rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-01-08
rok: 2017
data dokumentu: 2018-01-08
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2683/17
KIO 2683/17
po rozpoznaniu na rozprawie dnia 5 stycznia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2017 r. przez wykonawcę PKP
Energetyka S.A., ul. Hoża 63/67, 00-681 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2017 r. przez wykonawcę PKP
Energetyka S.A., ul. Hoża 63/67, 00-681 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa.
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę PKP Energetyka S.A. z siedzibą w
Warszawie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł
00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
PKP Energetyka S.A., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
2.1 zasądza od wykonawcy PKP Energetyka S.A. z siedzibą w Warszawie na
rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie
kw
otę 591 zł 75 gr (słownie: pięćset dziewięćdziesiąt jeden złotych siedemdziesiąt
pięć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
dojazdu na posiedzenie przez pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Pr
awo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1569 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Prze
wodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2683/17
Uzasadnienie
Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn.:
Modernizacja sieci trakcyjnej szlak Mietków - Imbramowice oraz modernizacja sterowania
ruchem kolejowym na p. odg. Mietków i stacji Imbramowice w ramach projektu:,, Prace na
linii kolejowej
nr 274 Wrocław - Zgorzelec na odcinku Wrocław - Jelenia Góra oraz
przyległych łącznicach.” (numer referencyjny: IREZA4d-216-54/2017; ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane Dz. Urz. UE z 6 grudnia 2017 nr 2017/S 234-486893.
Odwołujący: PKP Energetyka S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący” lub
„PKP Energetyka”), wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegającej na
opublikowaniu
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako „SIWZ”), w której
określono sposób oceny ofert sprzeczny z obowiązującymi przepisami PZP, w szczególności
przez ustanowienie wielokryterialnego modelu oceny ofert, który narusza zasadę wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Zarzuca
Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 a, art. 36 ust. 1 pkt 13,
a także w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez ustanowienie w Postępowaniu sposobu oceny ofert
w kryterium pn. „Całkowita cena brutto” określonego w pkt 20.7.1. Tomu I SIWZ „Instrukcja
dla wykonawców” (dalej jako „IDW”), który:
1.
nie zapewnia wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
narusza uczciwą konkurencję w postępowaniu,
3.
prowadzi do nierównego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym wnosi o nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt. 1
PZP zmiany treści SIWZ w zakresie opisu sposobu oceny ofert przez wyeliminowanie z
wielokryterialnego modelu oceny ofert elementów niezgodnych z obowiązującymi przepisami
PZP i dostosowanie go do wymogów wynikających w szczególności z art. 91 ust. 1, art. 2 pkt
5 lit. a oraz art. 7 ust. 1 PZP, tj. poprzez:
1.
nakazanie usunięcie pkt 20.7.1. b) IDW i przyjęcie jednolitego sposobu oceny ofert w
kryterium pn. „Całkowita cena brutto”, odnoszącego się do wszystkich ofert złożonych w
Postępowaniu, bez względu na liczbę złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu, o
których mowa w pkt 20.6. IDW, w oparciu o wzór przyjęty aktualnie w pkt 20.7.1. a) IDW;
2.
ewentualnie nakazanie Zamawiającemu zmianę sposobu oceny ofert w kryterium pn.
„Całkowita cena brutto”, przez:
• ustalenie jednolitego sposobu przyznawania wykonawcom punktów w ramach ww.
kryterium, który będzie miał zastosowanie do wszystkich złożonych ofert, o których mowa w
pkt 20.6. IDW, bez względu na liczbę złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu, a także
• ustalenie sposobu oceny ww. kryterium, który nie będzie odnosił się do średniej miarodajnej
opisanej przez Zamawiającego w pkt 20.7.1 b) IDW lub innej średniej cen złożonych ofert.
S
posób ukształtowania Postępowania przez Zamawiającego nie spełnia tych wymogów.
Przyjęty przez PKP PLK sposób oceny ofert (model stosowania kryteriów oceny ofert)
powoduje bowiem, że o ocenie składanych ofert (w tym oferty Odwołującego), a w
konsekwencji o ostatecznym wyborze oferty najkorzyst
niejszej nie będzie decydowała
ekonomiczna korzystność parametrów ofert. Przeciwnie - istotny wpływ na rozstrzygnięcie
Postępowania będą miały całkowicie nierynkowe, pozbawione znaczenia gospodarczego
okoliczności, których wystąpienie może być przy tym przypadkowe lub może wynikać z
celowych, antykonkurencyjnych działań wykonawców lub samego Zamawiającego.
P
rzyjęty przez Zamawiającego model oceny ofert sprzyja i zwiększa ryzyko manipulowania
parametrami składanych ofert, a także liczbę ofert uwzględnianych przy przyznawaniu
punktów w ramach kryterium „Całkowita cena brutto”. Zastosowane przez Zamawiającego
wzory matematyczne, służące wyliczeniu całkowitej ceny brutto, naruszają zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, prowadząc do przyznawania
poszczególnym wykonawcom nieproporcjonalnej liczby punktów w zależności od tego, który
wzór zostanie przez Zamawiającego zastosowany, i w zależności od miejsca w rankingu
oferty, której przyznawana jest punktacja. Ze względu na to, że Zamawiający określił również
pozacenowe kryteria oceny ofert, tego rodzaju rozbieżności mogą prowadzić do sytuacji, w
której najwyżej zostanie oceniona oferta, która nie jest ofertą najkorzystniejszą
ekonomicznie, co jest niedopuszczalne w świetle przepisów PZP.
Zasygn
alizowane powyżej zastrzeżenia, zostały szczegółowo opisane i wyjaśnione w
uzasadnieniu do
odwołania. Nie ulega wątpliwości, że Odwołujący posiada legitymację do
wniesienia odwołania, ponieważ: zamierza złożyć ofertę, może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zam
awiającego przepisów wskazanych, przez nieprzestrzeganie
podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, co pozbawia Odwołującego szansy na
udział w Postępowaniu w warunkach uczciwej konkurencji.
Wpływ naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP na wynik Postępowania
Wskutek wskazanych wyżej naruszeń przepisów PZP Zamawiający zamierza przeprowadzić
Postępowanie w sposób naruszający podstawowe zasady prawa zamówień publicznych, a
przez to -
jak wskazano powyżej - uniemożliwi Odwołującemu ubieganie się o udzielenie
zamówienia publicznego w warunkach uczciwej konkurencji. W tych okolicznościach nie
ulega wątpliwości, że zarzucane Zamawiającemu naruszenia mają bezpośredni i istotny
wpływ na wynik Postępowania.
