rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-12-20
rok: 2017
data dokumentu: 2017-12-20
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2585/17
KIO 2585/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2017 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 grudnia 2017 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: EKOMBUD S.G. Sp. J.
z
siedzibą w Bochni, ul. Partyzantów 24 D, 32 - 700 Bochnia i Bocheńskie Zakłady
Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Bochni, ul. Kazimierza Wielkiego 2, 32 - 700
Bochnia, w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Drwinia, Drwinia 57,
32 - 709 Drwinia
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum:
K.W.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P. U. H Eco Tech K.W., ul. Kościuszki
65c, 28-130 Stopnica i M.G.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Trans - Bud
M.G.
, ul. Kołłątaja 12/19. 25-715 Kielce, zgłaszających swoje przystąpienie po stronie
z
amawiającego,
odwołania wniesionego
do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 grudnia 2017 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum: EKOMBUD S.G. Sp. J.
z
siedzibą w Bochni, ul. Partyzantów 24 D, 32 - 700 Bochnia i Bocheńskie Zakłady
Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Bochni, ul. Kazimierza Wielkiego 2, 32 - 700
Bochnia, w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Drwinia, Drwinia 57,
32 - 709 Drwinia
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum:
K.W.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P. U. H Eco Tech K.W., ul. Kościuszki
65c, 28-130 Stopnica i M.G.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Trans - Bud
M.G.
, ul. Kołłątaja 12/19. 25-715 Kielce, zgłaszających swoje przystąpienie po stronie
z
amawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia konsorcjum: EKOMBUD S.G. Sp. J., ul. Partyzantów 24 D,
32-700 Bochnia i Bo
cheńskie Zakłady Usług Komunalnych Sp. z o.o., ul. Kazimierza
Wielkiego 2, 32-700 Bochnia,
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę w wysokości 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
uiszczoną przez powyższych tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący:
………………………………...
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 20 grudnia 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2585/17
Zamawiający – Gmina Drwinia - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„Świadczenie usług odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Drwina”, o numerze postępowania
nadanym przez zamawiającego ZP.271.15.2017, o ogłoszeniu o zamówieniu nr 609917-N-
2017
z dnia 31 października 2017 r., dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego
o wartości poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.
), dalej jako „p.z.p.”
W dniu 1
grudnia 2017 r. zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym
w
postępowaniu informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się udzielenie zamówienia, konsorcjum: K.W. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą P.U.H Eco Tech K.W., ul. Kościuszki 65c, 28 - 130
Stopnica i M.G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Trans - Bud M.G., ul.
Kołłątaja 12/19, 25 - 715 Kielce (w treści odwołania wykonawca został określony jako „w/w
Konsorcjum”). Zaś 6 grudnia 2017 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w postępowaniu wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
konsorcjum: EKOMBUD S.G.
Sp. J. z siedzibą w Bochni, ul. Partyzantów 24 D, 32 -
700 Bochnia i
Bocheńskie Zakłady Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Bochni, ul.
Kazimierza Wielkiego 2, 32 - 700 Bochnia, dalej zwani
jako „odwołujący”.
Zgodnie z dysp
ozycją art. 180 ust. 3 p.z.p. w odwołaniu zarzucono zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b oraz art.
45 ust. 7 p.z.p. poprzez
wybór oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się udzielenie zamówienia, konsorcjum: K.W. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą P.U.H Eco Tech K.W., ul. Kościuszki 65c, 28 -
130 Stopnica i M.G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Trans - Bud
M.G., ul.
Kołłątaja 12/19, 25 - 715 Kielce, jako oferty najkorzystniejszej, z
naruszeniem przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, które to naruszenie
miało wpływ na wynik przedmiotowego postępowania, a polegające na wyborze
oferty najkorzystniejszej nie s
pośród ofert prawidłowo wniesionych i należycie
zabezpieczonych prawidłowo wniesionym wadium,
2) art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia wykon
awców wspólnie
ubiegających się udzielenie zamówienia, konsorcjum: K.W. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą P.U.H Eco Tech K.W., ul. Kościuszki 65c, 28 -
130 Stopnica i M.G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Trans - Bud
M.G.
, ul. Kołłątaja 12/19, 25 - 715 Kielce pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i
finansowej, co stanowiło też wadliwą czynność wyboru najkorzystniejszej oferty,
którego dokonywano z kręgu ofert, które nie podlegały ocenie (zostały złożone przez
w
ykonawcę podlegającego wykluczeniu).
W zwi
ązku z powyższym odwołujący wniósł o (pisownia oryginalna): uwzględnienie
odwołania w całości oraz unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
nakazanie ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert i dokonanie przez
Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z art. 91 ust.1 w związku
z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7 b pzp w zw. z art. 45 ust. 7 pzp,
w
tym nakazanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum z liderem: P.U.H Eco Tech K.W.,
ul. Kościuszki 65c, 28 - 130 Stopnica, Partner: Trans - Bud M.G., ul. Kołłątaja 12/19, 25 - 715
Kielce;
ewentualnie ponowną ocenę ofert i wykluczenie Konsorcjum z postępowania oraz
odrzucenie jego oferty (w związku z niewykazaniem posiadania opłaconej polisy); orzeczenie
o kosztach stos
ownie do wyniku postępowania, w tym przyznanie poniesionych przez
Odwołującego kosztów w niniejszym postępowaniu odwoławczym.
Uzasadniając swoje stanowisko odwołujący wskazał, iż w jego ocenie wybór oferty
złożonej przez w/w Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej zaistniał z naruszeniem
przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, które to naruszenie miało wpływ na wynik
przedmiotowego postępowania, odwołujący kwestionuje te czynności zamawiającego,
ponieważ w przedmiotowym postępowaniu wyboru oferty najkorzystniejszej zamawiający
dokonał nie spośród ofert prawidłowo wniesionych i należycie zabezpieczonych prawidłowo
wniesionym wadium (a więc z naruszeniem art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt 7b oraz art. 45 ust. 7 p.z.p. -
niezgodnie z zasadą równego traktowania
wykonawców i niezgodnie z zasadą legalizmu).
W ocenie
odwołującego zamawiający wybrał ofertę w/w Konsorcjum pomimo tego, że
oferta ta od samego początku, a zatem również w dacie dokonywana jej wyboru, nie była
zabezpieczona prawidłowo wniesionym wadium, podczas gdy art. 89 ust. 1 pkt 7 b p.z.p.
stanowi, że zamawiający odrzuca (obligatoryjnie) ofertę, co do której wadium zostało
wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium, zaś art.
91
ust. 1 stanowi (w powiązaniu z pozostałymi przepisami zgrupowanymi w rozdziale
4 d
ziału II p.z.p.), że ofertę najkorzystniejszą zamawiający wybiera wyłącznie spośród ofert
nie podlegających odrzuceniu (niniejszy zarzut zawiera w sobie również zarzut zaniechania
odrzucenia oferty opatrzonej nieprawidłowo wniesionym wadium, czyli naruszenie art. 89 ust.
1 pkt 7 b p.z.p.).
Następnie wskazano, że zgodnie z pkt 13. 1 SIWZ zamawiający żądał wniesienia
wadium w kwocie 15 000 PLN, a zgodnie z 13 3. lit. a SIW
Z jeżeli wadium jest wnoszone
w
pieniądzu na rachunek zamawiającego, to musi to być uczynione przelewem. Tymczasem
z materiału dowodowego sprawy, tj. mianowicie z pisemnej oferty złożonej przez w/w
K
onsorcjum wraz z załącznikiem wynika, iż wadium nie zostało uiszczone przelewem -
dowód: pokwitowanie wpłaty gotówkowej 15 000 PLN datowane na 10 listopada 2017 (przy
ofercie uznanej za najkorzystniejszą w dokumentacji postępowania).
W dalszej kolejności odwołujący podniósł, że w jego opinii wpłata gotówkowa nie jest
przelewem, zaś akceptując wpłatę gotówkową zamawiający naruszył zatem zarówno
postanowienie przygotowanej przez siebie SIWZ, jak i kolejny przepis ustawy, tj. mianowicie
art. 45 ust. 7 p.z.p.
, w myśl którego wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na
rachunek bankowy wskazany przez z
amawiającego. Dodatkowo zaznaczono, że
z
amawiający powinien był wybierać ofertę najkorzystniejszą wyłącznie spośród takich, które
nie podlegają odrzuceniu (nie powinien był wybierać oferty, którą uznał za najkorzystniejszą,
ponieważ była ona opatrzona wadium wniesionym w sposób nieprawidłowy - niezgodny
zarówno z treścią SIWZ, jak i z treścią przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (art.
89 ust. 1 pkt 7 b p.z.p. w zw. z art. 45 ust. 7 p.z.p. w zw. z art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3
p.z.p.).
Ponadto odwołujący argumentował, iż skoro zamawiający wybierał ofertę
najkorzystniejszą spośród nieprawidłowo ustalonego kręgu ofert, to doszło do naruszenia
wskazanego przepisu usta
wy, który ma zastosowanie obligatoryjne (art. 91 ust. 1 p.z.p.
w
związku z pozostałymi przepisami rozdziału 4 działu II p.z.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7 b
p.z.p. w zw. z art. 45 ust. 7 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p.). Prowadzi to do oczywistego,
w
opinii odwołującego, wniosku, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej przez
zamawiającego była niezgodna z prawem i miała wpływ na wynik postępowania - gdyby
z
amawiający postąpił prawidłowo, to ofertę uznaną za najkorzystniejszą odrzuciłby
i
właściwie ustalił krąg ofert, spośród których wybiera ofertę najkorzystniejszą.
W zakresie tego zarzutu, w dalszej treści odwołania podniesiono, że zamawiający
w
przedmiotowym postępowaniu żądał zabezpieczenia ofert wadium wynoszącym
15 000,00
złotych, pokwitowaniem wpłaty gotówkowej datowanym na 10 listopada 2017 r.
Konsorcjum, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, wpłaciło na rachunek
bankowy zam
awiającego kwotę 15 000,00 złotych, w/w Konsorcjum nie zastosowało
żadnego innego trybu uiszczenia wadium, w szczególności nie wniosło wadium przelewem,
w
/w Konsorcjum nie doprecyzowało na poczet, jakiego postępowania wnosi wpłatę.
Dowód: przesłuchanie stron, akta (dokumentacja) przedmiotowego postępowania, w tym
SIWZ (pkt 13. 1 oraz 13. 3 lit. a na okolic
zność treści); kwit zatytułowany: polecenie
przelewu/wpłata gotówkowa datowany stemplem bankowym na 10 listopada 2017 r. (przy
ofercie w/w Konsorcjum w dokumentacji postępowania na okoliczność treści oraz
niewniesienia wadium przelewem); (ory
ginały dokumentów w posiadaniu zamawiającego –
w
tym w aktach (w dokumentacji przedmiotowego postępowania).
Stąd też, zdaniem odwołującego, okoliczność wyboru przez zamawiającego oferty
opatrzonej wadium wniesionym w sposób nieprawidłowy jawi się jako wykazana
i udowodniona.
W ocenie odwołującego dokonywanie przez zamawiającego wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty, co do której wadium wniesiono w sposób
sprzeczny (zarówno z SIWZ, jak i z przepisami p.z.p., w tym art. 45 ust. 7 p.z.p.) czyli
wniesiono
je w sposób nieprawidłowy - gotówką (a nie przelewem), jest niezgodne z zasadą
legalizmu (art. 7 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b p.z.p.
