rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-12-28
rok: 2017
data dokumentu: 2017-12-28
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2678/17
KIO 2678/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2017 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2017 r. przez Wykonawcę
Sungrant sp. z o.o. (ul. Ciesielska 2/23, 15-
524 Białystok) w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego Gmina Juchnowiec Kościelny (ul. Lipowa 10, 16-061 Juchnowiec
Kościelny)
przy udziale Wykonawcy Polska Ekologia sp. z o.o., (ul. Piaskowa 7, 47-
400 Racibórz)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2017 r. przez Wykonawcę
Sungrant sp. z o.o. (ul. Ciesielska 2/23, 15-
524 Białystok) w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego Gmina Juchnowiec Kościelny (ul. Lipowa 10, 16-061 Juchnowiec
Kościelny)
przy udziale Wykonawcy Polska Ekologia sp. z o.o., (ul. Piaskowa 7, 47-
400 Racibórz)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności „korekty
informacji z otwarcia ofert” z dnia 8 grudnia 2017 roku
2.
oddala odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania
Wykonawcy Polska Ekologia Sp. z o.o.
do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny oraz w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny
3.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gmina Juchnowiec Kościelny
(ul. Lipowa 10, 16-
061 Juchnowiec Kościelny) i
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
Sungrant sp. z o.o. (ul. Ciesielska 2/23, 15-
524 Białystok) tytułem wpisu od
odwołania,
3
.2. zasądza od Zamawiającego - Gmina Juchnowiec Kościelny (ul. Lipowa 10, 16-061
Juchnowiec Kościelny) na rzecz Odwołującego Sungrant sp. z o.o. (ul. Ciesielska
2/23, 15-
524 Białystok) kwotę 18075 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 2678/17
UZASADNIENIE
Zamawiający - Gmina Juchnowiec Kościelny prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest:
„Modernizacja indywidualnych źródeł energii cieplnej lub elektrycznej w gminie Juchnowiec
Kościelny”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane przez Urząd Publikacji Unii
Europejskiej w dniu 11 października 2017 r. pod numerem 2017/S 195-400020.
Odwołujący SUNGRANT sp. z o.o. wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 PZP poprzez zaniechanie czynności zwrócenia
się do Wykonawcy Polska Ekologia sp. z o.o. o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art.
90 ust. 1 PZP, mimo zaistnienia przesłanek wskazanych w art. 90 ust. 1a pkt 1 PZP; art. 7
ust. 1 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty firmy
Polska Ekologia sp. z
o.o., mimo zaistnienia ku temu przesłanki w postaci rażąco niskiej
ceny; art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 86 ust. 3 i ust. 5 pkt 1 PZP poprzez zmianę
(zmniejszenie) kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - wskazanie
innej (niższej) kwoty w informacji zamieszczonej na stronie internetowej po otwarciu ofert, niż
kwota podana bezpośrednio przed otwarciem ofert.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności zwrócenia się o
udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 PZP, w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 PZP,
w celu ustalenia, że jedna z ofert zawiera rażąco niską cenę, odrzucenie oferty firmy Polska
Ekologia s
p. z o.o. z powodu rażąco niskiej ceny oraz wskazanie, że Zamawiający
bezprawnie obniżył kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia po
otwarciu ofert, obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego w całości
oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów związanych z
dojazdem na wyznaczoną rozprawę.
Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę 2 500 000 zł jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia.
Informacja z otwarcia ofert z dn. 7 grudnia 2017 r. zamieszczona na stronie internetowej
zawiera jednak inną (niższą) kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia tj. 1 652 435 zł. Na podanej wyżej stronie internetowej znalazła
się „Korekta informacji z otwarcia ofert” z dn. 8 grudnia 2017 r., w której Zamawiający
stwierdził, że podczas otwarcia ofert podano kwotę wynikającą z uchwały Nr XXXII/297/2017
Rady Gminy Juchnowiec Kościelny z dn. 30 października 2017 r. w sprawie zmian w
bu
dżecie w 2017 r. Z kolei kwota podana w informacji z otwarcia ofert zamieszczonej na
stronie internetowej wynika z Zarządzenia Nr ORG0050.294.2017 Wójta Gminy Juchnowiec
Kościelny z dn. 14 listopada 2017 r. w sprawie projektu budżetu gminy na 2018 r. i tą niższą
kwotę należy przyjąć zdaniem Zamawiającego jako właściwą.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie miał prawa obniżyć kwoty jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Obowiązujące przepisy nie przewidują takiej
możliwości. Nie występuje też w przepisach pojęcie „korekty informacji z otwarcia ofert”.