Ogłoszenie o Postępowaniu oraz SIWZ zostały opublikowane przez Zamawiającego w dniu 6
grudnia 2017 r. wobec czego termin na wniesienie odwołania, o którym mowa w art. 182 ust.
1 pkt 1) PZP został zachowany.
Uzasadnienie
1.
Informacje wprowadzające
1.1.
Odwołujący w pełni przyjmuje, iż każde postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego organizowane jest w celu zaspokojenia określonych potrzeb zamawiającego,
które w konsekwencji mają decydujący wpływ na kształt postępowania. Wszystkie elementy
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia są ustanawiane w celu uzyskania ofert,
które możliwie najlepiej odpowiadają na wymagania zamawiającego. Dotyczy to przede
wszystkim kryteriów i sposobu oceny ofert, które mają zapewnić, że spośród wszystkich ofert
złożonych w postępowaniu, zamawiający wybierze tę, która najlepiej (tj. w największym
stopniu) będzie zaspokajała potrzeby zamawiającego.
1.2.
Powyższe wnioski są oczywiste i wynikają już z literalnego brzmienia przepisów PZP.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 PZP każdy zamawiający zobowiązany jest do wybrania oferty
najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w siwz. Pojęcie oferty
najkorzystniejszej zostało natomiast zdefiniowane w art. 2 pkt 5. lit. a PZP. Zgodnie z
przepisem, w ten sposób można określić wyłącznie ofertę „która przedstawia
najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu
zamówienia publicznego". Definicja ta ma ogólny, ramowy charakter, i opiera się na
wyrażeniach nieostrych, dlatego jej kluczowe elementy są doprecyzowywane w
or
zecznictwie. Jego analiza prowadzi do następujących, istotnych dla rozstrzygnięcia
postępowania odwoławczego wniosków:
a)
choć „korzystność” złożonych ofert można oceniać wyłącznie z punktu widzenia
zamawiającego, to jednak nie ma on nieograniczonej swobody w kształtowaniu kryteriów i
sposobu oceny ofert;
b)
podstawowym ograniczeniem jest fakt, że „oferta najkorzystniejsza”, o której mowa w
art. 91 ust. 1 oraz art. 2 pkt 5 PZP, to wyłącznie oferta najkorzystniejsza ekonomicznie
(realnie, a nie tylko formalnie);
c)
w ramach wyznaczonej przepisami PZP swobody zamawiający może przyjąć tylko
takie kryteria i sposób oceny ofert, które będą „preferować” ofertę najbardziej konkurencyjną
w świetle uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Innymi słowy - zamawiającemu nie wolno
przyjąć takiego modelu oceny ofert, który premiuje pewne oferty w związku z
okolicznościami, które nie mają jakiegokolwiek znaczenia ekonomicznego.
1.3.
W odniesieniu do pierwszego ze sformułowanych wniosków należy wskazać, że
zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą polskich organów rozstrzygających sprawy z
zakresu prawa zamówień publicznych „należy wyprowadzić bezwzględny postulat, by
kryteria oceny oferty były formułowane w sposób, który pozwoli na wybór oferty rzeczywiście
najbardziej korzystnej
z punktu widzenia istniejących potrzeb. Oznacza to w praktyce
konieczność ustalenia właściwych proporcji w zakresie wagi poszczególnych kryteriów. Nie
mogą to być ustalenia dowolne, prowadzące do sytuacji, w których oferta obiektywnie
zdecydowanie korzystniejsza, na skutek sztucznych manipulacji kryteriami w ramach siwz,
ustępuje ofercie z istotnie odroczonym terminem płatności [przedmiotem analizy Sądu
Najwyższego była okoliczność, że kryterium oceny ofert ustanowiono termin płatności -
przyp. Odwołujący] (...) Należy więc stwierdzić, że kształtowanie poszczególnych kryteriów
oceny ofert nie jest działaniem dowolnym, a kształt tych kryteriów musi mieć swoje
uzasadnienie w istniejących potrzebach jednostki zamawiającej. Stanowisko to podziela
również KIO stwierdzając, że „zamawiający jest uprawniony do ustalenia kryteriów, które
pozwolą na wybranie oferty spełniającej w najwyższym stopniu uzasadnione potrzeby
zamawiającego. (...) To zamawiającemu, jako dysponentowi środków, przysługuje prawo do
ustalenia, w j
aki sposób środki te zostaną zagospodarowane, tak aby w najwyższym stopniu
pozwalały na osiągnięcie celów i zadań realizowanych przez zamawiającego” .
1.4.
Jest przy tym istotne, że ze względu na specyficzny status prawny każdego podmiotu
posiadającego przymiot zamawiającego w rozumieniu przepisów PZP, jego potrzeby są
ściśle zdeterminowane normatywnymi ramami jego działalności, w tym prawnie nałożonymi
zadaniami, dla których realizacji udziela zamówień publicznych. Innymi słowy każdy
zamawiający - w tym PKP PLK - może realizować wyłącznie takie potrzeby, do których
zaspokajania jest prawnie upoważniony. Co więcej, z takiego upoważnienia korzystać można
wyłącznie w celu realizacji interesu publicznego. W konsekwencji za niedopuszczalną
należałoby uznać w szczególności sytuację, w której model oceny ofert faworyzuje
poszczególne oferty ze względu na parametry lub okoliczności, które z punktu widzenia
prawnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego nie mają jakiegokolwiek znaczenia, a
właśnie taka sytuacja zachodzi w Postępowaniu organizowanym przez PKP PLK.
Spostrzeżenie to wiąże się z kolejnym obowiązkiem, jakim jest dążenie do wyboru oferty
najkorzystniejszej,
1.5.