) oraz z zasadą równego
traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 p.z.p.) oraz z przepisem art. 91 ust. 1 p.z.p.
(interpretowanym systemowo).
Następnie odwołujący wskazał, iż nie do pogodzenia z zasadą równego traktowana
w
ykonawców jest sytuacja, w której jeden z wykonawców (odwołujący) wnosi wadium
w
sposób prawidłowy (i zwykle ponosi związane z tym koszty prowizji oraz opłat, jak i koszty
utrzymania rachunku) zaś inny (konsorcjum, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą) nie
postępuje zgodnie z przepisami i uiszcza wadium gotówką (a nie, jak wymaga tego ustawa,
przelewem).
Powoduje
to,
w szczególności, konieczność podejmowania przez
z
amawiającego dodatkowych czynności sprawdzających (kiedy wpłynęło wadium, od kogo
ono pochodzi itd.) i de facto
wejście w rolę pełnomocnika, czy też podmiotu wspierającego
jednego z w
ykonawców. Ponadto odwołujący podniósł, że zamawiający (w ślad za
ustawodawcą) dopuścił wprawdzie wnoszenie wadium pieniądzem, ale wyłącznie przez
przelew, a zatem w postaci bezgotówkowej (z rachunku bankowego Wykonawcy na
rachunek bankowy z
amawiającego).
Jest przy tym przyjęte w orzecznictwie, w twierdzeniach odwołującego, „że (np.
w wyroku z
dnia 26 lutego 2015 r., III SA/Wr 886/14) wykonawca, który wniósł wadium
poprzez wpłatę na rachunek bankowy zamawiającego, a nie poprzez przelew wymagany
przepisem art. 45 ust. 7 p.z.p.
, powinien być wykluczony. Sąd zwrócił również uwagę, że
w art. 45 ust. 7 p.z.p.
„Ustawodawca wyraźnie tu zastrzegł dla czynności wnoszenia wadium
w pieniądzu - formę rozliczenia bezgotówkowego poprzez przekazanie określonej kwoty
z
rachunku bankowego wnoszącego wadium na wskazany przez zamawiającego rachunek
bankowy. Imperatywne brzmienie przepisu nie pozostawia wątpliwości co do zamiaru
legislatora. Zastrzeżenie to należy uznać za celowy wybór ustawodawcy w procedurze
zamówień publicznych, jeżeli się generalnie zważy na konieczność zachowania przy obrocie
z udziałem jednostek sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach
publicznych - zasad legalizmu i
przejrzystości finansów, wyrażających się także w zamyśle
dopuszczania przedsiębiorców (wykonawców) nie ukrywających przepływów finansowych
w
swej działalności gospodarczej, tudzież przeciwdziałaniu zjawiskom tzw. „prania brudnych
pieniędzy” lub pozostawania w „szarej strefie”. Co przy tym istotne, w opinii odwołującego,
w/w
trend orzeczniczy (zaistniały w okresie przepisów w brzmieniu sprzed ostatniej noweli)
został zdecydowanie podtrzymany w najnowszym orzecznictwie z zakresu zamówień
publicznych (patrz: w
yrok Sądu Okręgowego w Koninie z 4 kwietnia 2017 r. na skutek skargi
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych II Ca 51/17).”
W stosunku co do zarzutu zaniechania wykluczenia
wykonawcy, którego ofertę
wybrano jako najkorzystniejszą w postępowaniu, naruszając przy tym art. 24 ust. 1 pkt 12
p.z.p.,
gdyż wykonawca ten, w ocenie odwołującego, nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, co zaowocowało również
wadliwą czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty, którego dokonywano z kręgu ofert,
które nie podlegały ocenie (zostały złożone przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu),
odwołujący wskazał jak niżej.
„Zgodnie z brzmieniem pkt. 6.2.1. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
w
przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą „dokumentu
potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej
w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę 300tys
zł”. Do złożonej polisy, Konsorcjum do nie łączyło dowodu jej opłacenia i tym samym nie
wykazało, iż polisa ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej jest opłacona. Konsorcjum,
dołączyło do oferty druk polisy, jednak nie można stwierdzić czy na dzień składania
dokumentu polisa została przez Konsorcjum opłacona.”
Następnie odwołujący zacytował wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 sierpnia
2011 r. sy
gn. akt KIO 1623/11, po czym wskazał, że „ Podsumowując, należy stwierdzić, iż to
na Wykonawcy, zgodnie z art. 26 ust. 2a ustawy pzp ciąży obowiązek udowodnienia
spełnienia wskazanych przez Zamawiającego warunków. W świetle przedstawionych
dokumentów należy jednoznacznie stwierdzić, iż Wykonawca nie wykazał spełnienia
warunku ubezpieczenia się na kwotę 300.000,00 zł w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia. Konsorcjum nie przedstawiło polisy Zamawiającemu,
ponieważ nieopłacona polisa nie może był traktowana jak pełnoprawny dokument
i
poświadczać, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu.”
Na zakończenie odwołania również w zakresie zarzutu dotyczącego zdolności
ekonomicznej lub finansowej, odwołujący podniósł, iż „fakt niedołączenia przez konsorcjum,
którego oferta została wybrana dowodu opłacenia polisy potwierdzającej posiadanie ochrony
ubezpieczeniowej w zakresie związanym z przedmiotem nin. zamówienia także wynika
z
dowodów z dokumentów oraz z przesłuchania stron. Dowód: przesłuchanie stron, akta
(dokumentacja) przedmiotowego postępowania, w tym SIWZ, oferta uznana za
najkorzystniejszą wraz z załącznikami na okoliczność treści oraz niewniesienia dowodu
opłacenia składki ubezpieczeniowej. (oryginały dokumentów w posiadaniu Zamawiającego -
w tym w aktach (w dokumentacji przedmiotowego postępowania).”
D
ziałając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej
wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
oraz
o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów dojazdu na rozprawę.
Tak określone na podstawie art. 180 ust. 3 p.z.p. zarzuty i stanowiska stron zakreśliły
zakres sporu objętego kognicją Krajowej Izby Odwoławczej w ramach przedmiotowego
postępowania. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 p.z.p. Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu, a zatem a contrario musi orzec co do
tych zarzutów, które w odwołaniu zostały zawarte.
Izba jest zatem związana przedstawionymi zarzutami i co do zasady nie może
orzekać w zakresie szerszym niż wskazano w odwołaniu, co jednak nie oznacza związania
Izby podstawą prawną wskazaną przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez
zamaw
iającego. Izba jest zatem uprawniona do orzekania w sytuacji, gdy okoliczności
faktyczne podniesione w zarzutach odwołania, a także opis czynności lub zaniechania
Zamawiającego wskazują na faktyczne naruszenie przepisów ustawy i nie budzą
jakichkolwiek wątpliwości (vide wyrok KIO z 26.04.2012 r., sygn. akt KIO 711/12).
Zakres kognicji Krajowej Izby Odwoławczej i związanie go bezpośrednio z zarzutami,
które odwołujący stawia zachowaniu zamawiającego był wielokrotnie potwierdzany przez
orzecznictwo samej Izby (tak KIO w wyrokach: z 08.12.2015 r., sygn. akt KIO 2598/15;
z 09.09.2016 r., sygn. akt
KIO 1610/16) jak i Sądów powszechnych i Sądu Najwyższego (tak
Sąd Najwyższy w Uchwale z dnia 17.02.2016 r. w sprawie o sygn. akt III CZP 111/15).
W toku postępowania odwoławczego do udziału w sprawie, wobec spełnienia
przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 p.z.p. oraz braku zgłoszenia opozycji stron,
dopuszczono do udziału w sprawie, po stronie zamawiającego, wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, konsorcjum: K.W. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą P.U.H Eco Tech K.W., ul. Kościuszki 65c, 28 - 130 Stopnica i M.G.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Trans - Bud M.G., ul. Kołłątaja 12/19, 25 -
715 Kielce, (dalej jako "przystępujący"). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, jako
całkowicie bezzasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
dowodowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przedstawioną w kopii uwierzytelnionej przez zamawiającego,
w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowieniami
siwz, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy, gdzie odwołujący i zamawiający podtrzymali stanowiska
przedstawione pisemnie, zaś przystępujący poparł stanowisko zamawiającego,
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż niniejsza sprawa, w zakresie zarzutów
podniesionych przez odwołującego, mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p. i że
odwołanie, które ją zainicjowało zostało wniesione przez podmiot uprawniony i dotyczy
materii określonej w art. 179 oraz art. 180 ust. 1 p.z.p., a więc podlega kognicji Krajowej Izby
Odwoławczej. Ponadto Izba ustaliła, że odwołanie podlega rozpoznaniu na podstawie art.
187 ust. 1 p.z.p. i że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189
ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania
i
odstąpieniem od badania meritum sprawy.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny
wypełnienia materialnoprawnych przesłanek z art. 179 ust. 1 p.z.p., co warunkuje możliwość
skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego.
Odwołujący wykazał, a zamawiający nie kwestionował interesu odwołującego
w
uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku
naruszenia przez z
amawiającego przepisów p.z.p.
Jak podniósł odwołujący posiada on interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, zaś w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów p.z.p. może ponieść
szkodę, gdyż przy prawidłowo ustalonym kręgu ofert spośród których należy dokonać
wyboru oferty najkorzystniejszej
(w postępowaniu złożono dwie oferty), to oferta
odwołującego jest najkorzystniejsza, a zatem odwołujący miał i ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia i poniósł szkodę, nie uzyskując go w wyniku naruszenia przez
zamawiającego poprzez opisane w zarzutach odwołania czynności zamawiającego
naruszające bezwzględnie obowiązujące przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze
art.
192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia", uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy
przedłożony przez strony, a opisany w dalszej części uzasadnienia, a także
ustalenia poczynione na podstawie dokumentacji p
ostępowania dostarczonej przez
z
amawiającego oraz zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, Izba
stwi
erdziła, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba, w oparciu o obszerne uzasadnienie zarzutów odwołania oraz replikę
zamawiającego, doprecyzowane w toku rozprawy, uznała że zarzuty odwołania sprowadzają
problematykę sprawy do dwóch osi sporu w stosunku co do oferty wybranej, jako
na
jkorzystniejsza w postępowaniu, tj. uznania oferty za prawidłowo zabezpieczoną
wymaganym przez zamawiającego wadium oraz uznania, że wybrany wykonawca spełnia
warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej.
W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców – odwołujący i przystępujący,
z
tymże oferta tańsza – przystępującego, została wybrana jako najkorzystniejsza.
Izba ustaliła, że zamawiający zgodnie z pkt 13. 1 SIWZ wymagał zabezpieczenia
oferty wadium w wysokości 15 000,00 zł, w pkt 13.2 wskazano, że wadium należy wnieść
w
terminie do dnia 10.11.2017 r. do godz. 14.00, zaś w pkt 13.3. zamawiający określił:
„Wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach: a) pieniądzu:
przelewem na rachunek bankowy Zamawiającego: KBS oddział Drwinia (…)”. W pkt 13.5
SIWZ
doprecyzowano, iż „Wadium wnoszone w pieniądzu należy tak wnieść aby zostało
uznane na koncie Zamawiającego określonego w pkt 13.3 lit. a najpóźniej w terminie
określonym w pkt 13.2.”
