowych, a wiec zdaniem Wykonawcy o zmienionej strukturze wytrzymałościowej
i funkcjonalnej.
3. Ponieważ w treści wezwania do Wykonawcy, Zamawiający użył niejednoznacznych
określeń dotyczących wymagań zdolności technicznej i zarazem doświadczenia Wykonawcy
do realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie, Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie
przyjął jako poprawne określenie zawarte w siwz, o treści: dwie roboty polegające na
„wykonaniu robót budowlanych związanych z remontem nawierzchni dróg”. Tym samym, istotą
wezwania pozostaje określenie „wykonanie robót budowlanych związanych z remontem
nawierzchni dróg”, które stanowi całość określenia oraz wymagań zamawiającego i nie może
być modyfikowane do przywołanego, w wezwaniu Zamawiającego do złożenia wyjaśnień,
samodzielnego określenia „remont nawierzchni drogi”, bo nie występuje ono rozłącznie w siwz.
Załączone do oferty na okoliczność spełnienia wymagań Zamawiającego, dwa poświadczenia
wykonania robót dotyczą „wykonania robót budowlanych związanych z remontem nawierzchni
dróg” nie powinny budzić wątpliwości, ale na wezwanie Zamawiającego - Wykonawca wyjaśnił,
że w wymaganiach Zamawiającego „wykonania robót budowlanych związanych z remontem
nawierzchni dróg” - występuje łącznik „związanych” jako słowo (element) łączący treść, a więc
zgodnie ze słownikiem języka polskiego pod red. W. Doroszewskiego to: powiązać z czymś;
odnieść do; połączyć poszczególne elementy np. budowli; współzależny itp. Dlatego też
Wykonawca w dalszej części będzie odnosił się do pełnego sformułowania wymagań
Zamawiającego w tym zakresie. Tym samym wymaganie dotyczy „wykonania robót
budowlanych” jako określenie podstawowe, powiązane z doprecyzowaniem, że dotyczy to
remontu nawierzchni dróg, a nie np. konstrukcji stalowych, instalacji, budynku mieszkalnego
czy służby zdrowia. Tak więc wymagania odnoszą się do znajomości wykonywania robót
budowlanych z doprecyzowaniem drogowych.
5. Pod pojęciem „roboty budowlane” Prawo budowlane w art. 3 punkt 7) określa, że „należy
przez to rozumieć: budowę, a także prace polegające na przebudowie. montażu, remoncie lub
rozbiórce obiektu budowlanego”. Tak więc pod pojęciem „roboty budowlane” występuje
zarówno pojęcie „remont” jak też „przebudowa”. Drogi są obiektami budowlanymi w rozumieniu
art. 3 pkt 1, 3, 3a Prawa budowlanego i skoro w ustawie tej
mowa jest ogólnie o drogach,
to
należy uznać, że chodzi o każdy jej rodzaj, w tym te które nie są drogami publicznymi
w
rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych. Droga zatem
to również droga wewnętrzna. Jak stanowi bowiem art. 4 pkt 18 ww. ustawy z dnia 21.03.1985
r. przebudowa drogi to: "wykonywanie robót, w których wyniku następuje podwyższenie
parametrów technicznych i eksploatacyjnych istniejącej drogi, niewymagających zmiany
granic pasa drogowego". Zbieżną z powyższą pozostaje definicja przebudowy na gruncie
Prawa budowlanego. Por. Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia
18
października 2016 r. II OSK 3370/14. Taki też zakres de facto został przyjęty w siwz.
6. W orzecznictwie zwraca się uwagę, że skoro wprowadzając definicję przebudowy
ustawodawca nie objaśnił co należy rozumieć przez "zmianę parametrów użytkowych lub
technicznych" istniejącego obiektu, wyjaśnienie tego pojęcia wymaga sięgnięcia do wykładni
językowej. Według Słownika Języka Polskiego "parametr" to wielkość charakteryzująca
materiał lub element z punktu widzenie jego przydatności. Pozwala to na stwierdzenie, że
parametrem użytkowym i technicznym będą wszelkie wielkości wyrażone w jednostkach miary
czy wagi elementów użytkowych oraz technicznych, które występują w danym obiektu. Przy
przebudowie może dojść do zmiany parametrów użytkowych lub technicznych, lecz
"parametry charakterystyczne", a więc najistotniejsze zachowują wielkość sprzed przebudowy
(m. in. pogląd WSA w Gorzowie Wielkopolskim zawarty w wyroku z dnia 2 kwietnia 2014 r., II
SA/Go 84/14).
W przypadku przebudow
y dróg za przebudowę uznaje się roboty budowlane, które powodują
zmianę charakterystycznych parametrów, z tym że tylko w takim zakresie, w jakim nie wymaga
to zmiany granic pasa drogowego -
por. uzasadnienie do Wyroku Naczelnego Sądu
Administracyjnego w Warszawie z dnia 19 kwietnia 2016 r. IOSK 1972/14. W ocenie NSA,
z
legalnej definicji przebudowy wynika, że przebudową są też takie roboty budowlane, które
nie zmieniają parametrów technicznych obiektu budowlanego.
W przypadku remontu następuje odtworzenie stanu pierwotnego obiektu budowlanego, co
wymaga napraw, wymiany lub odnowienia niektórych tylko elementów obiektu. Poza tym
w
przypadku remontu obiekt jemu poddany zazwyczaj jest jeszcze użytkowany zgodnie ze
swoim przeznaczeniem, a remont ma zapobiec na p
rzyszłość jego degradacji fizycznej
i
technicznej, nadmiernemu i zbyt szybkiemu zużyciu. Tym samym remont obiektu liniowego
może polegać na wymianie zużytych jego fragmentów nowymi. Za remont nie można uznać
wykonanie prac, w wyniku których obiekt uzyskuje inne parametry i wymiary niż obiekt
pierwotnie istniejący. W wyniku remontu nie może powstać obiekt budowlany o innych
parametrach technicznych niż obiekt pierwotny (por. wyroki Naczelnego Sądu
Administracyjnego: z dnia 19 czerwca 2012 r., II OSK 517/11 - CBOSA; z dnia 8 kwietnia 2011
r., II OSK 610/2010 - Lex Polonica nr 2542882; z dnia 25 stycznia 2008 r., II OSK 1945/2006.