Po drugie bowiem, o ile polski prawodawca posługuje się pojęciem „oferta
najkorzystniejsza" bez prz
ymiotnika „ekonomicznie", to jednak nie ulega wątpliwości, że
właśnie przez pryzmat ekonomii należy oceniać „korzystność” składanych ofert. Wynika to z
konieczności stosowania tzw. prounijnej wykładni regulacji prawa krajowego, zgodnie z którą
treść przepisów polskich należy interpretować w sposób zapewniający spójność z prawem
unijnym. Prawodawca unijny posługuje się natomiast pojęciem „oferty najkorzystniejszej
ekonomicznie". W szczególności w treści preambuł tzw. dyrektyw zamówieniowych
przesądzono, że „zamówienia powinny być udzielane na podstawie obiektywnych kryteriów
zapewniających przestrzeganie zasad przejrzystości, niedyskryminacji i równego
traktowania, z myślą o zagwarantowaniu obiektywnego porównania relatywnej wartości ofert,
tak aby ustalić - w warunkach efektywnej konkurencji - która z ofert jest najkorzystniejsza
ekonomicznie". Stanowisko to od dawna znajduje odzwierciedlenie nie tylko w orzecznictwie
Trybunału Sprawiedliwości UE (dawniej jako Europejski Trybunał Sprawiedliwości, dalej jako
„TSUE”), także w ugruntowanej linii orzeczniczej polskich sądów .
1.6.
Powyższe uwagi potwierdzają również wniosek, że Zamawiającemu nie wolno przyjąć
takiego modelu oceny ofert, który premiuje pewne oferty w związku z okolicznościami, które
nie mają jakiegokolwiek znaczenia ekonomicznego. W takim przypadku bowiem
zamawiający nie tylko narusza zasady wyboru oferty najkorzystniejszej, lecz także
obowiązek zapewnienia uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania
wykonawców. Przykładowo NSA wyraża stanowisko, że „ocena ofert powinna być
dokonywana w sposób obiektywny, tak aby zapewnić wybór oferty zgodnie z zasadą
równego traktowania oferentów i z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, o jakiej mowa
w art. 7 ust. 1 p.z.p.". TSUE natomiast stwierdza k
ategorycznie, że „kryteria takie powinny
być zgodne ze wszelkimi zasadami ogólnymi prawa wspólnotowego, a w szczególności
zasadą niedyskryminacji, wynikającej z postanowień traktatu w dziedzinie prawa działalności
gospodarczej i swobody świadczenia usług” .
1.7.
Tymczasem, jak już wskazano w treści zarzutu ustanowione przez PKP PLK w pkt
20.7.1. Tomu I SIWZ IDW kryterium pn. „Całkowita cena brutto” nie spełnia wskazanych
powyżej wymogów, prowadzi do nierównego traktowania wykonawców, a także nie zapewnia
wyboru oferty najkorzystniejszej przez co narusza art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 lit. a, art.
36 ust. 1 pkt 13, a także w zw. z art. 7 ust. 1 PZP.
2.
Analiza przyjętego przez Zamawiającego sposobu oceny ofert
2.1. Po pierwsze Zamawiający postanowił, że składane oferty w kryterium pn. „Całkowita
cena brutto” będą oceniane na dwa różne sposoby, przy czym jeden z nich wykorzystuje
dwa odmienne modele matematyczne. Decyzja o tym, który ze sposobów przyznawania
punktów za zaoferowaną cenę znajdzie zastosowanie (tj. zgodnie ze wzorem w pkt 20.7.1. a)
czy też 20.7.1. b) IDW) uzależniona jest od liczby składanych ofert. Zamawiający postanowił
bowiem, że „w przypadku, gdy liczba ofert, o których mowa w pkt. 20.8 [powinno być 20.6 -
przyp. Odwołujący] wyniesie od 1 do 3”, do oceny zastosowany zostanie następujący wzór:
C0 = Cn/Cb x 100 x Wkr
gdzie: Wkr - waga kryterium (60%)
Co -
liczba punktów (z uwzględnieniem wagi kryterium) w kryterium Całkowita cena brutto
Cn-
najniższa oferowana całkowita cena brutto
Cb- ca
łkowita cena brutto badanej oferty
Natomiast „w przypadku, gdy liczba ofert, o których w pkt 20.8 [powinno być 20.6 - przyp.
Odwołujący] wyniesie 4 lub więcej’ ocena zostanie dokonana „z zastosowaniem średniej
miarodajnej wartości ofert - Śo" wg następujących różnych wzorów przewidzianych w pkt
20.7.1 .b) IDW stosowanych w zależności od tego, czy cena brutto danej oferty jest równa
lub niższa, czy też jest wyższa od średniej miarodajnej wartości ofert:
wzór A „-dla ofert z całkowitą ceną brutto równą lub niższą od wartości Śo dla obliczenia
liczby punktów w tym kryterium zastosowany zostanie wzór A:
Co= [ (Śo-Cb)/ (Śo-Cn) x 10 + 90] x Wkr
Wzór B „-dla ofert z całkowitą ceną brutto powyżej wartości Ś0 dla obliczenia liczby pkt w
tym kryterium zastosowany zo
stanie poniższy wzór B:
Co= [ (Cd-Cb)/ (Cd
– Śo) x 60 + 30] x Wkr
gdzie:
Wkr- waga kryterium (60%)
Co -
liczba punktów (z uwzględnieniem wagi kryterium) w kryterium Całkowita cena brutto,
Cb-
całkowita cena brutto badanej oferty
Cn-
najniższa oferowana całkowita cena brutto
Cd-
najdroższa oferowana całkowita cena brutto
Śo- średnia miarodajna wartość ofert’ obliczana jako średnia miarodajna ofert, która
obliczona będzie na podstawie poniższego wzoru:
Śo= (Ca1 + Ca2 + … + Can) / In
gdzie:
Ca1 + Ca2 +
…+ Can- suma wartości całkowitych cen brutto ofert, o których mowa w pkt
20.8 [powinno być 20.6 - przyp. Odwołujący] z wyłączeniem wartości całkowitych cen brutto
ofert skrajnych tj. najtańszej i najdroższej,
ln -
liczba ofert, o których mowa w pkt 20.8. [powinno być 20.6 - przyp. Odwołujący] z
wyłączeniem skrajnych, tj. najtańszej i najdroższej.
