rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-01-02
rok: 2017
data dokumentu: 2018-01-02
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2651/17
KIO 2651/17
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 28 grudnia
2017 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2017 r. przez wykonawcę WASKO
Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego
Resortowe
Centrum
Zarządzania
Sieciami
i
Usługami
Telei
nformatycznymi z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawcy
Suntar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego;
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Egida IT Solutions
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Intaris Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Intaris Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie
oraz
Koncept Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
2017 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2017 r. przez wykonawcę WASKO
Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego
Resortowe
Centrum
Zarządzania
Sieciami
i
Usługami
Telei
nformatycznymi z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawcy
Suntar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego;
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Egida IT Solutions
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Intaris Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Intaris Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie
oraz
Koncept Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego WASKO Spółka Akcyjna z siedzibą
w Gliwicach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
WASKO
Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego WASKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach na
rzecz
zamawiającego Resortowe Centrum Zarządzania Sieciami i Usługami
Teleinformatycznymi z
siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 2651/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Resortowe Centrum Zarządzania Sieciami i Usługami Teleinformatycznymi
z
siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
dostawę sprzętu informatycznego oraz oprogramowania.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 22 lipca 2017 r. pod numerem 2017/S 139-285011.
Postępowanie prowadzone jest
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579; dalej „Ustawa Pzp”). Wartość
szacunkowa
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Ustawy Pzp.
W dniu 14 grudnia 2017 r. wykonawca Wasko
Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach (dalej
„Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności
Zamawiającego w toku badania i oceny ofert podjętych w przedmiotowym postępowaniu
w
zakresie Części nr 2 – Dostawa drukarek. Odwołujący zarzucił naruszenie przez
Zamawiającego:
1.
art.
89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp oraz art. 14 Ustawy Pzp w zw. z art. 70
1
§ 4 Kodeksu
cywilnego poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, tj. konsorcjum
firm Egida IT Solutions Sp. z o.o., Intaris Sp. z o.o., Intaris Sp. z o.o. Sp. k. oraz Koncept
Sp. z o.o. wbrew podanym w SIWZ wymaganiom stawianym wobec przedmiotu
zamówienia i zasadom oceny ofert pod kątem spełniania tych wymagań,
2. art. 24 ust. 1 pkt 17 U
stawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
konsorcjum Egida
, które złożyło w ofercie informacje nieprawdziwe wskazujące na
posiadanie
przez oferowane drukarki cech wymaganych przez zamawiającego, mimo iż
drukarki te cech takich nie posiadają, a w konsekwencji art. 24 ust. 4 poprzez poddanie
oferty tego konsorcjum dalszemu badaniu i ocenie mimo,
iż powinna być ona traktowana
jak oferta odrzucona,
3. art. 91 ust 1 oraz art. 7 ust 3 Ustawy Pzp poprzez udz
ielenie zamówienia wykonawcy -
K
onsorcjum Egida, którego oferta nie jest najkorzystniejsza i tym samym udzielenie
zamówienia wykonawcy wybranemu z naruszeniem przepisów ustawy,
4. art. 14 Ustawy Pzp w zw. z art. 355 Kodeksu cywilnego
poprzez brak zachowania należytej
staranności w ocenie ofert i zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Egida.
Wobec tak stawianych zarzutów, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności badania i oceny ofert, dokonania ponownego badania i oceny ofert,
wykluczenia Konsorcjum Egida z postępowania, odrzucenia oferty Konsorcjum Egida.
Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia (złożył w niniejszym
postępowaniu ofertę, która została sklasyfikowana na drugiej pozycji), a działania
Zamawiającego polegające na naruszeniu przepisów Ustawy Pzp doprowadziły do poniesienia
szkody przez Odwołującego w postaci nieuzyskania zamówienia. Dokonanie oceny ofert
w
sposób prawidłowy tj. taki jak wskazany w żądaniu zawartym w odwołaniu sprawi, że
najwyższą ocenę uzyska i zostanie uznana za najkorzystniejszą oferta Odwołującego.
Odwołujący uzasadnił podnoszone zarzuty w następujący sposób:
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający w SIWZ - załączniku nr 1 Opis przedmiotu
zamówienia w części dotyczącej dostawy drukarek w tabeli nr 3 dotyczącej drukarki A4 DLt
wskazał w pozycji 10, że wymaga, aby drukarka ta posiadała tacę odbiorczą z czujnikiem
przepełnienia. Wymóg ten został utrzymany podczas dokonywania modyfikacji SIWZ z dnia 7
września 2017 r. Jednocześnie w punkcie 4.3 SIWZ (str. 3) Zamawiający wskazał, że całość
dostarczanego sprzętu musi być fabrycznie nowa, pochodząca z bieżącej produkcji,
nieużywana we wcześniejszych projektach, bez braków i wad technicznych. Całość
dostarczanego sprzętu musi być dostępna na rynku, pochodzić z seryjnej produkcji
z
uwzględnieniem opcji konfiguracyjnych przewidzianych przez Producenta dla oferowanego
modelu sprzętu, pochodzić z oficjalnego kanału dystrybucji Producenta na rynek polski.
Opisując zasady badania urządzeń Zamawiający wskazał w punkcie 4.6 SIWZ, że
w
przypadku zaistnienia potrzeby przetestowania oferowanego sprzętu, Wykonawca na
żądanie Zamawiającego w terminie 10 dni kalendarzowych od dnia wysłania pisemnego
powiadomienia dostarczy jeden egzemplarz oferowanego sprzętu w pełnym wymaganym
ukompletowaniu w celu sprawdzenia parametrów zaoferowanego sprzętu z wymaganiami
SIWZ. Niedostarczenie sprzętu do weryfikacji a także negatywny wynik weryfikacji, będzie
traktowany jako sprzęt niezgodny z Opisem przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na pytanie
nr 26 z dnia 7 września 2016 r. Zamawiający podtrzymał wymóg dostawy urządzeń z produkcji
seryjnej i nie dopuścił jego modyfikacji.
Przy takich postanowieniach
SIWZ, Konsorcjum Egida złożyło ofertę w której
zaproponowało jako drukarkę określaną w SIWZ mianem A4 DLt, drukarkę Kyocera Ecosys
P2040dn i na stronie 13 oferty potwierdziło, że drukarka ta posiada tacę odbiorczą z czujnikiem
przepełnienia. Zamawiający korzystając z uprawnienia, które ustalił w punkcie 4.6 SIWZ
przeprowadził test tej drukarki. Z przeprowadzonych testów sporządzono protokół w którym
na ostatnich 4 stronach opisano ocenę spełniania wymogu wyposażenia drukarki w tacę
odbiorczą z czujnikiem przepełnienia wskazując, że „celem zbadania wskaźnika przepełnienia
tacy odbiorczej...." w
ykonano wydruk testowy oraz opisano jego kolejne kroki, a także
zamieszczono fotografie wskazujące na sygnalizowanie stanu przepełnienia tacy przez
urządzenie. Zamieszczono także (na str. ostatniej protokołu) fotografię na której zaznaczono
„flagi czujnika zapełnienia tacy odbiorczej". Wskutek tak dokonanej oceny ofert Zamawiający
uznał, że oferta Konsorcjum Egida jest zgodna z SIWZ i uznał ją za ofertę najkorzystniejszą.
Z oceną tą Odwołujący nie zgodził się. W ocenie Odwołującego oferowane przez Konsorcjum
Egida urządzenie - drukarka Kyocera/Ecosys P2040dn nie spełnia wymogów SIWZ, a wynik
oceny powinien być negatywny. Tym samym ze względu na wskazanie zawarte w punkcie 4.6
SIWZ negatywny wynik weryfikacji, powinien przesądzić, że sprzęt jest niezgodny z opisem
przedmiotu zamówienia. Stanowi to przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Ustawy Pzp w zw. z punktem 12.4 SIWZ.
Odwołujący wskazał, iż nabył egzemplarz drukarki (seryjny z bieżącej produkcji) - taki jaki
był wymagany zgodnie z SIWZ i przeprowadził test tego egzemplarza. Okazuje się, że nie
posiada on czujnika przepełnienia tacy. Zaznaczone na fotografii zawartej w protokole z testów
prze
z Zamawiającego „flagi czujnika zapełnienia tacy odbiorczej", okazały się w istocie
wyłącznie flagami (kawałkami plastiku), nie podłączonymi do jakiegokolwiek czujnika, gdyż jak
się okazało, czujnika tego w drukarce nie ma. Także test z działania takiej drukarki wskazał,
że nie następuje sygnalizacja przepełnienia tacy odbiorczej. Odwołujący wskazał, iż
przedstawi zarówno zakupiony przez siebie egzemplarz drukarki wraz dowodem jego zakupu
potwierdzającym datę zakupu urządzenia, jak i wyniki własnego testu w tym nagrania
wskazującego na brak czujnika przepełnienia tacy odbiorczej podczas rozprawy przed Izbą.
Odwołujący wniósł także o przeprowadzenie przed Izbą dowodu poprzez dokonanie próbnego
wydruku wykazującego brak sygnalizowania przepełnienia tacy a także empiryczne
potwierdzenie braku czujników przepełnienia tacy odbiorczej. Dowody te wskażą
,
że seryjny
egzemplarz nie zapewnia zgodności z wymogami SIWZ, co przy jednoczesnym braku
możliwości dostarczenia rozwiązań nieseryjnych nakazuje uznać drukarkę oferowaną przez
konsorcjum Egida za niezgodną z SIWZ.
Odwołujący podkreślił ponadto, że taka niezgodność zachodzi także wówczas, gdyby
okazało się, że wskutek rozwiązań software'owych uzyskano w testowanym przez
Z
amawiającego modelu funkcję sygnalizacji przepełnienia tacy. Zamawiający żądał bowiem
wyraźnie, aby to czujnik przepełnienia tacy, a nie oprogramowanie sygnalizujące wypełniał
wymaganą funkcję. Oferta Konsorcjum Egida w ocenie Odwołującego powinna więc podlegać
odrzuceniu i nie może być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wskazał ponadto, iż także
dokumenty producenta dotyczące seryjnie produkowanej drukarki Kyocera/Ecosys P 2040dn
wskazują, że nie posiada ona wymaganych w SIWZ czujników przepełnienia tacy odbiorczej.
W ocenie Odwołującego zaoferowanie urządzenia, co do którego w ofercie w sposób
jednoznaczny potwierdzono wyposażenie w czujnik przepełnienia tacy seryjnie montowany,
a
następnie dostarczenie do testów urządzenia, które takiego czujnika nie posiada, a funkcję
sygnalizacji przepełnienia tacy zyskuje dzięki instalacji odpowiedniego oprogramowania (także
notabene nie montowanego seryjnie) jest podaniem informacji nieprawdziwych. Informacje te
wpłynęły na wynik postępowania, gdyż to wskutek ich złożenia oferta Konsorcjum Egida
została uznana za najkorzystniejszą. Nie było to działanie przypadkowe, lecz należy przypisać
mu cechy c
zynności zamierzonej lub co najmniej rażące niedbalstwo, gdyż przedstawienie
Zamawiającemu egzemplarza drukarki do testów miało miejsce już po złożeniu pierwotnego
(wycofanego wskutek unieważnienia czynności zamawiającego) odwołania Wasko S.A.,
w
którym taką niezgodność drukarki Kyocera/Ecosys P2040dn z wymogami SIWZ
sygnalizowano. Mimo to, wykonawca zdecydował się ponowić oświadczenie o zgodności
drukarki z SIWZ przedstawiając ją do testów w wersji innej niż urządzenia seryjne. W ocenie
Odwołującego doszło więc do niedołożenia należytej staranności przy podawaniu
zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji. Na podstawie art. 14 Ustawy Pzp do
oceny takiej czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się
przepisy Kodeksu cywilnego, a
zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany
jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność).
Nie sposób uznać, że profesjonalista, gdy przeciwko ocenie jego oferty (tj. czynności
zamawiającego z 26 października) złożono odwołanie, nie zauważył podniesionej w nim
argumentacji. Przypisanie niedbalstwa takiemu działaniu jakim jest ponowne potwierdzenie że
oferta spełnia wymagania SIWZ jest uzasadnione gdyż Konsorcjum Egida z pewnością
zachowało się w sposób odbiegający od właściwego dla profesjonalisty miernika należytej
staranności (wyrok Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. aktiv CK 151/03}.
Odwołujący wskazał także, iż przeprowadzony przez Zamawiającego test miał na celu
weryfikację zgodności z opisem przedmiotu zamówienia (jak wynika z akapitu 2 punktu 4.6
SIWZ). Stanowił więc badanie oferty a więc jego negatywny wynik nie powoduje możliwości
badania ponownego, dostarczenia innego egzemplarza urządzenia lecz uznanie oferty za
niezgodną z SIWZ, czemu dał wyraz Zamawiający w przytoczonym punkcie 4.6, a co pozostaje
w zgodzie z orzecznictwem Izby dotyczącym testów i próbek przy takim określeniu ich
charakteru w specyfikacji.
Odwołujący wskazał, iż w orzecznictwie przyjęto, że jeśli próbka lub
procedu
ra jej badania została w SIWZ przewidziana w celu ustalenia spełnienia wymogów,
które podlegają ocenie dla zweryfikowania zgodności treści oferty z wymogami treści SIWZ, to
próba nie ulega powtórzeniu na innym urządzeniu gdyż stanowiłoby to niedozwolone
uz
upełnienie oferty (tak np. wyrok KIO z 3 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 559/14). Ponadto
Odwołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego do zaprezentowania Krajowej Izbie
Odwoławczej egzemplarza drukarki, na której przeprowadzono testy Zamawiającego tj.
oz
naczonego zgodnie z protokołem z przeprowadzonych testów numerem VCY7361929
w celu wykazania,
że urządzenie to nie posiada czujnika tacy odbiorczej, tj. jest niezgodne
z SIWZ
Jeśli jednak do prezentowanego egzemplarza dodano (zamontowano) taki czujnik,
to
w świetle dokumentacji dotyczącej urządzeń seryjnych, którą dysponuje Odwołujący będzie
to dowód, że urządzenie oferowane nie jest urządzeniem seryjnym co także powoduje
niezgodność z SIWZ.
Po przeprowadzeniu rozprawy
z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron oraz
Uczestników postępowania odwoławczego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Ustawy.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołującemu w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Ustawy
przysługiwał środek ochrony prawnej w postaci odwołania, jako że spełnione zostały
przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Ustawy.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Suntar Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie (dalej jako „Przystępujący Suntar”) zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, wobec spełnienia
wymogów określonych w art. 185 ust. 2 Ustawy. Izba nie uwzględniła opozycji Zamawiającego
uznając, iż ww. wykonawca miał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Odwołującego. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej interes
w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której wykonawca przystępuje jest pojęciem
szerszym niż interes, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp. Ponadto mieć należy na
uwadze, iż Zamawiający prowadził postępowanie z zastosowaniem tzw. procedury
odwróconej, o której mowa w art. 24aa Ustawy Pzp, a zatem oferta Odwołującego, która
uzyskała więcej punktów niż oferta Przystępującego Suntar nie została ostatecznie
zweryfikowana przez Zamawiającego na podstawie dokumentów potwierdzających spełnianie
w
arunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia, a do weryfikacji tej oferty
może w ogóle nie dojść. Nie można zatem wymagać od Przystępującego Suntar, tak jak
wskazywał Zamawiający, aby na etapie zgłoszenia przystąpienia do niniejszego postępowania
wykazał on, że będzie kwestionował ofertę Odwołującego.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu także wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia – konsorcjum Egida IT Solutions Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Intaris Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Intaris Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa oraz Koncept Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością (dalej jako „Przystępujący Egida” lub „Konsrocjum Egida”) zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wobec spełnienia
przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 Ustawy.
Zamawiający w dniu rozprawy do akt sprawy złożył odpowiedź na odwołanie z dnia 28
grudnia 2017 r., w
której wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazał, iż czujnik przepełnienia tacy odbiorczej jest funkcjonalnością (cechą
drukarki), która oznacza, że w przypadku przepełniania się dopuszczalnej ilości stron w tacy
drukarka nie będzie dalej drukować, tylko drukowanie się zatrzyma. Zamawiający podkreślił,
iż czujniki takie w drukarkach mogą występować w różnych technologiach (sensor optyczny,
sensor mechaniczno-elektryczny -
tzw. krańcówka, technologie oparte o różne sensory
zawarte w drukarce przy procesie wytwarzania druku)
oraz opisał na czym polega
zastosowanie ww. technologii. Ponadto wskazał, iż Zamawiający w SIWZ nie ograniczył się
do jednej z tych technologii, lecz dopuścił wszystkie możliwe technologie. Było to zgodne
z
klasą urządzeń, które stanowią przedmiot zamówienia – drukarki te są drukarkami
standardowymi, wręcz podstawowymi, dostosowanymi do wymagań dla pojedynczych
stanowisk pracy, w pracy sieciowej przeznaczonymi dla maksymalnie kilku osób.