W orzecznictwie zwraca się uwagę, że pojęcie remontu nie może być rozszerzane na sytuacje
polegające na nadbudowie, rozbudowie czy też odbudowie obiektu budowlanego, bo te roboty
kwalifikowane są jako budowa w rozumieniu art. 3 pkt 6 ustawy - Prawo budowlane i wymagają
uzyskania pozwolenia na budowę. Natomiast nie odnosi się to do przebudowy określonej
w art. 3 pkt 7a - przepis dodany przez art. 1 pkt 1 lit. b) ustawy z dnia 28 lipca 2005 r.
(Dz.U.2005.163.1364) zmieniającej nin. ustawę z dniem 26 września 2005 r.
8.
W ogłoszonym przetargu kwalifikując konkretne roboty budowlane jako remont czy
przebudowa można dowodzić zarówno, że mają one charakter remontu ale również
przebudowy, a istotą dowodzenia może być wykazanie czy w wyniku wykonania tych robót,
doszło do "zmiany parametrów użytkowych lub technicznych" drogi, czy też doszło do „napraw,
wymiany czy odnowienia niektórych tylko elementów drogi bez zmiany parametrów
użytkowych lub technicznych drogi”.
Odnosząc się do złożonych referencji Odwołujący wskazał, co następuje:
a) Po pierwsze, „Referencie nie muszą zawierać wszystkich szczegółowych informacji
wymaganych w treści warunku udziału w postępowaniu, a jedynie potwierdzenie należytego
wykonania zamówienia. Poświadczenie należytego wykonania usług, jako dokument
potwierdzający należytą realizację konkretnych usług, powinno zawierać treść pozwalającą na
identyfikację wykonanego zamówienia. Tak więc, przedłożone przez Wykonawcę wykazy
(referencje) spełniają powyższe wymogi. Referencje są dokumentami o charakterze
abstrakcyjnym, nie powstają na potrzeby konkretnego postępowania, mają jedynie uzupełniać
wykaz usług lub dostaw o element potwierdzenia należytego ich wykonania. Taką właśnie rolę
temu dokumentowi przypisał ustawodawca. - por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy
Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 25 lipca 2016 r. KIO 1229/16 oraz wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2867/12.
b) Po drugie, nie może budzić wątpliwości, że obie z przedstawionych przez Wykonawcę
referencji wskazują, że Wykonawca wykonał należycie roboty związane z zakresem
przedmiotowego warunku, a więc związane z remontem i przebudową dróg asfaltowych,
będących przedmiotem zamówienia Zamawiającego i posiada stosowne doświadczenie
w
zapewnieniu jakości wykonanych robót.
Roboty te uznać należy za wpisujące się w pojęcie „wykonania robót budowlanych związanych
z remontem
nawierzchni dróg”, ze szczególnym podkreśleniem słowa „związanych”.
Wykonawca przyjął wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień, jako przejaw czystego
formalizmu spowodowanego zachowaniem innych uczestników postępowania, którzy dla
własnego interesu podnieśli niezasadne zarzuty.
c) Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, nie można na niekorzyść
Wykonawcy interpretować postanowień SIWZ, które mogą budzić wątpliwości, gdyż działają
oni w zaufaniu do Zamawiającego, na którym ciąży obowiązek jednoznacznego i jasnego
sformułowania siwz. Wykonawcy nie mogą być obciążeni negatywnymi skutkami
niewystarczającego
doprecyzowania
przez
Zamawiającego
postanowień
SIWZ.
Postanowienia SIWZ muszą być precyzyjne i jednoznaczne, a wątpliwości powstałe na tym tle
powinny być, z zachowaniem przepisów prawa, rozstrzygane na korzyść Wykonawcy.
Ponadto na tle obowiązywania uregulowań ustawy Prawo zamówień publicznych granice
dozwolonych działań Zamawiającego w przedmiocie doświadczenia zawodowego stanowią
w
ymagania które nie spowodują naruszenia zasady uczciwej konkurencji.
10. W tym miejscu warto przypomnieć, że, jak stwierdził Sąd Okręgowy w Bydgoszczy
w
wyroku z dnia 25 stycznia 2006 r., II Ca 693/05, „zamawiający obowiązany jest eliminować
oferty stanow
iące czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z 16 kwietnia 1993 r.
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji bądź naruszające postanowienia ustawy z 15 grudnia
2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Za czyn nieuczciwej konkurencji należy uznać
d
ziałanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy. Jeżeli działania przedsiębiorcy nie wynikają z istoty konkurencji, lecz
mają na celu utrudnienie dostępu do rynku za pomocą środków nie znajdujących
usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej
konkurencji (Dz. Urz. UOKiK 2003/1/240 pismo z dnia 4 lutego 2003 r.)".
11. Warte podkreślenia jest, że istotnym argumentem przy wyjaśnieniach Wykonawcy
w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej była realizacja innych, podobnych inwestycji
czy usług przy ponoszonych podobnych nakładach w odniesieniu do zakresu i złożoności
danej roboty budowlanej. Dość wnikliwie odniósł się do tego skład orzekający KIO w wyroku
z dnia 12 sierpnia 2009 r., KIO/UZP 963/09.
Podsumowując Odwołujący stwierdził, iż w świetle okoliczności faktycznych niniejszej sprawy,
brak podstaw faktycznych i prawnych do uznania, że podlega on wykluczeniu, a jego oferta
podlega odrzuceniu. W świetle obowiązujących przepisów i wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego, Zamawiający nie miał on podstaw prawnych do wykluczenia go
z
Postępowania i odrzucenia jego oferty w sytuacji, gdy zastrzeżenia Zamawiającego zostały
ukierunkowane na dowolną interpretację zapisanych w SIWZ wymagań zdolności technicznej
lub zawodowej Wykonawcy.
II. Pismem z dnia 14 grudnia 2017 r. odpowiedzi na odwołanie udzielił Zamawiający wnosząc
o jego oddalenie. Uzasadniając swoje stanowisko w sprawie Zamawiający stwierdził, co
następuje:
Odwo
łujący nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie określonym w SIWZ pkt
8.2.3.1. dla poz. 2 Wykazu robót. Wskazana robota budowlana oraz przedłożone przez
Wykonawcę poświadczenie wykonania robót budowlanych dla zadania „Przebudowy ulic na
tereni
e Miasta Łodzi - 3 część - Część 3” nie wyczerpuje znamion pojęcia „remont nawierzchni
drogi” i tym samym nie spełnia warunku postawionego przez Zamawiającego w SIWZ.
Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 wezwał Odwołującego pismem z dnia 24 listopada
20
17 r. do uzupełnienia Wykazu robót w poz. 2. W odpowiedzi Odwołujący przedstawił ten
sam Wykaz robót i referencje.
W
związku z wątpliwościami, czy w ramach wskazanej przebudowy był wykonany remont
nawierzchni
dróg, Zamawiający w dniu 28 listopada 2017 r. zwrócił się do Zarządu Inwestycji
Miejskich, tj. podmiotu, który wystawiał referencje, o potwierdzenie czy w ramach ww.
przebudowy wykonano remont nawierzchni dróg na kwotę ponad 800 000,00 zł. W odpowiedzi
Zarząd Inwestycji Miejskich wskazał, że Odwołujący wykonał przebudowę nawierzchni dróg
na kwotę ponad 800 000,00 zł.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ istotą zamówienia dla Zadania
nr 1 jest remont nawierzchni na terenie KWP w Łodzi przy ul. Stokowskiej 21/25:
1) ETAP I dot. remontu nawierzchni drogowej asfaltowej;
2)
ETAP II dot. remontu nawierzchni parkingu wykonanego z płyt ażurowych.
W związku z powyższym Zamawiający określił warunek udziału w Postępowaniu
proporcjonalnie i właściwie do przedmiotu zamówienia. Zamawiającemu chodziło o remont
nawierzchni dróg, a nie o przebudowę drogi. W opisie warunku Zamawiający wskazał, że
chodzi o roboty budowlane związane z remontem nawierzchni dróg. W opisie warunku zawarto
roboty związane tylko z remontem, nie dopuszczono przebudowy. W związku z tym
Wykonawca miał wykazać się doświadczeniem w zakresie remontu nawierzchni dróg.
Zamawiający nie wskazał w SIWZ ani w ogłoszeniu co należy rozumieć pod pojęciem „remont
nawierzchni drogi". W celu ustalenia jakie roboty budowlane mieszczą się w zakresie w/w
pojęcia należało odnieść się do Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn.:
Dz. U. 2017 poz. 1332 z póź. zm.) oraz Ustawy o drogach publicznych z dnia 21 marca 1985
r. (tekst jedn.: Dz. U. 2016 poz. 1440 z póź. zm.).
Ustawa Prawo budowlane
odmiennie definiuje pojęcie przebudowy i remontu. Zgodnie z art. 3
pkt 7a) i 8) i
lekroć w ustawie jest mowa o:
przebudowie -
należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku
których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego
obiektu budowlanego, z w
yjątkiem charakterystycznych parametrów, jak; kubatura,
powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji;
w
przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów
w zakresie niew
ymagającym zmiany granic pasa drogowego;
remoncie -
należy przez to rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym
robót
budowlanych
polegających
na
odtworzeniu
stanu
pierwotnego,
a
niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie
wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym.
Tak samo Ustawa o drogach publicznych odmiennie defin
iuje pojęcie przebudowy drogi
i
remontu drogi. Zgodnie z art. 4 pkt 18) i 19). Użyte w ustawie określenia oznaczają:
przebudowa drogi - wy
konywanie robót, w których wyniku następuje podwyższenie
parametrów technicznych i eksploatacyjnych Istniejącej drogi, niewymagających
zmiany granic pasa drogowego;
remont drogi -
wykonywanie robót przywracających pierwotny stan drogi, także przy
użyciu wyrobów budowlanych innych niż użyte w stanie pierwotnym.
Zatem pod pojęciem „remont nawierzchni drogi” należy rozumieć: wykonywanie robót
przywracających stan nawierzchni drogi, także przy użyciu wyrobów budowlanych inne niż
użytych w stanie pierwotnym.
III.
W terminie przewidzianym przepisami ustawy Pzp przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca WŁODAN A. W. Spółka Jawna.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia ww. wykonawcy do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy
, na podstawie zebranego w sprawie materiału
dowodowego (dokumentacja Postępowania) oraz oświadczeń i stanowisk stron oraz
uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W ocenie
Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też sporne.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny sprawy wskazywany przez strony (w szczególności opisany
przez Zamawiającego w treści odpowiedzi na odwołania) jest zgodny z treścią dokumentacji
Postępowania.
Warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określony
w punkcie 8.2.3.1.
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia brzmiał następująco:
„Zamawiający uzna przedmiotowy warunek za spełniony w odniesieniu do Wykonawców,
którzy wykażą że:
8.2.3.1. wykonali nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie:
dwie roboty
budowlane o wartości nie mniejszej niż:
dla zadania 1
– 800 000,00 zł brutto każda z robót
dla zadania 2
– 800 000,00 zł brutto każda z robót
dla zadania 3
– 200 000,00 zł brutto każda z robót
polegające na wykonaniu robót budowlanych związanych z remontem nawierzchni dróg.”
Izba uznała, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie wymaga podkreślenia, iż rozumienie warunku udziału w postępowaniu przede
wszystkim zależy od jego oczywistego brzmienia, wiążącego zarówno zamawiającego, jak
i
wykonawców biorących udział w postępowaniu. Dokonywanie innej wykładni treści warunku
niż interpretacja językowa musi być uzasadnione występowaniem wątpliwości co do jego
znaczenia, tj. w szczególności w sytuacji nieprecyzyjnego określenia warunku w dokumentacji
postępowania.
Przyjęcie
odmiennego
poglądu
pozostawałoby
w
sprzeczności
z pods
tawowymi zasadami prawa zamówień publicznych, tj. zasadą zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W ocenie składu orzekającego warunek udziału w Postępowaniu określony przez
Zamawiającego w treści SIWZ (8.2.3.1.) został sformułowany na tyle precyzyjnie, aby moc
stwierdzić, iż dotyczył on robót budowlanych polegających na wykonaniu remontu nawierzchni
drogi, natomiast nie dotyczył on robót budowlanych polegających na wykonaniu przebudowy
nawierzchni drogi. Jakkolwiek, na potrzeby dokonania opisu tego warunku w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, przyjęta została przez Zamawiającego konstrukcja „roboty
związane z …”, to uwzględniając taki sposób opisu warunku przebudowę nawierzchni drogi
należałoby zakwalifikować jako potwierdzającą spełnienie warunku, gdyby został on opisany
jako „roboty związane z przebudową nawierzchni drogi”, a nie „roboty związane z remontem
nawierzchni drogi
”.