Celem przepisu art. 86 ust. 3 PZP jest poinformowanie wykonawców o zarezerwowanych
środkach na realizację zamówienia i stanowi swoistą gwarancję wyboru oferty wykonawcy,
który złożył najkorzystniejszą ofertę, pod warunkiem, że zaproponowana przez niego cena
nie przekroczy kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia.
Dalej Odwołujący wskazał, że zgodnie z Planem postępowań o udzielenie zamówień
publicznych w 2017 r. ak
tualnym na dzień 3 listopada 2017 r., a więc już po przesłaniu
ogłoszenia do publikacji, jako wartość przedmiotowego zamówienia wskazano kwotę 2 500
000 zł. Podczas otwarcia ofert w dn. 7 grudnia 2017 r. podano wykonawcom taką samą
kwotę. Jednakże już po kilku godzinach, tego samego dnia, wysokość kwoty jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia została zmniejszona.
Zamawiający podaje wprawdzie, że nowa niższa kwota wynika z projektu budżetu na 2018
rok, jednak
wiedzę o tejże kwocie posiadał już podczas otwarcia ofert. Zarządzenie Wójta
pochodzi bowiem z dn. 14 listopada 2017 r. to jest ponad 3 tygodnie przed terminem
otwarcia ofert. Pomimo przygotowania projektu budżetu na 2018 r. (na co powołuje się
Zamawiający) w dn. 14 listopada br., nie został zaktualizowany do dnia dzisiejszego Plan
postępowań o udzielenie zamówień publicznych w 2017 r. Podczas otwarcia ofert także
podano inną kwotę niż wynika to z podawanego Zarządzenia Wójta, choć powstało ono o
wiele wcześniej. Nie wystąpiły zatem żadne nieprzewidywalne okoliczności zmieniające
możliwości finansowe Zamawiającego ani przed, ani po otwarciu ofert. Zmiana kwoty
przewidywanej na realizację przedmiotowego zamówienia z 2 500 000 zł w roku 2017 na 1
652 435 zł w roku 2018 została bowiem dokonana przez organ Zamawiającego na długo
przed terminem otwarcia ofert. Ponadto w SIWZ przewidziano termin zakończenia realizacji
zamówienia na 31.05.2018 r. jednakże nie wykluczono rozpoczęcia w roku 2017 r., co
wskazuje raczej na uzupełnianie się powyższych aktów prawnych Zamawiającego i kwot w
nich zawartych, a nie wykluczanie. Zamawiający mając wiedzę o wskazanych wyżej
własnych aktach prawnych i zawartych w nich kwotach (z co najmniej 3-tygodniowym
wyprzedzeniem), podczas otwarcia ofert
podał kwotę 2 500 000 zł jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i dopiero po zapoznaniu się z cenami zawartymi
w złożonych ofertach zmienił ją na 1 652 435 zł.
W przedmiotowym zamówieniu zostały złożone dwie oferty - nr 1 (złożona przez
Odwołującego) na kwotę 2 285 960,02 zł i nr 2 na kwotę 1 302 051,00 zł. Szacunkowa
wartość zamówienia (powiększona o podatek VAT) wynosi 2 500 000 zł. Odwołujący
wskazał, że cena oferty nr 2 (1 302 051 zł) jest niższa o ok. 48% od wartości zamówienia
powiększonej o podatek VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania (ujętej we
wskazanych wyżej dokumentach Zamawiającego) tj. kwoty 2 500 000 zł. Zgodnie z art. 90
ust. 1 pkt 1a PZP w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od
wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT, ustalonej przed wszczęciem
postępowania, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, chyba że rozbieżność
wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Przytoczony przepis
PZP nakazuje Zamawiającemu zwrócenie się do wykonawcy, którego oferta jest niższa o co
najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT ustalonej przed
wszczęciem postępowania.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie wykonał czynności przewidzianych w art. 90 ust.
1a pkt 1 P
ZP pomimo tego, że cena oferty nr 2 jest niższa o ok. 48% od wartości
zamówienia powiększonej o podatek VAT ustalonej przed wszczęciem postępowania.
Zamawiający ma obowiązek jednolitej oceny ofert, a co za tym idzie badania, czy cena oferty
nie jest rażąco niska.