Bezsporne między stronami oraz potwierdzone dowodami złożonymi w sprawie, są
okoliczności faktyczne, że wadium przystępującego zostało wpłacone w kwocie 15 000,00 zł
jako wpłata gotówkowa w kasie banku KBS filia w Drwini, na rachunek wskazany przez
zamawiającego, w dniu 10.11.2017 r. o godz. 10.40, w tytule podano „WADIUM na przetarg
odbiór odpadów komunalnych”. Kwota została wpłacona przez „ECOTECH K.W., TRANS-
BUD M.G.
”, przed terminem składania ofert, zgodnie z pkt 13.2 SIWZ.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że wadium wpłacone przez przystępującego:
- zo
stało wniesione w dopuszczalnej formie pieniężnej - zgodnie z art. 45 ust. 6 p.z.p,
-
zostało przekazane przez bank KBS na wskazany rachunek zamawiającego,
-
zostało wniesione w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, tj. przed złożeniem
oferty,
- zosta
ło wniesione w wymaganej kwocie.
Spór w sprawie sprowadzał się do twierdzenia przez odwołującego, że wadium
wpłacone w taki sposób nie zostało skutecznie wniesione. Należy przy tym zauważyć, że
zgodnie z art. 45 ust. 6 p.z.p., wadium może być wniesione m.in. w pieniądzu. Zaś zgodnie
z art. 45 ust. 7 p.z.p.
„Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek
bankowy wskazany przez zamawiającego.”. Co oczywiste, ustawodawca posłużył się w tym
przepisie
funkcjonalną definicją przelewu – w odróżnieniu od definicji ustawowej, która
dotyczy zupełnie innego instrumentu prawnego (art. 509 k.c.) oraz definicji systemowej
(zbieżnej z potocznym rozumieniem „przelewu”), która wyraża się w rozumieniu przelewu
jako transferu z jednego rachunku bankowego na drugi. K
luczowe jest tu posłużenie się
przez ustawodawcę czasownikiem „wpłaca” – którego nie sposób odnieść do
zdematerializowanej formy zapisu jakim jest uznanie l
ub obciążenie danego rachunku
w
księgach banku, które wyklucza „wpłatę”, ponieważ jest operacją księgową, nie zaś
fizycznym depozytem jakichkolwiek zmaterializowanych środków.
Aby dokonać wykładni pojęcia przelewu w zakresie, w jakim zostało ono użyte w art.
45 ust. 7 p.z.p. należy z ostrożnością podchodzić do regulacji dotyczącej instrumentów
płatniczych oraz finansowych, które są regulacjami zasadniczo wiążącymi jednostki sektora
bankowego sensu largo,
zaś podmiotów poza tym sektorem dotyczą w zakresie rejestracji
i
ewidencjonowania transakcji na potrzeby zapobiegania praniu pieniędzy, finansowaniu
terroryzmu oraz
operowaniu w tzw. „szarej strefie”.
Nie mniej jednak, przelew -
jako sposób zapłaty, od wielu lat jest rozumiany jako
działanie polegające na doprowadzeniu do uznania rachunku bankowego odbiorcy i aby
wyjaśnić genezę sformułowania tego rozumienia można obecnie posiłkowo posłużyć się
odwołaniem do ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych (Dz. U. z 2017 r.
poz. 2003), która definiuje w art. 3 ust. 4 polecenie przelewu jako „usługę płatniczą
polegającą na uznaniu rachunku płatniczego odbiorcy, w przypadku gdy transakcja płatnicza
z rachunku płatniczego płatnika jest dokonywana przez dostawcę usług płatniczych
prowadzącego rachunek płatniczy płatnika na podstawie dyspozycji udzielonej przez
płatnika”. Definicja ta pokrywa się z tą zawartą w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego
i
Rady (UE) nr 260/2012 z dnia 14 marca 2012 r. ustanawiającym wymogi techniczne
i handlowe w odniesieniu do
poleceń przelewu i poleceń zapłaty w euro oraz
zmieniającym rozporządzenie (WE) nr 924/2009 (Dz. Urz. UE L 94 z 30.03.2012, str. 22,
ze zm.)
, do którego zresztą ww. ustawa się wprost odwołuje. Zgodnie z art. 2 pkt 1 i 3 ww.
rozporządzenia 260/2012, płatnik dokonujący zlecenia wykonania transakcji płatniczej
polegającej na uznaniu rachunku płatniczego odbiorcy („polecenie przelewu”) może, lecz nie
musi dokonywać obciążenia własnego rachunku bankowego – wystarczające jest dokonanie
zlecenia płatniczego na rachunek płatniczy odbiorcy (na podstawie art. 2 pkt 3
rozporządzenia 260/2012 „płatnik” oznacza osobę (…) która jest posiadaczem rachunku
płatniczego (…) lub – w przypadku braku rachunku płatniczego płatnika – osobę (…), która
składa zlecenie płatnicze na rachunek płatniczy odbiorcy).
Powyższe pokrywa się z definicją zawartą w art. 2 pkt 22 ustawy o usługach
płatniczych, która status płatnika, niezbędny dla doprowadzenia do uznania rachunku
odbiorcy,
uzależnia od zdolności prawnej i złożenia zlecenia płatniczego, nie zaś od
dokonania obciążenia, a nawet posiadania, własnego rachunku bankowego. Co więcej, art. 2
pkt 28 ustawy,
jako transakcję płatniczą definiuje każdą zainicjowaną przez płatnika lub
odbiorcę wpłatę, transfer lub wypłatę środków pieniężnych.
Tak więc w polskim systemie prawa, o ile nie zastrzeżono inaczej - tak jak np.
w
powoływanej w niniejszej sprawie przez odwołującego, ustawie z dnia 2 lipca 2004 r.
o swobo
dzie działalności gospodarczej, w której zawarte jest ograniczenie w przedmiocie
dokonywania lub przyjmowania
płatności związanych z wykonywaną działalnością
gospodarczą gdzie następuje ono za pośrednictwem rachunku płatniczego przedsiębiorcy,
w
każdym przypadku, gdy jednorazowa wartość transakcji bez względu na liczbę wynikającej
z niej płatności, przekracza równowartość 15 000,00 zł - dla dokonania „przelewu”
w rozumieniu rekonstruowanym na potrzeby art. 45 ust. 7 p.z.p.
niezbędne jest wystąpienie
skutku w postaci uznania rachunku odbiorcy. N
ie jest zaś, dla skuteczności przekazania
środków finansowych do dyspozycji odbiorcy, relewantne jakie to działania doprowadziły do
tego uznania (czy była to wpłata w kasie banku i obciążenie rachunku technicznego,
obciążenie rachunku płatnika, obciążenie limitu karty płatniczej czy też skorzystanie
z jakiegokolwiek instrumentu finansowego). Nawet zatem rozszerzenie analizy prawnej
o
przepisy regulujące transakcje bankowe i instrumenty płatnicze nie prowadzi do wniosku,
że pojęcie „przelewu”, którym posługuje się art. 45 ust. 7 p.z.p. powinno być traktowane
zawężająco, wbrew jego gospodarczemu celowi i systemowemu umiejscowieniu w systemie
prawa.
Ponadto f
akt funkcjonalnego, „skutkowego” definiowania przelewu w zakresie
wadium, w
polskim systemie zamówień publicznych, wielokrotnie podkreślała Krajowa Izba
Odwoławcza oraz Sądy powszechne, uwypuklając nadrzędny - nawet przed wprowadzeniem
do systemu prawa przywołanych powyżej regulacji krajowych i europejskich - cel wadium,
jako instrumentu zmierzającego do zabezpieczenia interesu zamawiającego – tak też
w wyrokach: sygn. akt KIO/UZP 980/10 z 08.06.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 141/10
z
11.03.2010 r. czy Sądu Okręgowego we Wrocławiu sygn. akt X Ga 260/08 z 29.09.2009 r.,
i później np. w wyroku Sądu Okręgowego w Elblągu sygn. akt I Ca 235/14 z 26.02.2015 r.
Na kanwie obecnego brzmienia art. 45 ust. 7 oraz 89 ust. 1 pkt 7b p.z.p. Krajowa Izba
Odwoławcza wypowiadała się w wyroku sygn. akt KIO 217/17 z 13.02.2017 r., gdzie
wskazano, iż „Brak wniesienia wadium przelewem, a dokonanie tego poprzez wpłatę gotówki
na rachunek zamawiającego prowadzony w Banku (…) w okolicznościach tej sprawy nie
mógł skutkować odrzuceniem oferty odwołującego z postępowania w oparciu o art. 89 ust. 1
pkt 7b ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało
wniesione, lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał
wniesienia wadium. W ocenie Izby przepis ten w odniesieni
u do sformułowania „wniesione
w
sposób nieprawidłowy” - stricte będzie odnosił się do wszelkich odstępstw od koniecznej
treści np. dokumentów gwarancji wadialnych - ubezpieczeniowych i bankowych,
niezachowania formy przelewu bankowego, ale w kwotach mogących świadczyć o unikaniu
nakazanej przepisami odrębnymi formy rozliczeń”, czy sygn. akt KIO 743/17 z 10.05.2017 r.,
gdzie słusznie argumentowano, że „W przypadku pieniężnej formy wadium, komentatorzy
podstawowe znaczenie przypisują uznaniu rachunku bankowego wierzyciela należną kwotą
wadium, co jest jednoznaczne z wywiązaniem się w ustalonym terminie z wniesienia wadium
(tak SN w uchwale z 4.01.1995 sygn. akt III CZP 164/94 (OSNC 1995/4/62)
– spełnienie
świadczenia bezgotówkowego następuje w dniu uznania rachunku bankowego wierzyciela,
chyba że strony postanowiły inaczej. Zbliżone stanowisko zawiera komentarz do Prawa
zamówień publicznych wydanie z 2007 r. pod redakcją T. Czajkowskiego, str. 199 –200
„wadium może być wniesione w pieniądzu, przy czym ustawodawca wyłącza możliwość
wniesienia wadium w gotówce. Wadium w pieniądzu wpłaca się na rachunek bankowy
zamawiającego. Pieniądze muszą wpłynąć na rachunek wskazany w ogłoszeniu i w SIWZ.””
– por. również orzeczenia tam cytowane.
W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza w składzie orzekającym w niniejszej
sprawie uznała, iż na potrzeby art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 45 ust. 7 p.z.p., nie jest
możliwe odrzucenie oferty z uwagi na nie wniesienie lub nieprawidłowe wniesienie wadium
w
sytuacji, w której wykonawca dokonuje jego wpłaty w ten sposób, że doprowadza do
uznania rachunku bankowego zamawiającego w odpowiednim terminie kwotą w wymaganej
wysokości niezależnie od tego jakie techniczne czynności doprowadziły do tego uznania,
o
ile czynności te nie prowadzą do naruszenia przepisów szczególnych dotyczących
rejestrowania oraz ewidencjonowania transakcji finansowych.
Odwołujący zatem nie zakwestionował sposobu wniesienia wadium w sposób
skuteczny
i zarzut w tym zakresie jako bezzasadny należało oddalić mając na uwadze, że
nie doszło po stronie zamawiającego do naruszenia przepisów ustawy, co więcej doszłoby
do takiego naruszenia w sytuacji zachowania postulowanego przez odwołującego.