Na marginesie należy dodać, iż sposób rozumienia pojęć „remont” i „przebudowa” nie był
pomiędzy stronami sporny – były one rozumiane z uwzględnieniem definicji zawartych
w przepisach Prawa budowlanego oraz ustawy o drogach publicznych.
W dalszej kolejności należy stwierdzić, iż argumentacja przedstawiona przez Odwołującego
w
treści odwołania mogłaby zostać uwzględniona przez Izbę w przypadku, gdyby odwołanie
to zostałoby złożone wobec czynności określenia przez Zamawiającego warunków udziału
w
Postępowaniu. Natomiast na obecnym etapie Postępowania mamy do czynienia
z
warunkiem udziału w Postępowaniu, który został już ostatecznie określony –
w
szczególności w związku z upływem terminu składania ofert. Z tego powodu nie zasługuje
na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, iż przedmiotowy warunek udziału
w P
ostępowaniu w istocie dotyczy innego rodzaju robót budowlanych niż wskazane w punkcie
8.2.3.1.
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, co też Odwołujący wywodzi z zakresu
opisu przedmiotu zamówienia. Ponadto wskazać, należy, iż po pierwsze przedmiot
zamówienia również został przez Zamawiającego określony jako remont nawierzchni drogi, a
nie jej przebud
owa. Po drugie wymaga zauważenia, iż Odwołujący wykazuje się
niekonsekwencją i brakiem spójności w ramach prezentowanego stanowiska w sprawie. Jeżeli
bowiem faktycznie uważa, iż przedmiotowy warunek udział w Postępowaniu należy
interpretować jako roboty budowlane polegające na przebudowie nawierzchni drogi, to druga
robota jaka została przez niego zawarta w wykazie robót budowlanych złożonym
Zamawiającemu również powinna dotyczyć przebudowy nawierzchni drogi, a jednak była to
robota polegająca na remoncie nawierzchni drogi.
Jak zostało to wskazane na wstępie, dokonywanie wykładni warunku udziału w postępowaniu
nie może oznaczać ustalania treści tego warunku w sposób sprzeczny z jego literalnym
brzmieni
em. Także stosowanie zasady, zgodnie z którą wątpliwości co do treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy ma swoje
ograniczenia wyrażające się przede wszystkim w konieczności wzięcia pod uwagę interesów
innych
wykonawców (w tym przypadku tych, którzy nie wzięli udziału w Postępowaniu
w
związku z brzmieniem przedmiotowego warunku określonego w treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia). Ponadto, zasadę tę można stosować wyłącznie w sytuacji
występowania istotnych wątpliwości uzasadniających posłużenie się ww. regułą
interpretacyjną. W ocenie Izby w stanie faktycznej niniejszej sprawy takie wątpliwości nie
występowały.
Na marginesie wymaga zauważenia, iż Odwołujący nie wykazał należytej dbałości o swoje
interesy
– nie składając odwołania na czynność określenia warunków udziału w Postępowaniu,
a w szczególności nie zwracając się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia na podstawie art. 38 ustawy Pzp.
Mając na uwadze ww. okoliczności, Izba uznała, iż Zamawiający nie naruszył przepisów
ustawy Pzp wykluczając Odwołującego z Postępowania, jak i nie uwzględniając złożonych
przez niego wyjaśnień, i w konsekwencji powyższego uznała, iż odwołanie podlega oddaleniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, ze zm.),
stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: …..……………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
k
osztami postępowania obciąża Odwołującego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO 2569/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Komenda Wojewódzka Policji w Łodzi (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi
w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na
remont nawierzchni dróg wewnętrznych i parkingów na terenie jednostek podległych
Ko
mendzie Wojewódzkiej Policji w Łodzi (nr postępowania: FZ-2380/38/17/KK), dalej jako
„Postępowanie”. Wartość ww. zamówienia jest niższa od kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 25 października 2017 r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 607234-N-2017.
I. W dniu 4 grudnia 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł
wykonawca Larkbud
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi. Odwołanie
zostało wniesione od czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania i związanej z tym
czynności nie uznania wyjaśnień wykonawcy złożonych na wezwanie Zamawiającego na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 pk1 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1.
art. 25 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy Pzp, poprzez żądanie dokumentów wykraczających
poza wykazanie, że spełnienia warunki udziału w Postępowaniu określone przez
Zamawiającego,
2.
art. 25 ust. 3) Pzp poprzez nieuznanie przez Zamawiającego braku podstaw do
wykluczenia, przekazanych
w wyjaśnieniu na wezwanie Zamawiającego,
3. a w konsekwen
cji podjęcie niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności polegającej
na wykluczeniu do z Postępowania i tym samym odrzuceniu jego oferty, pomimo, iż
złożone wyjaśnienia nie dawały podstaw do takiego postępowania,
4. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie P
ostępowania w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia go z Postępowania i tym
samym przyjęcie przez Zamawiającego jego oferty.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, co następuje:
N
a okoliczność wykazania zdolności technicznej i zawodowej do wykonania Zadania nr 1
określonej w pkt 8.2.3.1 SIWZ przedstawił dwa dokumenty:
a)
poświadczenie wykonania robót budowlanych wystawione przez Zarząd Inwestycji
Miejskich w Łodzi z dnia 26.09.2017 r.
b)
poświadczenie Zarządu Dróg i Transportu w Łodzi z dnia 7.03.2017 r. potwierdzające
posiadanie wymaganych przez Zamawi
ającego zdolności technicznych, a więc
spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi na wezwanie Komendy Wojewódzkiej Policji w Łodzi Sekcja ds. Funduszy
Pomocowych i Za
mówień Publicznych z dnia 24 listopada 2017 r., znak: FZ-23 80/3 8/17/KK,
Od
wołujący wyjaśnił, że :
1. Wobec różnych niejednoznacznych sformułowań tego samego opisu przedmiotu
zamówienia (remont nawierzchni asfaltowej, remont nawierzchni z płyt ażurowych; remont
nawierzchni z kruszywa, wykonania drogi asfaltowej; itp.) zawartych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, Wykonawca dla potwierdzenia poprawnego zrozumienia przedmiotu
zamówienia przyjął, że dotyczy ono zakresu określonego wypełnionymi przez Wykonawcę
kosztorysami dla zadania nr 1 Etap I i Etap II do złożonej oferty. Tym bardziej, że przywołane
w siwz płyty ażurowe i nawierzchnia z kruszywa nie występują na drogach objętych
postępowaniem przetargowym. (!!!)