Zamawiający, z racji z góry zakładanej niskiej ceny takich urządzeń, nie oczekiwał
zastosowania w nich zaawansowanych t
echnologii podnoszących koszt, a producenci
realizują funkcjonalność przepełnienia tacy w różny sposób. Zamawiający podniósł także, iż
Odwołujący nie zadał pytania, w wyniku którego mógłby próbować ograniczyć technologię
czujnika przepełnienia. Niemniej jednak - gdyby nawet takie pytanie zadał, to Zamawiający
odpowiedziałby odmownie, gdyż nie było jego celem ograniczanie technologii czujnika
przepełnienia tacy, ale osiągnięcie danej funkcjonalności.
Za
mawiający zwrócił także uwagę na pierwotne brzmienie opisu wymogu dotyczącego
posiadania przez drukarkę tacy odbiorczej z czujnikiem przepełnienia: „Na minimum 250
arkuszy A4 80 g/m
2
; zapełnienie tacy odbiorczej powinno odbywać się poprzez ciągłe (bez
zatr
zymań) drukowanie aż do osiągnięcia minimalnej pojemności.” Na skutek odwołania do
KIO dotyczącego wymagania „ciągłego (bez zatrzymań) drukowania.” Zamawiający zmienił
SIWZ pozostawiając wymóg „Na minimum 250 arkuszy A4 80 g/m
2
.
” Zamawiający podniósł
także, iż Odwołujący miał pełną wiedzę odnośnie wymagań SIWZ i kwestii zapewnienia
funkcjonalności czujnika przepełnienia. Zamawiający podniósł, iż Odwołujący również zdaje
sobie sprawę z tego, że taca nie stanowi oddzielnego elementu drukarki, nie jest „wydzielona”
z pozostałych części, jest na górze drukarki a czujnik nie jest elementem „tacy” (bo ona
samodzielnie nie istnieje), ale cechą (funkcjonalnością) drukarki.
Zamawiający przedstawił także opis, w jaki sposób dokonał sprawdzenia czujnika
przepełnienia oraz wskazał, iż zarzuty Odwołującego oparte o zdjęcie i uwagi zawarte
w
protokole badania są bezzasadne z uwagi na to, że Zamawiający nie ograniczał osiągnięcia
funkcjonalności czujnika przepełnienia tacy odbiorczej wyłącznie do technologii optycznej.
W
ocenie Zamawiającego Odwołujący usiłuje sprowadzić kwestię czujnika przepełnienia
wyłącznie do jego fizycznej postaci i to zawartej wyłącznie w tacy, podczas gdy Zamawiający
nie ograniczał możliwości zapewnienia tej funkcjonalności wyłącznie do takiej postaci.
W zakresie zakwestionowania pochodzenia
drukarki z seryjnej produkcji, Zamawiający
wskazał, iż w trakcie badania i oceny ofert nie miał żadnych podstaw, aby kwestionować fakt
pochodzenia drukarki z seryjnej produkcji oraz tego, czy została ona wyprodukowana (lub
zmodyfikowana) na potrzeby niniej
szego postępowania. Zamawiający po otrzymaniu
odwołania zwrócił się do producenta drukarek z zapytaniem o to, czy drukarka zaoferowana
w przedmiotowym przetargu pochodzi z produkcji seryjnej
oraz czy została wyprodukowana
na po
trzeby niniejszego postępowania. Producent drukarek zawarł jednoznaczne
oświadczenie z którego wynika, że drukarki są przedmiotem produkcji seryjnej jak również,
że nie zostały zmodyfikowane na potrzeby niniejszego postępowania.
Zamawiający podniósł również, iż Odwołujący usiłuje manipulować pojęciami
pochodzącymi z odpowiedzi na pytania, niezgodnie z ich sensem. W ocenie Zamawiającego
przy interpretacji SIWZ należy mieć na względzie art. 65 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym
oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności,
w
których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Wskazał,
iż należy uwzględniać okoliczności, w jakich została ukształtowana Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia - osiągnięcie pewnych funkcjonalności oraz celów Zamawiającego,
które uwidaczniały się w treści SIWZ. Celem Zamawiającego było zatrzymanie wydruku
w
przypadku przepełnienia tacy odbiorczej, zakup urządzeń, które nie stanowią prototypów,
nie sprawdzonych w obrocie seryjnym, natomiast
Odwołujący modyfikuje i zawęża te cele na
potrzeby odwołania.
W kontekście zarzutu dotyczącego złożenia nieprawdziwych informacji w zakresie
posiadanych przez drukarkę cech, Zamawiający wskazał, iż nie wymagał aby to czujnik
przepełnienia tacy a nie oprogramowanie sygnalizujące wypełniało wymaganą funkcję i nie
zawężał technologii (funkcji) czujnika przepełnienia tacy odbiorczej. W związku z powyższym
wszelkie twierdzenia Odwołującego oparte o to założenie są nieprawidłowe. Nie można mówić
o nieprawdziwych
informacjach, a ponadto nie można twierdzić, że mogłyby mieć istotny
wpływ na decyzje Zamawiającego.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego
i
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z ogłoszenia o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treści oferty Przystępującego Egida
i
dokumentów złożonych przez niego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Ustawy, informacji
o wy
borze oferty najkorzystniejszej z dnia 26 października 2017 r., informacji o unieważnieniu
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 10 listopada 2017 r., protokołu
z
przeprowadzonych testów z dnia 20 listopada 2017 r., informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 4 grudnia 2017 r.
Przy rozpoznawaniu
przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestników postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 21 grudnia 2017 roku, jak również przedstawione
w
złożonych pismach.
Odwołujący podczas rozprawy podniósł, iż nie zgadza się z Zamawiającym, jakoby czujnik
przepełnienia był jedynie funkcjonalnością, gdyż gdyby tak było, to w SIWZ byłby wskazany
wymóg posiadania takiej funkcjonalności. Powołał się także na definicję czujnika ze słownika
Języka Polskiego PWN, z której wynika, że jest to część urządzenia pomiarowego, czyli coś
co ma wymiar fizyczny.
W trakcie repliki Odwołujący podniósł m.in. iż wskazywany przez
Przystępującego Egida czujnik, który jest czujnikiem wielofunkcyjnym powodującym zliczanie
wydruków i zatrzymanie drukowania, wskazuje tylko, że istnieje licznik kartek oraz możliwość
wprowadzania do oprogramowania zatrzymania drukowania, co
jest możliwe w tym modelu
drukarki, ale to nie jest czujnik przepełnienia tacy odbiorczej. Jako przykład Odwołujący podał,
iż gdyby puścić do wydruku 200 stron, następnie nie wyjąć tych dokumentów i puścić kolejne
200 stron,
to drukarka nie zasygnalizuje przepełnienia. Ponadto Odwołujący podniósł, iż testy
wykonane przez Z
amawiającego i Przystępującego Egida nie sprawdzały funkcji przepełnienia
tacy tylko zliczanie stron
i wniósł o przeprowadzenie testu na egzemplarzu którym dysponował
Zamawiający poprzez wydrukowanie 2 wydruków o łącznej licznie stron przekraczającej 250.
Odwołujący nie kwestionował, że czujnik pokazywany przez Przystępującego Egida znajduje
się w tym urządzeniu, ale wskazywał, iż nie jest on związany z przepełnieniem tacy, a z liczbą
wydrukowanych stron. Taki czujnik nie jest w stanie pokryć wszystkich możliwych
funkcjonalności związanych z przepełnieniem tacy. Dodał także, iż aby funkcjonalność została
spełniona czujnik powinien być umieszczony w elemencie wyjściowym urządzenia, aby
umożliwić badanie zapełnienia.
Stanowisko Odwołującego zostało poparte przez Przystępującego Suntar, który wniósł
o
uwzględnienie odwołania w całości.
Zamawiający podczas rozprawy wskazał, iż jego wymagania dotyczyły osiągnięcia
określonych funkcjonalności tj. zatrzymania drukarki po osiągnięciu wymaganej pojemności.
Podniósł m.in., że żaden wykonawca nie zakwestionował wymogu dotyczącego funkcji
przepełnienia. Żaden wykonawca nie odczytywał też tego wymogu tak jak to robi Odwołujący
tj. jako fizyczny czujnik, do tego umieszczony w tacy. Wskaz
ał, iż czujnik przepełnienia to
cec
ha każdej drukarki polegająca na funkcji, że jak taca się przepełni to drukowanie się
zatrzyma. Doda
ł, że czujnik nie jest elementem tacy, to zazwyczaj element samej drukarki, nie
jest umiejscowiony na samej tacy, w tym modelu drukarki taca jako taka nie w
ystępuje, jest to
wgłębienie obudowy drukarki od góry. Zamawiający podkreślił, iż przeprowadził testy
oferowanej drukarki
, zlecił wykonanie 300 wydruków, a drukarka zatrzymała się po 256
stronach.
Dodał także, iż sam czujnik w znaczeniu fizycznym nic nie zrobi, nie jest w stanie
zatrzymać wydruku, jedynie wysyła informację, ale to oprogramowanie układowe powoduje
zatrzymanie druku.
Odnośnie wielofunkcyjności czujnika Zamawiający wskazał, iż oferowane
urządzenie jest z tzw. segmentu taniego i nie wymaga stosowania zaawansowanych
rozwiązań. Zamawiający zwrócił także uwagę na treść pkt 4.4 SIWZ, w którym wskazano, iż
produkt musi w pełni odpowiadać wszystkim parametrom/wymogom/funkcjonalnościom
wymienionym w OPZ, a p
rzedmiotowy wymóg to nic innego jak funkcjonalność.
Przystępujący Konsorcjum Egida poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie
odwołania. Nadto wskazał m.in. iż treść SIWZ nie identyfikuje miejsca lokalizacji czujnika
przepełnienia, a jedynie jego funkcję. Podniósł, iż przed złożeniem oferty pozyskał od
autoryzowanego dystrybutora - Arcus S.A.
ofertę na te drukarki, w której znajdowała się nie
tylko wycena, ale także potwierdzenie występowania w tym modelu funkcji wymaganej przez
Z
amawiającego. Wskazał, iż czujnikiem przepełnienia tacy odbiorczej jest tutaj czujnik
wyrzutu
, który jest czujnikiem wielofunkcyjnym i jest to czujnik fizycznie istniejący. To, że
czujnik jest zintegrowany z oprogramowaniem jest koniecznością, a połączenie elementu
fizycznego z elementem oprogramowania to standardowe r
ozwiązanie u każdego producenta,
sam czujnik nie zatrzyma pracy drukarki, podobnie samo oprogramowanie.
Przystępujący
Egida podkreślił także, że Zamawiający nie narzucił formuły czy techniki w jakiej wykonawca
ma osiągnąć efekt zatrzymania druku.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę również
przedstawion
e przez Strony i Uczestników postępowania w toku rozprawy dowody, tj.:
1) wydruk
wyciągu z Instrukcji Serwisowania wydanej w styczniu 2017 r., dotyczącej drukarek
Kyocera ECOSYS P2235dn, P2235dw, P2040dn, P2040dw, PF-1100 wraz
z
tłumaczeniem na język polski – złożony przez Odwołującego;
2)
wydruk wyciągu z Podręcznika obsługi dla drukarki Kyocera ECOSYS P2040dn, P2040dw
– złożony przez Odwołującego;
3) wydruk Specyfikacji produktu Kyocera ECOSYS P2040dn -
złożony przez Odwołującego;
4) wydruk Specyfikacji produktu Kyocera ECOSYS P6130cdn -
złożony przez Odwołującego;
5) ekspertyza drukarki Kyocera
P2040dn pod kątem wyposażenia w czujniki przepełnienia
odbiornika papieru sporządzona przez Politechnikę Opolską – złożona przez
Odwołującego;
6) f
aktura VAT z 9 października 2017 r. wystawiona przez IT EMPIRE Sp. z o.o.
dokumentująca zakup drukarki Kyocera ECOSYS P2040dn - złożona przez Odwołującego;
7) wydruki ze strony internetowej sklepu internetowego Kyocera
zawierające opis
parametrów drukarki Kyocera ECOSYS P3050dn i drukarki
Kyocera ECOSYS P3045dn
–
złożone przez Przystępującego Suntar;
8) p
ismo Zamawiającego z dnia 21 grudnia 2017 r. do autoryzowanego przedstawiciela
drukarek Kyocera
oraz oświadczenie firmy Arcus S.A. złożone w odpowiedzi na ww. pismo
Zamawiającego – złożone przez Zamawiającego;
9) wydruk korespondencji e-mail Konsorcjum Egida
z firmą Arcus S.A. wraz z ofertą Arcus
S.A. z 12 września 2017 r. – złożony przez Przystępującego Egida;
10) o
świadczenie Konsorcjum Egida z dnia 27 grudnia 2017 r. - złożone przez
Przystępującego Egida;
11) deklaracja producenta Kyocera Document Solutions Europe B.V. z dnia 18 grudnia 2017
r. wraz z tłumaczeniem na język polski - złożona przez Przystępującego Egida;
12) o
pinia dr hab. Inż. A. Z. z dnia 27 grudnia 2017 r. – złożona przez Przystępującego Egida;
13) d
okumentacja fotograficzna dotycząca umiejscowienia czujnika odpowiedzialnego za
detekcję przepełnienia tacy odbiorczej - złożona przez Przystępującego Egida;
14)
wydruk wyciągu z Instrukcji Serwisowej opublikowanej w styczniu 2017 r. dla drukarek
Kyocera ECOSYS P2235dn, P2235dw, P2040dn, P2040dw, PF-1100 wraz
z
tłumaczeniem na język polski – złożony przez Przystępującego Egida;
15)
oświadczenie Arcus S.A. z dnia 21 grudnia 2017 r. – złożone przez Przystępującego Egida.
Izba na podstawie art. 190 ust. 6 Ustawy Pzp nie uwzględniła wniosku Odwołującego
o
zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia testowanego egzemplarza drukarki
i
przeprowadzenie na rozprawie testu polegającego na zleceniu wydruków o łącznej licznie
stron przekraczającej 250, uznając iż dowód ten został powołany jedynie dla zwłoki. Izba nie
uwzględniła również wniosku Przystępującego Suntar o odebranie oświadczenia od
Przystępującego w zakresie kiedy i gdzie dokonano zakupu zaoferowanej drukarki, jako
zmierzającego do wykazania okoliczności, które nie były przedmiotem sporu w niniejszym
p
ostępowaniu (Odwołujący nie kwestionował, że urządzenie przekazane do testów było
fabrycznie nowe ani że pochodziło od autoryzowanego dystrybutora).
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia publicznego jest dostawa sprzętu informatycznego oraz
oprogramowania z podziałem na dziewięć części. Odwołanie zostało wniesione na wybór
oferty najkorzystniejszej w Części 2 postępowania – Dostawa drukarek.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony w załączniku nr 1 do SIWZ –
Opis przedmiotu zamówienia, a zakres oraz warunki realizacji zamówienia zostały określone
w załączniku nr 9 do SIWZ – Istotne dla Stron Postanowienia Umowy. W punkcie 4.3. SIWZ
Zamawiający wskazał, iż całość dostarczanego sprzętu musi być fabrycznie nowa,
pochodząca z bieżącej produkcji, nieużywana we wcześniejszych projektach, bez braków
i
wad technicznych. Pod pojęciem „nowy, pochodzący z bieżącej produkcji” Zamawiający
r
ozumie i uzna za spełniający ww. wymogi sprzęt wyprodukowany w roku 2016 lub 2017
jednak nie wcześniej niż 9 miesięcy przed terminem dostawy. Całość dostarczanego sprzętu
musi być dostępna na rynku, pochodzić z seryjnej produkcji z uwzględnieniem opcji
kon
figuracyjnych przewidzianych przez Producenta dla oferowanego modelu sprzętu,
pochodzić z oficjalnego kanału dystrybucji Producenta na rynek polski. Niedopuszczalne są
produkty prototypowe, nie dopuszcza się urządzeń długotrwale magazynowanych, typu
„refurbished”, „recertified”, „remanufactured”, „certified repaired” oraz pochodzących
z
programów wyprzedażowych producenta. Dla zaoferowanych urządzeń wraz z dostawą
należy dostarczyć oświadczenia producenta sprzętu (lub jego polskiego autoryzowanego
przedstaw
icielstwa) potwierdzające spełnienie powyższych wymogów oraz potwierdzające
datę produkcji urządzeń – zgodnie z zapisami zawartymi w załączniku nr 1 – Opis przedmiotu
zamówienia. W punkcie 4.4. SIWZ Zamawiający wskazał, iż w przypadku użycia przez
Zamawiaj
ącego w SIWZ jakichkolwiek znaków towarowych, patentów, czy pochodzenia,
Zamawiający dopuszcza oferowanie rozwiązań równoważnych w rozumieniu art. 29 Ustawy
Pzp. W przypadku zaoferowania przez Wykonawcę rozwiązania równoważnego, zaoferowany
produkt musi w
pełni odpowiadać wszystkim parametrom/wymogom/funkcjonalnościom
wymienionym w opisie przedmiotu zamówienia dla poszczególnych jego części (załącznik 1
do SIWZ).