Zdaniem Odwołującego cena oferty nr 2 jest rażąco niska, ponieważ z analizy SIWZ wynika,
że przedmiotem zamówienia jest dostawa i montaż 132 zestawów instalacji kolektorów
słonecznych do przygotowania c.w.u.,
W
tym: 41 zestawów składających się z 2 płyt
kolektorowych i zasobnika c.w.u 200 litrów; 74 zestawów składających się z 3 płyt
kolektorowych i zasobnika c.w.u. 300 litrów; 17 zestawów składających się z 4 płyt
kolektorowych i zasobnika c.w.u. 400 litrów; oraz prace montażowo-instalacyjne. Łącznie w
zamówieniu występują 372 płyty kolektorowe i 132 zbiorniki c.w.u. oraz 132 komplety
osprzętu towarzyszącego i prace montażowo-instalacyjne 132 zestawów. Ceny zestawów
spełniających wymogi SIWZ (w szczególności powierzchnia i moc oraz waga kolektorów)
kształtują się na poziomie ok. 9 500 zł brutto (za zestaw z 2 płytami i zbiornikiem 200 l), ok.
11 000 zł brutto (za zestaw z 3 płytami i zbiornikiem 300ł) oraz ok. 13 500 zł brutto (za
zestaw z 4 płytami i zbiornikiem 4001). Przy takim poziomie cen sama wartość zestawów
„solarnych” wynosi ok. 1,4 min zł, nie licząc kosztów dostawy, czy kosztów montażowo-
instalacyjnych, które przy rozproszonej zabudowie wiejskiej i różnych układach konstrukcjach
dachów (oraz montażu na gruncie) na poszczególnych nieruchomościach mogą być znaczne
(na etapie przygotowania
oferty nie sposób przewidzieć dokładnych kosztów montażu ze
względu na ilość i odmienność każdej lokalizacji, tym samym trudno założyć, że będą one
zerowe). W związku z rozstrzygnięciem konkursu przez UMWP przewidywany jest wzrost
cen tego typu instalacji,
podobnie jak ma to miejsce na rynku robót drogowych, gdzie w
związku z dofinansowaniem ze środków unijnych uzyskanym przez wiele jednostek
samorządowych województwa podlaskiego znacząco wzrosły ceny ofert składanych w
przetargach - niejednokrotnie znaczni
e powyżej cen kosztorysowych.
Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron
i uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i
zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego art. 86 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych. W zakresie zarzutu dotyczącego art. 90 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie podlega oddaleniu.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 86 ust.
3 ustawy Prawo zamówień publicznych, bezpośrednio przed otwarciem
ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Podana przez z
amawiającego kwota jest informacją dla wykonawców i jako taka nie podlega
zmianie. Kwota
ta ma stanowić zabezpieczenie wykonawców przed nieuprawnionym
unieważnieniem postępowania przez zamawiającego z powodu braku środków na
sfinansowanie zamówienia.
Zgodnie z obowiązującymi przepisami, dopuszczalne jest jedynie zwiększenie tej kwoty do
kwoty
oferty najkorzystniejszej (o czym stanowi art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych).
Zamawiający w niniejszym postępowaniu przed otwarciem ofert wskazał kwotę, jaką
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 2 500 000 zł.
Obowiązujące przepisy prawa nie wskazują na możliwość dokonywania korekty (innej niż
wskazana powyżej) tej kwoty, w szczególności, gdy Zamawiający zapoznał się z wysokością
cen w złożonych ofertach. Tym samym kwota w wysokości 2 500 000 zł jest kwotą wiążącą.
Zamawiający jest bowiem związany kwotą, którą podał przed otwarciem ofert i nie może (w
celu uzasadnienia unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych) wskazać innej, niższej kwoty, którą zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.
Izba przyjęła argumentację Odwołującego, że kwota 2 500 000zł brutto wynika z
obowiązującego aktu, jakim jest Uchwała Rady Gminy. Uchwała Rady Gminy wskazuje na
posiadane przez Gminę możliwości finansowe. Izba zauważa także, że nie jest tak, jak
twierdzi Przystępujący, że Zamawiający uprawniony był do dokonania korekty kwoty
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, co wynikać ma z faktu, że inną kwotę
przewidziano na rok 2017, a inn
ą na rok 2018. Należy podkreślić, że Zamawiający dokonując
szacunków kwoty zamówienia, powinien zabezpieczyć środki na realizację tego zamówienia.
Co więcej, kwota taka nie zależy od tego, czy zamówienie realizowane jest w ciągu jednego
roku,
czy też realizacja zamówienia obejmuje więcej niż jeden rok. Kwota, jaką Zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, powinna dotyczyć całości
zamówienia. Nadto należy zauważyć, że Zarządzenie Wójta Gminy jest nie tylko aktem
wewnętrznym, który w tym zakresie nie zmienił uchwały Rady Gminy, ale przede wszystkim
jest to jedynie projekt
budżetu.