Zarzut narus
zenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. sformułowany
przez odwołującego jako zaniechanie wykluczenia przystępującego, pomimo, iż wykonawca
ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji
ekonomicznej i finansowe
j, co stanowiło też wadliwą czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty, którego dokonywano z kręgu ofert, które nie podlegały ocenie (zostały złożone przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu), w ocenie Izby również nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zgodnie z
art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. „Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia”.
Izba ustaliła, że na podstawie rozdziału III pkt 1 ppkt 2) ogłoszenia o zamówieniu
(tożsamo rozdział 6 pkt 2 ppkt 1 SIWZ) warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej lub
finansowej, zamawiający postawił w sposób następujący: „O udzielenie zamówienia
publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące sytuacji
ekonomicznej lub finansowej. Zamawiający uzna warunek za spełniony poprzez posiadanie
przez Wykonawcę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej
300
000 zł.” Zaś zgodnie z rozdziałem 8 pkt 8 ppkt 5 SIWZ w celu wykazania spełniania
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu należy przedłożyć: „4) Ubezpieczenie
od odpowiedzialności cywilnej: Potwierdzenie, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego”.
Dokument wskazany
przez zamawiającego na spełnienie przedmiotowego warunku
jest zgodny z § 2 ust. 2 pkt 4) rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 27 lipca 2016 r.
w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126), gdzie wskazano, iż
dokumentem potwierdzającym sytuację ekonomiczną lub finansową wykonawcy jest
dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej
w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwarancyjną określoną przez zamawiającego.
Przystępujący na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku udziału
w
postępowaniu przedłożył zamawiającemu dwa dokumenty w postaci:
a)
Polisy
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej ogólnej PZU nr 1015799721, na
sumę gwarancyjną 500 000,00 zł, z okresem ubezpieczenia od 04.12.2016 r. do
03.12.2017 r., ubezpieczony - Trans - Bud M.G.
, podlegającej opłacie jednorazowej
składki na rzecz ubezpieczyciela, dalej zwana jako „polisa Trans - Bud M.G.”
b)
Polisy
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej ogólnej PZU nr 1023177770, na
sumę gwarancyjną 300 000,00 zł, z okresem ubezpieczenia od 20.09.2017 r. do
19.09.2018 r., ubezpieczony - P.U.H Eco Tech K.W.
, podlegającej ratalnej opłacie
s
kładek na rzecz ubezpieczyciela, dalej zwana jako „polisa P.U.H Eco Tech K.W.”.
Zgodnie z art. 809 § 1 k.c. „ubezpieczyciel zobowiązany jest potwierdzić zawarcie
umowy dokumentem ubezpieczenia
”, przy czym umowę ubezpieczenia, uważa się, co do
zasady, za zawartą z chwilą doręczenia ubezpieczającemu dokumentu ubezpieczenia (art.
809 § 2, art. 811 i nast. k.c.).
W stanie rzeczy
ustalonym w niniejszym postępowaniu dokumentami ubezpieczenia
potwierdzającymi zawarcie stosownych umów są dwie polisy PZU, zawierające
oświadczenie woli ubezpieczyciela w kontekście zawarcia umowy ubezpieczenia.
W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że termin na złożenie oferty został
wyznaczony na dzień 10 listopada 2017 r., „polisa Trans - Bud M.G.” potwierdza zawarcie
umowy ubezpieczenia
od 4 grudnia 2016, na okres roku, co niewątpliwie wskazuje, że
wykonawca ten posiadał na dzień składania ofert wymagane przez zamawiającego
ubezpieczenie, podobnie
„polisa P.U.H Eco Tech K.W.”, w swej treści potwierdzająca
ubezpieczenie od 20 września 2017 r., na rok. Zamawiający dysponował więc nie jedną,
a
dwiema polisami, które potwierdzały spełnienie warunku posiadania zdolności
ekonomicznej lub finansowej na wymaganą kwotę 300 000,00 złotych.
Na marginesie warto zauważyć, iż odwołujący nie sprecyzował w odwołaniu, którego
z
dokumentów polisy dotyczy zarzut, kilkukrotnie posłużono się liczbą pojedynczą słowa
polisa, bez wskazania dokumentu, którego zarzut dotyczy.
Po wtóre nie wykazano w sposób skuteczny, że przystępujący nie posiadał
wymaganego przez
zamawiającego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej,
w
szczególności
w
terminie
wymaganym
ustawą
p.z.p.
Odwołujący
zarzucił
niesprecyzowanemu dokumentowi polisy, iż nie jest opłacony. Tak sformułowany zarzut nie
zasługiwał na uwzględnienie, gdyż nie wykazano ani tego faktu ani okoliczności, że
konsorcjum nie posiada ochrony ubezpieczeniowej na podstawie przedłożonych
dokumentów polis PZU, w szczególności w kontekście terminu okresu ubezpieczenia
wskazanego w każdym z dokumentów ubezpieczenia, a zawierającego się w terminie na
składanie ofert.
Odwołujący już w toku rozprawy wskazywał na odroczoną płatność za polisę Trans -
Bud M.G.
(termin płatności jednorazowej 19.12.2016, kwoty 1 083,68 zł) i ratalną płatność
polisy P.U.H Eco Tech K.W. (trzy raty, na
dzień składania ofert wymagalna rata pierwsza do
04.10.17 w kwocie 539,45 zł), jednakże nie wykazano, że wobec rat składek polis ochrona
ubezpieczeniowa nie obowiązywała w dacie wskazanej przez ubezpieczyciela – okresie
ubezpieczenia,
czy w dniu składania ofert.
W
toku postępowania odwoławczego w poczet materiału dowodowego dopuszczono
dwa potwierdzenia realizacji przelewu:
1)
z dnia 12.12.2017 r. banku BGZ BNP Paribas S.A. na kwotę 1 083,68 zł z datą
księgowania (realizacji) 19.12.2016 r., szczegóły płatności – zapłata za polisę
ubezpieczeniową nr 1015799721, od nadawcy G.M. TRANS-BUD
2)
z dnia 12.12.2017 r. banku BGZ BNP Paribas S.A. na kwotę 539,45 zł z datą
realizacji
13.10.2017
r.,
szczegóły
płatności
–
OPŁATA
POLISY
UBEZPIECZENIOWEJ NR 1023177770, od nadawcy P.U.H ECOTECH K.W..
Powyższe potwierdzenia przelewu posiadają w swojej treści zastrzeżenie, iż zostały
sporządzone na podstawie art. 7 ustawy Prawo Bankowe (Dz. U. nr 72 z 2002 r., poz. 665 ze
zm.), są wygenerowane komputerowo i nie wymagają podpisu ani stempla.
Dowody te jednoznacznie wskazują, że obie polisy zostały opłacone, zgodnie
z
warunkami zawartych umów ubezpieczenia, w związku z czym niewątpliwym jest, że
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum P.U.H Eco Tech
K.W. i Trans - Bud M.G.
, spełniają warunek posiadania ubezpieczenia o treści określonej
przez zamawiającego, zaś podniesiony w tym zakresie zarzut okazał się bezzasadny, nawet
w sytuacji, gdyby odwołujący wykazał, że skuteczność ochrony ubezpieczeniowej była w
p
rzypadku tych polis uzależniona od terminowej płatności.
W związku z tym, w świetle ustalenia, że przystępujący składkę ubezpieczeniową
uregulowali, dowód złożony przez odwołującego – w postaci wydruku z ogólnych warunków
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej ogólnej ustalonych uchwałą UZ/429/2016 z dnia
24.10.2016 r. -
okazał się nieprzydatny dla rozstrzygnięcia, w ramach zarzutów
postawionych przez odwołującego, ponieważ nie mógł doprowadzić do skutecznego
podważenia
objęcia
podmiotów
wchodzących
w
skład
Konsorcjum
ochroną
ubezpieczeniową.
Jedynie na marginesie Izba sygnalizuje, iż błędny jest pogląd odwołującego, iż
przedstawienie dowodu opłaty polisy na rozprawie nie sanuje – ani w sposób formalny ani
materialny
– zaniechania zamawiającego, w tym nie ma wpływu na wynik postępowania
odwoławczego. Pomijając, iż do zaniechania zamawiającego nie doszło, gdyż odwołujący nie
wykazał, że bez dokumentów opłaty polisy nie stanowią dowodu na skuteczne objęcie
ochroną ubezpieczeniową w warunkach i terminach w polisach wskazanych, to zaznaczyć
należy, iż na kanwie art. 192 ust. 2 p.z.p. złożenie na rozprawie dowodów niewątpliwie może
mieć wpływ na wynik postępowania odwoławczego.
Jak już wcześniej podniesiono Izba dokonuje oceny stanu faktycznego ustalonego
w spra
wie mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., zgodnie z którym Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak słusznie
wska
zał Sąd Okręgowy w Łodzi w wyroku sygn. akt: XIII Ga 1094/16, „art. 192 ust 2 p.z.p. de
iure wyznacza dodatkową przesłankę materialnoprawą odwołania – aby odwołanie mogło
być uwzględnione naruszenie przepisów ustawy daną czynnością zamawiającego poprzez
za
niechanie czynności obowiązkowej musiało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia”.
Izba w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela stanowisko
zaprezentowane w wyroku z dnia 29.07.16 w sprawie sygn. akt: KIO 1270/16, KIO 1274/16,
w którym wskazano, iż „Wynikiem postępowania, o którym mowa w przepisie jest podjęte
z
zachowaniem ustalonych zasad, rozstrzygnięcie będące następstwem prawidłowo
przeprowadzonych przez zamawiającego czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Koncepcja wyniku postępowania przyjęta przez Izbę odnosi się do
zgodnego z p.z.p. zakończenia postępowania, a nie wyniku obarczonego wadą. W ocenie
składu orzekającego taki sposób rozumienia normy zawartej w art. 192 ust. 2 Ustawy
u
możliwia uwzględnienie odwołania jedynie w sytuacji, gdy stwierdzone naruszenie
przepisów Ustawy uniemożliwia prawidłowe ustalenie wyniku postępowania, i wskazuje na
konieczność korekty czynności podjętych w postępowaniu poprzez, np. ich unieważnienie
lub
przeprowadzenie czynności zaniechanych, a koniecznych dla poprawnej oceny ofert.
Jeżeli naruszenie przepisów Ustawy, do jakich dopuścił się zamawiający w toku
postępowania ostatecznie, nie doprowadziło do nieprawidłowej decyzji, tu o wyborze oferty
najkorz
ystniejszej, to nie zachodzi konieczność powtórzenia czynności mających na celu
ustalenie prawidłowego wyniku postępowania.”
Należy zatem jednoznacznie wskazać, że nie potwierdził się podniesiony
w
odniesieniu do bliżej niesprecyzowanego dokumentu polisy zarzut odwołania
w
przedmiocie błędnego przyjęcia przez zamawiającego tego dokumentu na dowód
spełnienia warunków udziału w postępowaniu – w świetle zgromadzonego materiału
dowodowego zastrzeżenia odwołującego co do czynności zamawiającego pozostały
gołosłowne, nie poparte żadnymi okolicznościami faktycznymi, które mogłyby je uzasadniać.