2.2. Kluczowe znaczenie dla stwierdzenia, że przyjęty przez Zamawiającego model jest
niezgodny z obowiązującymi przepisami PZP ma fakt, iż we wzorach matematycznych
stosowanych, gdy badaniu podlegają cztery lub więcej ofert (wzór A i B) ich cena całkowita
brutto jest oceniana
przez odniesienie do średniej miarodajnej wartości całkowitych cen
badanych ofert z wyłączeniem cen brutto ofert skrajnych tj. najtańszej i najdroższej. Przyjęcie
takiego rozwiązania wywołuje następujące, nieakceptowalne skutki i prawidłowości
wykazane poniżej:
A.
jeżeli liczba badanych ofert jest większa niż trzy, różnice w liczbie punktów
uzyskiwanych za cenę brutto przez poszczególnych wykonawców są inne niż, niż gdyby
badaniu podlegała mniejsza liczba ofert, a przy tym różnice te nie wynikają z właściwości
oferty (nie odzwierciedlają ekonomicznego znaczenia ceny badanej oferty) lecz wywołuje je
sztucznie przyjęte, dyskryminujące założenie Zamawiającego polegające na odnoszeniu
poszczególnych cen do średniej miarodajnej cen badanych ofert, z wyłączeniem ofert
skrajnych tj. oferty najtańszej i najwyższej;
B.
w przypadku złożenia 4 lub więcej ofert, niezależnie od różnic pomiędzy cenami
poszczególnych ofert wykonawca, który zaoferuje najwyższą cenę, w praktyce jest
automatycznie pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, choćby nawet jego oferta była
zdecydowanie najkorzystniejsza w zakresie parametrów innych niż cena;
C.
Prawidłowość opisana w lit. B) powoduje zatem, że przyjęty przez PKP PLK wzór nie
gwarantuje, że w Postępowaniu zostanie wybrana oferta najkorzystniejsza ekonomicznie;
D.
w przypadku złożenia 4 lub więcej ofert, wraz ze wzrostem średniej Ś0 sztucznie (bez
uzasadnienia rynkowego or
az potrzebami zamawiającego) maleje przewaga oferty
najtańszej, nad kolejnymi ofertami, z ceną niższą niż średnia Ś0. Dodatkowo, takie
rozwiązanie zwiększa ryzyko popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na
sztucznym manipulowaniu liczbą oraz wysokością cen złożonych ofert;
AD. A i B
W celu wykazania prawidłowości opisanej w lit. A. oraz B., poniżej została przedstawiona
symulacja oparta na dwóch scenariuszach. Scenariusz 1. zakłada, że w postępowaniu
zostały złożone 3 oferty natomiast w Scenariuszu 2. przyjęto, że złożone zostało 5 ofert: A,
B, C, D oraz E .
Oferta A
Oferta B
Oferta C
Oferta D
Oferta E
48 (ml
n zł)
50
(mln zł)
51 (mln zł)
56 (mln zł)
57 (ml
n zł)
SCENARIUSZ 1.
Złożone oferty: A, B oraz C. Ponieważ zostały złożone 3 oferty dla ustalenia liczby punktów
w ramach kryterium Całkowita cena brutto należy zastosować wzór wskazany w pkt 20.7.1.
lit. a) SIWZ IDW, tj.: C0 =Cn/Cb x 100 x Wkr
P
rzeprowadzono i skomentowano działanie wg właściwego wzoru, dla każdej z trzech
złożonych ofert
Ofe
rta A, jest ofertą z najniższą ceną, dlatego Cn oraz Cb są sobie równe.
W tych okolicznościach jest oczywiste, że w związku z tożsamością licznika i mianownika,
wykonawca A uzyskuje maksymalną liczbę punktów.
W przypadku oferty B, wartość licznika Cn pozostaje niezmienna i wynosi 48. Oferta B C0 =
0,96x100^60%
Iloraz uzyskiwany dla oferty B wynosi 0,96, co po wymnożeniu przez
100 oraz
wagę
daje wynik 57.6.
W przypadku oferty C, wartość licznika Cn pozostaje niezmienna i wynosi 48. Oferta C C0 =
0,94 x 100 x 60%
Iloraz uzyskiwany dla oferty C wynosi 0,94, co po wymnożeniu przez
100 oraz
wagę kryterium daje wynik 56.47.
SCENARIUSZ 2.
Złożone oferty: A, B, C, D oraz E. Ponieważ zostały złożone więcej niż 3 oferty dla ustalenia
liczby punktów w ramach kryterium Całkowita cena brutto należy zastosować wzór wskazany
w pkt 20.7.1. lit. b) SIWZ IDW. Zatem dla podjęcia decyzji, który wzór (wzór A czy B) należy
zastosować, należy uprzednio ustalić średnią cen badanych ofert Ś0. Należy jednak
zaznaczy
ć, że zgodnie z IDW przy ustalaniu wartości Ś0 nie uwzględnia się ceny oferty
najtańszej i najdroższej.
Oznacza to, że oferty A, B oraz C będą oceniane na podstawie wzoru A (ich ceny są bowiem
niższe niż Ś0 wynosząca 52,3), zaś oferty D oraz E na podstawie wzoru B (ich ceny są
bowiem wyższe niż ŚQ wynosząca 52,3).
przeprowadzono i skomentowano działanie wg właściwego wzoru, dla każdej z trzech
złożonych ofert
Oferta A, jest ofertą z najniższą ceną, dlatego licznik i mianownik są sobie równe. Dla
usprawnienia dalszych działań warto zaznaczyć, że mianownik będzie miał w każdym
przypadku stałą wartość: 4,3, gdyż zawsze dotyczy różnicy pomiędzy średnią miarodajną i
ceną oferty najtańszej.
C0 = (1 x 10 + 90) x 60% C0 = 100 x 60% = 60
W tych okolicznościach jest
oczywiste, że w związku z tożsamością licznika i mianownika, wykonawca A uzyskuje
maksymalną liczbę punktów.
Oferta B
Jak już wskazano dla oferty B należy stosować wzór A. Różnica pomiędzy
średnią miarodajną a ceną oferty B wynosi 2,3. W związku z tym ostateczny wynik
uzyskiwany w zw. z zastosowaniem wzoru A wynosi 57,23.
Oferta C;
dla oferty C należy stosować wzór A. Różnica pomiędzy średnią miarodajną a ceną
oferty C wynosi 1,3. W związku z tym ostateczny wynik uzyskiwany w zw. z zastosowaniem
wzoru A wynosi 55,81.
Oferta D
Cena oferty D jest wyższa niż Ś0 -> należy stosować wzór B. Wartość licznika
(cd ~ Cb) wynosi 1. Natomiast mianownik (Cd -
Ś0) ma w tym wzorze wartość stalą, która
wynosi 4,7.
