rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-12-27
rok: 2017
data dokumentu: 2017-12-27
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2591/17
KIO 2591/17
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 21 grudnia 2017r.
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2017r. przez wykonawcę Konica
Minol
ta Business Solutions Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Muszkieterów 15 w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Ministerstwo Rozwoju z siedzibą w Warszawie, pl. Trzech Krzyży 3/5
przy udziale wykonawcy
Arcus Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Kolejowa
5/7
zgłaszający swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2591/17 po stronie
zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2017r. przez wykonawcę Konica
Minol
ta Business Solutions Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Muszkieterów 15 w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Ministerstwo Rozwoju z siedzibą w Warszawie, pl. Trzech Krzyży 3/5
przy udziale wykonawcy
Arcus Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Kolejowa
5/7
zgłaszający swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2591/17 po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z udziałem oferty Konica Minolta Business Solutions Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Muszkieterów 15, i
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Arcus Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, ul. Kolejowa 5/7 i
2.1.
Zalicza na pocz
et kosztów postępowania kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Konica Minolta
Business Solutions Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Muszkieterów 15
tytułem wpisu od odwołania
2.2.
Zasądza od wykonawcy Arcus Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, ul. Kolejowa 5/7 na rzecz wykonawcy Konica Minolta
B
usiness Solutions Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, ul. Muszkieterów 15 kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) z tytułu
poniesionych kosztów wpisu i zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2591/17
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
wdrożenie centralnego Systemu Wydruku wraz z pełną obsługą serwisową, na bazie którego
będzie świadczona usługa umożliwiająca Zamawiającemu wykonywanie czarnobiałych i
kolorowych kopii/wydruków dokumentów oraz skanowania na urządzeniach wielofunkcyjnych
Wykonawcy, zainstalowanych w siedzibach Zamawiającego w Warszawie zostało wszczęte
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2 września 2017r. nr 2017/S
168 -345645.
W dniu 27
listopada 2017r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty
wykonawcy Arcus
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i odrzucił ofertę wykonawcy
Konica Minolta Bisness Solutions Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie – dalej odwołujący na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy z uwagi
na niezabezpieczenie oferty wadium gwarantującym jego wypłatę we wszystkich ustawowo
przewidzianych przypadkach, w tym w przypadku niewniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy.
W dniu 7 grudnia 2017r.
odwołujący wniósł odwołanie. Zostało ono podpisane przez
pełnomocnika, który był umocowany na podstawie pełnomocnictwa z 6 grudnia 2017r.
udzielonego przez
członka zarządu ujawnionego w załączonym wydruku KRS-u i
umocowanego do samodzi
elnej reprezentacji. Kopia odwołania została przekazana faxem 7
grudnia 2017 r.
Odwołujący zaskarżył czynności i zaniechania zamawiającego:
a.
wyboru oferty Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Arcus") jako
najkorzystniejszej;
b.
odrzucenia oferty o
dwołującego z uwagi na wniesienie wadium w sposób
nieprawidłowy;
c.
zaniechania wyboru oferty o
dwołującego jako oferty najkorzystniejszej w
Postępowaniu;
Zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów:
a.
art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy wobec odrzucenia oferty o
dwołującego z powodu
wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy, podczas gdy gwarancja bankowa wniesiona
przez odw
ołującego zabezpiecza interesy zamawiającego i upoważnia go do zatrzymania
wadium w przypadku zajścia każdej z okoliczności wymienionej w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy;
b.
art. 91ust. 1 ustawy
przez wybór oferty Arcus jako oferty najkorzystniejszej;
c.
art. 6
5 § 1 k.c. przez zaniechanie dokonania wykładni treści gwarancji bankowej,
podczas gdy z okoliczności w których została złożona, zasad współżycia społecznego oraz
ustalonych zwyczajów wynika, iż zabezpiecza ona możliwość zatrzymania wadium we
wszystkich przypadkach wymienionych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy;
d.
art. 65 § 2 k.c. poprzez zaniechanie dokonania wykładni umowy w sposób
nakazujący badanie zgodnego zamiaru stron i cel umowy, zamiast opierać się na jej
dosłownym brzmieniu;
e.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy przez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców ze względu na naruszenie wyżej wymienionych przepisów PZP;
Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru i dokonania ponow
nej oceny ofert i wybór oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu
kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Interes we wniesieniu odwołania
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył w
p
ostępowaniu najkorzystniejszą ofertę. Przez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego
na skutek naruszenia przez z
amawiającego wskazanych powyżej przepisów, odwołujący
może utracić możliwość uzyskania zamówienia, co spowoduje poniesienie szkody w postaci
utraty korzyści, jakie osiągnąłby z uzyskania zamówienia. Uwzględnienie odwołania umożliwi
zatem o
dwołującemu wybór jego oferty jako najkorzystniejszej i w rezultacie, zawarcie
umowy z z
amawiającym oraz uzyskanie zysku z jej realizacji.
Odwołujący złożył ofertę w niniejszym Postępowaniu. Zgodnie z pkt 6.1 Specyfikacji
Istotnych W
arunków Zamówienia (dalej: „siwz") zamawiający wymagał od wykonawców
wniesienia wadium w wysokości 100.000,00 zł.
Z gwarancji
wadialnej załączonej do oferty odwołującego wystawionej przez bank „Societe
Generale" Spółka Akcyjna Oddział w Polsce (dalej: „Bank") wynikało zobowiązanie
wypłacenia kwoty nieprzekraczającej 100.000,00 zł w przypadkach, gdy:
a)
wykonawca po powiadomieniu go o wyborze jego oferty przez z
amawiającego:
-
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie, lub
-
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy; lub gdy
b)
w
ykonawca, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy,
z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, oświadczenia, o
k
tórym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie
omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, co spowodowało brak możliwości
wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.
Jest więc bezsporne, że w gwarancji złożonej przez odwołującego nie została wyodrębniona
przesłanka zatrzymania wadium o której mowa w art. 46 ust. 5 pkt 2) ustawy, zgodnie z
którym uprawnienie to istnieje w przypadku niewniesienia wymaganego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy.
Zgodnie z pkt 15.1 siwz z
amawiający wymagał od wykonawcy przed podpisaniem umowy
wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 2% ceny podanej w
ofercie.
Odwołujący wskazał, że instytucja gwarancji bankowej jest uregulowana ustawą Prawo
bankowe z dnia 29 sierpnia 1997 r. (Dz.U.2017.1876 ze zm.) (dalej: „Prawo bankowe" albo
„pr.bank."). Zgodnie z art. 81 ust. 1 pr. bank. gwarancją bankową jest jednostronne
zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta
gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym
zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej
formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta
gwarancji -
bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Zgodnie z ust. 2 tego
przepisu, udzielenie i potwierdzenie gwarancji bankowe
j następuje, pod rygorem
nieważności, na piśmie. Zgodnie z treścią art. 84 pr. bank., do gwarancji bankowych stosuje
się przepisy Kodeksu cywilnego (Dz.U.2017.459 ze zm.) (dalej: „k.c.").
Przepisy ustawy
nie determinują treści gwarancji bankowej. Z ustawy nie wynikają bowiem
żadne szczegółowe wymagania w odniesieniu do treści gwarancji bankowej.
Zgodnie z
treścią art. 46 ust. 4a i 5 ustawy wadium może zostać zatrzymane w przypadkach
określonych tymi przepisami. Oznacza to, że wadium zostaje wniesione na zabezpieczenie
wystąpienia tego rodzaju zdarzeń. Gwarancja bankowa stanowiąca formę wadium musi
zatem umożliwiać zamawiającemu zatrzymanie wadium w przypadku wystąpienia
którejkolwiek z sytuacji wskazanej w tych przepisach. Nie oznacza to jednak, że okoliczności
te muszą zostać wprost wskazane w treści gwarancji, ani też, że przepisy mówiące o
okolicznościach umożliwiających zatrzymanie wadium muszą zostać literalnie powtórzone.
Powyższe zostało wielokrotnie potwierdzone w orzecznictwie:
„Jednoznacznie i kategorycznie stwierdzić należy, iż gwarancja w swej treści musi
zabezpieczać należycie interesy Zamawiającego, co oznacza, iż jej postanowienia muszą
odpowiadać wymogom siwz i przepisom ustawy, innymi słowy jak stwierdza siwz "z treści
gwarancji fakty te mają wynikać", nie zaś je literalnie powtarzać (cytować). (...) gwarant
określając rezultat zabezpieczenia w treści listu gwarancyjnego, nie musi cytować brzmienia
art. 46 ust. 5 ustawy. (...). " -
Wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 9 kwietnia 2009
r., X Ga 81/09.
W doktrynie przeważa pogląd, że gwarancja bankowa jest umową („taki pogląd prezentują
m.in. G. Tracz, Umowa gwarancji (ze szczególnym uwzględnieniem gwarancji bankowej),
Kraków 1998, s. 200; A. Koch, w: J. Panowicz-Lipska (red.), System..., s. 615-617; M.
Bączyk, w: S. Włodyka (red.), System..., s. 903; odmiennie J. Pisuliński, w: Prawo..., s. 332-
333; M. Olechowski, Charakter prawny gwarancji bankowej, PiP 1997, z. 6, s. 72 i n.
Głównym źródłem gwarancji bankowej jest umowa pomiędzy bankiem-gwarantem a
beneficjentem gwarancji (zob. wyrok SN z 16 kwietnia 1996 r., II CRN 38/96, LexPolonica nr
309782, OSNC 1996, nr 9, poz. 122; zob. także wyrok SN z 20 grudnia 2012 r., I CKU 30/96,
Lex nr 1095807, w którym SN uznał, że gwarancja bankowa jest pozakodeksową umową
nazwaną, uregulowaną w prawie bankowym)" - Kawulski Arkadiusz, Prawo bankowe.
Komentarz do art. 81, Lex.
Zgodnie z treścią art. 65 ust. 2 k.c. w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar
stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Natomiast zgodnie z art.
65 § 1 k.c. mającym zastosowanie do wszelkich oświadczeń woli, oświadczenie woli należy
tak tłumaczyć, jak wymagają tego ze względu na okoliczności, w których zostało złożone,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Stanowisko, iż gwarancja bankowa
podlega wykładni jest akceptowane w doktrynie oraz wielokrotnie potwierdzone w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: np. w wyroku KIO z 30.07.2009 r. (KIO/UZP
930/09, LEX nr 511888) oraz w wyroku KIO z 10.05.2011 r. (KIO 883/11, LEX nr 818289),
Skubiszak-
Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz
do art. 46 Pzp, wyrok KIO z dnia 24 kwietnia 2017 r., KIO 632/17, Bazan Aneta, Nowicki
Józef Edmund, Prawo zamówień publicznych. Komentarz do art. 45 Pzp, wyd. II, wyrok SN z
dnia 26 czerwca 2007 r., IV CSK, 95/07. Wyrok KIO z dnia 14 lutego 2013 r., KIO 235/13
Zgodnie z treścią art. 65 ust. 2 k.c. w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar
stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Natomiast zgodnie z art.
65 § 1 k.c. mającym zastosowanie do wszelkich oświadczeń woli, oświadczenie woli należy
tak tłumaczyć, jak wymagają tego ze względu na okoliczności, w których zostało złożone,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Stanowisko, iż gwarancja bankowa
podlega wykładni jest akceptowane w doktrynie oraz wielokrotnie potwierdzone w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: Wyrok KIO z dnia 14 lutego 2013 r., KIO 235/13
Przy wykładni oświadczeń woli, zgodnie z orzeczeniem Sądu Najwyższego z dnia 26
czerwca 2007 r. należy brać pod uwagę m.in. kontekst sytuacyjny oraz założyć racjonalność
uczestników obrotu prawnego: „ustalając znaczenie oświadczenia woli należy zacząć od
sensu wynikającego z reguł językowych, z tym, że przede wszystkim należy uwzględnić
zasady, zwroty i zwyczaje językowe używane w środowisku, do którego należą strony, a
dopiero potem ogólne reguły językowe. Trzeba jednak przy tym mieć na uwadze nie tylko
interpretowany zwro
t, ale także jego kontekst, dlatego nie można przyjąć takiego znaczenia
interpretowanego zwrotu, który pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi składnikami
wypowiedzi. Kłóciłoby się to bowiem z założeniem o racjonalnym działaniu uczestników
obrotu prawneg
o. Przy wykładni oświadczenia woli należy - poza kontekstem językowym -
brać pod uwagę także okoliczności złożenia oświadczenia woli, czyli tzw. kontekst sytuacyjny
(art. 65 § 1 k.c.). Obejmuje on w szczególności przebieg negocjacji, dotychczasowe
doświadczenie stron, ich status (wyrażający się, np. prowadzeniem działalności
gospodarczej)."