Jak już wcześniej wskazano zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów
wskazanych w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p., zatem mając na
uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
stosownie do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 ze zm.) obciążając odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się
uiszczony przez niego wpis.
Izba nie uwz
ględniła wniosku pełnomocnika zamawiającego o zasądzenie na jego
rzecz kosztów dojazdu na rozprawę, gdyż nie przedłożono na okoliczność poniesienia tychże
kosztów żadnego dokumentu.
Przewodniczący:
………………………………...
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia konsorcjum: EKOMBUD S.G. Sp. J., ul. Partyzantów 24 D,
32-700 Bochnia i Bo
cheńskie Zakłady Usług Komunalnych Sp. z o.o., ul. Kazimierza
Wielkiego 2, 32-700 Bochnia,
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę w wysokości 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
uiszczoną przez powyższych tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący:
………………………………...
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 20 grudnia 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2585/17
Zamawiający – Gmina Drwinia - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„Świadczenie usług odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości zamieszkałych z terenu gminy Drwina”, o numerze postępowania
nadanym przez zamawiającego ZP.271.15.2017, o ogłoszeniu o zamówieniu nr 609917-N-
2017
z dnia 31 października 2017 r., dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego
o wartości poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.
), dalej jako „p.z.p.”
W dniu 1
grudnia 2017 r. zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym
w
postępowaniu informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się udzielenie zamówienia, konsorcjum: K.W. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą P.U.H Eco Tech K.W., ul. Kościuszki 65c, 28 - 130
Stopnica i M.G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Trans - Bud M.G., ul.
Kołłątaja 12/19, 25 - 715 Kielce (w treści odwołania wykonawca został określony jako „w/w
Konsorcjum”). Zaś 6 grudnia 2017 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w postępowaniu wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
konsorcjum: EKOMBUD S.G.
Sp. J. z siedzibą w Bochni, ul. Partyzantów 24 D, 32 -
700 Bochnia i
Bocheńskie Zakłady Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Bochni, ul.
Kazimierza Wielkiego 2, 32 - 700 Bochnia, dalej zwani
jako „odwołujący”.
Zgodnie z dysp
ozycją art. 180 ust. 3 p.z.p. w odwołaniu zarzucono zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b oraz art.
45 ust. 7 p.z.p. poprzez
wybór oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się udzielenie zamówienia, konsorcjum: K.W. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą P.U.H Eco Tech K.W., ul. Kościuszki 65c, 28 -
130 Stopnica i M.G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Trans - Bud
M.G., ul.
Kołłątaja 12/19, 25 - 715 Kielce, jako oferty najkorzystniejszej, z
naruszeniem przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, które to naruszenie
miało wpływ na wynik przedmiotowego postępowania, a polegające na wyborze
oferty najkorzystniejszej nie s
pośród ofert prawidłowo wniesionych i należycie
zabezpieczonych prawidłowo wniesionym wadium,
2) art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia wykon
awców wspólnie
ubiegających się udzielenie zamówienia, konsorcjum: K.W. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą P.U.H Eco Tech K.W., ul. Kościuszki 65c, 28 -
130 Stopnica i M.G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Trans - Bud
M.G.
, ul. Kołłątaja 12/19, 25 - 715 Kielce pomimo, iż wykonawca ten nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i
finansowej, co stanowiło też wadliwą czynność wyboru najkorzystniejszej oferty,
którego dokonywano z kręgu ofert, które nie podlegały ocenie (zostały złożone przez
w
ykonawcę podlegającego wykluczeniu).
W zwi
ązku z powyższym odwołujący wniósł o (pisownia oryginalna): uwzględnienie
odwołania w całości oraz unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
nakazanie ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert i dokonanie przez
Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z art. 91 ust.1 w związku
z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7 b pzp w zw. z art. 45 ust. 7 pzp,
w
tym nakazanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum z liderem: P.U.H Eco Tech K.W.,
ul. Kościuszki 65c, 28 - 130 Stopnica, Partner: Trans - Bud M.G., ul. Kołłątaja 12/19, 25 - 715
Kielce;
ewentualnie ponowną ocenę ofert i wykluczenie Konsorcjum z postępowania oraz
odrzucenie jego oferty (w związku z niewykazaniem posiadania opłaconej polisy); orzeczenie
o kosztach stos
ownie do wyniku postępowania, w tym przyznanie poniesionych przez
Odwołującego kosztów w niniejszym postępowaniu odwoławczym.
Uzasadniając swoje stanowisko odwołujący wskazał, iż w jego ocenie wybór oferty
złożonej przez w/w Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej zaistniał z naruszeniem
przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, które to naruszenie miało wpływ na wynik
przedmiotowego postępowania, odwołujący kwestionuje te czynności zamawiającego,
ponieważ w przedmiotowym postępowaniu wyboru oferty najkorzystniejszej zamawiający
dokonał nie spośród ofert prawidłowo wniesionych i należycie zabezpieczonych prawidłowo
wniesionym wadium (a więc z naruszeniem art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt 7b oraz art. 45 ust. 7 p.z.p. -
niezgodnie z zasadą równego traktowania
wykonawców i niezgodnie z zasadą legalizmu).
W ocenie
odwołującego zamawiający wybrał ofertę w/w Konsorcjum pomimo tego, że
oferta ta od samego początku, a zatem również w dacie dokonywana jej wyboru, nie była
zabezpieczona prawidłowo wniesionym wadium, podczas gdy art. 89 ust. 1 pkt 7 b p.z.p.
stanowi, że zamawiający odrzuca (obligatoryjnie) ofertę, co do której wadium zostało
wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium, zaś art.
91
ust. 1 stanowi (w powiązaniu z pozostałymi przepisami zgrupowanymi w rozdziale
4 d
ziału II p.z.p.), że ofertę najkorzystniejszą zamawiający wybiera wyłącznie spośród ofert
nie podlegających odrzuceniu (niniejszy zarzut zawiera w sobie również zarzut zaniechania
odrzucenia oferty opatrzonej nieprawidłowo wniesionym wadium, czyli naruszenie art. 89 ust.
1 pkt 7 b p.z.p.).
Następnie wskazano, że zgodnie z pkt 13. 1 SIWZ zamawiający żądał wniesienia
wadium w kwocie 15 000 PLN, a zgodnie z 13 3. lit. a SIW
Z jeżeli wadium jest wnoszone
w
pieniądzu na rachunek zamawiającego, to musi to być uczynione przelewem. Tymczasem
z materiału dowodowego sprawy, tj. mianowicie z pisemnej oferty złożonej przez w/w
K
onsorcjum wraz z załącznikiem wynika, iż wadium nie zostało uiszczone przelewem -
dowód: pokwitowanie wpłaty gotówkowej 15 000 PLN datowane na 10 listopada 2017 (przy
ofercie uznanej za najkorzystniejszą w dokumentacji postępowania).
W dalszej kolejności odwołujący podniósł, że w jego opinii wpłata gotówkowa nie jest
przelewem, zaś akceptując wpłatę gotówkową zamawiający naruszył zatem zarówno
postanowienie przygotowanej przez siebie SIWZ, jak i kolejny przepis ustawy, tj. mianowicie
art. 45 ust. 7 p.z.p.
, w myśl którego wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na
rachunek bankowy wskazany przez z
amawiającego. Dodatkowo zaznaczono, że
z
amawiający powinien był wybierać ofertę najkorzystniejszą wyłącznie spośród takich, które
nie podlegają odrzuceniu (nie powinien był wybierać oferty, którą uznał za najkorzystniejszą,
ponieważ była ona opatrzona wadium wniesionym w sposób nieprawidłowy - niezgodny
zarówno z treścią SIWZ, jak i z treścią przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (art.
89 ust. 1 pkt 7 b p.z.p. w zw. z art. 45 ust. 7 p.z.p. w zw. z art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3
p.z.p.).
Ponadto odwołujący argumentował, iż skoro zamawiający wybierał ofertę
najkorzystniejszą spośród nieprawidłowo ustalonego kręgu ofert, to doszło do naruszenia
wskazanego przepisu usta
wy, który ma zastosowanie obligatoryjne (art. 91 ust. 1 p.z.p.
w
związku z pozostałymi przepisami rozdziału 4 działu II p.z.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7 b
p.z.p. w zw. z art. 45 ust. 7 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p.). Prowadzi to do oczywistego,
w
opinii odwołującego, wniosku, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej przez
zamawiającego była niezgodna z prawem i miała wpływ na wynik postępowania - gdyby
z
amawiający postąpił prawidłowo, to ofertę uznaną za najkorzystniejszą odrzuciłby
i
właściwie ustalił krąg ofert, spośród których wybiera ofertę najkorzystniejszą.
W zakresie tego zarzutu, w dalszej treści odwołania podniesiono, że zamawiający
w
przedmiotowym postępowaniu żądał zabezpieczenia ofert wadium wynoszącym
15 000,00
złotych, pokwitowaniem wpłaty gotówkowej datowanym na 10 listopada 2017 r.
Konsorcjum, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, wpłaciło na rachunek
bankowy zam
awiającego kwotę 15 000,00 złotych, w/w Konsorcjum nie zastosowało
żadnego innego trybu uiszczenia wadium, w szczególności nie wniosło wadium przelewem,
w
/w Konsorcjum nie doprecyzowało na poczet, jakiego postępowania wnosi wpłatę.
Dowód: przesłuchanie stron, akta (dokumentacja) przedmiotowego postępowania, w tym
SIWZ (pkt 13. 1 oraz 13. 3 lit. a na okolic
zność treści); kwit zatytułowany: polecenie
przelewu/wpłata gotówkowa datowany stemplem bankowym na 10 listopada 2017 r. (przy
ofercie w/w Konsorcjum w dokumentacji postępowania na okoliczność treści oraz
niewniesienia wadium przelewem); (ory
ginały dokumentów w posiadaniu zamawiającego –
w
tym w aktach (w dokumentacji przedmiotowego postępowania).
Stąd też, zdaniem odwołującego, okoliczność wyboru przez zamawiającego oferty
opatrzonej wadium wniesionym w sposób nieprawidłowy jawi się jako wykazana
i udowodniona.
W ocenie odwołującego dokonywanie przez zamawiającego wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty, co do której wadium wniesiono w sposób
sprzeczny (zarówno z SIWZ, jak i z przepisami p.z.p., w tym art. 45 ust. 7 p.z.p.) czyli
wniesiono
je w sposób nieprawidłowy - gotówką (a nie przelewem), jest niezgodne z zasadą
legalizmu (art. 7 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b p.z.p.
) oraz z zasadą równego
traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 p.z.p.) oraz z przepisem art. 91 ust. 1 p.z.p.
(interpretowanym systemowo).
Następnie odwołujący wskazał, iż nie do pogodzenia z zasadą równego traktowana
w
ykonawców jest sytuacja, w której jeden z wykonawców (odwołujący) wnosi wadium
w
sposób prawidłowy (i zwykle ponosi związane z tym koszty prowizji oraz opłat, jak i koszty
utrzymania rachunku) zaś inny (konsorcjum, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą) nie
postępuje zgodnie z przepisami i uiszcza wadium gotówką (a nie, jak wymaga tego ustawa,
przelewem).