Co więcej, Zamawiającemu znana była treść obu dokumentów – uchwały Rady Gminy oraz
Z
arządzenia Wójta Gminy jeszcze przed otwarciem ofert, jednak Zamawiający zdecydował
się na ogłoszenie przed otwarciem ofert, że kwota, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia to kwota 2 500 000 złotych, wynikająca z uchwały Rady Gminy, a
nie kwota 1
652 435 zł, wynikająca z projektu budżetu, zawartego w Zarządzeniu Wójta
Gminy.
Zamawiający nie wskazał, aby zaistniały jakiekolwiek szczególne i nadzwyczajne
okoliczności, które nakazywałyby dokonanie takiej zmiany.
Nie jest zasadne stwierdzenie Przystępującego, że podnoszony zarzut w tym zakresie jest
przedwczesny, bowiem brak jest jeszcze informacji o tym, k
tóra oferta została wybrana przez
Zamawiającego. Należy wskazać, że każda czynność lub zaniechanie zamawiającego może
stanowić podstawę do wniesienia odwołania. Prawdą jest, że na tę chwilę Zamawiający nie
dokonał jeszcze czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nie jest wiadomo, czy za taką
ofertę zostanie uznana oferta Odwołującego. Nie jest zatem wiadomo w konsekwencji, czy
konieczna będzie czynność Zamawiającego dotycząca oceny, czy kwota oferty
Odwołującego mieści się w kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia. Niemniej
odwołanie może zostać wniesione w określonym w ustawie terminie, którego bieg
rozpoczyna się od dokonania tej czynności. Wniesienie odwołania, w którym wykonawca
podniesie zarzut dotyczący art. 86 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych dopiero na
etapie wyboru oferty najkorzystniejszej będzie odwołaniem spóźnionym (termin na
wniesienie odwołania upłynął z dniem 18 grudnia br.).
Izba
oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, tj. zaniechania przez Zamawiającego wezwania Wykonawcy Polska
Ekologia sp. z o.o.
do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny.
Izba ustaliła, że Wykonawca ten został już wezwany przez Zamawiającego do złożenia
wyjaśnień co do zaoferowanej ceny i takie wyjaśnienia złożył. Tym samym odwołanie w tym
zakresie stało się bezprzedmiotowe i jako takie podlegało oddaleniu.
Ponadto należy wskazać, że Zamawiający nie dokonał na chwilę wniesienia odwołania oraz
na moment zamknięcia rozprawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Przyjmuje się,
że do czasu przekazania wykonawcom (przez Zamawiającego) informacji o wyniku
postępowania, Zamawiający dokonuje czynności badania i oceny ofert, w tym czynności
wyjaśniania treści oferty i wysokości zaoferowanej ceny. Dopiero z chwilą przekazania
wykonawcom takiej informacji, możliwe będzie jednoznaczne stwierdzenie, że Zamawiający
dokonał prawidłowych czynności (lub zaniechał ich dokonania) względem oferty Wykonawcy
Polska Ekologia sp. z o.o.
Izba oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, tj. w zakresie zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Polska
Ekologia sp. z o.o. Przede wszystkim
Odwołujący podniósł zarzut dotyczący obowiązku
Zamawiającego dokonania wyjaśnienia wysokości ceny wskazanej w ofercie wykonawcy
Polska Ekologia sp. z o.o.
Tym samym odwołanie najpierw zmierzało do konieczności
dokonania takich wyjaśnień, a dopiero potem oceny zaoferowanej ceny, także w oparciu o
złożone wyjaśnienia. Treść wyjaśnień wpłynęła do Zamawiającego po złożeniu przez
Odwołującego odwołania.
Zamawiający nie dokonał dotychczas czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zatem
należy uznać, że Zamawiający jest na etapie badania i oceny ofert. Izba nie może dokonać
za Zama
wiającego czynności oceny ofert wykonawców. Dopiero z chwilą przesłania
wykonawcom informacji Zamawiającego o wyniku postępowania, o wyborze oferty
najkorzystniejszej, ewentualnie o wykonawcach wykluczonych i tym, które oferty zostały
odrzucone, będzie znana ocena Zamawiającego oferty Wykonawcy Polska Ekologia sp. z
o.o.