Zauważa się, iż z oczywistych powodów, wykładania gwarancji nie może być zbyt daleko
idąca, nie kwestionując jednak, iż w ogóle podlega ona wykładni: „Gwarancja wadialna jest
takiego rodzaju dokumentem, który nie może podlegać liberalnej wykładni. Niemniej jednak
podlega wykładni (każdy dokument podlega wykładni, rozumianej jako proces dochodzenia
do rozumienia jego treści) - tyle, że nie może ona być zbyt daleko idąca."
Dla ważności gwarancji istotne jest faktyczne zabezpieczenie możliwości zatrzymania
wadium w przypadkach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy a nie jej literalna treść
Ustawa
nie statuuje żadnych wymagań dotyczących brzmienia gwarancji bankowej
stano
wiącej wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z
powyższym, nie jest uprawnione twierdzenie, iż dla „prawidłowego" wniesienia wadium w
treści gwarancji bankowej konieczne jest literalne, dokładne powtórzenie okoliczności
wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy.
W ocenie o
dwołującego gwarancja bankowa załączona do oferty odwołującego umożliwia
z
amawiającemu zatrzymanie wadium w przypadku zajścia którejkolwiek z przesłanek
wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Brak bezpośredniego wskazania w treści gwarancji na
możliwość zatrzymania wadium w przypadku niewniesienia wymaganego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy nie uniemożliwia zatrzymania wadium w takim przypadku.
Okoliczność niewniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy stanowi, zgodnie z
treścią art. 94 ust. 3 ustawy, okoliczność uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Z interpretacji obydwu przepisów: art. 46 ust. 5 ustawy oraz art. 94
ust. 3 ustawy
należy, w ocenie odwołującego, wyciągnąć taki wniosek, iż przesłanka
zatrzymania wadium o której mowa w art. 46 ust. 5 pkt 2) ustawy zawiera się w przesłance o
której mowa w art. 46 ust. 5 pkt 3) ustawy. W związku z tym, nawet w przypadku
niewskazania w treści gwarancji bankowej możliwości zatrzymania wadium w przypadku
niewniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, taka możliwość faktycznie
istnieje, gdyż niewniesienie zabezpieczenia stanowi okoliczność uniemożliwiającą zawarcie
umowy, niewątpliwie leżącą po stronie wykonawcy. Przesłanka zatrzymania wadium w
przypadku, gdy podpisa
nie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy, została natomiast wskazana wprost w treści gwarancji bankowej złożonej przez
o
dwołującego. To oznacza, że gwarancja bankowa złożona przez odwołującego
zabezpiecza możliwość zatrzymania wadium we wszystkich przypadkach stanowiących
podstawę do zatrzymania wadium o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy, co oznacza,
że wadium zostało wniesione w sposób prawidłowy.
Zgod
nie z treścią art. 94 ust. 3 ustawy w przypadku, gdy wykonawca, którego oferta została
wybrana, uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród
pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny. Z przywołanego
przepisu wynika zatem, iż (a) uchylanie się od zawarcia umowy a także (b) niewniesienie
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, skutkują brakiem możliwości zawarcia
umowy z takim wykonawcą. W takiej sytuacji, zamawiający może wybrać ofertę
najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert. Przepis ten ma charakter fakultatywny, a więc
z
amawiający może, ale nie musi z niego skorzystać, jednak niewątpliwie w każdym
przypadku niewniesienie zabezpieczenia
uniemożliwia zawarcie umowy z danym
wykonawcą, bowiem alternatywą dla wyboru jest zakończenie postępowania bez zawarcia
umowy. Inn
ymi słowy - w razie niewniesienia wymaganego zabezpieczenia, zamawiający nie
jest uprawniony do zawarcia umowy z wykonawcą, który tego zabezpieczenia nie wniósł. Jak
podnosi się w doktrynie, „Ustawodawca stworzył bowiem omawianym przepisem swego
rodzaju furtkę, by zamawiający mógł wypełnić cel postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, gdy nierzetelny wykonawca uchyla się od podpisania umowy lub nie wnosi
wymagalnego zabezpieczen
ia należytego wykonania umowy". Nieskorzystanie z tego
przepisu oznacza zakończenie postępowania bez zawarcia umowy. Treść art. 94 ust. 3
ustawy oraz wskazane pow
yżej poglądy doktryny w ocenie odwołującego jednoznacznie
potwierdzają, iż niewniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy stanowi
okoliczność, której skutkiem zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego z tym
wykonawcą, który nie wnosi zabezpieczenia, jest niemożliwe. Zatem nawet w przypadku
niewskazania wyraźnie w treści gwarancji, iż Zamawiający jest w takim przypadku
uprawniony do zatrzymania wadium, faktycznie jest do tego uprawniony, gdyż niewniesienie
zabezpieczenia jest jedną z okoliczności o których mowa w art. 46 ust. 5 pkt 3) Pzp, która
skutkuje niemożliwością zawarcia umowy. Niewniesienie zabezpieczenia bez wątpienia jest
„przyczyną leżącą po stronie wykonawcy".
Faktyczna możliwość zatrzymania wadium w przypadku niewniesienia zabezpieczenia
należytego wykonania umowy została potwierdzona przez Bank, który wystawił gwarancję.
Oświadczenie Banku w tym zakresie stanowi załącznik do niniejszego odwołania.
Jako dowód odwołujący powołał oświadczenie Banku ws. Gwarancji.
W ocenie odwołującego oświadczenie Banku stanowi wykładnię autentyczną załączonej do
oferty gwarancji bankowej. Bank bez żadnych wątpliwości potwierdził, iż zamawiający miałby
prawo do zatrzymania wadi
um także w przypadku, gdyby odwołujący nie wniósł
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. To oznacza, że wadium w postaci gwarancji
ban
kowej zostało przez odwołującego wniesione prawidłowo, a zatem zamawiający w
sposób bezzasadny zastosował art. 87ust. 1 pkt 7b) ustawy i odrzucił ofertę odwołującego.
Odwołujący podkreślił, iż zgodnie z dotychczasowym orzecznictwem KIO gwarancja
bankowa, niezależnie od zawartych w jej treści omyłek czy nieprawidłowości, jest prawidłowa
wtedy, gdy faktycznie umożliwia ona rzeczywistą możliwość zaspokojenia się przez
zamawi
ającego z wystawionej gwarancji.
W ocenie odwołującego, art. 46 ust. 5 pkt 2) ustawy stanowi superfluum ustawowe, gdyż
możliwość zatrzymania wadium w przypadku niewniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy stanowi okoliczność uniemożliwiającą zawarcie umowy z winy
wykon
awcy, a więc zawiera się ona w art. 46 ust. 5 pkt 3) ustawy. Za uznaniem, iż
analizowana gwarancja bankowa zabezpiecza możliwość zatrzymania wadium również w
przypadku niewniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, przemawia również
wykładnia nakazująca wzięcie pod uwagę kontekstu sytuacyjnego oraz uwzględnienie
racjonalności podmiotów zawierających umowę. Po pierwsze, odwołujący podkreślił, że
niewątpliwym celem odwołującego było uzyskanie zamówienia w niniejszym postępowaniu.
W tym celu o
dwołujący złożył ofertę zgodną z siwz oraz przedłożył wszystkie wymagane
przez z
amawiającego dokumenty (w tym gwarancję bankową stanowiącą formę wniesienia
wadium). Celem o
dwołującego było bowiem uzyskanie zamówienia. Taka wykładnia złożonej
gwaran
cji, która uniemożliwia udział odwołującego w postępowaniu jest sprzeczna z
zasadami współżycia społecznego. Zgodnie z art. 65 § 1 k.c. oświadczenie woli należy
tłumaczyć tak, jak wymagają tego okoliczności, w których zostało złożone, zasady
współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Z okoliczności, w których oświadczenie
znajdujące się w treści gwarancji bankowej zostało złożone, bez wątpienia wynika, że celem
o
dwołującego było złożenie gwarancji stanowiącej wadium w niniejszym postępowaniu,
zgodnie z wymogami zawartymi w siwz oraz przepisach.
Niewątpliwie, według odwołującego
z okoliczności sprawy wynika, że także celem Banku - gwaranta było udzielenie gwarancji
zabezpieczającej możliwość udziału. Wynika to nie tylko z oświadczenia Banku złożonego
już po terminie składania ofert, lecz także z samych okoliczności uzyskania gwarancji,
wskutek zwrócenia się do Banku z wnioskiem o zabezpieczenie wadialne oferty składanej w
konkretnym postępowaniu. Bank miał więc świadomość celu, w jakim uzyskiwana jest
gwarancja, a jako p
odmiot profesjonalny musiał zdawać sobie sprawę z tego, jakie przypadki
gwarancja ma zabezpieczać.
Podkreślił, iż z punktu widzenia relacji pomiędzy zamawiającym a Bankiem, nie ma żadnej
wątpliwości, że w sytuacji, w której nastąpiłoby jakiekolwiek zdarzenie leżące po stronie
w
ykonawcy, które uniemożliwiłoby zawarcie z nim umowy (np. niewniesienie wymaganego
zabezpieczenia), Bank nie miałby żadnych podstaw by odmówić wypłaty kwoty gwarancji.
Zasadniczy cel wniesienia wadium jest więc zabezpieczony nie tylko przy uwzględnieniu
wykładni treści gwarancji dokonywanej z uwzględnieniem okoliczności złożenia
oświadczenia Banku - gwaranta, lecz także wyłącznie w oparciu o samą treść dokumentu
gwarancji.
Kolejnym argumentem przemawiającym za uwzględnieniem niniejszego odwołania jest
podkreślany powszechnie w doktrynie i orzecznictwie pogląd, iż formalizm postępowania o
udzielenie zamówienia nie jest celem samym w sobie, a ma on urzeczywistniać zasadę
prowadzenia postępowania zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. W niniejszej sprawie zbytni formalizm zamawiającego nie tylko powoduje
uniemożliwienie odwołującemu uzyskanie zamówienia, lecz także jednocześnie wywołuje
skutki niekorzystne dla z
amawiającego, gdyż w rezultacie był on zmuszony do wyboru jako
najkorzystniejszej oferty dr
oższej o ponad 1 mln zł.
Jak wynika z aktualnego orzecznictwa KIO dopuszczalne jest wezwanie wykonawcy do
wyjaśnienia kwestii dotyczących gwarancji bankowej, które wzbudzają wątpliwości
zamawiającego – tak wyrok KIO z dnia 24 kwietnia 2017 r., KIO 632/17, Wyrok KIO z dnia 9
lutego 2012 r KIO 150/12
Z ostrożności odwołujący zarzuca więc zamawiającemu zaniechanie wezwania do wyjaśnień
dokumentu gwarancji wadialnej.