Powoduje
to,
w szczególności, konieczność podejmowania przez
z
amawiającego dodatkowych czynności sprawdzających (kiedy wpłynęło wadium, od kogo
ono pochodzi itd.) i de facto
wejście w rolę pełnomocnika, czy też podmiotu wspierającego
jednego z w
ykonawców. Ponadto odwołujący podniósł, że zamawiający (w ślad za
ustawodawcą) dopuścił wprawdzie wnoszenie wadium pieniądzem, ale wyłącznie przez
przelew, a zatem w postaci bezgotówkowej (z rachunku bankowego Wykonawcy na
rachunek bankowy z
amawiającego).
Jest przy tym przyjęte w orzecznictwie, w twierdzeniach odwołującego, „że (np.
w wyroku z
dnia 26 lutego 2015 r., III SA/Wr 886/14) wykonawca, który wniósł wadium
poprzez wpłatę na rachunek bankowy zamawiającego, a nie poprzez przelew wymagany
przepisem art. 45 ust. 7 p.z.p.
, powinien być wykluczony. Sąd zwrócił również uwagę, że
w art. 45 ust. 7 p.z.p.
„Ustawodawca wyraźnie tu zastrzegł dla czynności wnoszenia wadium
w pieniądzu - formę rozliczenia bezgotówkowego poprzez przekazanie określonej kwoty
z
rachunku bankowego wnoszącego wadium na wskazany przez zamawiającego rachunek
bankowy. Imperatywne brzmienie przepisu nie pozostawia wątpliwości co do zamiaru
legislatora. Zastrzeżenie to należy uznać za celowy wybór ustawodawcy w procedurze
zamówień publicznych, jeżeli się generalnie zważy na konieczność zachowania przy obrocie
z udziałem jednostek sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach
publicznych - zasad legalizmu i
przejrzystości finansów, wyrażających się także w zamyśle
dopuszczania przedsiębiorców (wykonawców) nie ukrywających przepływów finansowych
w
swej działalności gospodarczej, tudzież przeciwdziałaniu zjawiskom tzw. „prania brudnych
pieniędzy” lub pozostawania w „szarej strefie”. Co przy tym istotne, w opinii odwołującego,
w/w
trend orzeczniczy (zaistniały w okresie przepisów w brzmieniu sprzed ostatniej noweli)
został zdecydowanie podtrzymany w najnowszym orzecznictwie z zakresu zamówień
publicznych (patrz: w
yrok Sądu Okręgowego w Koninie z 4 kwietnia 2017 r. na skutek skargi
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych II Ca 51/17).”
W stosunku co do zarzutu zaniechania wykluczenia
wykonawcy, którego ofertę
wybrano jako najkorzystniejszą w postępowaniu, naruszając przy tym art. 24 ust. 1 pkt 12
p.z.p.,
gdyż wykonawca ten, w ocenie odwołującego, nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, co zaowocowało również
wadliwą czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty, którego dokonywano z kręgu ofert,
które nie podlegały ocenie (zostały złożone przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu),
odwołujący wskazał jak niżej.
„Zgodnie z brzmieniem pkt. 6.2.1. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
w
przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą „dokumentu
potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej
w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę 300tys
zł”. Do złożonej polisy, Konsorcjum do nie łączyło dowodu jej opłacenia i tym samym nie
wykazało, iż polisa ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej jest opłacona. Konsorcjum,
dołączyło do oferty druk polisy, jednak nie można stwierdzić czy na dzień składania
dokumentu polisa została przez Konsorcjum opłacona.”
Następnie odwołujący zacytował wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 sierpnia
2011 r. sy
gn. akt KIO 1623/11, po czym wskazał, że „ Podsumowując, należy stwierdzić, iż to
na Wykonawcy, zgodnie z art. 26 ust. 2a ustawy pzp ciąży obowiązek udowodnienia
spełnienia wskazanych przez Zamawiającego warunków. W świetle przedstawionych
dokumentów należy jednoznacznie stwierdzić, iż Wykonawca nie wykazał spełnienia
warunku ubezpieczenia się na kwotę 300.000,00 zł w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia. Konsorcjum nie przedstawiło polisy Zamawiającemu,
ponieważ nieopłacona polisa nie może był traktowana jak pełnoprawny dokument
i
poświadczać, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu.”
Na zakończenie odwołania również w zakresie zarzutu dotyczącego zdolności
ekonomicznej lub finansowej, odwołujący podniósł, iż „fakt niedołączenia przez konsorcjum,
którego oferta została wybrana dowodu opłacenia polisy potwierdzającej posiadanie ochrony
ubezpieczeniowej w zakresie związanym z przedmiotem nin. zamówienia także wynika
z
dowodów z dokumentów oraz z przesłuchania stron. Dowód: przesłuchanie stron, akta
(dokumentacja) przedmiotowego postępowania, w tym SIWZ, oferta uznana za
najkorzystniejszą wraz z załącznikami na okoliczność treści oraz niewniesienia dowodu
opłacenia składki ubezpieczeniowej. (oryginały dokumentów w posiadaniu Zamawiającego -
w tym w aktach (w dokumentacji przedmiotowego postępowania).”
D
ziałając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej
wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
oraz
o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów dojazdu na rozprawę.
Tak określone na podstawie art. 180 ust. 3 p.z.p. zarzuty i stanowiska stron zakreśliły
zakres sporu objętego kognicją Krajowej Izby Odwoławczej w ramach przedmiotowego
postępowania. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 p.z.p. Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu, a zatem a contrario musi orzec co do
tych zarzutów, które w odwołaniu zostały zawarte.
Izba jest zatem związana przedstawionymi zarzutami i co do zasady nie może
orzekać w zakresie szerszym niż wskazano w odwołaniu, co jednak nie oznacza związania
Izby podstawą prawną wskazaną przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez
zamaw
iającego. Izba jest zatem uprawniona do orzekania w sytuacji, gdy okoliczności
faktyczne podniesione w zarzutach odwołania, a także opis czynności lub zaniechania
Zamawiającego wskazują na faktyczne naruszenie przepisów ustawy i nie budzą
jakichkolwiek wątpliwości (vide wyrok KIO z 26.04.2012 r., sygn. akt KIO 711/12).
Zakres kognicji Krajowej Izby Odwoławczej i związanie go bezpośrednio z zarzutami,
które odwołujący stawia zachowaniu zamawiającego był wielokrotnie potwierdzany przez
orzecznictwo samej Izby (tak KIO w wyrokach: z 08.12.2015 r., sygn. akt KIO 2598/15;
z 09.09.2016 r., sygn. akt
KIO 1610/16) jak i Sądów powszechnych i Sądu Najwyższego (tak
Sąd Najwyższy w Uchwale z dnia 17.02.2016 r. w sprawie o sygn. akt III CZP 111/15).
W toku postępowania odwoławczego do udziału w sprawie, wobec spełnienia
przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 p.z.p. oraz braku zgłoszenia opozycji stron,
dopuszczono do udziału w sprawie, po stronie zamawiającego, wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, konsorcjum: K.W. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą P.U.H Eco Tech K.W., ul. Kościuszki 65c, 28 - 130 Stopnica i M.G.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Trans - Bud M.G., ul. Kołłątaja 12/19, 25 -
715 Kielce, (dalej jako "przystępujący"). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, jako
całkowicie bezzasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
dowodowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przedstawioną w kopii uwierzytelnionej przez zamawiającego,
w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowieniami
siwz, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy, gdzie odwołujący i zamawiający podtrzymali stanowiska
przedstawione pisemnie, zaś przystępujący poparł stanowisko zamawiającego,
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż niniejsza sprawa, w zakresie zarzutów
podniesionych przez odwołującego, mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p. i że
odwołanie, które ją zainicjowało zostało wniesione przez podmiot uprawniony i dotyczy
materii określonej w art. 179 oraz art. 180 ust. 1 p.z.p., a więc podlega kognicji Krajowej Izby
Odwoławczej. Ponadto Izba ustaliła, że odwołanie podlega rozpoznaniu na podstawie art.
187 ust. 1 p.z.p. i że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189
ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania
i
odstąpieniem od badania meritum sprawy.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny
wypełnienia materialnoprawnych przesłanek z art. 179 ust. 1 p.z.p., co warunkuje możliwość
skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego.
Odwołujący wykazał, a zamawiający nie kwestionował interesu odwołującego
w
uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku
naruszenia przez z
amawiającego przepisów p.z.p.
Jak podniósł odwołujący posiada on interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, zaś w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów p.z.p. może ponieść
szkodę, gdyż przy prawidłowo ustalonym kręgu ofert spośród których należy dokonać
wyboru oferty najkorzystniejszej
(w postępowaniu złożono dwie oferty), to oferta
odwołującego jest najkorzystniejsza, a zatem odwołujący miał i ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia i poniósł szkodę, nie uzyskując go w wyniku naruszenia przez
zamawiającego poprzez opisane w zarzutach odwołania czynności zamawiającego
naruszające bezwzględnie obowiązujące przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze
art.
192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia", uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy
przedłożony przez strony, a opisany w dalszej części uzasadnienia, a także
ustalenia poczynione na podstawie dokumentacji p
ostępowania dostarczonej przez
z
amawiającego oraz zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, Izba
stwi
erdziła, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba, w oparciu o obszerne uzasadnienie zarzutów odwołania oraz replikę
zamawiającego, doprecyzowane w toku rozprawy, uznała że zarzuty odwołania sprowadzają
problematykę sprawy do dwóch osi sporu w stosunku co do oferty wybranej, jako
na
jkorzystniejsza w postępowaniu, tj. uznania oferty za prawidłowo zabezpieczoną
wymaganym przez zamawiającego wadium oraz uznania, że wybrany wykonawca spełnia
warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej.
W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców – odwołujący i przystępujący,
z
tymże oferta tańsza – przystępującego, została wybrana jako najkorzystniejsza.
Izba ustaliła, że zamawiający zgodnie z pkt 13. 1 SIWZ wymagał zabezpieczenia
oferty wadium w wysokości 15 000,00 zł, w pkt 13.2 wskazano, że wadium należy wnieść
w
terminie do dnia 10.11.2017 r. do godz. 14.00, zaś w pkt 13.3. zamawiający określił:
„Wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach: a) pieniądzu:
przelewem na rachunek bankowy Zamawiającego: KBS oddział Drwinia (…)”. W pkt 13.5
SIWZ
doprecyzowano, iż „Wadium wnoszone w pieniądzu należy tak wnieść aby zostało
uznane na koncie Zamawiającego określonego w pkt 13.3 lit. a najpóźniej w terminie
określonym w pkt 13.2.”
Bezsporne między stronami oraz potwierdzone dowodami złożonymi w sprawie, są
okoliczności faktyczne, że wadium przystępującego zostało wpłacone w kwocie 15 000,00 zł
jako wpłata gotówkowa w kasie banku KBS filia w Drwini, na rachunek wskazany przez
zamawiającego, w dniu 10.11.2017 r. o godz. 10.40, w tytule podano „WADIUM na przetarg
odbiór odpadów komunalnych”. Kwota została wpłacona przez „ECOTECH K.W., TRANS-
BUD M.G.