, w tym także w oparciu o ocenę złożonych wyjaśnień. Ocenie Izby mogą podlegać
jedynie zarzuty dotyczące czynności Zamawiającego. Taka czynność – ocena wyjaśnień i
ocena oferty Wykonawcy Polska Ekologia sp. z o.o.,
jeszcze nie nastąpiła. Stąd odwołanie w
zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania do wyjaśnień oraz wobec zarzutu
dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Polska Ekologia sp. z o.o. jest
przedwczesne.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238 ze zm.) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności „korekty
informacji z otwarcia ofert” z dnia 8 grudnia 2017 roku
2.
oddala odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania
Wykonawcy Polska Ekologia Sp. z o.o.
do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny oraz w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny
3.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gmina Juchnowiec Kościelny
(ul. Lipowa 10, 16-
061 Juchnowiec Kościelny) i
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
Sungrant sp. z o.o. (ul. Ciesielska 2/23, 15-
524 Białystok) tytułem wpisu od
odwołania,
3
.2. zasądza od Zamawiającego - Gmina Juchnowiec Kościelny (ul. Lipowa 10, 16-061
Juchnowiec Kościelny) na rzecz Odwołującego Sungrant sp. z o.o. (ul. Ciesielska
2/23, 15-
524 Białystok) kwotę 18075 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 2678/17
UZASADNIENIE
Zamawiający - Gmina Juchnowiec Kościelny prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest:
„Modernizacja indywidualnych źródeł energii cieplnej lub elektrycznej w gminie Juchnowiec
Kościelny”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane przez Urząd Publikacji Unii
Europejskiej w dniu 11 października 2017 r. pod numerem 2017/S 195-400020.
Odwołujący SUNGRANT sp. z o.o. wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 PZP poprzez zaniechanie czynności zwrócenia
się do Wykonawcy Polska Ekologia sp. z o.o. o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art.
90 ust. 1 PZP, mimo zaistnienia przesłanek wskazanych w art. 90 ust. 1a pkt 1 PZP; art. 7
ust. 1 PZP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty firmy
Polska Ekologia sp. z
o.o., mimo zaistnienia ku temu przesłanki w postaci rażąco niskiej
ceny; art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 86 ust. 3 i ust. 5 pkt 1 PZP poprzez zmianę
(zmniejszenie) kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - wskazanie
innej (niższej) kwoty w informacji zamieszczonej na stronie internetowej po otwarciu ofert, niż
kwota podana bezpośrednio przed otwarciem ofert.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności zwrócenia się o
udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 PZP, w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 PZP,
w celu ustalenia, że jedna z ofert zawiera rażąco niską cenę, odrzucenie oferty firmy Polska
Ekologia s
p. z o.o. z powodu rażąco niskiej ceny oraz wskazanie, że Zamawiający
bezprawnie obniżył kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia po
otwarciu ofert, obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego w całości
oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów związanych z
dojazdem na wyznaczoną rozprawę.
Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
Bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę 2 500 000 zł jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia.
Informacja z otwarcia ofert z dn. 7 grudnia 2017 r. zamieszczona na stronie internetowej
zawiera jednak inną (niższą) kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia tj. 1 652 435 zł. Na podanej wyżej stronie internetowej znalazła
się „Korekta informacji z otwarcia ofert” z dn. 8 grudnia 2017 r., w której Zamawiający
stwierdził, że podczas otwarcia ofert podano kwotę wynikającą z uchwały Nr XXXII/297/2017
Rady Gminy Juchnowiec Kościelny z dn. 30 października 2017 r. w sprawie zmian w
bu
dżecie w 2017 r. Z kolei kwota podana w informacji z otwarcia ofert zamieszczonej na
stronie internetowej wynika z Zarządzenia Nr ORG0050.294.2017 Wójta Gminy Juchnowiec
Kościelny z dn. 14 listopada 2017 r. w sprawie projektu budżetu gminy na 2018 r. i tą niższą
kwotę należy przyjąć zdaniem Zamawiającego jako właściwą.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie miał prawa obniżyć kwoty jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Obowiązujące przepisy nie przewidują takiej
możliwości. Nie występuje też w przepisach pojęcie „korekty informacji z otwarcia ofert”.
Celem przepisu art. 86 ust. 3 PZP jest poinformowanie wykonawców o zarezerwowanych
środkach na realizację zamówienia i stanowi swoistą gwarancję wyboru oferty wykonawcy,
który złożył najkorzystniejszą ofertę, pod warunkiem, że zaproponowana przez niego cena
nie przekroczy kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia.