Odwołujący wskazał także, że nawet w przypadku uznania, iż zamawiający nie może zwrócić
się do wykonawcy o wyjaśnienie treści gwarancji, z innego orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej wynika, iż samodzielne złożenie przez wykonawcę, co ma miejsce w
niniejszym Postępowaniu, dokumentu potwierdzającego możliwość zatrzymania wadium
przez z
amawiającego, powinno być wzięte pod uwagę. Załączone do niniejszego odwołania
oświadczenie Banku zawiera wszelkie elementy wskazane w wyżej przytoczonym
orzeczeniu KIO, niezbędne do potwierdzenia możliwości skutecznego dochodzenia
uprawnień z gwarancji - zostało ono podpisane przez te same osoby, które podpisały samą
gwarancję bankową, w oświadczeniu znajduje odniesienie się do gwarancji bankowej
(wskazany został numer gwarancji, nazwa i numer postępowania, podmiot zamawiający)
oraz zostało ono złożone na piśmie. Złożone oświadczenie bez żadnych wątpliwości
potwierdza zatem możliwość zatrzymania wadium także w przypadku niewniesienia przez
odwołującego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Oświadczenie Banku zostało
złożone przed momentem, w którym potencjalnie mogłaby ziścić się przesłanka zatrzymania
gwarancji. Gdyby w obecnym stanie faktycznym zam
awiający dokonał wyboru oferty
o
dwołującego, jako najkorzystniejszej, a następnie odwołujący odmówiłby wniesienia
zabezpie
czenia należytego wykonania umowy, to nie ma żadnych wątpliwości, że wszelkie
ewentualne wątpliwości co do możliwości skorzystania z gwarancji wadialnej zostały
rozwiane poprzez oświadczenie Banku. Powyższe potwierdza, że postulowana przez KIO w
cytowanych
wyżej wyrokach możliwość prowadzenia wyjaśnień lub przedstawiania dowodów
co do wykładni treści gwarancji, jest głęboko uzasadniona celem postępowania, jakim jest
wybór oferty najkorzystniejszej, przy równoczesnym pełnym zachowaniu bezpieczeństwa
prawnego z
amawiającego.
Odwołujący wskazał również, iż zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 ustawy, w przypadku
niezłożenia przez wykonawcę innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania lub w przypadku, gdy dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym. W związku z powyższym, odwołujący z ostrożności podnosi zarzut zaniechania
przez z
amawiającego wezwania do uzupełnienia gwarancji wadialnej, ewentualnie
zaniechania wezwania do jej poprawienia lub wezwania do udzielenia wyjaśnień w zakresie
gwarancji bankowej wbrew obo
wiązkowi z art. 26 ust. 3 ustawy.
W dniu 8 grudnia 217r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię.
W dniu 11
grudnia 2017r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział ARCUS SA z siedzibą w Warszawie, ul. Kolejowa 5/7 wskazując, że jako
wykonawca wybrany ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego. Wniósł o
oddalenie odwołania w całości. Zgłoszenie zostało podpisane przez prezesa zarządu
upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z załączonym odpisem z KRS. Kopia
zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 11 grudnia 2017r.
W dniu 15 grudnia 2017r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której zamawiający
oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości i unieważni czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 27 listopada, powtórzy czynność badania i oceny ofert
niepodlegających odrzuceniu z uwzględnieniem oferty odwołującego i dokona ponownego
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny i prawny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. treści siwz oraz oferty odwołującego
i informacji o wyniku postępowania, a także z pisma banku z dnia 19 października 2017r.
Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, że stan faktyczny pomiędzy stronami nie jest
sporny, gdyż odwołujący nie kwestionuje, że zamawiający wymagał wniesienia wadium
zabezpieczającego zamawiającego w przypadkach opisanych w ustawie w art. 46 ust. 4a i
ust. 5, ani tego, że w treści jego gwarancji bankowej nie wskazano jako podstawy zgłoszenia
przez zamawiającego roszczenia – nie wniesienia przez wykonawcę zabezpieczenia
należytego wykonania umowy.
Z wniosku odwołującego do banku wynika, że był on złożony 20 września 2017r. i miał
obejmować okres od 11 października 2017r. przez okres 90 dni na kwotę 100 000zł. i w
załączeniu przekazano siwz.
Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 20 października 2017r.
Z pisma banku wynika, że bank stoi na stanowisku, że podstawa zgłoszenia roszczenia z
wadium
– nie wniesienie przez wykonawcę – odwołującego zabezpieczenie należytego
wykonania umowy mieści się w podstawie – nie doszło do podpisania umowy z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
Izba ustaliła następujący stan prawny:
Art. 7 [Zasady uczciwej konkurencji]
1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Art. 26 [Składanie dokumentów określonych w art. 25 ust. 1]
1. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę,
którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10
dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się do
udzielania zamówień w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 lit. a.
2. Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający może wezwać wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych
na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1.
2c. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć dokumentów dotyczących
sytuacji finansowej l
ub ekonomicznej wymaganych przez zamawiającego, może złożyć inny
dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez
zamawiającego warunku udziału w postępowaniu lub kryterium selekcji.
2f. Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o
udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać
wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu
lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone
uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych
oświadczeń lub dokumentów.
3. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
3a. Jeżeli wykonawca nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył wadliwe
pełnomocnictwa, zamawiający wzywa do ich złożenia w terminie przez siebie wskazanym,
chy
ba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania.
Art. 45 [Wadium]
1. Zamawiający żąda od wykonawców wniesienia wadium, jeżeli wartość zamówienia jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
2. Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium.
3. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert.
4. Zamawiający określa kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości
zamówienia.
5. Jeżeli zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych lub udziela zamówienia w
częściach, określa kwotę wadium dla każdej z części. Przepis ust. 4 stosuje się odpowiednio.
5a. Jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt
6 i 7 lub art. 134 ust. 6 pkt 3, określa kwotę wadium dla wartości zamówienia podstawowego.
Przepis ust. 4 stosuje się odpowiednio.
6. Wad
ium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach:
1)
pieniądzu;
2)
poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;
3) gwarancjach bankowych;
4) gwarancjach ubezpieczeniowych;
5)
poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z
dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z
2016 r. poz. 359 i 2260 oraz 2017 r. poz. 1089).
7. Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany
przez zamawiającego.
8. Wadium wniesione w pieniądzu zamawiający przechowuje na rachunku bankowym.
Art. 46 [Zwrot wadium]
1. Zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty
najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a.
1a. Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, zamawiający zwraca
wadium niezwłocznie po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz
wniesieniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jeżeli jego wniesienia żądano.
2. Zamawiający zwraca niezwłocznie wadium na wniosek wykonawcy, który wycofał ofertę
przed upływem terminu składania ofert.
3. Zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu zwrócono
wadium na podstawie ust. 1, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została
wybrana jako najkorzystnie
jsza. Wykonawca wnosi wadium w terminie określonym przez
zamawiającego.
4. Jeżeli wadium wniesiono w pieniądzu, zamawiający zwraca je wraz z odsetkami
wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane,
pomniejszone o koszty prowadzenia rachunku bankowego oraz prowizji bankowej za
przelew pieniędzy na rachunek bankowy wskazany przez wykonawcę.
4a. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie
złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody
na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.
5. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta
została wybrana:
1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
Art. 89 [Odrzucenie oferty]
1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
7b)
wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli
zamawiający żądał wniesienia wadium;
Art. 91 [Kryteria oceny ofert]
1. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Art. 94 [Termin zawarcia umowy]
1. Zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego, z zastrzeżeniem art.
183, w terminie:
1)
nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej
oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej, albo 15 dni -
jeżeli zostało przesłane w inny sposób - w przypadku zamówień,
których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8;
2)
nie krótszym niż 5 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej
oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej, albo 10 dni -
jeżeli zostało przesłane w inny sposób - w przypadku zamówień,
których wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8.
2. Zamawiający może zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego przed upływem
terminów, o których mowa w ust. 1, jeżeli:
1)
w postępowaniu o udzielenie zamówienia:
a)
w przypadku trybu przetargu nieograniczonego złożono tylko jedną ofertę,
b)
w przypadku trybu przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem i dialogu
konkurencyjnego złożono tylko jedną ofertę oraz w przypadku wykluczenia wykonawcy
upłynął termin do wniesienia odwołania na tę czynność lub w następstwie jego wniesienia
Izba ogłosiła wyrok lub postanowienie kończące postępowanie odwoławcze; lub
2) umowa
dotyczy zamówienia udzielanego w trybie negocjacji bez ogłoszenia, w ramach
dynamicznego systemu zakupów albo na podstawie umowy ramowej; lub
3)
w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości mniejszej niż kwoty określone w
przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 upłynął termin do wniesienia odwołania na
czynności zamawiającego wymienione w art. 180 ust. 2 lub w następstwie jego wniesienia
Izba ogłosiła wyrok lub postanowienie kończące postępowanie odwoławcze.
3. Jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych
ofert bez przeprowadzania ich pono
wnego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki
unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1.
Art. 65 kc
[Wykładnia]
§ 1. Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności,
w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.
§ 2. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli
opierać się na jej dosłownym brzmieniu.
Art. 70[4] [Wadium]
§ 1. W warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo
przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną
sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium).
§ 2. Jeżeli uczestnik aukcji albo przetargu, mimo wyboru jego oferty, uchyla się od zawarcia
umowy, której ważność zależy od spełnienia szczególnych wymagań przewidzianych w
ustawie, organizator aukcji albo przetargu może pobraną sumę zachować albo dochodzić
zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia. W pozostałych wypadkach zapłacone wadium
należy niezwłocznie zwrócić, a ustanowione zabezpieczenie wygasa. Jeżeli organizator
aukcji albo przetargu uchyla się od zawarcia umowy, ich uczestnik, którego oferta została
wybrana, może żądać zapłaty podwójnego wadium albo naprawienia szkody.
Izba ustaliła, że treść art. 46 ust. 5 ustawy nie uległa zmianie od daty uchwalenia Prawa
Zamówień Publicznych w 2004r.
Z orzecznictwa wynika, że:
Zespół Arbitrów w wyroku z dnia 15 marca 2006r. sygn.. akt UZP/ZO/0-726/06 orzekł, że:
1.Wniesienie
wadium w formie gwarancji bankowej należy uznać za spełnione, jeżeli z treści
tego dokumentu wynika, że interesy zamawiającego w zakresie roszczenia o wypłatę
wadium są zabezpieczone w okolicznościach wymienionych w art. 46 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Jednak istotą gwarancji wadialnej nie jest spełnienie warunku
dosłownego brzemienia z zapisem ustawowym, ale zagwarantowanie zamawiającemu
zatrzymania wadium w okolicznościach określonych ustawą.
2. Okoliczność niewniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy przed jej
podpisaniem uniemożliwia zawarcie umowy z przyczyny leżącej po stronie wykonawcy, czyli
wypełnia przesłankę zawartą w art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Pogląd o tym, że dla prawidłowego wniesienia wadium nie jest konieczne dosłowne
przepisanie przepisów ustawy pzp regulujących kwestie skorzystania przez zamawiającego z
instytucji zatrzymania wadium, jest poglądem ugruntowanym i niezmiennym w orzecznictwie
tak Zespołów Arbitrów, Izby jak i sądów powszechnych. Tym samym fakt nie przepisania
jednej z przesłanek zatrzymania wadium do treści gwarancji wadialnej, musi być
przeanalizowany pod kątem tego, czy mimo takiego braku interes zamawiającego nadal jest
zabezpieczony. Izba dokonała takiej analizy i uznała, że argumentacja odwołującego i
zamawiającego jest spójna logiczna i konsekwentna. W ocenie Izby wszystkie przesłanki
określone w art. 46 ust. 5 ustawy dotyczą momentu po wyborze oferty najkorzystniejszej i
wzajemnie się przenikają przykładowo odmowa podpisania umowy, jest to niewątpliwie
okoliczność zależna od woli wykonawcy i skutkująca niemożnością zawarcia umowy o
zamówienie publiczne, a więc mieści się w art. 46 ust. 5 pkt. 1 i jednocześnie pkt 3, może
być jawna lub milcząca np. przez niewniesienie zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, a więc może wypełniać także przesłankę z art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy. Podobnie
niewniesienia należytego wykonania umowy powoduje brak możliwości zawarcia umowy, co
jest w orzecznictwie Izby i doktrynie bezsporne, choćby wystarczy wskazać na komentarze
do art. 147 ustawy M Jaworskiej wyd. 3 rok 2017 (1), czy P. Graneckiego wyd. 5 z 2016r. (2).