”, przed terminem składania ofert, zgodnie z pkt 13.2 SIWZ.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że wadium wpłacone przez przystępującego:
- zo
stało wniesione w dopuszczalnej formie pieniężnej - zgodnie z art. 45 ust. 6 p.z.p,
-
zostało przekazane przez bank KBS na wskazany rachunek zamawiającego,
-
zostało wniesione w terminie wyznaczonym przez zamawiającego, tj. przed złożeniem
oferty,
- zosta
ło wniesione w wymaganej kwocie.
Spór w sprawie sprowadzał się do twierdzenia przez odwołującego, że wadium
wpłacone w taki sposób nie zostało skutecznie wniesione. Należy przy tym zauważyć, że
zgodnie z art. 45 ust. 6 p.z.p., wadium może być wniesione m.in. w pieniądzu. Zaś zgodnie
z art. 45 ust. 7 p.z.p.
„Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek
bankowy wskazany przez zamawiającego.”. Co oczywiste, ustawodawca posłużył się w tym
przepisie
funkcjonalną definicją przelewu – w odróżnieniu od definicji ustawowej, która
dotyczy zupełnie innego instrumentu prawnego (art. 509 k.c.) oraz definicji systemowej
(zbieżnej z potocznym rozumieniem „przelewu”), która wyraża się w rozumieniu przelewu
jako transferu z jednego rachunku bankowego na drugi. K
luczowe jest tu posłużenie się
przez ustawodawcę czasownikiem „wpłaca” – którego nie sposób odnieść do
zdematerializowanej formy zapisu jakim jest uznanie l
ub obciążenie danego rachunku
w
księgach banku, które wyklucza „wpłatę”, ponieważ jest operacją księgową, nie zaś
fizycznym depozytem jakichkolwiek zmaterializowanych środków.
Aby dokonać wykładni pojęcia przelewu w zakresie, w jakim zostało ono użyte w art.
45 ust. 7 p.z.p. należy z ostrożnością podchodzić do regulacji dotyczącej instrumentów
płatniczych oraz finansowych, które są regulacjami zasadniczo wiążącymi jednostki sektora
bankowego sensu largo,
zaś podmiotów poza tym sektorem dotyczą w zakresie rejestracji
i
ewidencjonowania transakcji na potrzeby zapobiegania praniu pieniędzy, finansowaniu
terroryzmu oraz
operowaniu w tzw. „szarej strefie”.
Nie mniej jednak, przelew -
jako sposób zapłaty, od wielu lat jest rozumiany jako
działanie polegające na doprowadzeniu do uznania rachunku bankowego odbiorcy i aby
wyjaśnić genezę sformułowania tego rozumienia można obecnie posiłkowo posłużyć się
odwołaniem do ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych (Dz. U. z 2017 r.
poz. 2003), która definiuje w art. 3 ust. 4 polecenie przelewu jako „usługę płatniczą
polegającą na uznaniu rachunku płatniczego odbiorcy, w przypadku gdy transakcja płatnicza
z rachunku płatniczego płatnika jest dokonywana przez dostawcę usług płatniczych
prowadzącego rachunek płatniczy płatnika na podstawie dyspozycji udzielonej przez
płatnika”. Definicja ta pokrywa się z tą zawartą w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego
i
Rady (UE) nr 260/2012 z dnia 14 marca 2012 r. ustanawiającym wymogi techniczne
i handlowe w odniesieniu do
poleceń przelewu i poleceń zapłaty w euro oraz
zmieniającym rozporządzenie (WE) nr 924/2009 (Dz. Urz. UE L 94 z 30.03.2012, str. 22,
ze zm.)
, do którego zresztą ww. ustawa się wprost odwołuje. Zgodnie z art. 2 pkt 1 i 3 ww.
rozporządzenia 260/2012, płatnik dokonujący zlecenia wykonania transakcji płatniczej
polegającej na uznaniu rachunku płatniczego odbiorcy („polecenie przelewu”) może, lecz nie
musi dokonywać obciążenia własnego rachunku bankowego – wystarczające jest dokonanie
zlecenia płatniczego na rachunek płatniczy odbiorcy (na podstawie art. 2 pkt 3
rozporządzenia 260/2012 „płatnik” oznacza osobę (…) która jest posiadaczem rachunku
płatniczego (…) lub – w przypadku braku rachunku płatniczego płatnika – osobę (…), która
składa zlecenie płatnicze na rachunek płatniczy odbiorcy).
Powyższe pokrywa się z definicją zawartą w art. 2 pkt 22 ustawy o usługach
płatniczych, która status płatnika, niezbędny dla doprowadzenia do uznania rachunku
odbiorcy,
uzależnia od zdolności prawnej i złożenia zlecenia płatniczego, nie zaś od
dokonania obciążenia, a nawet posiadania, własnego rachunku bankowego. Co więcej, art. 2
pkt 28 ustawy,
jako transakcję płatniczą definiuje każdą zainicjowaną przez płatnika lub
odbiorcę wpłatę, transfer lub wypłatę środków pieniężnych.
Tak więc w polskim systemie prawa, o ile nie zastrzeżono inaczej - tak jak np.
w
powoływanej w niniejszej sprawie przez odwołującego, ustawie z dnia 2 lipca 2004 r.
o swobo
dzie działalności gospodarczej, w której zawarte jest ograniczenie w przedmiocie
dokonywania lub przyjmowania
płatności związanych z wykonywaną działalnością
gospodarczą gdzie następuje ono za pośrednictwem rachunku płatniczego przedsiębiorcy,
w
każdym przypadku, gdy jednorazowa wartość transakcji bez względu na liczbę wynikającej
z niej płatności, przekracza równowartość 15 000,00 zł - dla dokonania „przelewu”
w rozumieniu rekonstruowanym na potrzeby art. 45 ust. 7 p.z.p.
niezbędne jest wystąpienie
skutku w postaci uznania rachunku odbiorcy. N
ie jest zaś, dla skuteczności przekazania
środków finansowych do dyspozycji odbiorcy, relewantne jakie to działania doprowadziły do
tego uznania (czy była to wpłata w kasie banku i obciążenie rachunku technicznego,
obciążenie rachunku płatnika, obciążenie limitu karty płatniczej czy też skorzystanie
z jakiegokolwiek instrumentu finansowego). Nawet zatem rozszerzenie analizy prawnej
o
przepisy regulujące transakcje bankowe i instrumenty płatnicze nie prowadzi do wniosku,
że pojęcie „przelewu”, którym posługuje się art. 45 ust. 7 p.z.p. powinno być traktowane
zawężająco, wbrew jego gospodarczemu celowi i systemowemu umiejscowieniu w systemie
prawa.
Ponadto f
akt funkcjonalnego, „skutkowego” definiowania przelewu w zakresie
wadium, w
polskim systemie zamówień publicznych, wielokrotnie podkreślała Krajowa Izba
Odwoławcza oraz Sądy powszechne, uwypuklając nadrzędny - nawet przed wprowadzeniem
do systemu prawa przywołanych powyżej regulacji krajowych i europejskich - cel wadium,
jako instrumentu zmierzającego do zabezpieczenia interesu zamawiającego – tak też
w wyrokach: sygn. akt KIO/UZP 980/10 z 08.06.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 141/10
z
11.03.2010 r. czy Sądu Okręgowego we Wrocławiu sygn. akt X Ga 260/08 z 29.09.2009 r.,
i później np. w wyroku Sądu Okręgowego w Elblągu sygn. akt I Ca 235/14 z 26.02.2015 r.
Na kanwie obecnego brzmienia art. 45 ust. 7 oraz 89 ust. 1 pkt 7b p.z.p. Krajowa Izba
Odwoławcza wypowiadała się w wyroku sygn. akt KIO 217/17 z 13.02.2017 r., gdzie
wskazano, iż „Brak wniesienia wadium przelewem, a dokonanie tego poprzez wpłatę gotówki
na rachunek zamawiającego prowadzony w Banku (…) w okolicznościach tej sprawy nie
mógł skutkować odrzuceniem oferty odwołującego z postępowania w oparciu o art. 89 ust. 1
pkt 7b ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało
wniesione, lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał
wniesienia wadium. W ocenie Izby przepis ten w odniesieni
u do sformułowania „wniesione
w
sposób nieprawidłowy” - stricte będzie odnosił się do wszelkich odstępstw od koniecznej
treści np. dokumentów gwarancji wadialnych - ubezpieczeniowych i bankowych,
niezachowania formy przelewu bankowego, ale w kwotach mogących świadczyć o unikaniu
nakazanej przepisami odrębnymi formy rozliczeń”, czy sygn. akt KIO 743/17 z 10.05.2017 r.,
gdzie słusznie argumentowano, że „W przypadku pieniężnej formy wadium, komentatorzy
podstawowe znaczenie przypisują uznaniu rachunku bankowego wierzyciela należną kwotą
wadium, co jest jednoznaczne z wywiązaniem się w ustalonym terminie z wniesienia wadium
(tak SN w uchwale z 4.01.1995 sygn. akt III CZP 164/94 (OSNC 1995/4/62)
– spełnienie
świadczenia bezgotówkowego następuje w dniu uznania rachunku bankowego wierzyciela,
chyba że strony postanowiły inaczej. Zbliżone stanowisko zawiera komentarz do Prawa
zamówień publicznych wydanie z 2007 r. pod redakcją T. Czajkowskiego, str. 199 –200
„wadium może być wniesione w pieniądzu, przy czym ustawodawca wyłącza możliwość
wniesienia wadium w gotówce. Wadium w pieniądzu wpłaca się na rachunek bankowy
zamawiającego. Pieniądze muszą wpłynąć na rachunek wskazany w ogłoszeniu i w SIWZ.””
– por. również orzeczenia tam cytowane.
W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza w składzie orzekającym w niniejszej
sprawie uznała, iż na potrzeby art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 45 ust. 7 p.z.p., nie jest
możliwe odrzucenie oferty z uwagi na nie wniesienie lub nieprawidłowe wniesienie wadium
w
sytuacji, w której wykonawca dokonuje jego wpłaty w ten sposób, że doprowadza do
uznania rachunku bankowego zamawiającego w odpowiednim terminie kwotą w wymaganej
wysokości niezależnie od tego jakie techniczne czynności doprowadziły do tego uznania,
o
ile czynności te nie prowadzą do naruszenia przepisów szczególnych dotyczących
rejestrowania oraz ewidencjonowania transakcji finansowych.
Odwołujący zatem nie zakwestionował sposobu wniesienia wadium w sposób
skuteczny
i zarzut w tym zakresie jako bezzasadny należało oddalić mając na uwadze, że
nie doszło po stronie zamawiającego do naruszenia przepisów ustawy, co więcej doszłoby
do takiego naruszenia w sytuacji zachowania postulowanego przez odwołującego.
Zarzut narus
zenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. sformułowany
przez odwołującego jako zaniechanie wykluczenia przystępującego, pomimo, iż wykonawca
ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji
ekonomicznej i finansowe
j, co stanowiło też wadliwą czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty, którego dokonywano z kręgu ofert, które nie podlegały ocenie (zostały złożone przez
wykonawcę podlegającego wykluczeniu), w ocenie Izby również nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zgodnie z
art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. „Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia”.