Dalej Odwołujący wskazał, że zgodnie z Planem postępowań o udzielenie zamówień
publicznych w 2017 r. ak
tualnym na dzień 3 listopada 2017 r., a więc już po przesłaniu
ogłoszenia do publikacji, jako wartość przedmiotowego zamówienia wskazano kwotę 2 500
000 zł. Podczas otwarcia ofert w dn. 7 grudnia 2017 r. podano wykonawcom taką samą
kwotę. Jednakże już po kilku godzinach, tego samego dnia, wysokość kwoty jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia została zmniejszona.
Zamawiający podaje wprawdzie, że nowa niższa kwota wynika z projektu budżetu na 2018
rok, jednak
wiedzę o tejże kwocie posiadał już podczas otwarcia ofert. Zarządzenie Wójta
pochodzi bowiem z dn. 14 listopada 2017 r. to jest ponad 3 tygodnie przed terminem
otwarcia ofert. Pomimo przygotowania projektu budżetu na 2018 r. (na co powołuje się
Zamawiający) w dn. 14 listopada br., nie został zaktualizowany do dnia dzisiejszego Plan
postępowań o udzielenie zamówień publicznych w 2017 r. Podczas otwarcia ofert także
podano inną kwotę niż wynika to z podawanego Zarządzenia Wójta, choć powstało ono o
wiele wcześniej. Nie wystąpiły zatem żadne nieprzewidywalne okoliczności zmieniające
możliwości finansowe Zamawiającego ani przed, ani po otwarciu ofert. Zmiana kwoty
przewidywanej na realizację przedmiotowego zamówienia z 2 500 000 zł w roku 2017 na 1
652 435 zł w roku 2018 została bowiem dokonana przez organ Zamawiającego na długo
przed terminem otwarcia ofert. Ponadto w SIWZ przewidziano termin zakończenia realizacji
zamówienia na 31.05.2018 r. jednakże nie wykluczono rozpoczęcia w roku 2017 r., co
wskazuje raczej na uzupełnianie się powyższych aktów prawnych Zamawiającego i kwot w
nich zawartych, a nie wykluczanie. Zamawiający mając wiedzę o wskazanych wyżej
własnych aktach prawnych i zawartych w nich kwotach (z co najmniej 3-tygodniowym
wyprzedzeniem), podczas otwarcia ofert
podał kwotę 2 500 000 zł jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i dopiero po zapoznaniu się z cenami zawartymi
w złożonych ofertach zmienił ją na 1 652 435 zł.
W przedmiotowym zamówieniu zostały złożone dwie oferty - nr 1 (złożona przez
Odwołującego) na kwotę 2 285 960,02 zł i nr 2 na kwotę 1 302 051,00 zł. Szacunkowa
wartość zamówienia (powiększona o podatek VAT) wynosi 2 500 000 zł. Odwołujący
wskazał, że cena oferty nr 2 (1 302 051 zł) jest niższa o ok. 48% od wartości zamówienia
powiększonej o podatek VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania (ujętej we
wskazanych wyżej dokumentach Zamawiającego) tj. kwoty 2 500 000 zł. Zgodnie z art. 90
ust. 1 pkt 1a PZP w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od
wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT, ustalonej przed wszczęciem
postępowania, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, chyba że rozbieżność
wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Przytoczony przepis
PZP nakazuje Zamawiającemu zwrócenie się do wykonawcy, którego oferta jest niższa o co
najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT ustalonej przed
wszczęciem postępowania.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie wykonał czynności przewidzianych w art. 90 ust.
1a pkt 1 P
ZP pomimo tego, że cena oferty nr 2 jest niższa o ok. 48% od wartości
zamówienia powiększonej o podatek VAT ustalonej przed wszczęciem postępowania.
Zamawiający ma obowiązek jednolitej oceny ofert, a co za tym idzie badania, czy cena oferty
nie jest rażąco niska.
Zdaniem Odwołującego cena oferty nr 2 jest rażąco niska, ponieważ z analizy SIWZ wynika,
że przedmiotem zamówienia jest dostawa i montaż 132 zestawów instalacji kolektorów
słonecznych do przygotowania c.w.u.,
W
tym: 41 zestawów składających się z 2 płyt
kolektorowych i zasobnika c.w.u 200 litrów; 74 zestawów składających się z 3 płyt
kolektorowych i zasobnika c.w.u. 300 litrów; 17 zestawów składających się z 4 płyt
kolektorowych i zasobnika c.w.u. 400 litrów; oraz prace montażowo-instalacyjne. Łącznie w
zamówieniu występują 372 płyty kolektorowe i 132 zbiorniki c.w.u. oraz 132 komplety
osprzętu towarzyszącego i prace montażowo-instalacyjne 132 zestawów. Ceny zestawów
spełniających wymogi SIWZ (w szczególności powierzchnia i moc oraz waga kolektorów)
kształtują się na poziomie ok. 9 500 zł brutto (za zestaw z 2 płytami i zbiornikiem 200 l), ok.