„Zabezpieczenie należytego wykonania umowy już z samej istoty (określonej w art. 147 ust.
2 PrZamPubl) powinno bowiem zabezpieczać roszczenia zamawiającego związane z jej
niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem od dnia jej zawarcia. Dopuszczenie do
wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy po jej zawarciu oznaczałoby, że –
w przypadku uchylenia się przez wykonawcę od tego obowiązku – zamawiający nie mógłby
skorzystać z przepisu art. 94 ust. 3 PrZamPubl, umożliwiającego zamawiającemu podpisanie
umowy z kolejnym wykonawcą. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli wykonawca, którego oferta
została wybrana nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez
przeprowadzania ich ponownego badania i oceny. Podobnie w przypadku zastosowania tzw.
procedury odwróconej – jeżeli wykonawca, którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
zamawiający może zbadać, czy nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w
postępowaniu wykonawca, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych (art.
24aa ust. 2 PrZamPubl). Dopiero po zawarciu umowy oraz wniesieniu należytego
zabezpieczenia jej wykonania zamawiający niezwłocznie zwraca wadium wykonawcy,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza (art. 46 ust. 1a PrZamPubl), w czym
wyraża się podstawowa funkcja wadium, jaką jest zabezpieczenie zawarcia umowy. Jeżeli
natomiast wykonawca, którego oferta została wybrana nie wniósł wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z
odset
kami na postawie art. 46 ust. 5 pkt 2 PrZamPubl. W przypadku wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia za wniesienie zabezpieczenia odpowiedzialność
solidarną ponoszą wszyscy wykonawcy (art. 141 PrZamPubl).”
2.
Ustawa nie określa terminu wniesienia zabezpieczenia. Możliwe jest określenie w
specyfikacji na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 15 PrZamPubl szczegółowych wymagań
dotyczących zabezpieczenia należytego wykonania umowy, w tym także terminu jego
wniesienia najpóźniej w dniu podpisania umowy w sprawie zamówienia. Zdaniem Autora
niedopuszczalne jest wniesienie zabezpieczenia już po podpisaniu umowy. Wniosek taki
wynika z obowiązku, jaki ciąży na zamawiającym, prowadzenia postępowania z należytą
starannością.
Charakter akcesoryjny zabezpie
czenia. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy ma
charakter akcesoryjny. Byt prawny zabezpieczenia zależy od istnienia stosunku
zobowiązaniowego pomiędzy wykonawcą a zamawiającym w tym sensie, że nie może ono
powstać bez umowy w sprawie zamówienia. Zgodnie z wyr. SA w Katowicach z 18.7.2013 r.
(V ACA 248/13, Legalis): "Równocześnie przepis art. 147 ust. 1 przedmiotowej ustawy,
wskazujący, że zamawiający ma wyłącznie prawo, a nie obowiązek ustawowy żądać od
wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy, wskazuje na to, że wniesienie
zabezpieczenia nie jest nigdy elementem konstrukcyjnym umowy w sprawie zamówienia
publicznego, lecz odrębnym zobowiązaniem o niesamoistnym charakterze (por. wyr. SA w
Poznaniu z 28.12.2007 r., I ACa 1027/07, niepubl.)".
M
oment powstania obowiązku wniesienia zabezpieczenia. W obecnym stanie prawnym
zamawiający nie jest zobowiązany do żądania zabezpieczenia, a skorzystanie z tego
uprawnienia będzie zależało od woli zamawiającego. Podejmując decyzję o żądaniu
wniesienia zabez
pieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający powinien brać pod
uwagę przede wszystkim potencjalne ryzyko (i skutki) związane w niewykonaniem lub
nienależytym wykonaniem zamówienia, jak również i to, że żądanie zabezpieczenia może
wiązać się ze wzrostem cen ofert.
Obowiązek wniesienia zabezpieczenia materializuje się dopiero wskutek uznania oferty za
najkorzystniejszą i upływu terminu na wniesienie środków ochrony prawnej, a więc
materializuje się po dokonaniu czynności oceny oferty, w tym oceny zgodności jej treści z
treścią siwz. Wobec powyższego sposób i termin wniesienia zabezpieczenia nie jest
przedmiotem przyszłego świadczenia i tym samym nie jest on przedmiotem procesu
ofertowania (wyr. KIO z 5.1.2012 r., KIO 2694/11).
Należy również zwrócić uwagę, że o ile przepis art. 46 ust. 5 nie uległ zmianie od momentu
uchwalenia Prawa Zamówień Publicznych, to z kolei art. 147 ustawy ulegał zmianie i
wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy było obowiązkowe powyżej
progów unijnych i odstąpienie od niego było możliwe tylko w wyjątkowych przypadkach. Tym
samym w ocenie Izby choć przesłanki z art. 46 ust. 5 pkt. 1 i 2 ustawy mieszczą się w art. 46
ust. 5 pkt 3 ustawy, to jednak wskazanie tych przesłanek jako odrębnych ma znaczenie
podkreślające znaczenie innych przepisów zamówień publicznych. W ocenie Izby przesłanka
z art. 46 ust. 5 pkt 1 ustawy nie tylko stanowi o niemożności zawarcia umowy z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy, ale podkreśla zasadę niezmienności oferty od chwili jej
złożenia w terminie składania oferty. Istota tego przepisu bowiem sprowadza się do zakazu
negocjacji oferty po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Stanowi o tym
sformułowanie, że odmowa podpisania dotyczy warunków zawartych w ofercie, a więc być
może wykonawca byłby skłonny zawrzeć umowę ale na innych warunkach niż zaoferował.
Również art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy stanowi niemożność podpisania umowy, ale także
podkreśla to, że jest to warunek zawarcia umowy, który stanowi prawo zamawiającego. Tym
samym w ocenie Izby nie można zgodzić się z podglądem, że przepisy art. 46 ust. 5 pkt 1 i 2
ustawy stanowią superfluum ustawowe wobec art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy, gdyż mają na celu
wyeksponowanie istotnych dla ustawodawcy treści, choć mieszczą się w przesłance z art. 46
ust. 5 pkt 3 ustawy.
Izba celowo przytoczyła treść art. 70 (4) kc, gdyż z tego przepisu wynika, że przepadek
wadium następuje każdorazowo, gdy wykonawca uchyla się od zawarcia umowy, a więc gdy
umowa nie dochodzi do skutku z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Natomiast Sąd
Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 25 sierpnia 2015r. sygn. akt V ACa 96/15
wskazał, że przepis art. 70[4] § 2 KC będzie miał zastosowanie do procedury udzielania
zamówień publicznych w zakresie nieuregulowanym normami ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.). W konsekwencji
prawa zamawiającego do zatrzymania wadium należy upatrywać na gruncie art. 46 ust. 5
powyższej ustawy, a uprawnień wykonawcy w stosunku do zamawiającego z tytułu uchylania
się od zawarcia umowy - na gruncie art. 70[4] § 2 KC.
Tym samym płonne są obawy zamawiającego, że gdyby do niewniesienia zabezpieczenia
należytego wykonania umowy doszło z jego winy np. podał błędny numer rachunku
bankowego na który należy wpłacić zabezpieczenie, to również w takim przypadku musiałby
zatrzymać wykonawcy wadium.
W konsekwencji ustalenia przez Izbę, że art. 46 ust. 5 stanowi o przesłankach niemożności
zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, a taki zakres odpowiedzialności
banku gwaranta został wprost w gwarancji wyrażony, to w ocenie Izby brak jest podstaw do
uznania, że gwarancja wadialna została nieprawidłowo wystawiona. Gwarancja obejmowała
w prawidłowy sposób także przesłankę z art. 46 ust. 4a ustawy, czyli zabezpieczała
roszczenia zamawiającego w pełni.
Co do argumentów podniesionych przez przystępującego w toku rozprawy dotyczących
braku wskazania w treści gwarancji „płatności na pierwsze żądanie” oraz „bezwarunkowości”
i zawarcia opisu sposobu przedstawienia żądania gwarancyjnego w sposób uznany przez
przystępującego jako niejednoznaczny i sprzeczny z zasadą „bezwarunkowości gwarancji”,
to Izba stwierdza, że okoliczności te nie były podstawą odrzucenia oferty odwołującego i nie
znalazły odzwierciedlenia w zarzutach odwołania, którymi Izba z mocy art. 192 ust. 7 ustawy
jest związana.
Co do potrzeby wykładni art. 26 ust. 3 ustawy wskazanego przez odwołującego, to z uwagi
na to, że Izba oceniła, że w świetle obowiązujących przepisów ustawy wniesione przez
odwołującego wadium zabezpiecza interes zamawiającego, to rozstrzyganie tej kwestii nie
służy rozstrzygnięciu okoliczności mających znaczenie dla wydawanego wyroku.
I
zba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba ustaliła, że niezaistniała żadna z przesłanek, która skutkowałaby odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wskazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody, czym wypełnił przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy wobec odrzucenia
oferty o
dwołującego z powodu wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy, podczas gdy
gwarancja bankowa wniesiona przez odw
ołującego zabezpiecza interesy zamawiającego i
upoważnia go do zatrzymania wadium w przypadku zajścia każdej z okoliczności
wymienionej w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy;
Zarzut potwierdził się. Izba ustaliła, że treść gwarancji wadialnej wniesionej przez
odwołującego obejmuje wszystkie przesłanki zatrzymania wadium z mocy art. 46 ust. 4a i 5
ustawy, tym samym zamawiający wadliwie zastosował art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy, gdyż
oferta odwołującego była zabezpieczona wadium.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91ust. 1 ustawy przez wybór oferty Arcus jako
oferty najkorzystniejszej;
Zarzut potwierdził się. Skoro zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty
odwołującego, to jej pominięcie w procesie oceny ofert nie prowadziło do wyboru oferty
według kryteriów opisanych w siwz. Tym samym zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 65 § 1 k.c. przez zaniechanie dokonania
wykładni treści gwarancji bankowej, podczas gdy z okoliczności w których została złożona,
zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów wynika, iż zabezpiecza ona
możliwość zatrzymania wadium we wszystkich przypadkach wymienionych w art. 46 ust. 4a i
5 ustawy oraz
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 65 § 2 k.c. poprzez zaniechanie dokonania
wykładni umowy w sposób nakazujący badanie zgodnego zamiaru stron i cel umowy,
zamiast opierać się na jej dosłownym brzmieniu
Zar
zut potwierdził się. Izba wzięła pod uwagę to, że w istocie, to nie postanowienia gwarancji
wymagały wykładni, ale konieczne było dokonanie interpretacji przepisu art. 46 ust. 5 ustawy
i ustalenia jakie przesłanki uprawniają zamawiającego do zatrzymania wadium i czy
wszystkie przesłanki wskazane w tym przepisie mieszczą się w pojęciu „do zawarcia umowy
nie doszło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. W tym znaczenie wykładnia
oświadczenia woli banku nie była konieczna, a Izba doszła do przekonania, że argumentacja
odwołującego i zamawiającego jest prawidłowa i zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b)
ustawy
przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na naruszenie wyżej
wymienionych przepisów ustawy
Zarzut potwierdził się. W ocenie ofert nie brała udziału oferta, która została nieprawidłowo
odrzucona. Taka sytuacja powoduje, że odwołujący został nierówno potraktowany, tym
samym zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3 ustawy.
1.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy w
związku z art. 192 ust.1, 2, 3 pkt 1 ustawy.
2.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy
stosownie do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 lit. a i 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. z 2017r. poz. 47)
obciążając przystępującego kosztami postępowania w postaci uiszczonego przez
odwołującego wpisu od odwołania oraz nakazując przystępującemu zwrot odwołującemu
poniesionych przez niego kosztów wpisu i zastępstwa prawnego w wysokości dopuszczonej
przez rozporządzenie tj. 3 600zł. zgodnie z przedstawionymi rachunkami z ograniczeniem do
kwoty dopuszczonej prawnie.