Po zastosowaniu wzoru B liczba punktów oferty C, w kryterium Całkowita cena brutto wynosi
25,65.
Oferta E
Cena oferty E jest najwyższa i przekracza Ś0. Wynikają z tego dwie istotne
konsekwencje. Po pierwsze zastosowanie znajduje wzór B. Po drugie natomiast licznik (Cd -
Cb) dla oferty najdroższej zawsze będzie wynosił 0, co oznacza, że oferta najdroższa
zawsze na podstawie wzoru B (niezależnie od ceny) uzyska 18 pkt.
Dla lepszego zobrazowania dostrzeżonych tendencji uzyskane wyniki symulacji
przedstawiono
w ujęciu tabelarycznym.
Z zestawienia wynikają następujące wnioski dotyczące stosowania modelu przewidzianego
przez Zamawiającego w IDW dla sytuacji, w której złożone są cztery lub więcej ofert:
-
zastosowanie poszczególnych wzorów daje różne wyniki, przy tych samych
wartościach parametru „Całkowita cena brutto”;
-
takie same różnice pomiędzy cenami poszczególnych ofert decydują o większej
różnicy punktowej w zależności od zastosowanego wzoru, przykładowo: pomimo, że różnica
w cenie pomiędzy ofertą B i C jest taka sama, jak różnica pomiędzy ofertą D i E, to
wykonawca E traci w stosu
nku do D ponad pięciokrotnie więcej niż C do B;
-
w przypadku zastosowania wzoru B (liczba ofert > 4) najdroższa oferta zawsze
uzyskuje 18 pkt, co jest oczywiście niedopuszczalne. O ile w analizowanym scenariuszu
różnice pomiędzy poszczególnymi cenami były wyraźne, to przyjęty przez PKP PLK model
zakłada, że nawet gdy różnice pomiędzy ofertą najtańszą a najdroższą będą niewielkie, to
oferta najdroższa uzyska jedynie 18 pkt (ponad trzykrotnie mniej niż oferta najtańsza, która
zawsze uzyskuje 60 pkt). W prakt
yce eliminuje to możliwość uzyskania zamówienia przez
wykonawcę, który zaoferował najwyższą cenę, nawet gdyby złożył ofertę znacząco
korzystniejszą w pozostałych ocenianych parametrach (w tym przypadku: „Termin realizacji-
skrócenie terminu" oraz „dostępność linii kolejowej (czas zamknięć torowych)". Należy
zaznaczyć, że kwestia automatycznego eliminowania z udziału w postępowaniu podmiotów,
których oferta odbiega od średniej arytmetycznej wszystkich ofert była już badana przez
TSUE, który stwierdził, że regulacje dopuszczające takie rozwiązania są nie do pogodzenia z
prawem unijnym .
AD. C. W celu wykazania prawidłowości opisanej w lit. C., przedstawiono sytuację, w której
złożone zostały 4 oferty o zbliżonych cenach.
Kryterium
Oferta A
Oferta B Oferta C
Oferta D
Całkowita cena brutto 50,250 (mln zł) 50,500 (mln zł) 50,600 (mln zł) 50,750 (mln zł)
Liczba pkt
60
… … 18
Jak już ustalono, w sytuacji gdy zostały złożone 4 lub więcej ofert, wykonawca którego oferta
zawiera najwyższą cenę zawsze uzyska 18 punktów. Stanie się tak nawet wówczas, gdy
różnica pomiędzy ceną oferty najtańszej i najdroższej wyniesie mniej niż 1% jak w niniejszej
symulacji. Wynika to z faktu, że współczynnik (Cd - Cb) dla oferty najdroższej zawsze będzie
wynosił 0.
Biorąc pod uwagę, że w niniejszym Postępowaniu PKP PLK stosuje jeszcze dwa kryteria
pozacenowe należy postawić następujące pytanie: o ile korzystniejszą ofertę w tych
kryteriach musiałby złożyć wykonawca, który zaoferował najwyższą cenę, aby „odrobić”
stratę do najtańszej oferty?
Jak wynika z tabeli, różnica w punktach pomiędzy ofertą najtańszą i najdroższą wynosi aż 42
punkty na 100 możliwych do zdobycia. Tymczasem w ramach pozacenowych kryteriów
oceny ofert do zdobycia jest maksymalnie 40 punktów. W konsekwencji oznacza to, że
nawet gdyby wykonawca D złożył ofertę zdecydowanie najkorzystniejszą pod względem
parametrów innych niż cena, z pewnością nie uzyska zamówienia, nawet jeżeli jego oferta
była tylko nieznacznie droższa niż cena oferty najtańszej.
Powyższe zatem niezbicie dowodzi, że przyjęty przez PKP PLK wzór nie gwarantuje, że w
Postępowaniu zostanie wybrana oferta najkorzystniejsza ekonomicznie.
AD. D. Ostatnia ze wskazanych kluczowych, prawidłowości uzasadniających twierdzenie, że
przyjęty przez Zamawiającego sposób oceny ofert jest niezgodny z przepisami PZP polega
na tym, że oparcie matematycznego wzoru o średnią Śo sprawia, że Postępowanie jest
szczególnie podatne na manipulacje.
Należy bowiem zwrócić uwagę że wraz ze wzrostem średniej Śo sztucznie (bez
uzasadnienia rynkowego) maleje przewaga oferty najtańszej, nad kolejnymi ofertami, z ceną
niższą niż średnia Śo. Dla udowodnienia tej tezy przyjęto następujące założenia
uwzględniające 7 złożonych ofert z cenami jak poniżej:
Oferta A Oferta B Oferta C Oferta D
Oferta E Oferta F
Oferta G
48 (mln zł) 50 (mln zł) 51 (mln zł) 56 (mln zł) 57 (mln zł)
69 (min
zł)
70 (min zł)
W przyjętym wariancie średnia cen złożonych ofert Śo wzrosła do wartości 56,6.
Oczywiste jest, że oferta A uzyska największą liczbę punktów, tj. 60. Warto natomiast
dokonać stosownych obliczeń dla oferty B:
Średnia 52,3
Średnia 56,6
Oferta
Strata pkt do oferty najtańszej
Strata pkt do oferty najtańszej
A - 48 ml
n zł 60
0
A
60
0
B - 50 ml
n zł 57,23 -2,77 B
58,60 -1,40
G -70 mln
18
-42
G
18
-42
Uzyskane wyniki jednoznacznie potwierdzają, że wzrost średniej cen ofert w sposób
nieuzasadni
ony faworyzuje wykonawców, którzy złożyli oferty z wyższa cena niż oferta
najtańsza, a które mieszczą się w przedziale <oferta najtańsza - średnia Śo3>.