Izba ustaliła, że na podstawie rozdziału III pkt 1 ppkt 2) ogłoszenia o zamówieniu
(tożsamo rozdział 6 pkt 2 ppkt 1 SIWZ) warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej lub
finansowej, zamawiający postawił w sposób następujący: „O udzielenie zamówienia
publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące sytuacji
ekonomicznej lub finansowej. Zamawiający uzna warunek za spełniony poprzez posiadanie
przez Wykonawcę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej
300
000 zł.” Zaś zgodnie z rozdziałem 8 pkt 8 ppkt 5 SIWZ w celu wykazania spełniania
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu należy przedłożyć: „4) Ubezpieczenie
od odpowiedzialności cywilnej: Potwierdzenie, że wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego”.
Dokument wskazany
przez zamawiającego na spełnienie przedmiotowego warunku
jest zgodny z § 2 ust. 2 pkt 4) rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 27 lipca 2016 r.
w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126), gdzie wskazano, iż
dokumentem potwierdzającym sytuację ekonomiczną lub finansową wykonawcy jest
dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej
w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę
gwarancyjną określoną przez zamawiającego.
Przystępujący na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku udziału
w
postępowaniu przedłożył zamawiającemu dwa dokumenty w postaci:
a)
Polisy
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej ogólnej PZU nr 1015799721, na
sumę gwarancyjną 500 000,00 zł, z okresem ubezpieczenia od 04.12.2016 r. do
03.12.2017 r., ubezpieczony - Trans - Bud M.G.
, podlegającej opłacie jednorazowej
składki na rzecz ubezpieczyciela, dalej zwana jako „polisa Trans - Bud M.G.”
b)
Polisy
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej ogólnej PZU nr 1023177770, na
sumę gwarancyjną 300 000,00 zł, z okresem ubezpieczenia od 20.09.2017 r. do
19.09.2018 r., ubezpieczony - P.U.H Eco Tech K.W.
, podlegającej ratalnej opłacie
s
kładek na rzecz ubezpieczyciela, dalej zwana jako „polisa P.U.H Eco Tech K.W.”.
Zgodnie z art. 809 § 1 k.c. „ubezpieczyciel zobowiązany jest potwierdzić zawarcie
umowy dokumentem ubezpieczenia
”, przy czym umowę ubezpieczenia, uważa się, co do
zasady, za zawartą z chwilą doręczenia ubezpieczającemu dokumentu ubezpieczenia (art.
809 § 2, art. 811 i nast. k.c.).
W stanie rzeczy
ustalonym w niniejszym postępowaniu dokumentami ubezpieczenia
potwierdzającymi zawarcie stosownych umów są dwie polisy PZU, zawierające
oświadczenie woli ubezpieczyciela w kontekście zawarcia umowy ubezpieczenia.
W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że termin na złożenie oferty został
wyznaczony na dzień 10 listopada 2017 r., „polisa Trans - Bud M.G.” potwierdza zawarcie
umowy ubezpieczenia
od 4 grudnia 2016, na okres roku, co niewątpliwie wskazuje, że
wykonawca ten posiadał na dzień składania ofert wymagane przez zamawiającego
ubezpieczenie, podobnie
„polisa P.U.H Eco Tech K.W.”, w swej treści potwierdzająca
ubezpieczenie od 20 września 2017 r., na rok. Zamawiający dysponował więc nie jedną,
a
dwiema polisami, które potwierdzały spełnienie warunku posiadania zdolności
ekonomicznej lub finansowej na wymaganą kwotę 300 000,00 złotych.
Na marginesie warto zauważyć, iż odwołujący nie sprecyzował w odwołaniu, którego
z
dokumentów polisy dotyczy zarzut, kilkukrotnie posłużono się liczbą pojedynczą słowa
polisa, bez wskazania dokumentu, którego zarzut dotyczy.
Po wtóre nie wykazano w sposób skuteczny, że przystępujący nie posiadał
wymaganego przez
zamawiającego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej,
w
szczególności
w
terminie
wymaganym
ustawą
p.z.p.
Odwołujący
zarzucił
niesprecyzowanemu dokumentowi polisy, iż nie jest opłacony. Tak sformułowany zarzut nie
zasługiwał na uwzględnienie, gdyż nie wykazano ani tego faktu ani okoliczności, że
konsorcjum nie posiada ochrony ubezpieczeniowej na podstawie przedłożonych
dokumentów polis PZU, w szczególności w kontekście terminu okresu ubezpieczenia
wskazanego w każdym z dokumentów ubezpieczenia, a zawierającego się w terminie na
składanie ofert.
Odwołujący już w toku rozprawy wskazywał na odroczoną płatność za polisę Trans -
Bud M.G.
(termin płatności jednorazowej 19.12.2016, kwoty 1 083,68 zł) i ratalną płatność
polisy P.U.H Eco Tech K.W. (trzy raty, na
dzień składania ofert wymagalna rata pierwsza do
04.10.17 w kwocie 539,45 zł), jednakże nie wykazano, że wobec rat składek polis ochrona
ubezpieczeniowa nie obowiązywała w dacie wskazanej przez ubezpieczyciela – okresie
ubezpieczenia,
czy w dniu składania ofert.
W
toku postępowania odwoławczego w poczet materiału dowodowego dopuszczono
dwa potwierdzenia realizacji przelewu:
1)
z dnia 12.12.2017 r. banku BGZ BNP Paribas S.A. na kwotę 1 083,68 zł z datą
księgowania (realizacji) 19.12.2016 r., szczegóły płatności – zapłata za polisę
ubezpieczeniową nr 1015799721, od nadawcy G.M. TRANS-BUD
2)
z dnia 12.12.2017 r. banku BGZ BNP Paribas S.A. na kwotę 539,45 zł z datą
realizacji
13.10.2017
r.,
szczegóły
płatności
–
OPŁATA
POLISY
UBEZPIECZENIOWEJ NR 1023177770, od nadawcy P.U.H ECOTECH K.W..
Powyższe potwierdzenia przelewu posiadają w swojej treści zastrzeżenie, iż zostały
sporządzone na podstawie art. 7 ustawy Prawo Bankowe (Dz. U. nr 72 z 2002 r., poz. 665 ze
zm.), są wygenerowane komputerowo i nie wymagają podpisu ani stempla.
Dowody te jednoznacznie wskazują, że obie polisy zostały opłacone, zgodnie
z
warunkami zawartych umów ubezpieczenia, w związku z czym niewątpliwym jest, że
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum P.U.H Eco Tech
K.W. i Trans - Bud M.G.
, spełniają warunek posiadania ubezpieczenia o treści określonej
przez zamawiającego, zaś podniesiony w tym zakresie zarzut okazał się bezzasadny, nawet
w sytuacji, gdyby odwołujący wykazał, że skuteczność ochrony ubezpieczeniowej była w
p
rzypadku tych polis uzależniona od terminowej płatności.
W związku z tym, w świetle ustalenia, że przystępujący składkę ubezpieczeniową
uregulowali, dowód złożony przez odwołującego – w postaci wydruku z ogólnych warunków
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej ogólnej ustalonych uchwałą UZ/429/2016 z dnia
24.10.2016 r. -
okazał się nieprzydatny dla rozstrzygnięcia, w ramach zarzutów
postawionych przez odwołującego, ponieważ nie mógł doprowadzić do skutecznego
podważenia
objęcia
podmiotów
wchodzących
w
skład
Konsorcjum
ochroną
ubezpieczeniową.
Jedynie na marginesie Izba sygnalizuje, iż błędny jest pogląd odwołującego, iż
przedstawienie dowodu opłaty polisy na rozprawie nie sanuje – ani w sposób formalny ani
materialny
– zaniechania zamawiającego, w tym nie ma wpływu na wynik postępowania
odwoławczego. Pomijając, iż do zaniechania zamawiającego nie doszło, gdyż odwołujący nie
wykazał, że bez dokumentów opłaty polisy nie stanowią dowodu na skuteczne objęcie
ochroną ubezpieczeniową w warunkach i terminach w polisach wskazanych, to zaznaczyć
należy, iż na kanwie art. 192 ust. 2 p.z.p. złożenie na rozprawie dowodów niewątpliwie może
mieć wpływ na wynik postępowania odwoławczego.
Jak już wcześniej podniesiono Izba dokonuje oceny stanu faktycznego ustalonego
w spra
wie mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., zgodnie z którym Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jak słusznie
wska
zał Sąd Okręgowy w Łodzi w wyroku sygn. akt: XIII Ga 1094/16, „art. 192 ust 2 p.z.p. de
iure wyznacza dodatkową przesłankę materialnoprawą odwołania – aby odwołanie mogło
być uwzględnione naruszenie przepisów ustawy daną czynnością zamawiającego poprzez
za
niechanie czynności obowiązkowej musiało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia”.
Izba w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela stanowisko
zaprezentowane w wyroku z dnia 29.07.16 w sprawie sygn. akt: KIO 1270/16, KIO 1274/16,
w którym wskazano, iż „Wynikiem postępowania, o którym mowa w przepisie jest podjęte
z
zachowaniem ustalonych zasad, rozstrzygnięcie będące następstwem prawidłowo
przeprowadzonych przez zamawiającego czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Koncepcja wyniku postępowania przyjęta przez Izbę odnosi się do
zgodnego z p.z.p. zakończenia postępowania, a nie wyniku obarczonego wadą. W ocenie
składu orzekającego taki sposób rozumienia normy zawartej w art. 192 ust. 2 Ustawy
u
możliwia uwzględnienie odwołania jedynie w sytuacji, gdy stwierdzone naruszenie
przepisów Ustawy uniemożliwia prawidłowe ustalenie wyniku postępowania, i wskazuje na
konieczność korekty czynności podjętych w postępowaniu poprzez, np. ich unieważnienie
lub
przeprowadzenie czynności zaniechanych, a koniecznych dla poprawnej oceny ofert.
Jeżeli naruszenie przepisów Ustawy, do jakich dopuścił się zamawiający w toku
postępowania ostatecznie, nie doprowadziło do nieprawidłowej decyzji, tu o wyborze oferty
najkorz
ystniejszej, to nie zachodzi konieczność powtórzenia czynności mających na celu
ustalenie prawidłowego wyniku postępowania.”
Należy zatem jednoznacznie wskazać, że nie potwierdził się podniesiony
w
odniesieniu do bliżej niesprecyzowanego dokumentu polisy zarzut odwołania
w
przedmiocie błędnego przyjęcia przez zamawiającego tego dokumentu na dowód
spełnienia warunków udziału w postępowaniu – w świetle zgromadzonego materiału
dowodowego zastrzeżenia odwołującego co do czynności zamawiającego pozostały
gołosłowne, nie poparte żadnymi okolicznościami faktycznymi, które mogłyby je uzasadniać.
Jak już wcześniej wskazano zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów
wskazanych w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p., zatem mając na
uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
stosownie do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 ze zm.) obciążając odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się
uiszczony przez niego wpis.
Izba nie uwz
ględniła wniosku pełnomocnika zamawiającego o zasądzenie na jego
rzecz kosztów dojazdu na rozprawę, gdyż nie przedłożono na okoliczność poniesienia tychże
kosztów żadnego dokumentu.
Przewodniczący:
………………………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2573/17, KIO 2575/17 z dnia 2018-01-12
- Sygn. akt KIO 2563/17 z dnia 2017-12-28
- Sygn. akt KIO 2550/17 z dnia 2017-12-28
- Sygn. akt KIO 2678/17 z dnia 2017-12-28
- Sygn. akt KIO 2567/17 z dnia 2017-12-27