Przewodni
czący: ……………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z udziałem oferty Konica Minolta Business Solutions Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Muszkieterów 15, i
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Arcus Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, ul. Kolejowa 5/7 i
2.1.
Zalicza na pocz
et kosztów postępowania kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Konica Minolta
Business Solutions Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Muszkieterów 15
tytułem wpisu od odwołania
2.2.
Zasądza od wykonawcy Arcus Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie, ul. Kolejowa 5/7 na rzecz wykonawcy Konica Minolta
B
usiness Solutions Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, ul. Muszkieterów 15 kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) z tytułu
poniesionych kosztów wpisu i zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2591/17
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
wdrożenie centralnego Systemu Wydruku wraz z pełną obsługą serwisową, na bazie którego
będzie świadczona usługa umożliwiająca Zamawiającemu wykonywanie czarnobiałych i
kolorowych kopii/wydruków dokumentów oraz skanowania na urządzeniach wielofunkcyjnych
Wykonawcy, zainstalowanych w siedzibach Zamawiającego w Warszawie zostało wszczęte
ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2 września 2017r. nr 2017/S
168 -345645.
W dniu 27
listopada 2017r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty
wykonawcy Arcus
Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie i odrzucił ofertę wykonawcy
Konica Minolta Bisness Solutions Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie – dalej odwołujący na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy z uwagi
na niezabezpieczenie oferty wadium gwarantującym jego wypłatę we wszystkich ustawowo
przewidzianych przypadkach, w tym w przypadku niewniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy.
W dniu 7 grudnia 2017r.
odwołujący wniósł odwołanie. Zostało ono podpisane przez
pełnomocnika, który był umocowany na podstawie pełnomocnictwa z 6 grudnia 2017r.
udzielonego przez
członka zarządu ujawnionego w załączonym wydruku KRS-u i
umocowanego do samodzi
elnej reprezentacji. Kopia odwołania została przekazana faxem 7
grudnia 2017 r.
Odwołujący zaskarżył czynności i zaniechania zamawiającego:
a.
wyboru oferty Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Arcus") jako
najkorzystniejszej;
b.
odrzucenia oferty o
dwołującego z uwagi na wniesienie wadium w sposób
nieprawidłowy;
c.
zaniechania wyboru oferty o
dwołującego jako oferty najkorzystniejszej w
Postępowaniu;
Zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów:
a.
art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy wobec odrzucenia oferty o
dwołującego z powodu
wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy, podczas gdy gwarancja bankowa wniesiona
przez odw
ołującego zabezpiecza interesy zamawiającego i upoważnia go do zatrzymania
wadium w przypadku zajścia każdej z okoliczności wymienionej w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy;
b.
art. 91ust. 1 ustawy
przez wybór oferty Arcus jako oferty najkorzystniejszej;
c.
art. 6
5 § 1 k.c. przez zaniechanie dokonania wykładni treści gwarancji bankowej,
podczas gdy z okoliczności w których została złożona, zasad współżycia społecznego oraz
ustalonych zwyczajów wynika, iż zabezpiecza ona możliwość zatrzymania wadium we
wszystkich przypadkach wymienionych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy;
d.
art. 65 § 2 k.c. poprzez zaniechanie dokonania wykładni umowy w sposób
nakazujący badanie zgodnego zamiaru stron i cel umowy, zamiast opierać się na jej
dosłownym brzmieniu;
e.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy przez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców ze względu na naruszenie wyżej wymienionych przepisów PZP;
Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru i dokonania ponow
nej oceny ofert i wybór oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu
kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Interes we wniesieniu odwołania
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył w
p
ostępowaniu najkorzystniejszą ofertę. Przez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego
na skutek naruszenia przez z
amawiającego wskazanych powyżej przepisów, odwołujący
może utracić możliwość uzyskania zamówienia, co spowoduje poniesienie szkody w postaci
utraty korzyści, jakie osiągnąłby z uzyskania zamówienia. Uwzględnienie odwołania umożliwi
zatem o
dwołującemu wybór jego oferty jako najkorzystniejszej i w rezultacie, zawarcie
umowy z z
amawiającym oraz uzyskanie zysku z jej realizacji.
Odwołujący złożył ofertę w niniejszym Postępowaniu. Zgodnie z pkt 6.1 Specyfikacji
Istotnych W
arunków Zamówienia (dalej: „siwz") zamawiający wymagał od wykonawców
wniesienia wadium w wysokości 100.000,00 zł.
Z gwarancji
wadialnej załączonej do oferty odwołującego wystawionej przez bank „Societe
Generale" Spółka Akcyjna Oddział w Polsce (dalej: „Bank") wynikało zobowiązanie
wypłacenia kwoty nieprzekraczającej 100.000,00 zł w przypadkach, gdy:
a)
wykonawca po powiadomieniu go o wyborze jego oferty przez z
amawiającego:
-
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie, lub
-
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy; lub gdy
b)
w
ykonawca, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy,
z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, oświadczenia, o
k
tórym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie
omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, co spowodowało brak możliwości
wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.
Jest więc bezsporne, że w gwarancji złożonej przez odwołującego nie została wyodrębniona
przesłanka zatrzymania wadium o której mowa w art. 46 ust. 5 pkt 2) ustawy, zgodnie z
którym uprawnienie to istnieje w przypadku niewniesienia wymaganego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy.
Zgodnie z pkt 15.1 siwz z
amawiający wymagał od wykonawcy przed podpisaniem umowy
wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 2% ceny podanej w
ofercie.
Odwołujący wskazał, że instytucja gwarancji bankowej jest uregulowana ustawą Prawo
bankowe z dnia 29 sierpnia 1997 r. (Dz.U.2017.1876 ze zm.) (dalej: „Prawo bankowe" albo
„pr.bank."). Zgodnie z art. 81 ust. 1 pr. bank. gwarancją bankową jest jednostronne
zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta
gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym
zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej
formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta
gwarancji -
bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Zgodnie z ust. 2 tego
przepisu, udzielenie i potwierdzenie gwarancji bankowe
j następuje, pod rygorem
nieważności, na piśmie. Zgodnie z treścią art. 84 pr. bank., do gwarancji bankowych stosuje
się przepisy Kodeksu cywilnego (Dz.U.2017.459 ze zm.) (dalej: „k.c.").
Przepisy ustawy
nie determinują treści gwarancji bankowej. Z ustawy nie wynikają bowiem
żadne szczegółowe wymagania w odniesieniu do treści gwarancji bankowej.
Zgodnie z
treścią art. 46 ust. 4a i 5 ustawy wadium może zostać zatrzymane w przypadkach
określonych tymi przepisami. Oznacza to, że wadium zostaje wniesione na zabezpieczenie
wystąpienia tego rodzaju zdarzeń. Gwarancja bankowa stanowiąca formę wadium musi
zatem umożliwiać zamawiającemu zatrzymanie wadium w przypadku wystąpienia
którejkolwiek z sytuacji wskazanej w tych przepisach. Nie oznacza to jednak, że okoliczności
te muszą zostać wprost wskazane w treści gwarancji, ani też, że przepisy mówiące o
okolicznościach umożliwiających zatrzymanie wadium muszą zostać literalnie powtórzone.
Powyższe zostało wielokrotnie potwierdzone w orzecznictwie:
„Jednoznacznie i kategorycznie stwierdzić należy, iż gwarancja w swej treści musi
zabezpieczać należycie interesy Zamawiającego, co oznacza, iż jej postanowienia muszą
odpowiadać wymogom siwz i przepisom ustawy, innymi słowy jak stwierdza siwz "z treści
gwarancji fakty te mają wynikać", nie zaś je literalnie powtarzać (cytować). (...) gwarant
określając rezultat zabezpieczenia w treści listu gwarancyjnego, nie musi cytować brzmienia
art. 46 ust. 5 ustawy. (...). " -
Wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 9 kwietnia 2009
r., X Ga 81/09.
W doktrynie przeważa pogląd, że gwarancja bankowa jest umową („taki pogląd prezentują
m.in. G. Tracz, Umowa gwarancji (ze szczególnym uwzględnieniem gwarancji bankowej),
Kraków 1998, s. 200; A. Koch, w: J. Panowicz-Lipska (red.), System..., s. 615-617; M.
Bączyk, w: S. Włodyka (red.), System..., s. 903; odmiennie J. Pisuliński, w: Prawo..., s. 332-
333; M. Olechowski, Charakter prawny gwarancji bankowej, PiP 1997, z. 6, s. 72 i n.
Głównym źródłem gwarancji bankowej jest umowa pomiędzy bankiem-gwarantem a
beneficjentem gwarancji (zob. wyrok SN z 16 kwietnia 1996 r., II CRN 38/96, LexPolonica nr
309782, OSNC 1996, nr 9, poz. 122; zob. także wyrok SN z 20 grudnia 2012 r., I CKU 30/96,
Lex nr 1095807, w którym SN uznał, że gwarancja bankowa jest pozakodeksową umową
nazwaną, uregulowaną w prawie bankowym)" - Kawulski Arkadiusz, Prawo bankowe.
Komentarz do art. 81, Lex.
Zgodnie z treścią art. 65 ust. 2 k.c. w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar
stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Natomiast zgodnie z art.
65 § 1 k.c. mającym zastosowanie do wszelkich oświadczeń woli, oświadczenie woli należy
tak tłumaczyć, jak wymagają tego ze względu na okoliczności, w których zostało złożone,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Stanowisko, iż gwarancja bankowa
podlega wykładni jest akceptowane w doktrynie oraz wielokrotnie potwierdzone w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: np. w wyroku KIO z 30.07.2009 r. (KIO/UZP
930/09, LEX nr 511888) oraz w wyroku KIO z 10.05.2011 r. (KIO 883/11, LEX nr 818289),
Skubiszak-
Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz
do art. 46 Pzp, wyrok KIO z dnia 24 kwietnia 2017 r., KIO 632/17, Bazan Aneta, Nowicki
Józef Edmund, Prawo zamówień publicznych. Komentarz do art. 45 Pzp, wyd. II, wyrok SN z
dnia 26 czerwca 2007 r., IV CSK, 95/07. Wyrok KIO z dnia 14 lutego 2013 r., KIO 235/13
Zgodnie z treścią art. 65 ust. 2 k.c. w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar
stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Natomiast zgodnie z art.
65 § 1 k.c. mającym zastosowanie do wszelkich oświadczeń woli, oświadczenie woli należy
tak tłumaczyć, jak wymagają tego ze względu na okoliczności, w których zostało złożone,
zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Stanowisko, iż gwarancja bankowa
podlega wykładni jest akceptowane w doktrynie oraz wielokrotnie potwierdzone w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: Wyrok KIO z dnia 14 lutego 2013 r., KIO 235/13
Przy wykładni oświadczeń woli, zgodnie z orzeczeniem Sądu Najwyższego z dnia 26
czerwca 2007 r. należy brać pod uwagę m.in. kontekst sytuacyjny oraz założyć racjonalność
uczestników obrotu prawnego: „ustalając znaczenie oświadczenia woli należy zacząć od
sensu wynikającego z reguł językowych, z tym, że przede wszystkim należy uwzględnić
zasady, zwroty i zwyczaje językowe używane w środowisku, do którego należą strony, a
dopiero potem ogólne reguły językowe. Trzeba jednak przy tym mieć na uwadze nie tylko
interpretowany zwro
t, ale także jego kontekst, dlatego nie można przyjąć takiego znaczenia
interpretowanego zwrotu, który pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi składnikami
wypowiedzi. Kłóciłoby się to bowiem z założeniem o racjonalnym działaniu uczestników
obrotu prawneg
o. Przy wykładni oświadczenia woli należy - poza kontekstem językowym -
brać pod uwagę także okoliczności złożenia oświadczenia woli, czyli tzw. kontekst sytuacyjny
(art. 65 § 1 k.c.). Obejmuje on w szczególności przebieg negocjacji, dotychczasowe
doświadczenie stron, ich status (wyrażający się, np. prowadzeniem działalności
gospodarczej)."