Ostatni z przedstawionych wariantów potwierdza zatem istnienie co najmniej dwóch
powodów, które przesądzają o konieczności uznania przyjętego przez PKP PLK sposobu
oceny ofert za niedopuszczalny.
Po pierwsze -
jak wykazano powyżej - jego stosowanie nie gwarantuje wyboru oferty
najkorzystniejszej, gdyż ostateczne rozstrzygnięcie Postępowania ma charakter w dużej
mierze przypadkowy, tj. zależny od całkowicie nierelewantnych ekonomicznie czynników
takich jak liczba złożonych ofert czy średnia zaoferowanych cen całkowitych brutto z
wyłączeniem oferty najtańszej i najdroższej.
Po drugie natomiast, przyjęte przez Zamawiającego wzory dla obliczenia punktacji za
oferowaną cenę zwiększają ryzyko manipulowania parametrami ofert jak i samym
Postępowaniem. Nie sposób bowiem wykluczyć, że w celu zwiększenia szans na uzyskanie
zamówienia nieuczciwi wykonawcy zamiast oferować jak najkorzystniejsze ceny i inne
parametry zdecydują o zawarciu porozumienia z innym działającym podmiotem, który
zobowiąże się do złożenia oferty z wygórowaną ceną. Należy bowiem zauważyć, że
zwiększenie liczby ofert (ponad 3) i zawyżenie średniej całkowitych cen brutto będzie
sztucznie premiowało tych wykonawców, którzy nie zaoferowali najkorzystniejszej ceny, gdyż
ich strata punktowa do oferty najtańszej będzie mniejsza niż wynikałoby to z porównania tych
ofert do oferty najtańszej.
W tym kontekście krytycznie należy również ocenić rozwiązanie, zgodnie z którym
stosowanie określonego w IDW wzoru zależy od liczby złożonych ofert. Sprawia ono, że
ryzyko manipulacji dotyczy Postępowania również po składaniu ofert. W świetle
przedstawionych powyżej obliczeń jest oczywiste, że przy danym ułożeniu ofert, dla
poszczególnych wykonawców stosowanie poszczególnych wzorów może być mniej lub
bardziej korzystne. Zatem przyjęty sposób oceny ofert zwiększa prawdopodobieństwo, że na
skutek działań wykonawców skutkującym odrzuceniem ich oferty (np. w wyniku
nieprzedłużenia terminu związania ofertą na wezwanie zamawiającego) liczba ofert
zmniejszy się (spadnie poniżej 4) powodując konieczność przyznania punktów w ramach
innego wzoru - tj. wg wzoru z pkt 20.7.1. a) IDW, c
o z kolei może prowadzić do zmiany
wyniku Postępowania.
Należy przy tym zaznaczyć, że w orzecznictwie KIO jednoznacznie wskazuje się, że
„konkurencja powinna bowiem być przejrzysta, czytelna dla wykonawców i zamawiającego, a
jej wyniki nie mogą być zafałszowane” . Dlatego przyjęty przez Zamawiającego model
powinien być kwestionowany przed Izbą już w związku z publikacją SIWZ, tj. gdy tylko
Odwołujący dostrzegł, że przyjęty model oceny ofert stwarza oczywiste ryzyko manipulacji,
które pozbawia PKP Energetykę możliwości udziału w Postępowaniu na zasadach uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak bowiem wskazuje się w literaturze z
zakresu prawa zamówień publicznych, wykazanie i skuteczne wyeliminowanie z konkretnego
postępowania wykonawców manipulujących parametrami ofert w związku z przyjętym
sposobem oceny ofert jest -
zarówno dla zamawiających, jak i dla wykonawców - niezwykle
trudne, o ile w ogóle możliwe .
Podsumowując należy powtórzyć, że - jak wykazano na podstawie powyższych obliczeń -
przyjęty przez Zamawiającego sposób oceny ofert:
1.
nie zapewnia wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
narusza uczciwą konkurencję w postępowaniu,
3.
prowadzi do nierównego traktowania wykonawców.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Stwierdził, że odwołujący nie wykazał interesu prawnego w rozumieniu art. 179 ustawy pzp.
Odwołujący poza ogólnymi stwierdzeniami, że „zamawiający zamierza przeprowadzić
postępowanie w sposób naruszający zasady prawa zamówień publicznych, a przez to /…/
uniemożliwi odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego w warunkach
uczciwej konkurencji”, nie uzasadnia, w jaki sposób przyjęte metody liczenia punktów
mogłyby pozbawić go szansy na uzyskanie zamówienia, przy czym nie wynika w ogóle z
treści odwołania na czym miałaby polegać szkoda odwołującego.
Odnosząc się merytorycznie do zarzutów zamawiający potwierdził, że w kryterium „całkowita
cena brutto” /str. 21-22 IDW/ wprowadził trzy wzory do wyliczenia ilości punktów,
uzale
żniając stosowanie konkretnego wzoru od:
1/ ilości ważnych ofert.
2/ tego, czy cena jest wyższa, czy niższa od średniej.
Zamawiający wskazał, że odwołujący nie wykazał, w jaki sposób dochodzi do naruszenia
zasad uczciwej konkurencji, czy równego traktowania wykonawców, skoro przedstawione
przez zamawiającego wzory będą miały zastosowanie do wszystkich wykonawców, a więc
wszyscy będą traktowani w tern sam sposób przez zamawiającego.
Stwierdził, że dokonuje oceny ofert wykonawców, którzy nie zostali wykluczeni z udziału w
postępowaniu lub których oferta nie podlega odrzuceniu. W związku z tym okoliczność ta,
n
iezależnie od zastosowanego wzoru, zawsze będzie miała wpływ na wynik końcowy. Na
marginesie, ustawa pzp tylko w jednym przypadku nakazuje uwzględniać wszystkie złożone
oferty (także te, które podlegają odrzuceniu lub zostały złożone przez wykonawców
podlegających wykluczeniu) tj. w związku z badaniem rażąco niskiej ceny – art. 90 ust. 1a
pkt 1 ustawy pzp.