W punkcie 4.6. SIWZ Zamawiający zaznaczył, iż w przypadku zaistnienia potrzeby
przetestowania
oferowanego sprzętu, Wykonawca na żądanie Zamawiającego dostarczy
jeden egzemplarz oferowanego sprzętu w pełnym wymaganym ukompletowaniu w celu
sprawdzenia parametrów zaoferowanego sprzętu z wymaganiami SIWZ. Niedostarczenie
sprzętu do weryfikacji, a także negatywny wynik weryfikacji będzie traktowany jako sprzęt
niezgodny z Opisem przedmiotu zamówienia.
W Załączniku nr 1 – Opis przedmiotu zamówienia (dalej jako „OPZ”) w punkcie II
Wymagania tec
hniczne dla Części 2 zamówienia, w tabeli przedstawionej w punkcie 3 –
Drukarka A4DLt, w wierszu „Taca odbiorcza z czujnikiem przepełnienia umiejscowiona na
górze drukarki” Zamawiający określił minimalne parametry drukarki w następujący sposób: „Na
minimum 250 arkuszy A4 80 g/m
2
; zapełnienie tacy odbiorczej powinno odbywać się poprzez
ciągłe (bez zatrzymań) drukowanie aż do osiągnięcia minimalnej pojemności.” Na skutek
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 sierpnia 2017 r. (sygn. akt KIO 1598/17)
Zamawiający w dniu 7 września 2017 r. dokonał modyfikacji SIWZ w powyższym zakresie,
usuwając z opisu minimalnych parametrów drukarki w wierszu „Taca odbiorcza z czujnikiem
przepełnienia umiejscowiona na górze drukarki” zapis „zapełnienie tacy odbiorczej powinno
odbywać się poprzez ciągłe (bez zatrzymań) drukowanie aż do osiągnięcia minimalnej
pojemności.”
Pismem z dnia 7 września 2017 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania
wykonawców do SIWZ. Jednym z pytań (pytanie nr 26) było czy Zamawiający dopuści
zaoferowanie urządzenia, które zostałoby zmodyfikowane na potrzeby niniejszego
postępowania, a nie pochodzi z seryjnej produkcji producenta oraz nie ma go w ofercie kanału
dystrybucyjnego producenta na rynek polski. Modyfikacja dotyczyłaby zmiany jednego bądź
dwóch elementów urządzenia. W efekcie parametry oferowanego urządzenia byłyby
niezgodne z dokumentacją techniczną dostępną w kanale dystrybucyjnym na dzień złożenia
ofert. Uzyskanie takiej zgodności byłoby możliwe dopiero po wyborze przez Zamawiającego
poprzez dokonanie odpowiedniej modyfikacji technicznej. Na tak postawione pytanie
Zamawiający udzielił odpowiedzi, iż podtrzymuje wymogi zawarte w SIWZ, nie dopuszcza do
zaoferowania urządzenia nieseryjnego, zmodyfikowanego na potrzeby niniejszego
postępowania.
Konsorcjum Egida
w złożonej ofercie zaoferowało m.in. dostawę drukarki A4DLt
producenta Kyocera, model ECOSYS P2040dn. W załączonej do oferty Specyfikacji
Technicznej Oferowanego Sprzętu, odnośnie drukarki Kyocera ECOSYS P2040dn w poz. 10
tabeli przedstawionej w punkcie 3 tej Specyfikacji,
w kolumnie „Specyfikacja techniczna
oferowanego przedmiotu umowy” wskazano „Taca odbiorcza z czujnikiem przepełnienia
umiejscowiona na górze drukarki: na 250 arkuszy A4 80g/m
2
.”
W dniu 26 października 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej w Części nr 2 zamówienia oferty Konsorcjum Egida. Wobec zaskarżenia
powyższej czynności przez Odwołującego Zamawiający w dniu 10 listopada 2017 r. unieważnił
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i wezwał Konsorcjum Egida na podstawie punktu
4.6. SIWZ do dostarczenia 1 szt. zaoferowanej drukarki A4 DLt Kyocera ECOSYS P2040dn
wraz z wyposażeniem celem weryfikacji wymogów technicznych określonych w SIWZ. Po
dostarczeniu urządzenia Zamawiający 16 listopada 2017 r. przeprowadził test drukarki
Kyocera P2040dn, z którego sporządził protokół załączony do akt postępowania. Jak wynika
z treści tego dokumentu, celem zbadania działania wskaźnika przepełnienia tacy odbiorczej
wykonano wydruk stanu drukarki z poziomu urządzenia wskazujący aktualny stan licznika
wydruków: 2105 stron. Następnie do drukarki wysłano zadanie wydrukowania 300 kopii
wydruku testowego. Drukarka zasygnalizowała na ekranie LCD i diodą LED przepełnienie tacy
odbiorczej („Górna taca papieru pełna. Naciśnij GO”). Po uzyskaniu ww. komunikatu,
z
poziomu menu drukarki anulowano zadanie drukowania. Następnie wydrukowano stronę
statusu: licznik wskazywał 2362 strony. Z powyższego wynika wniosek, iż do momentu
zapełnienia tacy odbiorczej, zasygnalizowanego przez drukarkę, maszyna wykonała 256 stron
wydruku i jest to maksymalna pojemność tacy odbiorczej, jaką można uzyskać przy
zastosowanej grubości i gramaturze papieru. Wobec tego drukarka spełniła warunki: czujnik
przepełnienia tacy odbiorczej, taca odbiorcza min. 250 wydruków. Powyższe czynności
opatrzono szczegółową dokumentacją fotograficzną. W wyniku tych czynności komisja
testowa uznała testowany sprzęt za zgodny z zapisami OPZ.
W dniu 4 grudnia 2017 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
w
postępowaniu, w części nr 2 – Dostawa drukarek, za którą uznał ofertę Konsorcjum Egida.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby stawiany w odwołaniu zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 14
Ustawy Pzp w zw. z art. 70
1
§ 4 Kodeksu cywilnego nie potwierdził się.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3. Dla zastosowania ww. przepisu konieczne jest zatem po pierwsze ustalenie bezspornej
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a następnie podstawienie pod ten wzorzec
treści złożonej oferty.
W
przedmiotowej sprawie spór dotyczy tego, czy zaoferowana przez wybranego
wykonawcę drukarka Kyocera ECOSYS P2040dn spełnia wymaganie SIWZ, o którym mowa
w
Załączniku nr 1 do SIWZ (OPZ) w punkcie II Wymagania techniczne dla Części 2
zamówienia, w tabeli przedstawionej w punkcie 3 – Drukarka A4 DLt, tj. czy posiada tacę
odbiorczą z czujnikiem przepełnienia umiejscowioną na górze drukarki na minimum 250
arkuszy A4 80 g/m
2
. Punktem
wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty z treścią
SIWZ jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań tego dokumentu w zakresie
przedmiotowego czujnika przepełnienia tacy odbiorczej. Specyfikacja Istotnych Warunków
Z
amówienia, jak każde oświadczenie woli, podlega wykładni w sposób wskazany w art. 65 § 1
Kodeksu cywilnego, a więc w taki sposób jak wymagają tego zasady współżycia społecznego
i ustalone zwyczaje, rozpatrywane w odniesieniu do okoliczności, w których oświadczenie
zostało złożone. Jedną ze wskazywanych w orzecznictwie dyrektyw interpretacyjnych przy
wykładni postanowień SIWZ jest postulat takiego odczytywania postanowień niejasnych, aby
nie wyciągać z nich konsekwencji negatywnych dla wykonawców i ważności ich ofert. Drugim
postulatem interpretacyjnym jest odczytywanie dokumentów przetargowych w sposób
umożliwiający jak najpełniejszą realizację zasad ogólnych Ustawy Pzp wyrażonych w jej art. 7
ust. 1 - zasady konkurencji i
równego traktowania wykonawców (por. m.in. wyrok KIO z dnia
22 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2762/14).
Mając na uwadze powyższe wytyczne, dokonując wykładni postanowień SIWZ
w omawianym zakresie
, Izba uznała, że celem Zamawiającego było zakupienie urządzenia
posiadającego czujnik przepełnienia tacy odbiorczej służący temu, aby w sytuacji kiedy taca
ta zostanie
zapełniona maksymalną, dopuszczaną przez producenta, ilością kartek papieru,
urządzenie zatrzymało dalszy wydruk i zakomunikowało, że taca odbiorcza została
przepełniona. Efektem zaś takiego komunikatu powinno być opróżnienie tejże tacy przez
użytkownika urządzenia w celu kontynuowania wydruku. Powyższy sposób interpretacji
spornego wymogu SIWZ potwierdził Zamawiający, który w odpowiedzi na odwołanie i w toku
rozprawy zwracał uwagę przede wszystkim na funkcjonalność jaką powinno posiadać
urządzenie - że w przypadku przepełnienia się dopuszczalnej ilości stron w tacy odbiorczej
drukarka nie będzie dalej drukować. Dlatego też, w ocenie Izby należy uznać, iż decydującym
dla oceny spełniania przedmiotowego wymagania SIWZ przez zaoferowane przez Konsorcjum
Egida urządzenie, powinna być określona funkcjonalność drukarki sprowadzająca się do
zatrzymania wydruku w
momencie przepełnienia tacy odbiorczej i zasygnalizowania tego faktu
przez urządzenie. Aby funkcjonalność tę osiągnąć drukarka powinna posiadać odpowiedni
mechanizm, który przez Zamawiającego określony został jako czujnik przepełnienia tacy
odbiorczej.
Natomiast sama technologia, za pomocą której osiągnięta zostanie ta funkcjonalność
(w
tym czy będzie to czujnik samodzielny, czy wielofunkcyjny) w ocenie Izby nie ma znaczenia
w kontekście oceny zgodności oferty z treścią SIWZ, gdyż w treści SIWZ nie znalazły się
jakiekolwiek wytyczne wskazujące jaką technologię mieli zastosować wykonawcy, aby spełnić
omawiany
wymóg Zamawiającego. W żadnym miejscu SIWZ nie zostało doprecyzowane, co
Zamawiający rozumie poprzez czujnik przepełnienia i za co konkretnie ma on odpowiadać. Nie
opisano również, w jaki sposób ma nastąpić zakomunikowanie przepełnienia tacy odbiorczej.
Żaden z wykonawców nie zwracał się także o wyjaśnienie treści SIWZ w tym zakresie.
Zamawi
ający w SIWZ nie określił także, w którym miejscu drukarki ma być zlokalizowany sam
czujnik przepełnienia tacy odbiorczej, wskazał jedynie umiejscowienie tacy odbiorczej (na
górze drukarki) i jej minimalną pojemność. Z samego sformułowania „taca odbiorcza
z
czujnikiem przepełnienia” nie sposób wywieść, że czujnik ten musi znajdować się
bezpo
średnio w samej tacy odbiorczej. W ocenie Izby sformułowanie to należy odczytywać
jako wymóg, aby urządzenie posiadało czujnik, który sygnalizuje przepełnienie tacy odbiorczej,
wymaganie bowiem
umiejscowienia czujnika bezpośrednio w tacy odbiorczej mogłoby
prowadzić do nieuzasadnionego zawężenia możliwych do zaoferowania produktów,
zważywszy na różnorodność technologii, jakie w tym zakresie stosują poszczególni
producenci.
Zestawiając treść oferty Przystępującego Egida z postanowieniami SIWZ w zakresie
wymogu posiadania przez drukarkę czujnika przepełnienia tacy odbiorczej, nie sposób uznać,
że urządzenie zaoferowane przez Konsorcjum Egida nie spełnia tychże wymogów.
Przystępujący Egida złożył ofertę, w której zawarł oświadczenie potwierdzające, iż drukarka
Kyocera ECOSYS P2040dn posiada tace odbiorczą z czujnikiem przepełnienia na minimum
250 arkuszy A4 80g/m
2
. Oświadczenie to zostało oparte na zapewnieniu autoryzowanego
dystrybutora tego sprzętu na rynek polski, firmy Arcus S.A., która składając ofertę cenową
potwierdziła, że drukarka ta spełnia wymagania SIWZ, w tym sporny parametr dotyczący
czujnika przepełnienia tacy odbiorczej. W toku rozprawy Przystępujący Egida wykazał również
który czujnik odpowiada za detekcję przepełnienia tacy odbiorczej i gdzie on jest
zlokalizowany, postanowienia SIWZ
– jak wskazano powyżej - nie nakładały zaś na
wykonawców dodatkowych wymogów w zakresie umiejscowienia takiego czujnika czy
technologii, w jakiej czujnik ten ma funkcjonować. Ponadto Zamawiający po powzięciu
wątpliwości co do zgodności parametrów oferowanego urządzenia z wymogami SIWZ
przeprowadził testy oferowanego egzemplarza drukarki w pełnym ukompletowaniu, z których
wynikało, że drukarka zatrzymała się po przepełnieniu tacy odbiorczej i zasygnalizowała ten
fakt odpowiednim komunikatem na ekranie LCD oraz zapaleniem się diody błędu. Test ten
potwierdził zatem zgodność oferowanego urządzenia z wymogami SIWZ. Postanowienia
SIWZ nie regulowały w sposób szczegółowy, w jaki sposób Zamawiający weryfikował będzie
zgodność parametrów urządzenia z wymogami wynikającymi z OPZ, a zatem Zamawiający
był uprawniony przyjąć taką metodę weryfikacji, jaką uznał za właściwą do dokonania oceny
czy po zapełnieniu tacy odbiorczej liczbą arkuszy przekraczającą wskazywane przez
producenta maksimum (tj. 250) drukarka zasygnalizuje przepełnienie tacy odbiorczej. Tak
przeprowadzony test dał odpowiedź pozytywną.
W tym stanie rzeczy brak
było podstaw do uznania, iż treść oferty Konsorcjum Egida nie
odpowiadała treści SIWZ. Podkreślić należy, iż odrzucenie oferty następuje w przypadkach,
gdy Zamawiający ma pewność, że oferta wykonawcy jest niezgodna z SIWZ. Przesłanki
dotyczące odrzucenia oferty powinny być interpretowane w sposób ścisły, co niejednokrotnie
potwierdzone zostało orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej. Zatem odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp jest możliwe tylko wtedy, gdy ponad wszelką
wątpliwość z dokumentacji postępowania wynika, że oferta wykonawcy nie spełnia wymagań
Zamawiającego (por. m.in. wyrok KIO z dnia 13 maja 2015 r., sygn. akt KIO 896/15).
N
iezgodność oferty z treścią SIWZ musi być jednoznaczna, niewątpliwa i wskazywać na
zupełną rozbieżność treści oferty z treścią SIWZ. W ocenie Izby taka niezgodność w niniejszej
sprawie nie
zaistniała, nie wykazał tego również w sposób dostateczny Odwołujący.
Odwołujący w treści odwołania swoje twierdzenia w zakresie niezgodności oferty
Konsorcjum Egi
da z treścią SIWZ oparł wyłącznie na dwóch okolicznościach:
że zaoferowana drukarka w ogóle nie zawiera czujnika przepełnienia tacy odbiorczej,
ewentualnie że funkcja sygnalizacji przepełnienia tacy została uzyskana w skutek
rozwiązań software’owych dzięki instalacji odpowiedniego oprogramowania.
Żadna z powyższych okoliczności faktycznych nie znajduje jednak potwierdzenia
w
dokumentacji postępowania, nie została również wykazana przez Odwołującego w toku
postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W treści odwołania Odwołujący oparł się na wskazaniu, iż zakupił seryjny, pochodzący
z
bieżącej produkcji egzemplarz drukarki Kyocera ECOSYS P2040dn (taki jak zaoferowany
przez wybranego wyko
nawcę) i po przeprowadzeniu na nim testu ustalił, że nie następuje
sygnalizacja przepełnienia tacy odbiorczej, a zaznaczone na fotografii w protokole testów
Zamawiającego „flagi czujnika zapełnienia tacy odbiorczej” nie są podłączone do
jakiegokolwiek czuj
nika, gdyż takiego czujnika w drukarce nie ma. Na potwierdzenie braku
omawianego czujnika w tej drukarce Odwołujący przedstawił m.in. wyciągi z Instrukcji
serwisowania, gdzie
wśród wymienionych czujników nie wskazano czujnika przepełnienia tacy
odbiorczej.