2. Przyjęty natomiast kosztorysami zakres robót do wykonania dotyczy: po pierwsze -
frezowania istniejącej nawierzchni bitumicznej o gr. 4 cm i jej wywiezienie poza teren budowy,
po drugie -
na tak przygotowanym podkładzie ma być wykonana nowa nawierzchnia
z mieszanek mineralno-bitumicznych grysowo-
żwirowych o gr. 4 cm, po trzecie - regulacja
studzienek i krat ściekowych. W załączonych specyfikacjach technicznych dla robót
drogowych (siwz -
zw. dokument kontraktowy), Zamawiający dla remontu nawierzchni
asfaltowej wymaga asfaltobetonu (kruszywo, wypełniacz, lepiszcze - asfalt drogowy klasy D-
50) z zastosowaniem kruszywa mineralno-bitumiczneg
o z kruszywem łamanym klasy I
i
gatunku 1, a ponadto specyfikacja stawia szczegółowe wymagania dotyczące ziaren
wypełniacza, zawartości węglanu wapnia oraz wymagań dla asfaltu określonych według
obecnie obowiązujących norm. Tym samym zamiast istniejącej nawierzchni bitumicznej,
zostanie wykonana nowa nawierzchnia z mieszanek mineralno-bitumicznych grysowo-
żwirowych, a wiec zdaniem Wykonawcy o zmienionej strukturze wytrzymałościowej
i funkcjonalnej.
3. Ponieważ w treści wezwania do Wykonawcy, Zamawiający użył niejednoznacznych
określeń dotyczących wymagań zdolności technicznej i zarazem doświadczenia Wykonawcy
do realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie, Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie
przyjął jako poprawne określenie zawarte w siwz, o treści: dwie roboty polegające na
„wykonaniu robót budowlanych związanych z remontem nawierzchni dróg”. Tym samym, istotą
wezwania pozostaje określenie „wykonanie robót budowlanych związanych z remontem
nawierzchni dróg”, które stanowi całość określenia oraz wymagań zamawiającego i nie może
być modyfikowane do przywołanego, w wezwaniu Zamawiającego do złożenia wyjaśnień,
samodzielnego określenia „remont nawierzchni drogi”, bo nie występuje ono rozłącznie w siwz.
Załączone do oferty na okoliczność spełnienia wymagań Zamawiającego, dwa poświadczenia
wykonania robót dotyczą „wykonania robót budowlanych związanych z remontem nawierzchni
dróg” nie powinny budzić wątpliwości, ale na wezwanie Zamawiającego - Wykonawca wyjaśnił,
że w wymaganiach Zamawiającego „wykonania robót budowlanych związanych z remontem
nawierzchni dróg” - występuje łącznik „związanych” jako słowo (element) łączący treść, a więc
zgodnie ze słownikiem języka polskiego pod red. W. Doroszewskiego to: powiązać z czymś;
odnieść do; połączyć poszczególne elementy np. budowli; współzależny itp. Dlatego też
Wykonawca w dalszej części będzie odnosił się do pełnego sformułowania wymagań
Zamawiającego w tym zakresie. Tym samym wymaganie dotyczy „wykonania robót
budowlanych” jako określenie podstawowe, powiązane z doprecyzowaniem, że dotyczy to
remontu nawierzchni dróg, a nie np. konstrukcji stalowych, instalacji, budynku mieszkalnego
czy służby zdrowia. Tak więc wymagania odnoszą się do znajomości wykonywania robót
budowlanych z doprecyzowaniem drogowych.
5. Pod pojęciem „roboty budowlane” Prawo budowlane w art. 3 punkt 7) określa, że „należy
przez to rozumieć: budowę, a także prace polegające na przebudowie. montażu, remoncie lub
rozbiórce obiektu budowlanego”. Tak więc pod pojęciem „roboty budowlane” występuje
zarówno pojęcie „remont” jak też „przebudowa”. Drogi są obiektami budowlanymi w rozumieniu
art. 3 pkt 1, 3, 3a Prawa budowlanego i skoro w ustawie tej
mowa jest ogólnie o drogach,
to
należy uznać, że chodzi o każdy jej rodzaj, w tym te które nie są drogami publicznymi
w
rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych. Droga zatem
to również droga wewnętrzna. Jak stanowi bowiem art. 4 pkt 18 ww. ustawy z dnia 21.03.1985
r. przebudowa drogi to: "wykonywanie robót, w których wyniku następuje podwyższenie
parametrów technicznych i eksploatacyjnych istniejącej drogi, niewymagających zmiany
granic pasa drogowego". Zbieżną z powyższą pozostaje definicja przebudowy na gruncie
Prawa budowlanego. Por. Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia
18
października 2016 r. II OSK 3370/14. Taki też zakres de facto został przyjęty w siwz.
6. W orzecznictwie zwraca się uwagę, że skoro wprowadzając definicję przebudowy
ustawodawca nie objaśnił co należy rozumieć przez "zmianę parametrów użytkowych lub
technicznych" istniejącego obiektu, wyjaśnienie tego pojęcia wymaga sięgnięcia do wykładni
językowej. Według Słownika Języka Polskiego "parametr" to wielkość charakteryzująca
materiał lub element z punktu widzenie jego przydatności. Pozwala to na stwierdzenie, że
parametrem użytkowym i technicznym będą wszelkie wielkości wyrażone w jednostkach miary
czy wagi elementów użytkowych oraz technicznych, które występują w danym obiektu. Przy
przebudowie może dojść do zmiany parametrów użytkowych lub technicznych, lecz
"parametry charakterystyczne", a więc najistotniejsze zachowują wielkość sprzed przebudowy
(m. in. pogląd WSA w Gorzowie Wielkopolskim zawarty w wyroku z dnia 2 kwietnia 2014 r., II
SA/Go 84/14).