Zamawiający zauważa, że w każdym postępowaniu może zderzyć się ze zmową
przetargową wykonawców i żaden wzór czy wzory wyliczenia punktów nie jest skutecznym
narzędziem do walki z tego typu patologiami. W związku z powyższym wywody
odwołującego w tym zakresie nie mają znaczenia, tym bardziej że nawet przy zastosowaniu
jednego wzoru, zamawiający nie ma wpływu na to czy wykonawcy nie podejmą
przestępczych działań w celu uzyskania zamówienia.
Wykonawca nie wykazał jakie antykonkurencyjny działania miałby podjąć zamawiający, aby
obronić się przed rzekomą zmową przetargową i na czym miałaby polegać manipulacja
zamawiającego w związku z wprowadzonymi kryteriami, albo jaki wpływ na liczbę ofert
miałby mieć zamawiający. Natomiast odwołujący insynuuje wobec zamawiającego, iż
wprowadzając, od lat już stosowane, logiczne matematyczne kryteria, zamierza popełnić
czyn zabroniony w rozumieniu art. 115 kk. Odwołujący sam przyznaje, że wobec wszystkich
są stosowane te same kryteria, są stosowane od dawna, a odwołujący nie raz brał udział w
postępowaniach przetargowych z zastosowaniem takich wzorów matematycznych w
odniesieniu do liczenia całkowitej ceny brutto. Zamawiający wskazał na dwa przykłady takich
postępowań w Regionie Śląskim.
Zamawiający wskazał, że argumentacja dotycząca sytuacji, iż niezależnie od wprowadzenia
i
nnych kryteriów oferta z najwyższą ceną musi przegrać nie ma żadnego uzasadnienia
empirycznego i winna pozostać nierozpoznana, gdyż odwołujący nie postawił żadnego
zarzutu w tym zakresie, a w szczególności nie wskazał, że inna powinna być waga kryteriów.
Z
daniem zamawiającego odwołujący nie zrozumiał sensu wprowadzenia trzech wzorów
wyliczenia w kryterium cena. Wzory takie jak w niniejszym postępowaniu zamawiający
stosuje już kilka lat, przez długi czas nie podlegały one żadnemu odwołaniu, a gdy do tego
dos
zło, KIO pozytywnie zweryfikowała przedstawiony system kryteriów oceny ofert w wyroku
KIO 1331/17 z dnia 12 lipca 2017 r.
Przyjęta metoda wyliczenia punktów zapewnia porównywalność ofert w szczególności w
kryterium „cena”. Pierwszy wzór dotyczący sytuacji, gdy mamy do czynienia z ważnymi
ofertami do 3 włącznie, jest wzorem matematycznym uwzględniającym proporcjonalność
liniową porównywanych wartości jest standardowym wzorem matematycznym.
Dwa kolejne wzory zapisane matematycznie zostały ustanowione w oparciu o reguły
matematyczne bazujące na twierdzeniu Talesa z Miletu.
Zamawiający po analizie podjął decyzję o zróżnicowaniu punktacji w przypadku wystąpienia
różnych ilości ofert w celu zapewnienia profesjonalnego powiązania kryterium ceny z
kryteriami pozacen
owymi, szczególnie projakościowymi, w efekcie skutkującego wyborem
oferty najkorzystniejszej ekonomicznie w ujęciu realnym a nie tylko formalnie tj. przez ocenę
bilansu poszczególnych ofert. Zamawiający nie ograniczył się bowiem do wprowadzenia wag
pomiędzy kryteriami, ale również do profesjonalnego wypunktowania ceny w kontekście
jakości. Konieczne jest bowiem złamanie prostej proporcjonalnej punktacji ceny, jeśli mamy
do czynienia z większą ilością ofert /tj. powyżej 3/, po to aby w punktacji cenowej po
p
ierwsze uwzględnić konieczność odrzucenia potencjalnych patologii cenowych (najdroższa i
najtańsza oferta odrzucana jest w obliczeniu ceny średniej) i umożliwić realne porównanie
ofert mieszczących się w przedziale od najtańszej do średniej wartości cenowej, a więc ofert
w sposób najbardziej korzystny ekonomicznie równoważących potrzeby zamawiającego w
zakresie wysokiej jakości oraz ryzyk jaki musi ponieść wykonawca i zasobów jaki musi
zaangażować, aby zapewnić realizację zobowiązań wskazanych w ofercie oraz w
szczególności w kryteriach pozacenowych. To zrównoważenie jest zapewniane przez bliską
wysoką punktację ofert znajdujących się w przedziale od najtańszej do średniej cenowo.
Oferty z przedziału od średniej do najdroższej jako niezbilansowane ekonomicznie uzyskują
relatywnie mniej punktów w kryterium ceny. Mechanizm działania wzorów przedstawiono w
załączonych wykresach.
Zamawiający wskazuje, że istotą wzorów jest założenie że najbardziej wiarygodną, realną i
właściwą ceną jest cena oscylująca wokół średniej arytmetycznej, co zresztą potwierdza sam
ustawodawca w dyspozycji przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 pzp i oferty zbliżone cenowo do
średniej arytmetycznej winny mieć realną szansę ubiegania się o zamówienie. Założenie to
funkcjonuje przy kilku kryteriach oceny ofert, tak jak ma to miejsce w przypadku niniejszego
postępowania, aby właśnie nie doprowadzić do pozorności innych kryteriów, tylko aby
kryteria jakościowe miały wpływ na wynik postępowania.
Powyższe znajduje odzwierciedlenie w orzeczeniu KIO 1029/16 gdzie wskazano, iż „o ile
istotą kryteriów oceny ofert innych niż cena jest przyznanie dodatkowej punktacji rozwiązaniu
preferowanemu przez danego zamawiającego, o tyle należy mieć na uwadze, że
promowanie danego rozwiązania musi znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach
zamawiającego i nie może naruszać zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu o
zamówienie publiczne.” Takie też jest rozwiązanie w postaci przyjętego w niniejszym
postępowaniu sposobu obliczania punktacji wg przedstawionych wzorów wraz z pozostałymi
dwoma kryteriami wyboru.
Celem zamawiającego jest pozyskanie ofert realnych cenowo, adekwatnych do aktualnej
sytuacji rynkowej wraz z realnymi propozycjami terminu wykonania oraz potrzebnego czasu
zamknięć torowych.