Odwołujący złożył także wydruk fragmentu Podręcznika obsługi oraz wydruki
specyfikacji drukarek producenta Kyocera
celem wykazania, że czujnika przepełnienia tacy
odbiorczej w oferowanej drukarce nie ma.
W toku rozprawy przed Izbą Przystępujący Egida
wyka
zał jednak, iż za sygnalizację przepełnienia tacy odbiorczej w drukarce Kyocera ECOSYS
P2040dn nie odpowiada samodzielny czujnik, lecz
tzw. „czujnik wyjścia,” który jest czujnikiem
wielofunkcyjnym i zgodnie
ze złożonym podczas rozprawy oświadczeniem autoryzowanego
dystrybutora ww. drukarki firmy Arcus S.A. z dnia 21 grudnia 2017 r. odpowiada m.in. za
zatrzymanie pracy drukowania po osiągnięciu maksymalnej pojemności tacy odbiorczej,
zatrzymanie pracy drukowania przy zacięciu papieru, zatrzymanie pracy drukowania przy
zacięciu dupleksu, zliczanie wydruków, prawidłową obsługę odwrócenia kartki przy
drukowaniu dwustronnym. Przystępujący Egida przedstawił także dokumentację fotograficzną
opracowaną przez autoryzowanego dystrybutora zaoferowanej drukarki, wskazującą gdzie
konkretnie umiejscowiony jest czujnik odpowiedzialny za detekcję przepełnienia tacy
odbiorczej
i w jaki sposób czujnik ten działa. Odwołujący zaś nie zakwestionował podczas
rozprawy
, że czujnik wyjścia znajduje się w drukarce w lokalizacji pokazywanej przez
Przystępującego Egida. Obecność takiego czujnika potwierdza także złożony przez
Odwołującego wyciąg z Instrukcji serwisowania (str. 3-11 Instrukcji, str. 9 tłumaczenia,
oznaczony jako „czujnik wyrzutu”).
Z powyższego wynika zatem, iż zaoferowane urządzenie posiada fizyczny czujnik wyjścia
(wyrzutu), który jest zintegrowany z oprogramowaniem drukarki – czujnik wysyła odpowiednią
informację, a oprogramowanie układowe powoduje zatrzymanie wydruku. W ocenie Izby takie
rozwiązanie było w pełni dopuszczalne na gruncie postanowień SIWZ, Zamawiający nie
przewidział bowiem żadnych dodatkowych wymogów, które ograniczałyby możliwe do
zastosowania technologie detekcji przepełnienia tacy odbiorczej.
Odwołujący w ramach repliki podjął próbę wykazania, iż czujnik wyjścia nie wypełnia
wszystkich funkcjonalności, za jakie odpowiadać powinien czujnik przepełnienia tacy
odbiorczej,
powoduje tylko zliczanie wydruków i zatrzymanie drukowania. Natomiast zdaniem
Odwołującego w przypadku zlecenia wydruku 200 stron, pozostawienia ich na tacy odbiorczej
i zlecenia kolejnego wydruku liczącego 200 stron, drukarka nie zasygnalizuje przepełnienia
tacy odbiorczej.
Poprzez powyższą okoliczność Odwołujący pośrednio poddawał w wątpliwość
również sposób, w jaki Zamawiający przeprowadził test urządzenia, domagając się
przeprowadzenia przed Izbą testu obejmującego zlecenie dwóch wydruków o łącznej liczbie
arkuszy powyżej 250. Zwrócić jednak należy uwagę, iż ww. okoliczności nie były podnoszone
w
treści odwołania, gdy tymczasem powinny być one znane Odwołującemu już w chwili jego
wniesienia, jak wynika bowiem z treści odwołania zostało ono sporządzone już po
przeprowadzeniu testu drukarki przez Odwołującego. Izba podkreśla, iż zarzut to nie tylko
kwalifikacja prawna czynności lub zaniechania Zamawiającego, ale przede wszystkim
okoliczności faktyczne, w których Odwołujący upatruje naruszenia przepisów Ustawy Pzp. To
uzasadnienie faktyczne w praktyce zakreśla granice rozpoznania odwołania (por. m.in. wyrok
KIO z dnia 12 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 1102/17). Nie może więc być przedmiotem
rozstrzygnięcia Izby okoliczność poddająca w wątpliwość test urządzenia przeprowadzony
przez Zamawiającego, która nie została podniesiona w odwołaniu. Niezależnie od powyższego
zwrócić należy uwagę, iż Zamawiający w punkcie 4.6. zastrzegł sobie możliwość sprawdzenia
parametrów zaoferowanego sprzętu w pełnym ukompletowaniu i z możliwości tej skorzystał.
Zamawiający nie zdefiniował w SIWZ scenariuszy testowych, na podstawie których prowadził
będzie analizę zgodności parametrów urządzenia z wymaganiami SIWZ, wykonawcy nie
składali w tym zakresie wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ. Zamawiający nie wskazał także
w treści SIWZ jakich konkretnych, szczegółowych funkcjonalności wymaga od czujnika
przepełnienia tacy odbiorczej, Odwołujący zaś nie wykazał, że czujnik taki każdorazowo, także
w drukarkach relatywnie tanich, niższego segmentu jak omawiana, powinien sygnalizować
przepełnienie tacy odbiorczej zawsze w ściśle określonych sytuacjach, w tym takiej jak
wskazywana przez Odwołującego. W tych okolicznościach Izba uznała wniosek Odwołującego
o przeprowadzenie dodatkowych testów oferowanego urządzenia na rozprawie za
nieuzasadniony i zmierzający do przedłużenia postępowania.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby nie sposób poddać w wątpliwość wiarygodności
przeprowadzonych przez Zamawiającego testów w celu weryfikacji zgodności parametrów
oferowanego urządzenia z wymaganiami SIWZ. Na ocenę tę zdaniem Izby nie wpływa błąd
Zamawiającego, który oznaczył w dokumentacji fotograficznej protokołu z testów elementy
drukarki,
które w istocie nie są flagami czujnika odpowiadającego za wykrycie przepełnienia
tacy odbiorczej.
Jak wyjaśnił Zamawiający podczas rozprawy była to jego omyłka, niemniej
przeprowadzony test wykazał, że drukarka po zapełnieniu tacy odbiorczej zatrzymała się
i
zasygnalizowała błąd za pomocą diody LED i komunikatu na ekranie drukarki. Przystępujący
wyjaśnił zaś, który czujnik odpowiada za sygnalizowanie przepełnienia tacy odbiorczej
i w
którym miejscu drukarki on się znajduje. Mieć należy na uwadze, że przedmiotem testu nie
była zaś weryfikacja, który konkretnie czujnik odpowiada za wykrycie przepełnienia tacy
odbiorczej ani gdzie jest on umiejscowiony, lecz okoliczność czy czujnik taki w ogóle istnieje,
a
po przepełnieniu tacy odbiorczej drukarka zatrzyma wydruk i zakomunikuje ten fakt, co miało
miejsce.
Zamawiający przyjął jako mechanizm weryfikacji zlecenie wydruku przekraczającego
wskazaną w ofercie jako maksymalna pojemność tacy odbiorczej. Test ten wykazał, że
drukarka zatrzymała wydruk i zasygnalizowała przepełnienie tacy odbiorczej poprzez
stosowny komunikat na ekranie urządzenia oraz zapalenie się diody błędu, co było
równoznaczne z posiadaniem przez drukarkę mechanizmu (czujnika), który odpowiada za
kontrolę przepełnienia się tacy odbiorczej. Odwołujący nie wykazał, że w przypadku tak
przeprowadzonego testu seryjnie produkowana drukarka Kyocera ECOSYS P2040dn nie
zatrzymuje się i nie sygnalizuje przepełnienia tacy odbiorczej. Co prawda Odwołujący złożył
w
tym zakresie ekspertyzę wykonaną przez dr hab. inż. M. S. w imieniu Politechniki Opolskiej,
niemniej ekspertyza ta, jako opinia prywatna
sporządzona na zlecenie Odwołującego (a w
zasadzie podmiotu trzeciego
– Lexmark International Polska Sp. z o.o.), może być oceniana
jedynie jako stanowisko Odwołującego w sprawie i stanowi wyłącznie dowód tego, że osoba,
która ją podpisała wyraziła przedstawiony w opinii pogląd. Ponadto zauważyć należy, iż w tej
opinii nie odniesiono się do wyników testów przeprowadzonych przez Zamawiającego, w
szczególności nie opisano jaka mogła być przyczyna tego, że pomimo iż zdaniem opiniującego
w drukarce nie m
a czujnika przepełnienia, to podczas testów Zamawiającego drukarka
wyświetliła komunikat „Górna taca papieru pełna. Naciśnij GO.” Opiniujący co prawda zwraca
uwagę, iż urządzenie może zasygnalizować zdarzenia związane z przekroczeniem limitu
wydruków dla zdefiniowanego użytkownika za pomocą komunikatu „Exceed Max. Output” po
ustawieniu w
koncie użytkownika maksymalnej liczby wydruków, niemniej zauważyć należy,
iż zgodnie ze złożonym przez Odwołującego wyciągiem z Podręcznika obsługi komunikatowi
temu w
polskiej wersji Podręcznika odpowiada komunikat „Przekroczenie maks. liczby.
Naciśnij GO,” oznaczający, że liczba wydruków przekroczyła dopuszczalną liczbę zadań
określoną przez funkcję rozliczania zadań i nie można więcej drukować. Tymczasem jak
wynika z
dokumentacji fotograficznej załączonej do protokołu z przeprowadzonych przez
Zamawiającego testów na ekranie drukarki pojawił się komunikat „Górna taca papieru pełna.
Naciśnij GO” – a zatem komunikat wskazujący na przepełnienie tacy odbiorczej, a nie na
przekroczenie limitu wydruków. Do możliwości i przyczyn wystąpienia takiego komunikatu
podczas testów Zamawiającego opiniujący nie odniósł się.
Z treści ekspertyzy wynika także, że opiniujący weryfikował czy czujnik odpowiadający za
wykrycie przepełnienia tacy odbiorczej znajduje się w miejscu oznaczonym przez
Zamawiającego w protokole z testów, a nie czy w ogóle znajduje się on w drukarce.
Tymczasem z twierdzeń Przystępującego oraz załączonej przez niego dokumentacji
fotograficznej sporządzonej przez autoryzowanego dystrybutora sprzętu wynika, iż czujnik ten
znajduje się w innym miejscu i jest to tzw. „czujnik wyjścia.” Kwestia tego czujnika nie została
jednak w ekspertyzie złożonej przez Odwołującego poruszona. Zwrócić należy także uwagę,
iż również Przystępujący Egida złożył do akt sprawy opinię prywatną (traktowaną przez Izbę
jako stanowisko strony wobec prywatnego charakteru dokumentu)
, z której wypływają wnioski
odmienne niż z opinii prywatnej Odwołującego. Opiniujący na zlecenie Konsorcjum Egida
przeprowadził badanie na dwóch drukarkach – tej testowanej przez Zamawiającego oraz innej
drukarce tego samego modelu, a wynik tych testów pokazał, że w obu przypadkach drukarka
zasygnalizowała przepełnienie górnej tacy papieru. Powyższy komunikat miał identyczne
brzmienie, jak komunikat wyświetlony podczas testów przeprowadzanych przez
Zamawiającego. Zestawiając zatem treść obu tych opinii, a także protokołu z testów
przeprowadzonych przez Zamawiającego, Izba uznała, iż argumentacja Odwołującego nie jest
wystarczająca do uznania, że zaoferowane urządzenie nie spełniało wymogów SIWZ
w
zakresie posiadania czujnika przepełnienia tacy odbiorczej.
Odnosząc się zaś do podnoszonego w odwołaniu zarzut jakoby funkcja sygnalizacji
pr
zepełnienia tacy odbiorczej została uzyskana wskutek zastosowania dodatkowego,
niegwarantowanego przez producenta w seryjnej produkcji, rozwiązania software’owego,
należy zauważyć, iż zarzut ten nie był podnoszony przez Odwołującego w toku rozprawy przed
Izbą i nie został poparty żadnymi dowodami. Tymczasem Zamawiający przedstawił pisma
dokumentujące, iż zwrócił się do autoryzowanego dystrybutora producenta zaoferowanej
drukarki o potwierdzenie c
zy urządzenie to było w jakikolwiek sposób modyfikowane na
potrzeby przedmiotowego postępowania, na co uzyskał odpowiedź negatywną. Jak wynika
zatem z materiału dowodowego zgromadzonego w postępowaniu odwoławczym
w
zaoferowanym urządzeniu nie wprowadzono jakichkolwiek modyfikacji, które prowadziłyby
do uzyskania funkcji sygnalizującej przepełnienie tacy odbiorczej, w szczególności instalacji
odpowiedniego oprogramowania czy zastosowania innego rozwiązania software’owego.
Odwołujący nie wykazał zaś okoliczności, które wskazywałyby na zasadność stawianego
zarzutu, gdy tymczasem to na Odwołującym, zgodnie z art. 190 ust. 1 Ustawy Pzp spoczywał
ciężar dowodu w przedmiotowym zakresie, to Odwołujący na powyższych okolicznościach
opierał bowiem zarzut o niezgodności zaoferowanego urządzenia z wymaganiami SIWZ.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, iż zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy
Pzp oraz art. 14 Ustawy Pzp w zw. z art. 70
1
§ 4 Kodeksu cywilnego nie zasługuje na
uwzględnienie.
Nie potwierdził się również podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum Egida, które złożyło
w ofercie informacje nieprawdziwe wskazujące na posiadanie przez oferowane drukarki cech
wymaga
nych przez zamawiającego, mimo iż drukarki te cech takich nie posiadają,
a konsekwencji art. 24 ust. 4 poprzez poddanie oferty tego konsorcjum dalszemu badaniu
i
ocenie mimo iż powinna być ona traktowana jak oferta odrzucona.
Podkreślić należy, iż ponieważ to Odwołujący domagał się wykluczenia Przystępującego
Egida
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy Pzp, to na nim spoczywał
ciężar dowodu w tym zakresie. Tymczasem w ocenie Izby Odwołujący nie dowiódł, iż
Zamawiającemu w wyniku lekkomyślności czy niedbalstwa przedstawione zostały informacje
wprowadzające w błąd ani nie wykazał, że błąd ten mógł mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane w postępowaniu przez Zamawiającego. Dla zastosowania przepisu art. 24 ust.
1 pkt 17 Ustawy Pzp
niezbędne jest spełnienie wszystkich wskazanych w nim przesłanek.
Wprowadzenie Zamawiającego w błąd powinno być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa
ze strony wykonawcy. Skutkiem zaś powinno być pozostawanie przez Zamawiającego
w
błędnym, przekonaniu co do rzeczywistego stanu rzeczy. Jednocześnie błędne przekonanie
Zamawiającego powinno mieć przełożenie na przebieg postępowania - istotny wpływ na
decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (por.
m.in. wyrok KIO z 3 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1243/17).
Tymczasem Odwołujący swoją argumentację w powyższym zakresie oparł wyłącznie na
stwierdzeniu, że Przystępujący Egida przedstawił do testów urządzenie w innej wersji niż
seryjna, w którym funkcję sygnalizacji przepełnienia tacy uzyskano dzięki instalacji
odpowiedniego oprogramowania. Powyższa argumentacja nie została poparta żadnymi
dowodami ani nie była poruszana przez Odwołującego w toku rozprawy przed Izbą.
Zamawiający – co wskazano już we wcześniejszej części niniejszego uzasadnienia –
przedstawił zaś oświadczenie autoryzowanego dystrybutora testowanego urządzenia,
wskazujące, iż produkt ten został wyprodukowany seryjnie i nie podlegał żadnym
modyfikacjom. W tym stanie rzeczy nie sposób uznać, aby Przystępujący Egida przedstawił
w
ofercie informacje, które mogły wprowadzić Zamawiającego w błąd i to w taki sposób, że
błąd ten miałby istotne przełożenie na podjęte w postępowaniu decyzje.
W konsekwencji nieuwzględnienia powyższych zarzutów, nie potwierdził się także stawiany
prze
z Odwołującego zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust 3 Ustawy Pzp poprzez
udzielenie zamówienia Konsorcjum Egida, którego oferta nie jest najkorzystniejsza i tym
samym udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu z naruszeniem przepisów ustawy,
a t
akże zarzut naruszenia art. 14 Ustawy Pzp w zw. z art. 355 Kodeksu cywilnego poprzez
brak zachowania należytej staranności w ocenie ofert i zaniechania odrzucenia oferty
Konsorcjum Egida.
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy
, § 5 ust. 3 pkt 1) oraz § 3 pkt 1) i pkt 2) lit. b)
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), zaliczając
w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz obciążając Odwołującego kosztami
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3600 zł (na podstawie faktury VAT
z
28 grudnia 2017 r. złożonej do akt sprawy).