Zauważa się, iż z oczywistych powodów, wykładania gwarancji nie może być zbyt daleko
idąca, nie kwestionując jednak, iż w ogóle podlega ona wykładni: „Gwarancja wadialna jest
takiego rodzaju dokumentem, który nie może podlegać liberalnej wykładni. Niemniej jednak
podlega wykładni (każdy dokument podlega wykładni, rozumianej jako proces dochodzenia
do rozumienia jego treści) - tyle, że nie może ona być zbyt daleko idąca."
Dla ważności gwarancji istotne jest faktyczne zabezpieczenie możliwości zatrzymania
wadium w przypadkach określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy a nie jej literalna treść
Ustawa
nie statuuje żadnych wymagań dotyczących brzmienia gwarancji bankowej
stano
wiącej wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z
powyższym, nie jest uprawnione twierdzenie, iż dla „prawidłowego" wniesienia wadium w
treści gwarancji bankowej konieczne jest literalne, dokładne powtórzenie okoliczności
wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy.
W ocenie o
dwołującego gwarancja bankowa załączona do oferty odwołującego umożliwia
z
amawiającemu zatrzymanie wadium w przypadku zajścia którejkolwiek z przesłanek
wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp. Brak bezpośredniego wskazania w treści gwarancji na
możliwość zatrzymania wadium w przypadku niewniesienia wymaganego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy nie uniemożliwia zatrzymania wadium w takim przypadku.
Okoliczność niewniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy stanowi, zgodnie z
treścią art. 94 ust. 3 ustawy, okoliczność uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Z interpretacji obydwu przepisów: art. 46 ust. 5 ustawy oraz art. 94
ust. 3 ustawy
należy, w ocenie odwołującego, wyciągnąć taki wniosek, iż przesłanka
zatrzymania wadium o której mowa w art. 46 ust. 5 pkt 2) ustawy zawiera się w przesłance o
której mowa w art. 46 ust. 5 pkt 3) ustawy. W związku z tym, nawet w przypadku
niewskazania w treści gwarancji bankowej możliwości zatrzymania wadium w przypadku
niewniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, taka możliwość faktycznie
istnieje, gdyż niewniesienie zabezpieczenia stanowi okoliczność uniemożliwiającą zawarcie
umowy, niewątpliwie leżącą po stronie wykonawcy. Przesłanka zatrzymania wadium w
przypadku, gdy podpisa
nie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy, została natomiast wskazana wprost w treści gwarancji bankowej złożonej przez
o
dwołującego. To oznacza, że gwarancja bankowa złożona przez odwołującego
zabezpiecza możliwość zatrzymania wadium we wszystkich przypadkach stanowiących
podstawę do zatrzymania wadium o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy, co oznacza,
że wadium zostało wniesione w sposób prawidłowy.
Zgod
nie z treścią art. 94 ust. 3 ustawy w przypadku, gdy wykonawca, którego oferta została
wybrana, uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród
pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny. Z przywołanego
przepisu wynika zatem, iż (a) uchylanie się od zawarcia umowy a także (b) niewniesienie
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, skutkują brakiem możliwości zawarcia
umowy z takim wykonawcą. W takiej sytuacji, zamawiający może wybrać ofertę
najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert. Przepis ten ma charakter fakultatywny, a więc
z
amawiający może, ale nie musi z niego skorzystać, jednak niewątpliwie w każdym
przypadku niewniesienie zabezpieczenia
uniemożliwia zawarcie umowy z danym
wykonawcą, bowiem alternatywą dla wyboru jest zakończenie postępowania bez zawarcia
umowy. Inn
ymi słowy - w razie niewniesienia wymaganego zabezpieczenia, zamawiający nie
jest uprawniony do zawarcia umowy z wykonawcą, który tego zabezpieczenia nie wniósł. Jak
podnosi się w doktrynie, „Ustawodawca stworzył bowiem omawianym przepisem swego
rodzaju furtkę, by zamawiający mógł wypełnić cel postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, gdy nierzetelny wykonawca uchyla się od podpisania umowy lub nie wnosi
wymagalnego zabezpieczen
ia należytego wykonania umowy". Nieskorzystanie z tego
przepisu oznacza zakończenie postępowania bez zawarcia umowy. Treść art. 94 ust. 3
ustawy oraz wskazane pow
yżej poglądy doktryny w ocenie odwołującego jednoznacznie
potwierdzają, iż niewniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy stanowi
okoliczność, której skutkiem zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego z tym
wykonawcą, który nie wnosi zabezpieczenia, jest niemożliwe. Zatem nawet w przypadku
niewskazania wyraźnie w treści gwarancji, iż Zamawiający jest w takim przypadku
uprawniony do zatrzymania wadium, faktycznie jest do tego uprawniony, gdyż niewniesienie
zabezpieczenia jest jedną z okoliczności o których mowa w art. 46 ust. 5 pkt 3) Pzp, która
skutkuje niemożliwością zawarcia umowy. Niewniesienie zabezpieczenia bez wątpienia jest
„przyczyną leżącą po stronie wykonawcy".
Faktyczna możliwość zatrzymania wadium w przypadku niewniesienia zabezpieczenia
należytego wykonania umowy została potwierdzona przez Bank, który wystawił gwarancję.
Oświadczenie Banku w tym zakresie stanowi załącznik do niniejszego odwołania.
Jako dowód odwołujący powołał oświadczenie Banku ws. Gwarancji.
W ocenie odwołującego oświadczenie Banku stanowi wykładnię autentyczną załączonej do
oferty gwarancji bankowej. Bank bez żadnych wątpliwości potwierdził, iż zamawiający miałby
prawo do zatrzymania wadi
um także w przypadku, gdyby odwołujący nie wniósł
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. To oznacza, że wadium w postaci gwarancji
ban
kowej zostało przez odwołującego wniesione prawidłowo, a zatem zamawiający w
sposób bezzasadny zastosował art. 87ust. 1 pkt 7b) ustawy i odrzucił ofertę odwołującego.
Odwołujący podkreślił, iż zgodnie z dotychczasowym orzecznictwem KIO gwarancja
bankowa, niezależnie od zawartych w jej treści omyłek czy nieprawidłowości, jest prawidłowa
wtedy, gdy faktycznie umożliwia ona rzeczywistą możliwość zaspokojenia się przez
zamawi
ającego z wystawionej gwarancji.
W ocenie odwołującego, art. 46 ust. 5 pkt 2) ustawy stanowi superfluum ustawowe, gdyż
możliwość zatrzymania wadium w przypadku niewniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy stanowi okoliczność uniemożliwiającą zawarcie umowy z winy
wykon
awcy, a więc zawiera się ona w art. 46 ust. 5 pkt 3) ustawy. Za uznaniem, iż
analizowana gwarancja bankowa zabezpiecza możliwość zatrzymania wadium również w
przypadku niewniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, przemawia również
wykładnia nakazująca wzięcie pod uwagę kontekstu sytuacyjnego oraz uwzględnienie
racjonalności podmiotów zawierających umowę. Po pierwsze, odwołujący podkreślił, że
niewątpliwym celem odwołującego było uzyskanie zamówienia w niniejszym postępowaniu.
W tym celu o
dwołujący złożył ofertę zgodną z siwz oraz przedłożył wszystkie wymagane
przez z
amawiającego dokumenty (w tym gwarancję bankową stanowiącą formę wniesienia
wadium). Celem o
dwołującego było bowiem uzyskanie zamówienia. Taka wykładnia złożonej
gwaran
cji, która uniemożliwia udział odwołującego w postępowaniu jest sprzeczna z
zasadami współżycia społecznego. Zgodnie z art. 65 § 1 k.c. oświadczenie woli należy
tłumaczyć tak, jak wymagają tego okoliczności, w których zostało złożone, zasady
współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Z okoliczności, w których oświadczenie
znajdujące się w treści gwarancji bankowej zostało złożone, bez wątpienia wynika, że celem
o
dwołującego było złożenie gwarancji stanowiącej wadium w niniejszym postępowaniu,
zgodnie z wymogami zawartymi w siwz oraz przepisach.
Niewątpliwie, według odwołującego
z okoliczności sprawy wynika, że także celem Banku - gwaranta było udzielenie gwarancji
zabezpieczającej możliwość udziału. Wynika to nie tylko z oświadczenia Banku złożonego
już po terminie składania ofert, lecz także z samych okoliczności uzyskania gwarancji,
wskutek zwrócenia się do Banku z wnioskiem o zabezpieczenie wadialne oferty składanej w
konkretnym postępowaniu. Bank miał więc świadomość celu, w jakim uzyskiwana jest
gwarancja, a jako p
odmiot profesjonalny musiał zdawać sobie sprawę z tego, jakie przypadki
gwarancja ma zabezpieczać.
Podkreślił, iż z punktu widzenia relacji pomiędzy zamawiającym a Bankiem, nie ma żadnej
wątpliwości, że w sytuacji, w której nastąpiłoby jakiekolwiek zdarzenie leżące po stronie
w
ykonawcy, które uniemożliwiłoby zawarcie z nim umowy (np. niewniesienie wymaganego
zabezpieczenia), Bank nie miałby żadnych podstaw by odmówić wypłaty kwoty gwarancji.
Zasadniczy cel wniesienia wadium jest więc zabezpieczony nie tylko przy uwzględnieniu
wykładni treści gwarancji dokonywanej z uwzględnieniem okoliczności złożenia
oświadczenia Banku - gwaranta, lecz także wyłącznie w oparciu o samą treść dokumentu
gwarancji.
Kolejnym argumentem przemawiającym za uwzględnieniem niniejszego odwołania jest
podkreślany powszechnie w doktrynie i orzecznictwie pogląd, iż formalizm postępowania o
udzielenie zamówienia nie jest celem samym w sobie, a ma on urzeczywistniać zasadę
prowadzenia postępowania zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. W niniejszej sprawie zbytni formalizm zamawiającego nie tylko powoduje
uniemożliwienie odwołującemu uzyskanie zamówienia, lecz także jednocześnie wywołuje
skutki niekorzystne dla z
amawiającego, gdyż w rezultacie był on zmuszony do wyboru jako
najkorzystniejszej oferty dr
oższej o ponad 1 mln zł.
Jak wynika z aktualnego orzecznictwa KIO dopuszczalne jest wezwanie wykonawcy do
wyjaśnienia kwestii dotyczących gwarancji bankowej, które wzbudzają wątpliwości
zamawiającego – tak wyrok KIO z dnia 24 kwietnia 2017 r., KIO 632/17, Wyrok KIO z dnia 9
lutego 2012 r KIO 150/12
Z ostrożności odwołujący zarzuca więc zamawiającemu zaniechanie wezwania do wyjaśnień
dokumentu gwarancji wadialnej.
Odwołujący wskazał także, że nawet w przypadku uznania, iż zamawiający nie może zwrócić
się do wykonawcy o wyjaśnienie treści gwarancji, z innego orzeczenia Krajowej Izby
Odwoławczej wynika, iż samodzielne złożenie przez wykonawcę, co ma miejsce w
niniejszym Postępowaniu, dokumentu potwierdzającego możliwość zatrzymania wadium
przez z
amawiającego, powinno być wzięte pod uwagę. Załączone do niniejszego odwołania
oświadczenie Banku zawiera wszelkie elementy wskazane w wyżej przytoczonym
orzeczeniu KIO, niezbędne do potwierdzenia możliwości skutecznego dochodzenia
uprawnień z gwarancji - zostało ono podpisane przez te same osoby, które podpisały samą
gwarancję bankową, w oświadczeniu znajduje odniesienie się do gwarancji bankowej
(wskazany został numer gwarancji, nazwa i numer postępowania, podmiot zamawiający)
oraz zostało ono złożone na piśmie. Złożone oświadczenie bez żadnych wątpliwości
potwierdza zatem możliwość zatrzymania wadium także w przypadku niewniesienia przez
odwołującego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Oświadczenie Banku zostało
złożone przed momentem, w którym potencjalnie mogłaby ziścić się przesłanka zatrzymania
gwarancji. Gdyby w obecnym stanie faktycznym zam
awiający dokonał wyboru oferty
o
dwołującego, jako najkorzystniejszej, a następnie odwołujący odmówiłby wniesienia
zabezpie
czenia należytego wykonania umowy, to nie ma żadnych wątpliwości, że wszelkie
ewentualne wątpliwości co do możliwości skorzystania z gwarancji wadialnej zostały
rozwiane poprzez oświadczenie Banku. Powyższe potwierdza, że postulowana przez KIO w
cytowanych
wyżej wyrokach możliwość prowadzenia wyjaśnień lub przedstawiania dowodów
co do wykładni treści gwarancji, jest głęboko uzasadniona celem postępowania, jakim jest
wybór oferty najkorzystniejszej, przy równoczesnym pełnym zachowaniu bezpieczeństwa
prawnego z
amawiającego.