W przypadku przebudow
y dróg za przebudowę uznaje się roboty budowlane, które powodują
zmianę charakterystycznych parametrów, z tym że tylko w takim zakresie, w jakim nie wymaga
to zmiany granic pasa drogowego -
por. uzasadnienie do Wyroku Naczelnego Sądu
Administracyjnego w Warszawie z dnia 19 kwietnia 2016 r. IOSK 1972/14. W ocenie NSA,
z
legalnej definicji przebudowy wynika, że przebudową są też takie roboty budowlane, które
nie zmieniają parametrów technicznych obiektu budowlanego.
W przypadku remontu następuje odtworzenie stanu pierwotnego obiektu budowlanego, co
wymaga napraw, wymiany lub odnowienia niektórych tylko elementów obiektu. Poza tym
w
przypadku remontu obiekt jemu poddany zazwyczaj jest jeszcze użytkowany zgodnie ze
swoim przeznaczeniem, a remont ma zapobiec na p
rzyszłość jego degradacji fizycznej
i
technicznej, nadmiernemu i zbyt szybkiemu zużyciu. Tym samym remont obiektu liniowego
może polegać na wymianie zużytych jego fragmentów nowymi. Za remont nie można uznać
wykonanie prac, w wyniku których obiekt uzyskuje inne parametry i wymiary niż obiekt
pierwotnie istniejący. W wyniku remontu nie może powstać obiekt budowlany o innych
parametrach technicznych niż obiekt pierwotny (por. wyroki Naczelnego Sądu
Administracyjnego: z dnia 19 czerwca 2012 r., II OSK 517/11 - CBOSA; z dnia 8 kwietnia 2011
r., II OSK 610/2010 - Lex Polonica nr 2542882; z dnia 25 stycznia 2008 r., II OSK 1945/2006.
W orzecznictwie zwraca się uwagę, że pojęcie remontu nie może być rozszerzane na sytuacje
polegające na nadbudowie, rozbudowie czy też odbudowie obiektu budowlanego, bo te roboty
kwalifikowane są jako budowa w rozumieniu art. 3 pkt 6 ustawy - Prawo budowlane i wymagają
uzyskania pozwolenia na budowę. Natomiast nie odnosi się to do przebudowy określonej
w art. 3 pkt 7a - przepis dodany przez art. 1 pkt 1 lit. b) ustawy z dnia 28 lipca 2005 r.
(Dz.U.2005.163.1364) zmieniającej nin. ustawę z dniem 26 września 2005 r.
8.
W ogłoszonym przetargu kwalifikując konkretne roboty budowlane jako remont czy
przebudowa można dowodzić zarówno, że mają one charakter remontu ale również
przebudowy, a istotą dowodzenia może być wykazanie czy w wyniku wykonania tych robót,
doszło do "zmiany parametrów użytkowych lub technicznych" drogi, czy też doszło do „napraw,
wymiany czy odnowienia niektórych tylko elementów drogi bez zmiany parametrów
użytkowych lub technicznych drogi”.
Odnosząc się do złożonych referencji Odwołujący wskazał, co następuje:
a) Po pierwsze, „Referencie nie muszą zawierać wszystkich szczegółowych informacji
wymaganych w treści warunku udziału w postępowaniu, a jedynie potwierdzenie należytego
wykonania zamówienia. Poświadczenie należytego wykonania usług, jako dokument
potwierdzający należytą realizację konkretnych usług, powinno zawierać treść pozwalającą na
identyfikację wykonanego zamówienia. Tak więc, przedłożone przez Wykonawcę wykazy
(referencje) spełniają powyższe wymogi. Referencje są dokumentami o charakterze
abstrakcyjnym, nie powstają na potrzeby konkretnego postępowania, mają jedynie uzupełniać
wykaz usług lub dostaw o element potwierdzenia należytego ich wykonania. Taką właśnie rolę
temu dokumentowi przypisał ustawodawca. - por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy
Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 25 lipca 2016 r. KIO 1229/16 oraz wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2867/12.
b) Po drugie, nie może budzić wątpliwości, że obie z przedstawionych przez Wykonawcę
referencji wskazują, że Wykonawca wykonał należycie roboty związane z zakresem
przedmiotowego warunku, a więc związane z remontem i przebudową dróg asfaltowych,
będących przedmiotem zamówienia Zamawiającego i posiada stosowne doświadczenie
w
zapewnieniu jakości wykonanych robót.
Roboty te uznać należy za wpisujące się w pojęcie „wykonania robót budowlanych związanych
z remontem
nawierzchni dróg”, ze szczególnym podkreśleniem słowa „związanych”.
Wykonawca przyjął wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień, jako przejaw czystego
formalizmu spowodowanego zachowaniem innych uczestników postępowania, którzy dla
własnego interesu podnieśli niezasadne zarzuty.
c) Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, nie można na niekorzyść
Wykonawcy interpretować postanowień SIWZ, które mogą budzić wątpliwości, gdyż działają
oni w zaufaniu do Zamawiającego, na którym ciąży obowiązek jednoznacznego i jasnego
sformułowania siwz. Wykonawcy nie mogą być obciążeni negatywnymi skutkami
niewystarczającego
doprecyzowania
przez
Zamawiającego
postanowień
SIWZ.
Postanowienia SIWZ muszą być precyzyjne i jednoznaczne, a wątpliwości powstałe na tym tle
powinny być, z zachowaniem przepisów prawa, rozstrzygane na korzyść Wykonawcy.
Ponadto na tle obowiązywania uregulowań ustawy Prawo zamówień publicznych granice
dozwolonych działań Zamawiającego w przedmiocie doświadczenia zawodowego stanowią
w
ymagania które nie spowodują naruszenia zasady uczciwej konkurencji.
10. W tym miejscu warto przypomnieć, że, jak stwierdził Sąd Okręgowy w Bydgoszczy
w
wyroku z dnia 25 stycznia 2006 r., II Ca 693/05, „zamawiający obowiązany jest eliminować
oferty stanow
iące czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z 16 kwietnia 1993 r.