Przewodniczący: ……………………………….………
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego WASKO Spółka Akcyjna z siedzibą
w Gliwicach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
WASKO
Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego WASKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach na
rzecz
zamawiającego Resortowe Centrum Zarządzania Sieciami i Usługami
Teleinformatycznymi z
siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 2651/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Resortowe Centrum Zarządzania Sieciami i Usługami Teleinformatycznymi
z
siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
dostawę sprzętu informatycznego oraz oprogramowania.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 22 lipca 2017 r. pod numerem 2017/S 139-285011.
Postępowanie prowadzone jest
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579; dalej „Ustawa Pzp”). Wartość
szacunkowa
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Ustawy Pzp.
W dniu 14 grudnia 2017 r. wykonawca Wasko
Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach (dalej
„Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności
Zamawiającego w toku badania i oceny ofert podjętych w przedmiotowym postępowaniu
w
zakresie Części nr 2 – Dostawa drukarek. Odwołujący zarzucił naruszenie przez
Zamawiającego:
1.
art.
89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp oraz art. 14 Ustawy Pzp w zw. z art. 70
1
§ 4 Kodeksu
cywilnego poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, tj. konsorcjum
firm Egida IT Solutions Sp. z o.o., Intaris Sp. z o.o., Intaris Sp. z o.o. Sp. k. oraz Koncept
Sp. z o.o. wbrew podanym w SIWZ wymaganiom stawianym wobec przedmiotu
zamówienia i zasadom oceny ofert pod kątem spełniania tych wymagań,
2. art. 24 ust. 1 pkt 17 U
stawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
konsorcjum Egida
, które złożyło w ofercie informacje nieprawdziwe wskazujące na
posiadanie
przez oferowane drukarki cech wymaganych przez zamawiającego, mimo iż
drukarki te cech takich nie posiadają, a w konsekwencji art. 24 ust. 4 poprzez poddanie
oferty tego konsorcjum dalszemu badaniu i ocenie mimo,
iż powinna być ona traktowana
jak oferta odrzucona,
3. art. 91 ust 1 oraz art. 7 ust 3 Ustawy Pzp poprzez udz
ielenie zamówienia wykonawcy -
K
onsorcjum Egida, którego oferta nie jest najkorzystniejsza i tym samym udzielenie
zamówienia wykonawcy wybranemu z naruszeniem przepisów ustawy,
4. art. 14 Ustawy Pzp w zw. z art. 355 Kodeksu cywilnego
poprzez brak zachowania należytej
staranności w ocenie ofert i zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Egida.
Wobec tak stawianych zarzutów, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności badania i oceny ofert, dokonania ponownego badania i oceny ofert,
wykluczenia Konsorcjum Egida z postępowania, odrzucenia oferty Konsorcjum Egida.
Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia (złożył w niniejszym
postępowaniu ofertę, która została sklasyfikowana na drugiej pozycji), a działania
Zamawiającego polegające na naruszeniu przepisów Ustawy Pzp doprowadziły do poniesienia
szkody przez Odwołującego w postaci nieuzyskania zamówienia. Dokonanie oceny ofert
w
sposób prawidłowy tj. taki jak wskazany w żądaniu zawartym w odwołaniu sprawi, że
najwyższą ocenę uzyska i zostanie uznana za najkorzystniejszą oferta Odwołującego.
Odwołujący uzasadnił podnoszone zarzuty w następujący sposób:
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający w SIWZ - załączniku nr 1 Opis przedmiotu
zamówienia w części dotyczącej dostawy drukarek w tabeli nr 3 dotyczącej drukarki A4 DLt
wskazał w pozycji 10, że wymaga, aby drukarka ta posiadała tacę odbiorczą z czujnikiem
przepełnienia. Wymóg ten został utrzymany podczas dokonywania modyfikacji SIWZ z dnia 7
września 2017 r. Jednocześnie w punkcie 4.3 SIWZ (str. 3) Zamawiający wskazał, że całość
dostarczanego sprzętu musi być fabrycznie nowa, pochodząca z bieżącej produkcji,
nieużywana we wcześniejszych projektach, bez braków i wad technicznych. Całość
dostarczanego sprzętu musi być dostępna na rynku, pochodzić z seryjnej produkcji
z
uwzględnieniem opcji konfiguracyjnych przewidzianych przez Producenta dla oferowanego
modelu sprzętu, pochodzić z oficjalnego kanału dystrybucji Producenta na rynek polski.
Opisując zasady badania urządzeń Zamawiający wskazał w punkcie 4.6 SIWZ, że
w
przypadku zaistnienia potrzeby przetestowania oferowanego sprzętu, Wykonawca na
żądanie Zamawiającego w terminie 10 dni kalendarzowych od dnia wysłania pisemnego
powiadomienia dostarczy jeden egzemplarz oferowanego sprzętu w pełnym wymaganym
ukompletowaniu w celu sprawdzenia parametrów zaoferowanego sprzętu z wymaganiami
SIWZ. Niedostarczenie sprzętu do weryfikacji a także negatywny wynik weryfikacji, będzie
traktowany jako sprzęt niezgodny z Opisem przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na pytanie
nr 26 z dnia 7 września 2016 r. Zamawiający podtrzymał wymóg dostawy urządzeń z produkcji
seryjnej i nie dopuścił jego modyfikacji.
Przy takich postanowieniach
SIWZ, Konsorcjum Egida złożyło ofertę w której
zaproponowało jako drukarkę określaną w SIWZ mianem A4 DLt, drukarkę Kyocera Ecosys
P2040dn i na stronie 13 oferty potwierdziło, że drukarka ta posiada tacę odbiorczą z czujnikiem
przepełnienia. Zamawiający korzystając z uprawnienia, które ustalił w punkcie 4.6 SIWZ
przeprowadził test tej drukarki. Z przeprowadzonych testów sporządzono protokół w którym
na ostatnich 4 stronach opisano ocenę spełniania wymogu wyposażenia drukarki w tacę
odbiorczą z czujnikiem przepełnienia wskazując, że „celem zbadania wskaźnika przepełnienia
tacy odbiorczej...." w
ykonano wydruk testowy oraz opisano jego kolejne kroki, a także
zamieszczono fotografie wskazujące na sygnalizowanie stanu przepełnienia tacy przez
urządzenie. Zamieszczono także (na str. ostatniej protokołu) fotografię na której zaznaczono
„flagi czujnika zapełnienia tacy odbiorczej". Wskutek tak dokonanej oceny ofert Zamawiający
uznał, że oferta Konsorcjum Egida jest zgodna z SIWZ i uznał ją za ofertę najkorzystniejszą.
Z oceną tą Odwołujący nie zgodził się. W ocenie Odwołującego oferowane przez Konsorcjum
Egida urządzenie - drukarka Kyocera/Ecosys P2040dn nie spełnia wymogów SIWZ, a wynik
oceny powinien być negatywny. Tym samym ze względu na wskazanie zawarte w punkcie 4.6
SIWZ negatywny wynik weryfikacji, powinien przesądzić, że sprzęt jest niezgodny z opisem
przedmiotu zamówienia. Stanowi to przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Ustawy Pzp w zw. z punktem 12.4 SIWZ.
Odwołujący wskazał, iż nabył egzemplarz drukarki (seryjny z bieżącej produkcji) - taki jaki
był wymagany zgodnie z SIWZ i przeprowadził test tego egzemplarza. Okazuje się, że nie
posiada on czujnika przepełnienia tacy. Zaznaczone na fotografii zawartej w protokole z testów
prze
z Zamawiającego „flagi czujnika zapełnienia tacy odbiorczej", okazały się w istocie
wyłącznie flagami (kawałkami plastiku), nie podłączonymi do jakiegokolwiek czujnika, gdyż jak
się okazało, czujnika tego w drukarce nie ma. Także test z działania takiej drukarki wskazał,
że nie następuje sygnalizacja przepełnienia tacy odbiorczej. Odwołujący wskazał, iż
przedstawi zarówno zakupiony przez siebie egzemplarz drukarki wraz dowodem jego zakupu
potwierdzającym datę zakupu urządzenia, jak i wyniki własnego testu w tym nagrania
wskazującego na brak czujnika przepełnienia tacy odbiorczej podczas rozprawy przed Izbą.
Odwołujący wniósł także o przeprowadzenie przed Izbą dowodu poprzez dokonanie próbnego
wydruku wykazującego brak sygnalizowania przepełnienia tacy a także empiryczne
potwierdzenie braku czujników przepełnienia tacy odbiorczej. Dowody te wskażą
,
że seryjny
egzemplarz nie zapewnia zgodności z wymogami SIWZ, co przy jednoczesnym braku
możliwości dostarczenia rozwiązań nieseryjnych nakazuje uznać drukarkę oferowaną przez
konsorcjum Egida za niezgodną z SIWZ.
Odwołujący podkreślił ponadto, że taka niezgodność zachodzi także wówczas, gdyby
okazało się, że wskutek rozwiązań software'owych uzyskano w testowanym przez
Z
amawiającego modelu funkcję sygnalizacji przepełnienia tacy. Zamawiający żądał bowiem
wyraźnie, aby to czujnik przepełnienia tacy, a nie oprogramowanie sygnalizujące wypełniał
wymaganą funkcję. Oferta Konsorcjum Egida w ocenie Odwołującego powinna więc podlegać
odrzuceniu i nie może być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wskazał ponadto, iż także
dokumenty producenta dotyczące seryjnie produkowanej drukarki Kyocera/Ecosys P 2040dn
wskazują, że nie posiada ona wymaganych w SIWZ czujników przepełnienia tacy odbiorczej.
W ocenie Odwołującego zaoferowanie urządzenia, co do którego w ofercie w sposób
jednoznaczny potwierdzono wyposażenie w czujnik przepełnienia tacy seryjnie montowany,
a
następnie dostarczenie do testów urządzenia, które takiego czujnika nie posiada, a funkcję
sygnalizacji przepełnienia tacy zyskuje dzięki instalacji odpowiedniego oprogramowania (także
notabene nie montowanego seryjnie) jest podaniem informacji nieprawdziwych. Informacje te
wpłynęły na wynik postępowania, gdyż to wskutek ich złożenia oferta Konsorcjum Egida
została uznana za najkorzystniejszą. Nie było to działanie przypadkowe, lecz należy przypisać
mu cechy c
zynności zamierzonej lub co najmniej rażące niedbalstwo, gdyż przedstawienie
Zamawiającemu egzemplarza drukarki do testów miało miejsce już po złożeniu pierwotnego
(wycofanego wskutek unieważnienia czynności zamawiającego) odwołania Wasko S.A.,
w
którym taką niezgodność drukarki Kyocera/Ecosys P2040dn z wymogami SIWZ
sygnalizowano. Mimo to, wykonawca zdecydował się ponowić oświadczenie o zgodności
drukarki z SIWZ przedstawiając ją do testów w wersji innej niż urządzenia seryjne. W ocenie
Odwołującego doszło więc do niedołożenia należytej staranności przy podawaniu
zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji. Na podstawie art. 14 Ustawy Pzp do
oceny takiej czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się
przepisy Kodeksu cywilnego, a
zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany
jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność).
Nie sposób uznać, że profesjonalista, gdy przeciwko ocenie jego oferty (tj. czynności
zamawiającego z 26 października) złożono odwołanie, nie zauważył podniesionej w nim
argumentacji. Przypisanie niedbalstwa takiemu działaniu jakim jest ponowne potwierdzenie że
oferta spełnia wymagania SIWZ jest uzasadnione gdyż Konsorcjum Egida z pewnością
zachowało się w sposób odbiegający od właściwego dla profesjonalisty miernika należytej
staranności (wyrok Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. aktiv CK 151/03}.
Odwołujący wskazał także, iż przeprowadzony przez Zamawiającego test miał na celu
weryfikację zgodności z opisem przedmiotu zamówienia (jak wynika z akapitu 2 punktu 4.6
SIWZ). Stanowił więc badanie oferty a więc jego negatywny wynik nie powoduje możliwości
badania ponownego, dostarczenia innego egzemplarza urządzenia lecz uznanie oferty za
niezgodną z SIWZ, czemu dał wyraz Zamawiający w przytoczonym punkcie 4.6, a co pozostaje
w zgodzie z orzecznictwem Izby dotyczącym testów i próbek przy takim określeniu ich
charakteru w specyfikacji.
Odwołujący wskazał, iż w orzecznictwie przyjęto, że jeśli próbka lub
procedu
ra jej badania została w SIWZ przewidziana w celu ustalenia spełnienia wymogów,
które podlegają ocenie dla zweryfikowania zgodności treści oferty z wymogami treści SIWZ, to
próba nie ulega powtórzeniu na innym urządzeniu gdyż stanowiłoby to niedozwolone
uz
upełnienie oferty (tak np. wyrok KIO z 3 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 559/14). Ponadto
Odwołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego do zaprezentowania Krajowej Izbie
Odwoławczej egzemplarza drukarki, na której przeprowadzono testy Zamawiającego tj.
oz
naczonego zgodnie z protokołem z przeprowadzonych testów numerem VCY7361929
w celu wykazania,
że urządzenie to nie posiada czujnika tacy odbiorczej, tj. jest niezgodne
z SIWZ
Jeśli jednak do prezentowanego egzemplarza dodano (zamontowano) taki czujnik,
to
w świetle dokumentacji dotyczącej urządzeń seryjnych, którą dysponuje Odwołujący będzie
to dowód, że urządzenie oferowane nie jest urządzeniem seryjnym co także powoduje
niezgodność z SIWZ.
Po przeprowadzeniu rozprawy
z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron oraz
Uczestników postępowania odwoławczego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Ustawy.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołującemu w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Ustawy
przysługiwał środek ochrony prawnej w postaci odwołania, jako że spełnione zostały
przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Ustawy.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Suntar Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie (dalej jako „Przystępujący Suntar”) zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, wobec spełnienia
wymogów określonych w art. 185 ust. 2 Ustawy. Izba nie uwzględniła opozycji Zamawiającego
uznając, iż ww. wykonawca miał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Odwołującego. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej interes
w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której wykonawca przystępuje jest pojęciem
szerszym niż interes, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Ustawy Pzp. Ponadto mieć należy na
uwadze, iż Zamawiający prowadził postępowanie z zastosowaniem tzw. procedury
odwróconej, o której mowa w art. 24aa Ustawy Pzp, a zatem oferta Odwołującego, która
uzyskała więcej punktów niż oferta Przystępującego Suntar nie została ostatecznie
zweryfikowana przez Zamawiającego na podstawie dokumentów potwierdzających spełnianie
w
arunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia, a do weryfikacji tej oferty
może w ogóle nie dojść. Nie można zatem wymagać od Przystępującego Suntar, tak jak
wskazywał Zamawiający, aby na etapie zgłoszenia przystąpienia do niniejszego postępowania
wykazał on, że będzie kwestionował ofertę Odwołującego.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu także wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia – konsorcjum Egida IT Solutions Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Intaris Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Intaris Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa oraz Koncept Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością (dalej jako „Przystępujący Egida” lub „Konsrocjum Egida”) zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wobec spełnienia
przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 Ustawy.
Zamawiający w dniu rozprawy do akt sprawy złożył odpowiedź na odwołanie z dnia 28
grudnia 2017 r., w
której wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazał, iż czujnik przepełnienia tacy odbiorczej jest funkcjonalnością (cechą
drukarki), która oznacza, że w przypadku przepełniania się dopuszczalnej ilości stron w tacy
drukarka nie będzie dalej drukować, tylko drukowanie się zatrzyma. Zamawiający podkreślił,
iż czujniki takie w drukarkach mogą występować w różnych technologiach (sensor optyczny,
sensor mechaniczno-elektryczny -
tzw. krańcówka, technologie oparte o różne sensory
zawarte w drukarce przy procesie wytwarzania druku)
oraz opisał na czym polega
zastosowanie ww. technologii. Ponadto wskazał, iż Zamawiający w SIWZ nie ograniczył się
do jednej z tych technologii, lecz dopuścił wszystkie możliwe technologie. Było to zgodne
z
klasą urządzeń, które stanowią przedmiot zamówienia – drukarki te są drukarkami
standardowymi, wręcz podstawowymi, dostosowanymi do wymagań dla pojedynczych
stanowisk pracy, w pracy sieciowej przeznaczonymi dla maksymalnie kilku osób.