Odwołujący wskazał również, iż zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 ustawy, w przypadku
niezłożenia przez wykonawcę innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania lub w przypadku, gdy dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym. W związku z powyższym, odwołujący z ostrożności podnosi zarzut zaniechania
przez z
amawiającego wezwania do uzupełnienia gwarancji wadialnej, ewentualnie
zaniechania wezwania do jej poprawienia lub wezwania do udzielenia wyjaśnień w zakresie
gwarancji bankowej wbrew obo
wiązkowi z art. 26 ust. 3 ustawy.
W dniu 8 grudnia 217r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię.
W dniu 11
grudnia 2017r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział ARCUS SA z siedzibą w Warszawie, ul. Kolejowa 5/7 wskazując, że jako
wykonawca wybrany ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego. Wniósł o
oddalenie odwołania w całości. Zgłoszenie zostało podpisane przez prezesa zarządu
upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z załączonym odpisem z KRS. Kopia
zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 11 grudnia 2017r.
W dniu 15 grudnia 2017r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której zamawiający
oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości i unieważni czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 27 listopada, powtórzy czynność badania i oceny ofert
niepodlegających odrzuceniu z uwzględnieniem oferty odwołującego i dokona ponownego
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny i prawny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. treści siwz oraz oferty odwołującego
i informacji o wyniku postępowania, a także z pisma banku z dnia 19 października 2017r.
Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, że stan faktyczny pomiędzy stronami nie jest
sporny, gdyż odwołujący nie kwestionuje, że zamawiający wymagał wniesienia wadium
zabezpieczającego zamawiającego w przypadkach opisanych w ustawie w art. 46 ust. 4a i
ust. 5, ani tego, że w treści jego gwarancji bankowej nie wskazano jako podstawy zgłoszenia
przez zamawiającego roszczenia – nie wniesienia przez wykonawcę zabezpieczenia
należytego wykonania umowy.
Z wniosku odwołującego do banku wynika, że był on złożony 20 września 2017r. i miał
obejmować okres od 11 października 2017r. przez okres 90 dni na kwotę 100 000zł. i w
załączeniu przekazano siwz.
Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 20 października 2017r.
Z pisma banku wynika, że bank stoi na stanowisku, że podstawa zgłoszenia roszczenia z
wadium
– nie wniesienie przez wykonawcę – odwołującego zabezpieczenie należytego
wykonania umowy mieści się w podstawie – nie doszło do podpisania umowy z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
Izba ustaliła następujący stan prawny:
Art. 7 [Zasady uczciwej konkurencji]
1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Art. 26 [Składanie dokumentów określonych w art. 25 ust. 1]
1. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę,
którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10
dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się do
udzielania zamówień w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 lit. a.
2. Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający może wezwać wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych
na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1.
2c. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć dokumentów dotyczących
sytuacji finansowej l
ub ekonomicznej wymaganych przez zamawiającego, może złożyć inny
dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez
zamawiającego warunku udziału w postępowaniu lub kryterium selekcji.
2f. Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o
udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać
wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu
lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone
uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych
oświadczeń lub dokumentów.
3. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
3a. Jeżeli wykonawca nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył wadliwe
pełnomocnictwa, zamawiający wzywa do ich złożenia w terminie przez siebie wskazanym,
chy
ba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania.
Art. 45 [Wadium]
1. Zamawiający żąda od wykonawców wniesienia wadium, jeżeli wartość zamówienia jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
2. Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium.
3. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert.
4. Zamawiający określa kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości
zamówienia.
5. Jeżeli zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych lub udziela zamówienia w
częściach, określa kwotę wadium dla każdej z części. Przepis ust. 4 stosuje się odpowiednio.
5a. Jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt
6 i 7 lub art. 134 ust. 6 pkt 3, określa kwotę wadium dla wartości zamówienia podstawowego.
Przepis ust. 4 stosuje się odpowiednio.
6. Wad
ium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach:
1)
pieniądzu;
2)
poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;
3) gwarancjach bankowych;
4) gwarancjach ubezpieczeniowych;
5)
poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z
dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z
2016 r. poz. 359 i 2260 oraz 2017 r. poz. 1089).
7. Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany
przez zamawiającego.
8. Wadium wniesione w pieniądzu zamawiający przechowuje na rachunku bankowym.
Art. 46 [Zwrot wadium]
1. Zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty
najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a.
1a. Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, zamawiający zwraca
wadium niezwłocznie po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz
wniesieniu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jeżeli jego wniesienia żądano.
2. Zamawiający zwraca niezwłocznie wadium na wniosek wykonawcy, który wycofał ofertę
przed upływem terminu składania ofert.
3. Zamawiający żąda ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu zwrócono
wadium na podstawie ust. 1, jeżeli w wyniku rozstrzygnięcia odwołania jego oferta została
wybrana jako najkorzystnie
jsza. Wykonawca wnosi wadium w terminie określonym przez
zamawiającego.
4. Jeżeli wadium wniesiono w pieniądzu, zamawiający zwraca je wraz z odsetkami
wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym było ono przechowywane,
pomniejszone o koszty prowadzenia rachunku bankowego oraz prowizji bankowej za
przelew pieniędzy na rachunek bankowy wskazany przez wykonawcę.
4a. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie
złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody
na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.
5. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta
została wybrana:
1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie;
2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
Art. 89 [Odrzucenie oferty]
1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
7b)
wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli
zamawiający żądał wniesienia wadium;
Art. 91 [Kryteria oceny ofert]
1. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Art. 94 [Termin zawarcia umowy]
1. Zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego, z zastrzeżeniem art.
183, w terminie:
1)
nie krótszym niż 10 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej
oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej, albo 15 dni -
jeżeli zostało przesłane w inny sposób - w przypadku zamówień,
których wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8;
2)
nie krótszym niż 5 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej
oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej, albo 10 dni -
jeżeli zostało przesłane w inny sposób - w przypadku zamówień,
których wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8.
2. Zamawiający może zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego przed upływem
terminów, o których mowa w ust. 1, jeżeli:
1)
w postępowaniu o udzielenie zamówienia:
a)
w przypadku trybu przetargu nieograniczonego złożono tylko jedną ofertę,
b)
w przypadku trybu przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem i dialogu
konkurencyjnego złożono tylko jedną ofertę oraz w przypadku wykluczenia wykonawcy
upłynął termin do wniesienia odwołania na tę czynność lub w następstwie jego wniesienia
Izba ogłosiła wyrok lub postanowienie kończące postępowanie odwoławcze; lub
2) umowa
dotyczy zamówienia udzielanego w trybie negocjacji bez ogłoszenia, w ramach
dynamicznego systemu zakupów albo na podstawie umowy ramowej; lub
3)
w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości mniejszej niż kwoty określone w
przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 upłynął termin do wniesienia odwołania na
czynności zamawiającego wymienione w art. 180 ust. 2 lub w następstwie jego wniesienia
Izba ogłosiła wyrok lub postanowienie kończące postępowanie odwoławcze.
3. Jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych
ofert bez przeprowadzania ich pono
wnego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki
unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1.
Art. 65 kc
[Wykładnia]
§ 1. Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności,
w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.
§ 2. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli
opierać się na jej dosłownym brzmieniu.
Art. 70[4] [Wadium]
§ 1. W warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo
przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną
sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium).
§ 2. Jeżeli uczestnik aukcji albo przetargu, mimo wyboru jego oferty, uchyla się od zawarcia
umowy, której ważność zależy od spełnienia szczególnych wymagań przewidzianych w
ustawie, organizator aukcji albo przetargu może pobraną sumę zachować albo dochodzić
zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia. W pozostałych wypadkach zapłacone wadium
należy niezwłocznie zwrócić, a ustanowione zabezpieczenie wygasa. Jeżeli organizator
aukcji albo przetargu uchyla się od zawarcia umowy, ich uczestnik, którego oferta została
wybrana, może żądać zapłaty podwójnego wadium albo naprawienia szkody.
Izba ustaliła, że treść art. 46 ust. 5 ustawy nie uległa zmianie od daty uchwalenia Prawa
Zamówień Publicznych w 2004r.
Z orzecznictwa wynika, że:
Zespół Arbitrów w wyroku z dnia 15 marca 2006r. sygn.. akt UZP/ZO/0-726/06 orzekł, że:
1.Wniesienie
wadium w formie gwarancji bankowej należy uznać za spełnione, jeżeli z treści
tego dokumentu wynika, że interesy zamawiającego w zakresie roszczenia o wypłatę
wadium są zabezpieczone w okolicznościach wymienionych w art. 46 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Jednak istotą gwarancji wadialnej nie jest spełnienie warunku
dosłownego brzemienia z zapisem ustawowym, ale zagwarantowanie zamawiającemu
zatrzymania wadium w okolicznościach określonych ustawą.
2. Okoliczność niewniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy przed jej
podpisaniem uniemożliwia zawarcie umowy z przyczyny leżącej po stronie wykonawcy, czyli
wypełnia przesłankę zawartą w art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Pogląd o tym, że dla prawidłowego wniesienia wadium nie jest konieczne dosłowne
przepisanie przepisów ustawy pzp regulujących kwestie skorzystania przez zamawiającego z
instytucji zatrzymania wadium, jest poglądem ugruntowanym i niezmiennym w orzecznictwie
tak Zespołów Arbitrów, Izby jak i sądów powszechnych. Tym samym fakt nie przepisania
jednej z przesłanek zatrzymania wadium do treści gwarancji wadialnej, musi być
przeanalizowany pod kątem tego, czy mimo takiego braku interes zamawiającego nadal jest
zabezpieczony. Izba dokonała takiej analizy i uznała, że argumentacja odwołującego i
zamawiającego jest spójna logiczna i konsekwentna. W ocenie Izby wszystkie przesłanki
określone w art. 46 ust. 5 ustawy dotyczą momentu po wyborze oferty najkorzystniejszej i
wzajemnie się przenikają przykładowo odmowa podpisania umowy, jest to niewątpliwie
okoliczność zależna od woli wykonawcy i skutkująca niemożnością zawarcia umowy o
zamówienie publiczne, a więc mieści się w art. 46 ust. 5 pkt. 1 i jednocześnie pkt 3, może
być jawna lub milcząca np. przez niewniesienie zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, a więc może wypełniać także przesłankę z art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy. Podobnie
niewniesienia należytego wykonania umowy powoduje brak możliwości zawarcia umowy, co
jest w orzecznictwie Izby i doktrynie bezsporne, choćby wystarczy wskazać na komentarze
do art. 147 ustawy M Jaworskiej wyd. 3 rok 2017 (1), czy P. Graneckiego wyd. 5 z 2016r. (2).
„Zabezpieczenie należytego wykonania umowy już z samej istoty (określonej w art. 147 ust.