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji bądź naruszające postanowienia ustawy z 15 grudnia
2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Za czyn nieuczciwej konkurencji należy uznać
d
ziałanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy. Jeżeli działania przedsiębiorcy nie wynikają z istoty konkurencji, lecz
mają na celu utrudnienie dostępu do rynku za pomocą środków nie znajdujących
usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn nieuczciwej
konkurencji (Dz. Urz. UOKiK 2003/1/240 pismo z dnia 4 lutego 2003 r.)".
11. Warte podkreślenia jest, że istotnym argumentem przy wyjaśnieniach Wykonawcy
w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej była realizacja innych, podobnych inwestycji
czy usług przy ponoszonych podobnych nakładach w odniesieniu do zakresu i złożoności
danej roboty budowlanej. Dość wnikliwie odniósł się do tego skład orzekający KIO w wyroku
z dnia 12 sierpnia 2009 r., KIO/UZP 963/09.
Podsumowując Odwołujący stwierdził, iż w świetle okoliczności faktycznych niniejszej sprawy,
brak podstaw faktycznych i prawnych do uznania, że podlega on wykluczeniu, a jego oferta
podlega odrzuceniu. W świetle obowiązujących przepisów i wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego, Zamawiający nie miał on podstaw prawnych do wykluczenia go
z
Postępowania i odrzucenia jego oferty w sytuacji, gdy zastrzeżenia Zamawiającego zostały
ukierunkowane na dowolną interpretację zapisanych w SIWZ wymagań zdolności technicznej
lub zawodowej Wykonawcy.
II. Pismem z dnia 14 grudnia 2017 r. odpowiedzi na odwołanie udzielił Zamawiający wnosząc
o jego oddalenie. Uzasadniając swoje stanowisko w sprawie Zamawiający stwierdził, co
następuje:
Odwo
łujący nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie określonym w SIWZ pkt
8.2.3.1. dla poz. 2 Wykazu robót. Wskazana robota budowlana oraz przedłożone przez
Wykonawcę poświadczenie wykonania robót budowlanych dla zadania „Przebudowy ulic na
tereni
e Miasta Łodzi - 3 część - Część 3” nie wyczerpuje znamion pojęcia „remont nawierzchni
drogi” i tym samym nie spełnia warunku postawionego przez Zamawiającego w SIWZ.
Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 wezwał Odwołującego pismem z dnia 24 listopada
20
17 r. do uzupełnienia Wykazu robót w poz. 2. W odpowiedzi Odwołujący przedstawił ten
sam Wykaz robót i referencje.
W
związku z wątpliwościami, czy w ramach wskazanej przebudowy był wykonany remont
nawierzchni
dróg, Zamawiający w dniu 28 listopada 2017 r. zwrócił się do Zarządu Inwestycji
Miejskich, tj. podmiotu, który wystawiał referencje, o potwierdzenie czy w ramach ww.
przebudowy wykonano remont nawierzchni dróg na kwotę ponad 800 000,00 zł. W odpowiedzi
Zarząd Inwestycji Miejskich wskazał, że Odwołujący wykonał przebudowę nawierzchni dróg
na kwotę ponad 800 000,00 zł.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ istotą zamówienia dla Zadania
nr 1 jest remont nawierzchni na terenie KWP w Łodzi przy ul. Stokowskiej 21/25:
1) ETAP I dot. remontu nawierzchni drogowej asfaltowej;
2)
ETAP II dot. remontu nawierzchni parkingu wykonanego z płyt ażurowych.
W związku z powyższym Zamawiający określił warunek udziału w Postępowaniu
proporcjonalnie i właściwie do przedmiotu zamówienia. Zamawiającemu chodziło o remont
nawierzchni dróg, a nie o przebudowę drogi. W opisie warunku Zamawiający wskazał, że
chodzi o roboty budowlane związane z remontem nawierzchni dróg. W opisie warunku zawarto
roboty związane tylko z remontem, nie dopuszczono przebudowy. W związku z tym
Wykonawca miał wykazać się doświadczeniem w zakresie remontu nawierzchni dróg.
Zamawiający nie wskazał w SIWZ ani w ogłoszeniu co należy rozumieć pod pojęciem „remont
nawierzchni drogi". W celu ustalenia jakie roboty budowlane mieszczą się w zakresie w/w
pojęcia należało odnieść się do Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jedn.:
Dz. U. 2017 poz. 1332 z póź. zm.) oraz Ustawy o drogach publicznych z dnia 21 marca 1985
r. (tekst jedn.: Dz. U. 2016 poz. 1440 z póź. zm.).
Ustawa Prawo budowlane
odmiennie definiuje pojęcie przebudowy i remontu. Zgodnie z art. 3
pkt 7a) i 8) i
lekroć w ustawie jest mowa o:
przebudowie -
należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku
których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego
obiektu budowlanego, z w
yjątkiem charakterystycznych parametrów, jak; kubatura,
powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji;
w
przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów
w zakresie niew
ymagającym zmiany granic pasa drogowego;
remoncie -
należy przez to rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym
robót
budowlanych
polegających
na
odtworzeniu
stanu
pierwotnego,
a
niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie
wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym.
Tak samo Ustawa o drogach publicznych odmiennie defin
iuje pojęcie przebudowy drogi
i
remontu drogi. Zgodnie z art. 4 pkt 18) i 19). Użyte w ustawie określenia oznaczają:
przebudowa drogi - wy
konywanie robót, w których wyniku następuje podwyższenie
parametrów technicznych i eksploatacyjnych Istniejącej drogi, niewymagających
zmiany granic pasa drogowego;
remont drogi -
wykonywanie robót przywracających pierwotny stan drogi, także przy
użyciu wyrobów budowlanych innych niż użyte w stanie pierwotnym.
Zatem pod pojęciem „remont nawierzchni drogi” należy rozumieć: wykonywanie robót
przywracających stan nawierzchni drogi, także przy użyciu wyrobów budowlanych inne niż
użytych w stanie pierwotnym.
III.