Zamawiający, z racji z góry zakładanej niskiej ceny takich urządzeń, nie oczekiwał
zastosowania w nich zaawansowanych t
echnologii podnoszących koszt, a producenci
realizują funkcjonalność przepełnienia tacy w różny sposób. Zamawiający podniósł także, iż
Odwołujący nie zadał pytania, w wyniku którego mógłby próbować ograniczyć technologię
czujnika przepełnienia. Niemniej jednak - gdyby nawet takie pytanie zadał, to Zamawiający
odpowiedziałby odmownie, gdyż nie było jego celem ograniczanie technologii czujnika
przepełnienia tacy, ale osiągnięcie danej funkcjonalności.
Za
mawiający zwrócił także uwagę na pierwotne brzmienie opisu wymogu dotyczącego
posiadania przez drukarkę tacy odbiorczej z czujnikiem przepełnienia: „Na minimum 250
arkuszy A4 80 g/m
2
; zapełnienie tacy odbiorczej powinno odbywać się poprzez ciągłe (bez
zatr
zymań) drukowanie aż do osiągnięcia minimalnej pojemności.” Na skutek odwołania do
KIO dotyczącego wymagania „ciągłego (bez zatrzymań) drukowania.” Zamawiający zmienił
SIWZ pozostawiając wymóg „Na minimum 250 arkuszy A4 80 g/m
2
.
” Zamawiający podniósł
także, iż Odwołujący miał pełną wiedzę odnośnie wymagań SIWZ i kwestii zapewnienia
funkcjonalności czujnika przepełnienia. Zamawiający podniósł, iż Odwołujący również zdaje
sobie sprawę z tego, że taca nie stanowi oddzielnego elementu drukarki, nie jest „wydzielona”
z pozostałych części, jest na górze drukarki a czujnik nie jest elementem „tacy” (bo ona
samodzielnie nie istnieje), ale cechą (funkcjonalnością) drukarki.
Zamawiający przedstawił także opis, w jaki sposób dokonał sprawdzenia czujnika
przepełnienia oraz wskazał, iż zarzuty Odwołującego oparte o zdjęcie i uwagi zawarte
w
protokole badania są bezzasadne z uwagi na to, że Zamawiający nie ograniczał osiągnięcia
funkcjonalności czujnika przepełnienia tacy odbiorczej wyłącznie do technologii optycznej.
W
ocenie Zamawiającego Odwołujący usiłuje sprowadzić kwestię czujnika przepełnienia
wyłącznie do jego fizycznej postaci i to zawartej wyłącznie w tacy, podczas gdy Zamawiający
nie ograniczał możliwości zapewnienia tej funkcjonalności wyłącznie do takiej postaci.
W zakresie zakwestionowania pochodzenia
drukarki z seryjnej produkcji, Zamawiający
wskazał, iż w trakcie badania i oceny ofert nie miał żadnych podstaw, aby kwestionować fakt
pochodzenia drukarki z seryjnej produkcji oraz tego, czy została ona wyprodukowana (lub
zmodyfikowana) na potrzeby niniej
szego postępowania. Zamawiający po otrzymaniu
odwołania zwrócił się do producenta drukarek z zapytaniem o to, czy drukarka zaoferowana
w przedmiotowym przetargu pochodzi z produkcji seryjnej
oraz czy została wyprodukowana
na po
trzeby niniejszego postępowania. Producent drukarek zawarł jednoznaczne
oświadczenie z którego wynika, że drukarki są przedmiotem produkcji seryjnej jak również,
że nie zostały zmodyfikowane na potrzeby niniejszego postępowania.
Zamawiający podniósł również, iż Odwołujący usiłuje manipulować pojęciami
pochodzącymi z odpowiedzi na pytania, niezgodnie z ich sensem. W ocenie Zamawiającego
przy interpretacji SIWZ należy mieć na względzie art. 65 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym
oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności,
w
których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Wskazał,
iż należy uwzględniać okoliczności, w jakich została ukształtowana Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia - osiągnięcie pewnych funkcjonalności oraz celów Zamawiającego,
które uwidaczniały się w treści SIWZ. Celem Zamawiającego było zatrzymanie wydruku
w
przypadku przepełnienia tacy odbiorczej, zakup urządzeń, które nie stanowią prototypów,
nie sprawdzonych w obrocie seryjnym, natomiast
Odwołujący modyfikuje i zawęża te cele na
potrzeby odwołania.
W kontekście zarzutu dotyczącego złożenia nieprawdziwych informacji w zakresie
posiadanych przez drukarkę cech, Zamawiający wskazał, iż nie wymagał aby to czujnik
przepełnienia tacy a nie oprogramowanie sygnalizujące wypełniało wymaganą funkcję i nie
zawężał technologii (funkcji) czujnika przepełnienia tacy odbiorczej. W związku z powyższym
wszelkie twierdzenia Odwołującego oparte o to założenie są nieprawidłowe. Nie można mówić
o nieprawdziwych
informacjach, a ponadto nie można twierdzić, że mogłyby mieć istotny
wpływ na decyzje Zamawiającego.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego
i
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z ogłoszenia o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treści oferty Przystępującego Egida
i
dokumentów złożonych przez niego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Ustawy, informacji
o wy
borze oferty najkorzystniejszej z dnia 26 października 2017 r., informacji o unieważnieniu
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 10 listopada 2017 r., protokołu
z
przeprowadzonych testów z dnia 20 listopada 2017 r., informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 4 grudnia 2017 r.
Przy rozpoznawaniu
przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestników postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 21 grudnia 2017 roku, jak również przedstawione
w
złożonych pismach.
Odwołujący podczas rozprawy podniósł, iż nie zgadza się z Zamawiającym, jakoby czujnik
przepełnienia był jedynie funkcjonalnością, gdyż gdyby tak było, to w SIWZ byłby wskazany
wymóg posiadania takiej funkcjonalności. Powołał się także na definicję czujnika ze słownika
Języka Polskiego PWN, z której wynika, że jest to część urządzenia pomiarowego, czyli coś
co ma wymiar fizyczny.
W trakcie repliki Odwołujący podniósł m.in. iż wskazywany przez
Przystępującego Egida czujnik, który jest czujnikiem wielofunkcyjnym powodującym zliczanie
wydruków i zatrzymanie drukowania, wskazuje tylko, że istnieje licznik kartek oraz możliwość
wprowadzania do oprogramowania zatrzymania drukowania, co
jest możliwe w tym modelu
drukarki, ale to nie jest czujnik przepełnienia tacy odbiorczej. Jako przykład Odwołujący podał,
iż gdyby puścić do wydruku 200 stron, następnie nie wyjąć tych dokumentów i puścić kolejne
200 stron,
to drukarka nie zasygnalizuje przepełnienia. Ponadto Odwołujący podniósł, iż testy
wykonane przez Z
amawiającego i Przystępującego Egida nie sprawdzały funkcji przepełnienia
tacy tylko zliczanie stron
i wniósł o przeprowadzenie testu na egzemplarzu którym dysponował
Zamawiający poprzez wydrukowanie 2 wydruków o łącznej licznie stron przekraczającej 250.
Odwołujący nie kwestionował, że czujnik pokazywany przez Przystępującego Egida znajduje
się w tym urządzeniu, ale wskazywał, iż nie jest on związany z przepełnieniem tacy, a z liczbą
wydrukowanych stron. Taki czujnik nie jest w stanie pokryć wszystkich możliwych
funkcjonalności związanych z przepełnieniem tacy. Dodał także, iż aby funkcjonalność została
spełniona czujnik powinien być umieszczony w elemencie wyjściowym urządzenia, aby
umożliwić badanie zapełnienia.
Stanowisko Odwołującego zostało poparte przez Przystępującego Suntar, który wniósł
o
uwzględnienie odwołania w całości.
Zamawiający podczas rozprawy wskazał, iż jego wymagania dotyczyły osiągnięcia
określonych funkcjonalności tj. zatrzymania drukarki po osiągnięciu wymaganej pojemności.
Podniósł m.in., że żaden wykonawca nie zakwestionował wymogu dotyczącego funkcji
przepełnienia. Żaden wykonawca nie odczytywał też tego wymogu tak jak to robi Odwołujący
tj. jako fizyczny czujnik, do tego umieszczony w tacy. Wskaz
ał, iż czujnik przepełnienia to
cec
ha każdej drukarki polegająca na funkcji, że jak taca się przepełni to drukowanie się
zatrzyma. Doda
ł, że czujnik nie jest elementem tacy, to zazwyczaj element samej drukarki, nie
jest umiejscowiony na samej tacy, w tym modelu drukarki taca jako taka nie w
ystępuje, jest to
wgłębienie obudowy drukarki od góry. Zamawiający podkreślił, iż przeprowadził testy
oferowanej drukarki
, zlecił wykonanie 300 wydruków, a drukarka zatrzymała się po 256
stronach.
Dodał także, iż sam czujnik w znaczeniu fizycznym nic nie zrobi, nie jest w stanie
zatrzymać wydruku, jedynie wysyła informację, ale to oprogramowanie układowe powoduje
zatrzymanie druku.
Odnośnie wielofunkcyjności czujnika Zamawiający wskazał, iż oferowane
urządzenie jest z tzw. segmentu taniego i nie wymaga stosowania zaawansowanych
rozwiązań. Zamawiający zwrócił także uwagę na treść pkt 4.4 SIWZ, w którym wskazano, iż
produkt musi w pełni odpowiadać wszystkim parametrom/wymogom/funkcjonalnościom
wymienionym w OPZ, a p
rzedmiotowy wymóg to nic innego jak funkcjonalność.
Przystępujący Konsorcjum Egida poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie
odwołania. Nadto wskazał m.in. iż treść SIWZ nie identyfikuje miejsca lokalizacji czujnika
przepełnienia, a jedynie jego funkcję. Podniósł, iż przed złożeniem oferty pozyskał od
autoryzowanego dystrybutora - Arcus S.A.
ofertę na te drukarki, w której znajdowała się nie
tylko wycena, ale także potwierdzenie występowania w tym modelu funkcji wymaganej przez
Z
amawiającego. Wskazał, iż czujnikiem przepełnienia tacy odbiorczej jest tutaj czujnik
wyrzutu
, który jest czujnikiem wielofunkcyjnym i jest to czujnik fizycznie istniejący. To, że
czujnik jest zintegrowany z oprogramowaniem jest koniecznością, a połączenie elementu
fizycznego z elementem oprogramowania to standardowe r
ozwiązanie u każdego producenta,
sam czujnik nie zatrzyma pracy drukarki, podobnie samo oprogramowanie.
Przystępujący
Egida podkreślił także, że Zamawiający nie narzucił formuły czy techniki w jakiej wykonawca
ma osiągnąć efekt zatrzymania druku.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę również
przedstawion
e przez Strony i Uczestników postępowania w toku rozprawy dowody, tj.:
1) wydruk
wyciągu z Instrukcji Serwisowania wydanej w styczniu 2017 r., dotyczącej drukarek
Kyocera ECOSYS P2235dn, P2235dw, P2040dn, P2040dw, PF-1100 wraz
z
tłumaczeniem na język polski – złożony przez Odwołującego;
2)
wydruk wyciągu z Podręcznika obsługi dla drukarki Kyocera ECOSYS P2040dn, P2040dw
– złożony przez Odwołującego;
3) wydruk Specyfikacji produktu Kyocera ECOSYS P2040dn -
złożony przez Odwołującego;
4) wydruk Specyfikacji produktu Kyocera ECOSYS P6130cdn -
złożony przez Odwołującego;
5) ekspertyza drukarki Kyocera
P2040dn pod kątem wyposażenia w czujniki przepełnienia
odbiornika papieru sporządzona przez Politechnikę Opolską – złożona przez
Odwołującego;
6) f
aktura VAT z 9 października 2017 r. wystawiona przez IT EMPIRE Sp. z o.o.
dokumentująca zakup drukarki Kyocera ECOSYS P2040dn - złożona przez Odwołującego;
7) wydruki ze strony internetowej sklepu internetowego Kyocera
zawierające opis
parametrów drukarki Kyocera ECOSYS P3050dn i drukarki
Kyocera ECOSYS P3045dn
–
złożone przez Przystępującego Suntar;
8) p
ismo Zamawiającego z dnia 21 grudnia 2017 r. do autoryzowanego przedstawiciela
drukarek Kyocera
oraz oświadczenie firmy Arcus S.A. złożone w odpowiedzi na ww. pismo
Zamawiającego – złożone przez Zamawiającego;
9) wydruk korespondencji e-mail Konsorcjum Egida
z firmą Arcus S.A. wraz z ofertą Arcus
S.A. z 12 września 2017 r. – złożony przez Przystępującego Egida;
10) o
świadczenie Konsorcjum Egida z dnia 27 grudnia 2017 r. - złożone przez
Przystępującego Egida;
11) deklaracja producenta Kyocera Document Solutions Europe B.V. z dnia 18 grudnia 2017
r. wraz z tłumaczeniem na język polski - złożona przez Przystępującego Egida;
12) o
pinia dr hab. Inż. A. Z. z dnia 27 grudnia 2017 r. – złożona przez Przystępującego Egida;
13) d
okumentacja fotograficzna dotycząca umiejscowienia czujnika odpowiedzialnego za
detekcję przepełnienia tacy odbiorczej - złożona przez Przystępującego Egida;
14)
wydruk wyciągu z Instrukcji Serwisowej opublikowanej w styczniu 2017 r. dla drukarek
Kyocera ECOSYS P2235dn, P2235dw, P2040dn, P2040dw, PF-1100 wraz
z
tłumaczeniem na język polski – złożony przez Przystępującego Egida;
15)
oświadczenie Arcus S.A. z dnia 21 grudnia 2017 r. – złożone przez Przystępującego Egida.
Izba na podstawie art. 190 ust. 6 Ustawy Pzp nie uwzględniła wniosku Odwołującego
o
zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia testowanego egzemplarza drukarki
i
przeprowadzenie na rozprawie testu polegającego na zleceniu wydruków o łącznej licznie
stron przekraczającej 250, uznając iż dowód ten został powołany jedynie dla zwłoki. Izba nie
uwzględniła również wniosku Przystępującego Suntar o odebranie oświadczenia od
Przystępującego w zakresie kiedy i gdzie dokonano zakupu zaoferowanej drukarki, jako
zmierzającego do wykazania okoliczności, które nie były przedmiotem sporu w niniejszym
p
ostępowaniu (Odwołujący nie kwestionował, że urządzenie przekazane do testów było
fabrycznie nowe ani że pochodziło od autoryzowanego dystrybutora).
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia publicznego jest dostawa sprzętu informatycznego oraz
oprogramowania z podziałem na dziewięć części. Odwołanie zostało wniesione na wybór
oferty najkorzystniejszej w Części 2 postępowania – Dostawa drukarek.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został określony w załączniku nr 1 do SIWZ –
Opis przedmiotu zamówienia, a zakres oraz warunki realizacji zamówienia zostały określone
w załączniku nr 9 do SIWZ – Istotne dla Stron Postanowienia Umowy. W punkcie 4.3. SIWZ
Zamawiający wskazał, iż całość dostarczanego sprzętu musi być fabrycznie nowa,
pochodząca z bieżącej produkcji, nieużywana we wcześniejszych projektach, bez braków
i
wad technicznych. Pod pojęciem „nowy, pochodzący z bieżącej produkcji” Zamawiający
r
ozumie i uzna za spełniający ww. wymogi sprzęt wyprodukowany w roku 2016 lub 2017
jednak nie wcześniej niż 9 miesięcy przed terminem dostawy. Całość dostarczanego sprzętu
musi być dostępna na rynku, pochodzić z seryjnej produkcji z uwzględnieniem opcji
kon
figuracyjnych przewidzianych przez Producenta dla oferowanego modelu sprzętu,
pochodzić z oficjalnego kanału dystrybucji Producenta na rynek polski. Niedopuszczalne są
produkty prototypowe, nie dopuszcza się urządzeń długotrwale magazynowanych, typu
„refurbished”, „recertified”, „remanufactured”, „certified repaired” oraz pochodzących
z
programów wyprzedażowych producenta. Dla zaoferowanych urządzeń wraz z dostawą
należy dostarczyć oświadczenia producenta sprzętu (lub jego polskiego autoryzowanego
przedstaw
icielstwa) potwierdzające spełnienie powyższych wymogów oraz potwierdzające
datę produkcji urządzeń – zgodnie z zapisami zawartymi w załączniku nr 1 – Opis przedmiotu
zamówienia. W punkcie 4.4. SIWZ Zamawiający wskazał, iż w przypadku użycia przez
Zamawiaj
ącego w SIWZ jakichkolwiek znaków towarowych, patentów, czy pochodzenia,
Zamawiający dopuszcza oferowanie rozwiązań równoważnych w rozumieniu art. 29 Ustawy
Pzp. W przypadku zaoferowania przez Wykonawcę rozwiązania równoważnego, zaoferowany
produkt musi w
pełni odpowiadać wszystkim parametrom/wymogom/funkcjonalnościom
wymienionym w opisie przedmiotu zamówienia dla poszczególnych jego części (załącznik 1
do SIWZ).