11 000 zł brutto (za zestaw z 3 płytami i zbiornikiem 300ł) oraz ok. 13 500 zł brutto (za
zestaw z 4 płytami i zbiornikiem 4001). Przy takim poziomie cen sama wartość zestawów
„solarnych” wynosi ok. 1,4 min zł, nie licząc kosztów dostawy, czy kosztów montażowo-
instalacyjnych, które przy rozproszonej zabudowie wiejskiej i różnych układach konstrukcjach
dachów (oraz montażu na gruncie) na poszczególnych nieruchomościach mogą być znaczne
(na etapie przygotowania
oferty nie sposób przewidzieć dokładnych kosztów montażu ze
względu na ilość i odmienność każdej lokalizacji, tym samym trudno założyć, że będą one
zerowe). W związku z rozstrzygnięciem konkursu przez UMWP przewidywany jest wzrost
cen tego typu instalacji,
podobnie jak ma to miejsce na rynku robót drogowych, gdzie w
związku z dofinansowaniem ze środków unijnych uzyskanym przez wiele jednostek
samorządowych województwa podlaskiego znacząco wzrosły ceny ofert składanych w
przetargach - niejednokrotnie znaczni
e powyżej cen kosztorysowych.
Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron
i uczestnika postępowania złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i
zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego art. 86 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych. W zakresie zarzutu dotyczącego art. 90 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych odwołanie podlega oddaleniu.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 86 ust.
3 ustawy Prawo zamówień publicznych, bezpośrednio przed otwarciem
ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Podana przez z
amawiającego kwota jest informacją dla wykonawców i jako taka nie podlega
zmianie. Kwota
ta ma stanowić zabezpieczenie wykonawców przed nieuprawnionym
unieważnieniem postępowania przez zamawiającego z powodu braku środków na
sfinansowanie zamówienia.
Zgodnie z obowiązującymi przepisami, dopuszczalne jest jedynie zwiększenie tej kwoty do
kwoty
oferty najkorzystniejszej (o czym stanowi art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych).
Zamawiający w niniejszym postępowaniu przed otwarciem ofert wskazał kwotę, jaką
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 2 500 000 zł.
Obowiązujące przepisy prawa nie wskazują na możliwość dokonywania korekty (innej niż
wskazana powyżej) tej kwoty, w szczególności, gdy Zamawiający zapoznał się z wysokością
cen w złożonych ofertach. Tym samym kwota w wysokości 2 500 000 zł jest kwotą wiążącą.
Zamawiający jest bowiem związany kwotą, którą podał przed otwarciem ofert i nie może (w
celu uzasadnienia unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych) wskazać innej, niższej kwoty, którą zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.
Izba przyjęła argumentację Odwołującego, że kwota 2 500 000zł brutto wynika z
obowiązującego aktu, jakim jest Uchwała Rady Gminy. Uchwała Rady Gminy wskazuje na
posiadane przez Gminę możliwości finansowe. Izba zauważa także, że nie jest tak, jak
twierdzi Przystępujący, że Zamawiający uprawniony był do dokonania korekty kwoty
przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, co wynikać ma z faktu, że inną kwotę
przewidziano na rok 2017, a inn
ą na rok 2018. Należy podkreślić, że Zamawiający dokonując
szacunków kwoty zamówienia, powinien zabezpieczyć środki na realizację tego zamówienia.
Co więcej, kwota taka nie zależy od tego, czy zamówienie realizowane jest w ciągu jednego
roku,
czy też realizacja zamówienia obejmuje więcej niż jeden rok. Kwota, jaką Zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, powinna dotyczyć całości
zamówienia. Nadto należy zauważyć, że Zarządzenie Wójta Gminy jest nie tylko aktem
wewnętrznym, który w tym zakresie nie zmienił uchwały Rady Gminy, ale przede wszystkim
jest to jedynie projekt
budżetu.
Co więcej, Zamawiającemu znana była treść obu dokumentów – uchwały Rady Gminy oraz
Z
arządzenia Wójta Gminy jeszcze przed otwarciem ofert, jednak Zamawiający zdecydował
się na ogłoszenie przed otwarciem ofert, że kwota, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia to kwota 2 500 000 złotych, wynikająca z uchwały Rady Gminy, a
nie kwota 1
652 435 zł, wynikająca z projektu budżetu, zawartego w Zarządzeniu Wójta
Gminy.