2 PrZamPubl) powinno bowiem zabezpieczać roszczenia zamawiającego związane z jej
niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem od dnia jej zawarcia. Dopuszczenie do
wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy po jej zawarciu oznaczałoby, że –
w przypadku uchylenia się przez wykonawcę od tego obowiązku – zamawiający nie mógłby
skorzystać z przepisu art. 94 ust. 3 PrZamPubl, umożliwiającego zamawiającemu podpisanie
umowy z kolejnym wykonawcą. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli wykonawca, którego oferta
została wybrana nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez
przeprowadzania ich ponownego badania i oceny. Podobnie w przypadku zastosowania tzw.
procedury odwróconej – jeżeli wykonawca, którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
zamawiający może zbadać, czy nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w
postępowaniu wykonawca, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych (art.
24aa ust. 2 PrZamPubl). Dopiero po zawarciu umowy oraz wniesieniu należytego
zabezpieczenia jej wykonania zamawiający niezwłocznie zwraca wadium wykonawcy,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza (art. 46 ust. 1a PrZamPubl), w czym
wyraża się podstawowa funkcja wadium, jaką jest zabezpieczenie zawarcia umowy. Jeżeli
natomiast wykonawca, którego oferta została wybrana nie wniósł wymaganego
zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z
odset
kami na postawie art. 46 ust. 5 pkt 2 PrZamPubl. W przypadku wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia za wniesienie zabezpieczenia odpowiedzialność
solidarną ponoszą wszyscy wykonawcy (art. 141 PrZamPubl).”
2.
Ustawa nie określa terminu wniesienia zabezpieczenia. Możliwe jest określenie w
specyfikacji na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 15 PrZamPubl szczegółowych wymagań
dotyczących zabezpieczenia należytego wykonania umowy, w tym także terminu jego
wniesienia najpóźniej w dniu podpisania umowy w sprawie zamówienia. Zdaniem Autora
niedopuszczalne jest wniesienie zabezpieczenia już po podpisaniu umowy. Wniosek taki
wynika z obowiązku, jaki ciąży na zamawiającym, prowadzenia postępowania z należytą
starannością.
Charakter akcesoryjny zabezpie
czenia. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy ma
charakter akcesoryjny. Byt prawny zabezpieczenia zależy od istnienia stosunku
zobowiązaniowego pomiędzy wykonawcą a zamawiającym w tym sensie, że nie może ono
powstać bez umowy w sprawie zamówienia. Zgodnie z wyr. SA w Katowicach z 18.7.2013 r.
(V ACA 248/13, Legalis): "Równocześnie przepis art. 147 ust. 1 przedmiotowej ustawy,
wskazujący, że zamawiający ma wyłącznie prawo, a nie obowiązek ustawowy żądać od
wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy, wskazuje na to, że wniesienie
zabezpieczenia nie jest nigdy elementem konstrukcyjnym umowy w sprawie zamówienia
publicznego, lecz odrębnym zobowiązaniem o niesamoistnym charakterze (por. wyr. SA w
Poznaniu z 28.12.2007 r., I ACa 1027/07, niepubl.)".
M
oment powstania obowiązku wniesienia zabezpieczenia. W obecnym stanie prawnym
zamawiający nie jest zobowiązany do żądania zabezpieczenia, a skorzystanie z tego
uprawnienia będzie zależało od woli zamawiającego. Podejmując decyzję o żądaniu
wniesienia zabez
pieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający powinien brać pod
uwagę przede wszystkim potencjalne ryzyko (i skutki) związane w niewykonaniem lub
nienależytym wykonaniem zamówienia, jak również i to, że żądanie zabezpieczenia może
wiązać się ze wzrostem cen ofert.
Obowiązek wniesienia zabezpieczenia materializuje się dopiero wskutek uznania oferty za
najkorzystniejszą i upływu terminu na wniesienie środków ochrony prawnej, a więc
materializuje się po dokonaniu czynności oceny oferty, w tym oceny zgodności jej treści z
treścią siwz. Wobec powyższego sposób i termin wniesienia zabezpieczenia nie jest
przedmiotem przyszłego świadczenia i tym samym nie jest on przedmiotem procesu
ofertowania (wyr. KIO z 5.1.2012 r., KIO 2694/11).
Należy również zwrócić uwagę, że o ile przepis art. 46 ust. 5 nie uległ zmianie od momentu
uchwalenia Prawa Zamówień Publicznych, to z kolei art. 147 ustawy ulegał zmianie i
wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy było obowiązkowe powyżej
progów unijnych i odstąpienie od niego było możliwe tylko w wyjątkowych przypadkach. Tym
samym w ocenie Izby choć przesłanki z art. 46 ust. 5 pkt. 1 i 2 ustawy mieszczą się w art. 46
ust. 5 pkt 3 ustawy, to jednak wskazanie tych przesłanek jako odrębnych ma znaczenie
podkreślające znaczenie innych przepisów zamówień publicznych. W ocenie Izby przesłanka
z art. 46 ust. 5 pkt 1 ustawy nie tylko stanowi o niemożności zawarcia umowy z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy, ale podkreśla zasadę niezmienności oferty od chwili jej
złożenia w terminie składania oferty. Istota tego przepisu bowiem sprowadza się do zakazu
negocjacji oferty po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Stanowi o tym
sformułowanie, że odmowa podpisania dotyczy warunków zawartych w ofercie, a więc być
może wykonawca byłby skłonny zawrzeć umowę ale na innych warunkach niż zaoferował.
Również art. 46 ust. 5 pkt 2 ustawy stanowi niemożność podpisania umowy, ale także
podkreśla to, że jest to warunek zawarcia umowy, który stanowi prawo zamawiającego. Tym
samym w ocenie Izby nie można zgodzić się z podglądem, że przepisy art. 46 ust. 5 pkt 1 i 2
ustawy stanowią superfluum ustawowe wobec art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy, gdyż mają na celu
wyeksponowanie istotnych dla ustawodawcy treści, choć mieszczą się w przesłance z art. 46
ust. 5 pkt 3 ustawy.
Izba celowo przytoczyła treść art. 70 (4) kc, gdyż z tego przepisu wynika, że przepadek
wadium następuje każdorazowo, gdy wykonawca uchyla się od zawarcia umowy, a więc gdy
umowa nie dochodzi do skutku z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Natomiast Sąd
Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 25 sierpnia 2015r. sygn. akt V ACa 96/15
wskazał, że przepis art. 70[4] § 2 KC będzie miał zastosowanie do procedury udzielania
zamówień publicznych w zakresie nieuregulowanym normami ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.). W konsekwencji
prawa zamawiającego do zatrzymania wadium należy upatrywać na gruncie art. 46 ust. 5
powyższej ustawy, a uprawnień wykonawcy w stosunku do zamawiającego z tytułu uchylania
się od zawarcia umowy - na gruncie art. 70[4] § 2 KC.
Tym samym płonne są obawy zamawiającego, że gdyby do niewniesienia zabezpieczenia
należytego wykonania umowy doszło z jego winy np. podał błędny numer rachunku
bankowego na który należy wpłacić zabezpieczenie, to również w takim przypadku musiałby
zatrzymać wykonawcy wadium.
W konsekwencji ustalenia przez Izbę, że art. 46 ust. 5 stanowi o przesłankach niemożności
zawarcia umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, a taki zakres odpowiedzialności
banku gwaranta został wprost w gwarancji wyrażony, to w ocenie Izby brak jest podstaw do
uznania, że gwarancja wadialna została nieprawidłowo wystawiona. Gwarancja obejmowała
w prawidłowy sposób także przesłankę z art. 46 ust. 4a ustawy, czyli zabezpieczała
roszczenia zamawiającego w pełni.
Co do argumentów podniesionych przez przystępującego w toku rozprawy dotyczących
braku wskazania w treści gwarancji „płatności na pierwsze żądanie” oraz „bezwarunkowości”
i zawarcia opisu sposobu przedstawienia żądania gwarancyjnego w sposób uznany przez
przystępującego jako niejednoznaczny i sprzeczny z zasadą „bezwarunkowości gwarancji”,
to Izba stwierdza, że okoliczności te nie były podstawą odrzucenia oferty odwołującego i nie
znalazły odzwierciedlenia w zarzutach odwołania, którymi Izba z mocy art. 192 ust. 7 ustawy
jest związana.
Co do potrzeby wykładni art. 26 ust. 3 ustawy wskazanego przez odwołującego, to z uwagi
na to, że Izba oceniła, że w świetle obowiązujących przepisów ustawy wniesione przez
odwołującego wadium zabezpiecza interes zamawiającego, to rozstrzyganie tej kwestii nie
służy rozstrzygnięciu okoliczności mających znaczenie dla wydawanego wyroku.
I
zba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba ustaliła, że niezaistniała żadna z przesłanek, która skutkowałaby odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wskazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody, czym wypełnił przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy wobec odrzucenia
oferty o
dwołującego z powodu wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy, podczas gdy
gwarancja bankowa wniesiona przez odw
ołującego zabezpiecza interesy zamawiającego i
upoważnia go do zatrzymania wadium w przypadku zajścia każdej z okoliczności
wymienionej w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy;
Zarzut potwierdził się. Izba ustaliła, że treść gwarancji wadialnej wniesionej przez
odwołującego obejmuje wszystkie przesłanki zatrzymania wadium z mocy art. 46 ust. 4a i 5
ustawy, tym samym zamawiający wadliwie zastosował art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy, gdyż
oferta odwołującego była zabezpieczona wadium.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91ust. 1 ustawy przez wybór oferty Arcus jako
oferty najkorzystniejszej;
Zarzut potwierdził się. Skoro zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty
odwołującego, to jej pominięcie w procesie oceny ofert nie prowadziło do wyboru oferty
według kryteriów opisanych w siwz. Tym samym zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 65 § 1 k.c. przez zaniechanie dokonania
wykładni treści gwarancji bankowej, podczas gdy z okoliczności w których została złożona,
zasad współżycia społecznego oraz ustalonych zwyczajów wynika, iż zabezpiecza ona
możliwość zatrzymania wadium we wszystkich przypadkach wymienionych w art. 46 ust. 4a i
5 ustawy oraz
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 65 § 2 k.c. poprzez zaniechanie dokonania
wykładni umowy w sposób nakazujący badanie zgodnego zamiaru stron i cel umowy,
zamiast opierać się na jej dosłownym brzmieniu
Zar
zut potwierdził się. Izba wzięła pod uwagę to, że w istocie, to nie postanowienia gwarancji
wymagały wykładni, ale konieczne było dokonanie interpretacji przepisu art. 46 ust. 5 ustawy
i ustalenia jakie przesłanki uprawniają zamawiającego do zatrzymania wadium i czy
wszystkie przesłanki wskazane w tym przepisie mieszczą się w pojęciu „do zawarcia umowy
nie doszło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. W tym znaczenie wykładnia
oświadczenia woli banku nie była konieczna, a Izba doszła do przekonania, że argumentacja
odwołującego i zamawiającego jest prawidłowa i zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b)
ustawy
przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na naruszenie wyżej
wymienionych przepisów ustawy
Zarzut potwierdził się. W ocenie ofert nie brała udziału oferta, która została nieprawidłowo
odrzucona. Taka sytuacja powoduje, że odwołujący został nierówno potraktowany, tym
samym zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3 ustawy.
1.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy w
związku z art. 192 ust.1, 2, 3 pkt 1 ustawy.
2.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy
stosownie do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 lit. a i 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. z 2017r. poz. 47)
obciążając przystępującego kosztami postępowania w postaci uiszczonego przez
odwołującego wpisu od odwołania oraz nakazując przystępującemu zwrot odwołującemu
poniesionych przez niego kosztów wpisu i zastępstwa prawnego w wysokości dopuszczonej
przez rozporządzenie tj. 3 600zł. zgodnie z przedstawionymi rachunkami z ograniczeniem do
kwoty dopuszczonej prawnie.
Przewodni
czący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2573/17, KIO 2575/17 z dnia 2018-01-12
- Sygn. akt KIO 2563/17 z dnia 2017-12-28
- Sygn. akt KIO 2550/17 z dnia 2017-12-28
- Sygn. akt KIO 2678/17 z dnia 2017-12-28
- Sygn. akt KIO 2567/17 z dnia 2017-12-27