W punkcie 4.6. SIWZ Zamawiający zaznaczył, iż w przypadku zaistnienia potrzeby
przetestowania
oferowanego sprzętu, Wykonawca na żądanie Zamawiającego dostarczy
jeden egzemplarz oferowanego sprzętu w pełnym wymaganym ukompletowaniu w celu
sprawdzenia parametrów zaoferowanego sprzętu z wymaganiami SIWZ. Niedostarczenie
sprzętu do weryfikacji, a także negatywny wynik weryfikacji będzie traktowany jako sprzęt
niezgodny z Opisem przedmiotu zamówienia.
W Załączniku nr 1 – Opis przedmiotu zamówienia (dalej jako „OPZ”) w punkcie II
Wymagania tec
hniczne dla Części 2 zamówienia, w tabeli przedstawionej w punkcie 3 –
Drukarka A4DLt, w wierszu „Taca odbiorcza z czujnikiem przepełnienia umiejscowiona na
górze drukarki” Zamawiający określił minimalne parametry drukarki w następujący sposób: „Na
minimum 250 arkuszy A4 80 g/m
2
; zapełnienie tacy odbiorczej powinno odbywać się poprzez
ciągłe (bez zatrzymań) drukowanie aż do osiągnięcia minimalnej pojemności.” Na skutek
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 sierpnia 2017 r. (sygn. akt KIO 1598/17)
Zamawiający w dniu 7 września 2017 r. dokonał modyfikacji SIWZ w powyższym zakresie,
usuwając z opisu minimalnych parametrów drukarki w wierszu „Taca odbiorcza z czujnikiem
przepełnienia umiejscowiona na górze drukarki” zapis „zapełnienie tacy odbiorczej powinno
odbywać się poprzez ciągłe (bez zatrzymań) drukowanie aż do osiągnięcia minimalnej
pojemności.”
Pismem z dnia 7 września 2017 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania
wykonawców do SIWZ. Jednym z pytań (pytanie nr 26) było czy Zamawiający dopuści
zaoferowanie urządzenia, które zostałoby zmodyfikowane na potrzeby niniejszego
postępowania, a nie pochodzi z seryjnej produkcji producenta oraz nie ma go w ofercie kanału
dystrybucyjnego producenta na rynek polski. Modyfikacja dotyczyłaby zmiany jednego bądź
dwóch elementów urządzenia. W efekcie parametry oferowanego urządzenia byłyby
niezgodne z dokumentacją techniczną dostępną w kanale dystrybucyjnym na dzień złożenia
ofert. Uzyskanie takiej zgodności byłoby możliwe dopiero po wyborze przez Zamawiającego
poprzez dokonanie odpowiedniej modyfikacji technicznej. Na tak postawione pytanie
Zamawiający udzielił odpowiedzi, iż podtrzymuje wymogi zawarte w SIWZ, nie dopuszcza do
zaoferowania urządzenia nieseryjnego, zmodyfikowanego na potrzeby niniejszego
postępowania.
Konsorcjum Egida
w złożonej ofercie zaoferowało m.in. dostawę drukarki A4DLt
producenta Kyocera, model ECOSYS P2040dn. W załączonej do oferty Specyfikacji
Technicznej Oferowanego Sprzętu, odnośnie drukarki Kyocera ECOSYS P2040dn w poz. 10
tabeli przedstawionej w punkcie 3 tej Specyfikacji,
w kolumnie „Specyfikacja techniczna
oferowanego przedmiotu umowy” wskazano „Taca odbiorcza z czujnikiem przepełnienia
umiejscowiona na górze drukarki: na 250 arkuszy A4 80g/m
2
.”
W dniu 26 października 2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej w Części nr 2 zamówienia oferty Konsorcjum Egida. Wobec zaskarżenia
powyższej czynności przez Odwołującego Zamawiający w dniu 10 listopada 2017 r. unieważnił
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i wezwał Konsorcjum Egida na podstawie punktu
4.6. SIWZ do dostarczenia 1 szt. zaoferowanej drukarki A4 DLt Kyocera ECOSYS P2040dn
wraz z wyposażeniem celem weryfikacji wymogów technicznych określonych w SIWZ. Po
dostarczeniu urządzenia Zamawiający 16 listopada 2017 r. przeprowadził test drukarki
Kyocera P2040dn, z którego sporządził protokół załączony do akt postępowania. Jak wynika
z treści tego dokumentu, celem zbadania działania wskaźnika przepełnienia tacy odbiorczej
wykonano wydruk stanu drukarki z poziomu urządzenia wskazujący aktualny stan licznika
wydruków: 2105 stron. Następnie do drukarki wysłano zadanie wydrukowania 300 kopii
wydruku testowego. Drukarka zasygnalizowała na ekranie LCD i diodą LED przepełnienie tacy
odbiorczej („Górna taca papieru pełna. Naciśnij GO”). Po uzyskaniu ww. komunikatu,
z
poziomu menu drukarki anulowano zadanie drukowania. Następnie wydrukowano stronę
statusu: licznik wskazywał 2362 strony. Z powyższego wynika wniosek, iż do momentu
zapełnienia tacy odbiorczej, zasygnalizowanego przez drukarkę, maszyna wykonała 256 stron
wydruku i jest to maksymalna pojemność tacy odbiorczej, jaką można uzyskać przy
zastosowanej grubości i gramaturze papieru. Wobec tego drukarka spełniła warunki: czujnik
przepełnienia tacy odbiorczej, taca odbiorcza min. 250 wydruków. Powyższe czynności
opatrzono szczegółową dokumentacją fotograficzną. W wyniku tych czynności komisja
testowa uznała testowany sprzęt za zgodny z zapisami OPZ.
W dniu 4 grudnia 2017 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
w
postępowaniu, w części nr 2 – Dostawa drukarek, za którą uznał ofertę Konsorcjum Egida.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby stawiany w odwołaniu zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 14
Ustawy Pzp w zw. z art. 70
1
§ 4 Kodeksu cywilnego nie potwierdził się.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3. Dla zastosowania ww. przepisu konieczne jest zatem po pierwsze ustalenie bezspornej
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a następnie podstawienie pod ten wzorzec
treści złożonej oferty.
W
przedmiotowej sprawie spór dotyczy tego, czy zaoferowana przez wybranego
wykonawcę drukarka Kyocera ECOSYS P2040dn spełnia wymaganie SIWZ, o którym mowa
w
Załączniku nr 1 do SIWZ (OPZ) w punkcie II Wymagania techniczne dla Części 2
zamówienia, w tabeli przedstawionej w punkcie 3 – Drukarka A4 DLt, tj. czy posiada tacę
odbiorczą z czujnikiem przepełnienia umiejscowioną na górze drukarki na minimum 250
arkuszy A4 80 g/m
2
. Punktem
wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty z treścią
SIWZ jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań tego dokumentu w zakresie
przedmiotowego czujnika przepełnienia tacy odbiorczej. Specyfikacja Istotnych Warunków
Z
amówienia, jak każde oświadczenie woli, podlega wykładni w sposób wskazany w art. 65 § 1
Kodeksu cywilnego, a więc w taki sposób jak wymagają tego zasady współżycia społecznego
i ustalone zwyczaje, rozpatrywane w odniesieniu do okoliczności, w których oświadczenie
zostało złożone. Jedną ze wskazywanych w orzecznictwie dyrektyw interpretacyjnych przy
wykładni postanowień SIWZ jest postulat takiego odczytywania postanowień niejasnych, aby
nie wyciągać z nich konsekwencji negatywnych dla wykonawców i ważności ich ofert. Drugim
postulatem interpretacyjnym jest odczytywanie dokumentów przetargowych w sposób
umożliwiający jak najpełniejszą realizację zasad ogólnych Ustawy Pzp wyrażonych w jej art. 7
ust. 1 - zasady konkurencji i
równego traktowania wykonawców (por. m.in. wyrok KIO z dnia
22 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2762/14).
Mając na uwadze powyższe wytyczne, dokonując wykładni postanowień SIWZ
w omawianym zakresie
, Izba uznała, że celem Zamawiającego było zakupienie urządzenia
posiadającego czujnik przepełnienia tacy odbiorczej służący temu, aby w sytuacji kiedy taca
ta zostanie
zapełniona maksymalną, dopuszczaną przez producenta, ilością kartek papieru,
urządzenie zatrzymało dalszy wydruk i zakomunikowało, że taca odbiorcza została
przepełniona. Efektem zaś takiego komunikatu powinno być opróżnienie tejże tacy przez
użytkownika urządzenia w celu kontynuowania wydruku. Powyższy sposób interpretacji
spornego wymogu SIWZ potwierdził Zamawiający, który w odpowiedzi na odwołanie i w toku
rozprawy zwracał uwagę przede wszystkim na funkcjonalność jaką powinno posiadać
urządzenie - że w przypadku przepełnienia się dopuszczalnej ilości stron w tacy odbiorczej
drukarka nie będzie dalej drukować. Dlatego też, w ocenie Izby należy uznać, iż decydującym
dla oceny spełniania przedmiotowego wymagania SIWZ przez zaoferowane przez Konsorcjum
Egida urządzenie, powinna być określona funkcjonalność drukarki sprowadzająca się do
zatrzymania wydruku w
momencie przepełnienia tacy odbiorczej i zasygnalizowania tego faktu
przez urządzenie. Aby funkcjonalność tę osiągnąć drukarka powinna posiadać odpowiedni
mechanizm, który przez Zamawiającego określony został jako czujnik przepełnienia tacy
odbiorczej.
Natomiast sama technologia, za pomocą której osiągnięta zostanie ta funkcjonalność
(w
tym czy będzie to czujnik samodzielny, czy wielofunkcyjny) w ocenie Izby nie ma znaczenia
w kontekście oceny zgodności oferty z treścią SIWZ, gdyż w treści SIWZ nie znalazły się
jakiekolwiek wytyczne wskazujące jaką technologię mieli zastosować wykonawcy, aby spełnić
omawiany
wymóg Zamawiającego. W żadnym miejscu SIWZ nie zostało doprecyzowane, co
Zamawiający rozumie poprzez czujnik przepełnienia i za co konkretnie ma on odpowiadać. Nie
opisano również, w jaki sposób ma nastąpić zakomunikowanie przepełnienia tacy odbiorczej.
Żaden z wykonawców nie zwracał się także o wyjaśnienie treści SIWZ w tym zakresie.
Zamawi
ający w SIWZ nie określił także, w którym miejscu drukarki ma być zlokalizowany sam
czujnik przepełnienia tacy odbiorczej, wskazał jedynie umiejscowienie tacy odbiorczej (na
górze drukarki) i jej minimalną pojemność. Z samego sformułowania „taca odbiorcza
z
czujnikiem przepełnienia” nie sposób wywieść, że czujnik ten musi znajdować się
bezpo
średnio w samej tacy odbiorczej. W ocenie Izby sformułowanie to należy odczytywać
jako wymóg, aby urządzenie posiadało czujnik, który sygnalizuje przepełnienie tacy odbiorczej,
wymaganie bowiem
umiejscowienia czujnika bezpośrednio w tacy odbiorczej mogłoby
prowadzić do nieuzasadnionego zawężenia możliwych do zaoferowania produktów,
zważywszy na różnorodność technologii, jakie w tym zakresie stosują poszczególni
producenci.
Zestawiając treść oferty Przystępującego Egida z postanowieniami SIWZ w zakresie
wymogu posiadania przez drukarkę czujnika przepełnienia tacy odbiorczej, nie sposób uznać,
że urządzenie zaoferowane przez Konsorcjum Egida nie spełnia tychże wymogów.
Przystępujący Egida złożył ofertę, w której zawarł oświadczenie potwierdzające, iż drukarka
Kyocera ECOSYS P2040dn posiada tace odbiorczą z czujnikiem przepełnienia na minimum
250 arkuszy A4 80g/m
2
. Oświadczenie to zostało oparte na zapewnieniu autoryzowanego
dystrybutora tego sprzętu na rynek polski, firmy Arcus S.A., która składając ofertę cenową
potwierdziła, że drukarka ta spełnia wymagania SIWZ, w tym sporny parametr dotyczący
czujnika przepełnienia tacy odbiorczej. W toku rozprawy Przystępujący Egida wykazał również
który czujnik odpowiada za detekcję przepełnienia tacy odbiorczej i gdzie on jest
zlokalizowany, postanowienia SIWZ
– jak wskazano powyżej - nie nakładały zaś na
wykonawców dodatkowych wymogów w zakresie umiejscowienia takiego czujnika czy
technologii, w jakiej czujnik ten ma funkcjonować. Ponadto Zamawiający po powzięciu
wątpliwości co do zgodności parametrów oferowanego urządzenia z wymogami SIWZ
przeprowadził testy oferowanego egzemplarza drukarki w pełnym ukompletowaniu, z których
wynikało, że drukarka zatrzymała się po przepełnieniu tacy odbiorczej i zasygnalizowała ten
fakt odpowiednim komunikatem na ekranie LCD oraz zapaleniem się diody błędu. Test ten
potwierdził zatem zgodność oferowanego urządzenia z wymogami SIWZ. Postanowienia
SIWZ nie regulowały w sposób szczegółowy, w jaki sposób Zamawiający weryfikował będzie
zgodność parametrów urządzenia z wymogami wynikającymi z OPZ, a zatem Zamawiający
był uprawniony przyjąć taką metodę weryfikacji, jaką uznał za właściwą do dokonania oceny
czy po zapełnieniu tacy odbiorczej liczbą arkuszy przekraczającą wskazywane przez
producenta maksimum (tj. 250) drukarka zasygnalizuje przepełnienie tacy odbiorczej. Tak
przeprowadzony test dał odpowiedź pozytywną.
W tym stanie rzeczy brak
było podstaw do uznania, iż treść oferty Konsorcjum Egida nie
odpowiadała treści SIWZ. Podkreślić należy, iż odrzucenie oferty następuje w przypadkach,
gdy Zamawiający ma pewność, że oferta wykonawcy jest niezgodna z SIWZ. Przesłanki
dotyczące odrzucenia oferty powinny być interpretowane w sposób ścisły, co niejednokrotnie
potwierdzone zostało orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej. Zatem odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp jest możliwe tylko wtedy, gdy ponad wszelką
wątpliwość z dokumentacji postępowania wynika, że oferta wykonawcy nie spełnia wymagań
Zamawiającego (por. m.in. wyrok KIO z dnia 13 maja 2015 r., sygn. akt KIO 896/15).
N
iezgodność oferty z treścią SIWZ musi być jednoznaczna, niewątpliwa i wskazywać na
zupełną rozbieżność treści oferty z treścią SIWZ. W ocenie Izby taka niezgodność w niniejszej
sprawie nie
zaistniała, nie wykazał tego również w sposób dostateczny Odwołujący.
Odwołujący w treści odwołania swoje twierdzenia w zakresie niezgodności oferty
Konsorcjum Egi
da z treścią SIWZ oparł wyłącznie na dwóch okolicznościach:
że zaoferowana drukarka w ogóle nie zawiera czujnika przepełnienia tacy odbiorczej,
ewentualnie że funkcja sygnalizacji przepełnienia tacy została uzyskana w skutek
rozwiązań software’owych dzięki instalacji odpowiedniego oprogramowania.
Żadna z powyższych okoliczności faktycznych nie znajduje jednak potwierdzenia
w
dokumentacji postępowania, nie została również wykazana przez Odwołującego w toku
postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W treści odwołania Odwołujący oparł się na wskazaniu, iż zakupił seryjny, pochodzący
z
bieżącej produkcji egzemplarz drukarki Kyocera ECOSYS P2040dn (taki jak zaoferowany
przez wybranego wyko
nawcę) i po przeprowadzeniu na nim testu ustalił, że nie następuje
sygnalizacja przepełnienia tacy odbiorczej, a zaznaczone na fotografii w protokole testów
Zamawiającego „flagi czujnika zapełnienia tacy odbiorczej” nie są podłączone do
jakiegokolwiek czuj
nika, gdyż takiego czujnika w drukarce nie ma. Na potwierdzenie braku
omawianego czujnika w tej drukarce Odwołujący przedstawił m.in. wyciągi z Instrukcji
serwisowania, gdzie
wśród wymienionych czujników nie wskazano czujnika przepełnienia tacy
odbiorczej.
Odwołujący złożył także wydruk fragmentu Podręcznika obsługi oraz wydruki
specyfikacji drukarek producenta Kyocera
celem wykazania, że czujnika przepełnienia tacy
odbiorczej w oferowanej drukarce nie ma.