W terminie przewidzianym przepisami ustawy Pzp przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca WŁODAN A. W. Spółka Jawna.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia ww. wykonawcy do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy
, na podstawie zebranego w sprawie materiału
dowodowego (dokumentacja Postępowania) oraz oświadczeń i stanowisk stron oraz
uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W ocenie
Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też sporne.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny sprawy wskazywany przez strony (w szczególności opisany
przez Zamawiającego w treści odpowiedzi na odwołania) jest zgodny z treścią dokumentacji
Postępowania.
Warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określony
w punkcie 8.2.3.1.
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia brzmiał następująco:
„Zamawiający uzna przedmiotowy warunek za spełniony w odniesieniu do Wykonawców,
którzy wykażą że:
8.2.3.1. wykonali nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie:
dwie roboty
budowlane o wartości nie mniejszej niż:
dla zadania 1
– 800 000,00 zł brutto każda z robót
dla zadania 2
– 800 000,00 zł brutto każda z robót
dla zadania 3
– 200 000,00 zł brutto każda z robót
polegające na wykonaniu robót budowlanych związanych z remontem nawierzchni dróg.”
Izba uznała, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie wymaga podkreślenia, iż rozumienie warunku udziału w postępowaniu przede
wszystkim zależy od jego oczywistego brzmienia, wiążącego zarówno zamawiającego, jak
i
wykonawców biorących udział w postępowaniu. Dokonywanie innej wykładni treści warunku
niż interpretacja językowa musi być uzasadnione występowaniem wątpliwości co do jego
znaczenia, tj. w szczególności w sytuacji nieprecyzyjnego określenia warunku w dokumentacji
postępowania.
Przyjęcie
odmiennego
poglądu
pozostawałoby
w
sprzeczności
z pods
tawowymi zasadami prawa zamówień publicznych, tj. zasadą zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W ocenie składu orzekającego warunek udziału w Postępowaniu określony przez
Zamawiającego w treści SIWZ (8.2.3.1.) został sformułowany na tyle precyzyjnie, aby moc
stwierdzić, iż dotyczył on robót budowlanych polegających na wykonaniu remontu nawierzchni
drogi, natomiast nie dotyczył on robót budowlanych polegających na wykonaniu przebudowy
nawierzchni drogi. Jakkolwiek, na potrzeby dokonania opisu tego warunku w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, przyjęta została przez Zamawiającego konstrukcja „roboty
związane z …”, to uwzględniając taki sposób opisu warunku przebudowę nawierzchni drogi
należałoby zakwalifikować jako potwierdzającą spełnienie warunku, gdyby został on opisany
jako „roboty związane z przebudową nawierzchni drogi”, a nie „roboty związane z remontem
nawierzchni drogi
”.
Na marginesie należy dodać, iż sposób rozumienia pojęć „remont” i „przebudowa” nie był
pomiędzy stronami sporny – były one rozumiane z uwzględnieniem definicji zawartych
w przepisach Prawa budowlanego oraz ustawy o drogach publicznych.
W dalszej kolejności należy stwierdzić, iż argumentacja przedstawiona przez Odwołującego
w
treści odwołania mogłaby zostać uwzględniona przez Izbę w przypadku, gdyby odwołanie
to zostałoby złożone wobec czynności określenia przez Zamawiającego warunków udziału
w
Postępowaniu. Natomiast na obecnym etapie Postępowania mamy do czynienia
z
warunkiem udziału w Postępowaniu, który został już ostatecznie określony –
w
szczególności w związku z upływem terminu składania ofert. Z tego powodu nie zasługuje
na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, iż przedmiotowy warunek udziału
w P
ostępowaniu w istocie dotyczy innego rodzaju robót budowlanych niż wskazane w punkcie
8.2.3.1.
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, co też Odwołujący wywodzi z zakresu
opisu przedmiotu zamówienia. Ponadto wskazać, należy, iż po pierwsze przedmiot
zamówienia również został przez Zamawiającego określony jako remont nawierzchni drogi, a
nie jej przebud
owa. Po drugie wymaga zauważenia, iż Odwołujący wykazuje się
niekonsekwencją i brakiem spójności w ramach prezentowanego stanowiska w sprawie. Jeżeli
bowiem faktycznie uważa, iż przedmiotowy warunek udział w Postępowaniu należy
interpretować jako roboty budowlane polegające na przebudowie nawierzchni drogi, to druga
robota jaka została przez niego zawarta w wykazie robót budowlanych złożonym
Zamawiającemu również powinna dotyczyć przebudowy nawierzchni drogi, a jednak była to
robota polegająca na remoncie nawierzchni drogi.
Jak zostało to wskazane na wstępie, dokonywanie wykładni warunku udziału w postępowaniu
nie może oznaczać ustalania treści tego warunku w sposób sprzeczny z jego literalnym
brzmieni
em. Także stosowanie zasady, zgodnie z którą wątpliwości co do treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy ma swoje
ograniczenia wyrażające się przede wszystkim w konieczności wzięcia pod uwagę interesów
innych
wykonawców (w tym przypadku tych, którzy nie wzięli udziału w Postępowaniu
w
związku z brzmieniem przedmiotowego warunku określonego w treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia). Ponadto, zasadę tę można stosować wyłącznie w sytuacji
występowania istotnych wątpliwości uzasadniających posłużenie się ww. regułą
interpretacyjną. W ocenie Izby w stanie faktycznej niniejszej sprawy takie wątpliwości nie
występowały.
Na marginesie wymaga zauważenia, iż Odwołujący nie wykazał należytej dbałości o swoje
interesy
– nie składając odwołania na czynność określenia warunków udziału w Postępowaniu,
a w szczególności nie zwracając się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia na podstawie art. 38 ustawy Pzp.
Mając na uwadze ww. okoliczności, Izba uznała, iż Zamawiający nie naruszył przepisów
ustawy Pzp wykluczając Odwołującego z Postępowania, jak i nie uwzględniając złożonych
przez niego wyjaśnień, i w konsekwencji powyższego uznała, iż odwołanie podlega oddaleniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, ze zm.),
stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: …..……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2563/17 z dnia 2017-12-28
- Sygn. akt KIO 2550/17 z dnia 2017-12-28
- Sygn. akt KIO 2678/17 z dnia 2017-12-28
- Sygn. akt KIO 2567/17 z dnia 2017-12-27
- Sygn. akt KIO 2509/17 z dnia 2017-12-27