Zamawiający nie wskazał, aby zaistniały jakiekolwiek szczególne i nadzwyczajne
okoliczności, które nakazywałyby dokonanie takiej zmiany.
Nie jest zasadne stwierdzenie Przystępującego, że podnoszony zarzut w tym zakresie jest
przedwczesny, bowiem brak jest jeszcze informacji o tym, k
tóra oferta została wybrana przez
Zamawiającego. Należy wskazać, że każda czynność lub zaniechanie zamawiającego może
stanowić podstawę do wniesienia odwołania. Prawdą jest, że na tę chwilę Zamawiający nie
dokonał jeszcze czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nie jest wiadomo, czy za taką
ofertę zostanie uznana oferta Odwołującego. Nie jest zatem wiadomo w konsekwencji, czy
konieczna będzie czynność Zamawiającego dotycząca oceny, czy kwota oferty
Odwołującego mieści się w kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia. Niemniej
odwołanie może zostać wniesione w określonym w ustawie terminie, którego bieg
rozpoczyna się od dokonania tej czynności. Wniesienie odwołania, w którym wykonawca
podniesie zarzut dotyczący art. 86 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych dopiero na
etapie wyboru oferty najkorzystniejszej będzie odwołaniem spóźnionym (termin na
wniesienie odwołania upłynął z dniem 18 grudnia br.).
Izba
oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, tj. zaniechania przez Zamawiającego wezwania Wykonawcy Polska
Ekologia sp. z o.o.
do wyjaśnienia wysokości zaoferowanej ceny.
Izba ustaliła, że Wykonawca ten został już wezwany przez Zamawiającego do złożenia
wyjaśnień co do zaoferowanej ceny i takie wyjaśnienia złożył. Tym samym odwołanie w tym
zakresie stało się bezprzedmiotowe i jako takie podlegało oddaleniu.
Ponadto należy wskazać, że Zamawiający nie dokonał na chwilę wniesienia odwołania oraz
na moment zamknięcia rozprawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Przyjmuje się,
że do czasu przekazania wykonawcom (przez Zamawiającego) informacji o wyniku
postępowania, Zamawiający dokonuje czynności badania i oceny ofert, w tym czynności
wyjaśniania treści oferty i wysokości zaoferowanej ceny. Dopiero z chwilą przekazania
wykonawcom takiej informacji, możliwe będzie jednoznaczne stwierdzenie, że Zamawiający
dokonał prawidłowych czynności (lub zaniechał ich dokonania) względem oferty Wykonawcy
Polska Ekologia sp. z o.o.
Izba oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, tj. w zakresie zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Polska
Ekologia sp. z o.o. Przede wszystkim
Odwołujący podniósł zarzut dotyczący obowiązku
Zamawiającego dokonania wyjaśnienia wysokości ceny wskazanej w ofercie wykonawcy
Polska Ekologia sp. z o.o.
Tym samym odwołanie najpierw zmierzało do konieczności
dokonania takich wyjaśnień, a dopiero potem oceny zaoferowanej ceny, także w oparciu o
złożone wyjaśnienia. Treść wyjaśnień wpłynęła do Zamawiającego po złożeniu przez
Odwołującego odwołania.
Zamawiający nie dokonał dotychczas czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zatem
należy uznać, że Zamawiający jest na etapie badania i oceny ofert. Izba nie może dokonać
za Zama
wiającego czynności oceny ofert wykonawców. Dopiero z chwilą przesłania
wykonawcom informacji Zamawiającego o wyniku postępowania, o wyborze oferty
najkorzystniejszej, ewentualnie o wykonawcach wykluczonych i tym, które oferty zostały
odrzucone, będzie znana ocena Zamawiającego oferty Wykonawcy Polska Ekologia sp. z
o.o.
, w tym także w oparciu o ocenę złożonych wyjaśnień. Ocenie Izby mogą podlegać
jedynie zarzuty dotyczące czynności Zamawiającego. Taka czynność – ocena wyjaśnień i
ocena oferty Wykonawcy Polska Ekologia sp. z o.o.,
jeszcze nie nastąpiła. Stąd odwołanie w
zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania do wyjaśnień oraz wobec zarzutu
dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Polska Ekologia sp. z o.o. jest
przedwczesne.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238 ze zm.) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2584/17 z dnia 2017-12-19
- Sygn. akt KIO 2475/17 z dnia 2017-12-08
- Sygn. akt KIO 2443/17, KIO 2445/17 z dnia 2017-12-08
- Sygn. akt KIO 2408/17 z dnia 2017-12-08
- Sygn. akt KIO 2397/17 z dnia 2017-12-06