W toku rozprawy przed Izbą Przystępujący Egida
wyka
zał jednak, iż za sygnalizację przepełnienia tacy odbiorczej w drukarce Kyocera ECOSYS
P2040dn nie odpowiada samodzielny czujnik, lecz
tzw. „czujnik wyjścia,” który jest czujnikiem
wielofunkcyjnym i zgodnie
ze złożonym podczas rozprawy oświadczeniem autoryzowanego
dystrybutora ww. drukarki firmy Arcus S.A. z dnia 21 grudnia 2017 r. odpowiada m.in. za
zatrzymanie pracy drukowania po osiągnięciu maksymalnej pojemności tacy odbiorczej,
zatrzymanie pracy drukowania przy zacięciu papieru, zatrzymanie pracy drukowania przy
zacięciu dupleksu, zliczanie wydruków, prawidłową obsługę odwrócenia kartki przy
drukowaniu dwustronnym. Przystępujący Egida przedstawił także dokumentację fotograficzną
opracowaną przez autoryzowanego dystrybutora zaoferowanej drukarki, wskazującą gdzie
konkretnie umiejscowiony jest czujnik odpowiedzialny za detekcję przepełnienia tacy
odbiorczej
i w jaki sposób czujnik ten działa. Odwołujący zaś nie zakwestionował podczas
rozprawy
, że czujnik wyjścia znajduje się w drukarce w lokalizacji pokazywanej przez
Przystępującego Egida. Obecność takiego czujnika potwierdza także złożony przez
Odwołującego wyciąg z Instrukcji serwisowania (str. 3-11 Instrukcji, str. 9 tłumaczenia,
oznaczony jako „czujnik wyrzutu”).
Z powyższego wynika zatem, iż zaoferowane urządzenie posiada fizyczny czujnik wyjścia
(wyrzutu), który jest zintegrowany z oprogramowaniem drukarki – czujnik wysyła odpowiednią
informację, a oprogramowanie układowe powoduje zatrzymanie wydruku. W ocenie Izby takie
rozwiązanie było w pełni dopuszczalne na gruncie postanowień SIWZ, Zamawiający nie
przewidział bowiem żadnych dodatkowych wymogów, które ograniczałyby możliwe do
zastosowania technologie detekcji przepełnienia tacy odbiorczej.
Odwołujący w ramach repliki podjął próbę wykazania, iż czujnik wyjścia nie wypełnia
wszystkich funkcjonalności, za jakie odpowiadać powinien czujnik przepełnienia tacy
odbiorczej,
powoduje tylko zliczanie wydruków i zatrzymanie drukowania. Natomiast zdaniem
Odwołującego w przypadku zlecenia wydruku 200 stron, pozostawienia ich na tacy odbiorczej
i zlecenia kolejnego wydruku liczącego 200 stron, drukarka nie zasygnalizuje przepełnienia
tacy odbiorczej.
Poprzez powyższą okoliczność Odwołujący pośrednio poddawał w wątpliwość
również sposób, w jaki Zamawiający przeprowadził test urządzenia, domagając się
przeprowadzenia przed Izbą testu obejmującego zlecenie dwóch wydruków o łącznej liczbie
arkuszy powyżej 250. Zwrócić jednak należy uwagę, iż ww. okoliczności nie były podnoszone
w
treści odwołania, gdy tymczasem powinny być one znane Odwołującemu już w chwili jego
wniesienia, jak wynika bowiem z treści odwołania zostało ono sporządzone już po
przeprowadzeniu testu drukarki przez Odwołującego. Izba podkreśla, iż zarzut to nie tylko
kwalifikacja prawna czynności lub zaniechania Zamawiającego, ale przede wszystkim
okoliczności faktyczne, w których Odwołujący upatruje naruszenia przepisów Ustawy Pzp. To
uzasadnienie faktyczne w praktyce zakreśla granice rozpoznania odwołania (por. m.in. wyrok
KIO z dnia 12 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 1102/17). Nie może więc być przedmiotem
rozstrzygnięcia Izby okoliczność poddająca w wątpliwość test urządzenia przeprowadzony
przez Zamawiającego, która nie została podniesiona w odwołaniu. Niezależnie od powyższego
zwrócić należy uwagę, iż Zamawiający w punkcie 4.6. zastrzegł sobie możliwość sprawdzenia
parametrów zaoferowanego sprzętu w pełnym ukompletowaniu i z możliwości tej skorzystał.
Zamawiający nie zdefiniował w SIWZ scenariuszy testowych, na podstawie których prowadził
będzie analizę zgodności parametrów urządzenia z wymaganiami SIWZ, wykonawcy nie
składali w tym zakresie wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ. Zamawiający nie wskazał także
w treści SIWZ jakich konkretnych, szczegółowych funkcjonalności wymaga od czujnika
przepełnienia tacy odbiorczej, Odwołujący zaś nie wykazał, że czujnik taki każdorazowo, także
w drukarkach relatywnie tanich, niższego segmentu jak omawiana, powinien sygnalizować
przepełnienie tacy odbiorczej zawsze w ściśle określonych sytuacjach, w tym takiej jak
wskazywana przez Odwołującego. W tych okolicznościach Izba uznała wniosek Odwołującego
o przeprowadzenie dodatkowych testów oferowanego urządzenia na rozprawie za
nieuzasadniony i zmierzający do przedłużenia postępowania.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby nie sposób poddać w wątpliwość wiarygodności
przeprowadzonych przez Zamawiającego testów w celu weryfikacji zgodności parametrów
oferowanego urządzenia z wymaganiami SIWZ. Na ocenę tę zdaniem Izby nie wpływa błąd
Zamawiającego, który oznaczył w dokumentacji fotograficznej protokołu z testów elementy
drukarki,
które w istocie nie są flagami czujnika odpowiadającego za wykrycie przepełnienia
tacy odbiorczej.
Jak wyjaśnił Zamawiający podczas rozprawy była to jego omyłka, niemniej
przeprowadzony test wykazał, że drukarka po zapełnieniu tacy odbiorczej zatrzymała się
i
zasygnalizowała błąd za pomocą diody LED i komunikatu na ekranie drukarki. Przystępujący
wyjaśnił zaś, który czujnik odpowiada za sygnalizowanie przepełnienia tacy odbiorczej
i w
którym miejscu drukarki on się znajduje. Mieć należy na uwadze, że przedmiotem testu nie
była zaś weryfikacja, który konkretnie czujnik odpowiada za wykrycie przepełnienia tacy
odbiorczej ani gdzie jest on umiejscowiony, lecz okoliczność czy czujnik taki w ogóle istnieje,
a
po przepełnieniu tacy odbiorczej drukarka zatrzyma wydruk i zakomunikuje ten fakt, co miało
miejsce.
Zamawiający przyjął jako mechanizm weryfikacji zlecenie wydruku przekraczającego
wskazaną w ofercie jako maksymalna pojemność tacy odbiorczej. Test ten wykazał, że
drukarka zatrzymała wydruk i zasygnalizowała przepełnienie tacy odbiorczej poprzez
stosowny komunikat na ekranie urządzenia oraz zapalenie się diody błędu, co było
równoznaczne z posiadaniem przez drukarkę mechanizmu (czujnika), który odpowiada za
kontrolę przepełnienia się tacy odbiorczej. Odwołujący nie wykazał, że w przypadku tak
przeprowadzonego testu seryjnie produkowana drukarka Kyocera ECOSYS P2040dn nie
zatrzymuje się i nie sygnalizuje przepełnienia tacy odbiorczej. Co prawda Odwołujący złożył
w
tym zakresie ekspertyzę wykonaną przez dr hab. inż. M. S. w imieniu Politechniki Opolskiej,
niemniej ekspertyza ta, jako opinia prywatna
sporządzona na zlecenie Odwołującego (a w
zasadzie podmiotu trzeciego
– Lexmark International Polska Sp. z o.o.), może być oceniana
jedynie jako stanowisko Odwołującego w sprawie i stanowi wyłącznie dowód tego, że osoba,
która ją podpisała wyraziła przedstawiony w opinii pogląd. Ponadto zauważyć należy, iż w tej
opinii nie odniesiono się do wyników testów przeprowadzonych przez Zamawiającego, w
szczególności nie opisano jaka mogła być przyczyna tego, że pomimo iż zdaniem opiniującego
w drukarce nie m
a czujnika przepełnienia, to podczas testów Zamawiającego drukarka
wyświetliła komunikat „Górna taca papieru pełna. Naciśnij GO.” Opiniujący co prawda zwraca
uwagę, iż urządzenie może zasygnalizować zdarzenia związane z przekroczeniem limitu
wydruków dla zdefiniowanego użytkownika za pomocą komunikatu „Exceed Max. Output” po
ustawieniu w
koncie użytkownika maksymalnej liczby wydruków, niemniej zauważyć należy,
iż zgodnie ze złożonym przez Odwołującego wyciągiem z Podręcznika obsługi komunikatowi
temu w
polskiej wersji Podręcznika odpowiada komunikat „Przekroczenie maks. liczby.
Naciśnij GO,” oznaczający, że liczba wydruków przekroczyła dopuszczalną liczbę zadań
określoną przez funkcję rozliczania zadań i nie można więcej drukować. Tymczasem jak
wynika z
dokumentacji fotograficznej załączonej do protokołu z przeprowadzonych przez
Zamawiającego testów na ekranie drukarki pojawił się komunikat „Górna taca papieru pełna.
Naciśnij GO” – a zatem komunikat wskazujący na przepełnienie tacy odbiorczej, a nie na
przekroczenie limitu wydruków. Do możliwości i przyczyn wystąpienia takiego komunikatu
podczas testów Zamawiającego opiniujący nie odniósł się.
Z treści ekspertyzy wynika także, że opiniujący weryfikował czy czujnik odpowiadający za
wykrycie przepełnienia tacy odbiorczej znajduje się w miejscu oznaczonym przez
Zamawiającego w protokole z testów, a nie czy w ogóle znajduje się on w drukarce.
Tymczasem z twierdzeń Przystępującego oraz załączonej przez niego dokumentacji
fotograficznej sporządzonej przez autoryzowanego dystrybutora sprzętu wynika, iż czujnik ten
znajduje się w innym miejscu i jest to tzw. „czujnik wyjścia.” Kwestia tego czujnika nie została
jednak w ekspertyzie złożonej przez Odwołującego poruszona. Zwrócić należy także uwagę,
iż również Przystępujący Egida złożył do akt sprawy opinię prywatną (traktowaną przez Izbę
jako stanowisko strony wobec prywatnego charakteru dokumentu)
, z której wypływają wnioski
odmienne niż z opinii prywatnej Odwołującego. Opiniujący na zlecenie Konsorcjum Egida
przeprowadził badanie na dwóch drukarkach – tej testowanej przez Zamawiającego oraz innej
drukarce tego samego modelu, a wynik tych testów pokazał, że w obu przypadkach drukarka
zasygnalizowała przepełnienie górnej tacy papieru. Powyższy komunikat miał identyczne
brzmienie, jak komunikat wyświetlony podczas testów przeprowadzanych przez
Zamawiającego. Zestawiając zatem treść obu tych opinii, a także protokołu z testów
przeprowadzonych przez Zamawiającego, Izba uznała, iż argumentacja Odwołującego nie jest
wystarczająca do uznania, że zaoferowane urządzenie nie spełniało wymogów SIWZ
w
zakresie posiadania czujnika przepełnienia tacy odbiorczej.
Odnosząc się zaś do podnoszonego w odwołaniu zarzut jakoby funkcja sygnalizacji
pr
zepełnienia tacy odbiorczej została uzyskana wskutek zastosowania dodatkowego,
niegwarantowanego przez producenta w seryjnej produkcji, rozwiązania software’owego,
należy zauważyć, iż zarzut ten nie był podnoszony przez Odwołującego w toku rozprawy przed
Izbą i nie został poparty żadnymi dowodami. Tymczasem Zamawiający przedstawił pisma
dokumentujące, iż zwrócił się do autoryzowanego dystrybutora producenta zaoferowanej
drukarki o potwierdzenie c
zy urządzenie to było w jakikolwiek sposób modyfikowane na
potrzeby przedmiotowego postępowania, na co uzyskał odpowiedź negatywną. Jak wynika
zatem z materiału dowodowego zgromadzonego w postępowaniu odwoławczym
w
zaoferowanym urządzeniu nie wprowadzono jakichkolwiek modyfikacji, które prowadziłyby
do uzyskania funkcji sygnalizującej przepełnienie tacy odbiorczej, w szczególności instalacji
odpowiedniego oprogramowania czy zastosowania innego rozwiązania software’owego.
Odwołujący nie wykazał zaś okoliczności, które wskazywałyby na zasadność stawianego
zarzutu, gdy tymczasem to na Odwołującym, zgodnie z art. 190 ust. 1 Ustawy Pzp spoczywał
ciężar dowodu w przedmiotowym zakresie, to Odwołujący na powyższych okolicznościach
opierał bowiem zarzut o niezgodności zaoferowanego urządzenia z wymaganiami SIWZ.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, iż zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy
Pzp oraz art. 14 Ustawy Pzp w zw. z art. 70
1
§ 4 Kodeksu cywilnego nie zasługuje na
uwzględnienie.
Nie potwierdził się również podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania konsorcjum Egida, które złożyło
w ofercie informacje nieprawdziwe wskazujące na posiadanie przez oferowane drukarki cech
wymaga
nych przez zamawiającego, mimo iż drukarki te cech takich nie posiadają,
a konsekwencji art. 24 ust. 4 poprzez poddanie oferty tego konsorcjum dalszemu badaniu
i
ocenie mimo iż powinna być ona traktowana jak oferta odrzucona.
Podkreślić należy, iż ponieważ to Odwołujący domagał się wykluczenia Przystępującego
Egida
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy Pzp, to na nim spoczywał
ciężar dowodu w tym zakresie. Tymczasem w ocenie Izby Odwołujący nie dowiódł, iż
Zamawiającemu w wyniku lekkomyślności czy niedbalstwa przedstawione zostały informacje
wprowadzające w błąd ani nie wykazał, że błąd ten mógł mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane w postępowaniu przez Zamawiającego. Dla zastosowania przepisu art. 24 ust.
1 pkt 17 Ustawy Pzp
niezbędne jest spełnienie wszystkich wskazanych w nim przesłanek.
Wprowadzenie Zamawiającego w błąd powinno być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa
ze strony wykonawcy. Skutkiem zaś powinno być pozostawanie przez Zamawiającego
w
błędnym, przekonaniu co do rzeczywistego stanu rzeczy. Jednocześnie błędne przekonanie
Zamawiającego powinno mieć przełożenie na przebieg postępowania - istotny wpływ na
decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (por.
m.in. wyrok KIO z 3 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1243/17).
Tymczasem Odwołujący swoją argumentację w powyższym zakresie oparł wyłącznie na
stwierdzeniu, że Przystępujący Egida przedstawił do testów urządzenie w innej wersji niż
seryjna, w którym funkcję sygnalizacji przepełnienia tacy uzyskano dzięki instalacji
odpowiedniego oprogramowania. Powyższa argumentacja nie została poparta żadnymi
dowodami ani nie była poruszana przez Odwołującego w toku rozprawy przed Izbą.
Zamawiający – co wskazano już we wcześniejszej części niniejszego uzasadnienia –
przedstawił zaś oświadczenie autoryzowanego dystrybutora testowanego urządzenia,
wskazujące, iż produkt ten został wyprodukowany seryjnie i nie podlegał żadnym
modyfikacjom. W tym stanie rzeczy nie sposób uznać, aby Przystępujący Egida przedstawił
w
ofercie informacje, które mogły wprowadzić Zamawiającego w błąd i to w taki sposób, że
błąd ten miałby istotne przełożenie na podjęte w postępowaniu decyzje.
W konsekwencji nieuwzględnienia powyższych zarzutów, nie potwierdził się także stawiany
prze
z Odwołującego zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust 3 Ustawy Pzp poprzez
udzielenie zamówienia Konsorcjum Egida, którego oferta nie jest najkorzystniejsza i tym
samym udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu z naruszeniem przepisów ustawy,
a t
akże zarzut naruszenia art. 14 Ustawy Pzp w zw. z art. 355 Kodeksu cywilnego poprzez
brak zachowania należytej staranności w ocenie ofert i zaniechania odrzucenia oferty
Konsorcjum Egida.
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy
, § 5 ust. 3 pkt 1) oraz § 3 pkt 1) i pkt 2) lit. b)
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), zaliczając
w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz obciążając Odwołującego kosztami
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3600 zł (na podstawie faktury VAT
z
28 grudnia 2017 r. złożonej do akt sprawy).
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2328/17 z dnia 2018-01-19
- Sygn. akt KIO 2573/17, KIO 2575/17 z dnia 2018-01-12
- Sygn. akt KIO 2650/17 z dnia 2018-01-11
- Sygn. akt KIO 2631/17 z dnia 2018-01-10
- Sygn. akt KIO 2633/17 z dnia 2018-01-09