Zamawiający wskazuje, że w 2015 r. Centrum Unijnych Projektów Transportowych w ramach
kontroli postępowania, zwróciło się do zamawiającego o wyjaśnienia w zakresie
stosowanych wzorów. Zamawiający udzielił odpowiedzi wskazując na argumentację, jak
wyżej i CUPT nie miał żadnych zastrzeżeń co do przyjętego sposobu wyliczania punktów.
Zamawiający złożył do akt treść korespondencji z CUPT, w tym opinię po przeprowadzonej
kontroli.
Zamawiający wskazał, że żaden przepis ustawy, w szczególności przytoczone w odwołaniu,
nie zakazuje za
mawiającemu przyjęcia określonych wzorów. Nie naruszono zatem
dyspozycji tych przepisów.
Ponadto odwołujący nie postawił żadnego zarzutu co do samych kryteriów oceny ofert, a
jedynie do sposobu wyliczenia punktów, który dla wszystkich wykonawców jest jednakowy
oraz spełnia dyspozycję art. 91 ust. 2 d ustawy pzp, gdyż kryteria są jednoznaczne i
zrozumiałe oraz umożliwiają zweryfikowanie informacji przedstawionych w ofertach
wykonawców, Są to kryteria obiektywne i niedyskryminacyjne, pozwalające na dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej, optymalnej i pozwalającej na uzyskanie świadczenia
odpowiadającego potrzebom zamawiającego. Kryteria te nie dotyczą właściwości
wykonawcy, odpowiadają rodzajowi zamówienia i spełniają wszelkie wymogi związane z
prowadzeni
em postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.
Do pisma załączono korektę wyliczeń matematycznych odwołującego, własne 4 wykresy,
kopię korespondencji z CUPT i dokumentacji dwóch innych postępowań z zastosowaniem
analogicznych kryte
riów oceny ofert.
Strony postępowania odwoławczego przedstawiły do protokołu stanowiska:
Odwołujący podkreślił, że ma interes i legitymację do wniesienia odwołania, zgodnie z art.
179 ustawy pzp
i nie pozbawia go tego fakt prowadzenia przez Zamawiającego podobnych,
innych postępowań. Podkreślił, że sposób oceny w kwestionowanym kryterium, nie prowadzi
do wyboru najkorzystniejszej oferty, zgodnie z ustawową definicją oraz zasadami, w tym
uczciwej konkurencji, określonymi w dyrektywach unijnych, klasycznej i sektorowej.
Podkreślił wymóg obiektywnych potrzeb Zamawiającego. Zakwestionował przyjęty sposób
oceny w pkt 27.1b IDW. Stwierdz
ił, że powołany przez Zamawiającego wyrok KIO 1331/17
dotyczył wyłącznie zarzutów z art. 91, natomiast stanowisko CUPT nie odnosi się do
zarzutów, podniesionych w niniejszym odwołaniu.
Złożył:
1/
wykaz zamówień Zamawiającego, w którym zastosowano kwestionowane kryterium,
oparte o średnią miarodajną cen, z opracowaniem z maja 2016 r., w którym Zamawiający, na
str. 8, opisuje to stosowane przez siebie kryterium;
2/ symulacj
ę dla 4 ofert ze wskazaniem, że oferta najkorzystniejsza (D) otrzymuje
najmniejszą liczbę punktów, w odróżnieniu od wyniku po zastosowaniu wzoru klasycznego,
tj. relacji oferty badanej do najniższej;
1- zestawienie
ofert w konkretnym postępowaniu (Strzelce Opolskie), na okoliczność
realności tezy o niewielkich różnicach cen pomiędzy ofertami, wyborem oferty
najtańszej i brakiem realnego znaczenia przy ocenie ofert w pozostałych kryteriach
(gwarancja i termin realizacji). Wskaz
ał na realne i symulowane wyniki przetargu.
2-
wzór z analizą zmian średniej miarodajnej i zmian punktacji konkretnej oferty, w
zależności od liczby ofert ocenianych (nadal w oparciu o przykład przetargu Strzelce
Opolskie). Wskaz
ał na przykłady zdarzeń po upływie terminu składania ofert,
wpływających na zmianę średniej (odrzucenia i wykluczenia).
Zauważył, że wykonawca przed otwarciem ofert nie wie, w jaki sposób będzie oceniana jego
oferta (według jakiego wzoru i czy ze średnią miarodajną) i nie wie tego również po otwarciu
ofert i ich analizie własnej. Stwierdził, że wyniki obliczeń, przedstawione w odwołaniu, są
poprawne, a Zamawiający, wskazując na błędy, nie kwestionuje tej okoliczności. Podkreślił,
na podstawie danych historycznych, jak i symul
acji, że oferta, która powinna być oceniona
jako najkorzystniejsza, a nie będąca najtańszą, nie ma możliwości być wybraną. Złożył wyrok
ETS z 16.09.2013 r.
na poparcie stanowiska, podkreślając treść motywu 73. Wniósł o
powołanie biegłego ze specjalnością wielokryterialne badania operacyjne i wspomaganie
decyzji, na okoliczność poprawności wzoru w zakresie funkcji celu lub alternatywnie biegłego
z zakresu matematyki, na okoliczność, czy wzór zapewni wybór oferty najkorzystniejszej
ekonomicznie, z oceną prawdopodobieństwa poprawności wzoru zastosowanego w SIWZ i
klasycznego.
Podkreślił brak gwarancji wyboru najkorzystniejszej oferty przy zastosowaniu
kwestionowanych wzorów i minimalne ryzyko w tym zakresie przy użyciu wzoru klasycznego.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, z uzasadnieniem, jak w złożonym piśmie.
Opon
ował przeciwko dowodowi z opinii biegłego wskazując, że kwestionowany wzór
kryterium jest zrozumiały i jasny. Podkreślił poprawność i obiektywizm stosowanego
kryterium ceny brutto, opracowaneg
o w oparciu o wieloletnie doświadczenie. Stwierdził, że
celem jego jest wyłonienie ofert rzeczywiście najkorzystniejszych. Zauważył, że wzory są
jasne i znane wykonawcom. Podkreślił brak możliwości manipulacji ofertami i ich ocenami.
Stwierdz
ił, że Odwołujący, w ramach argumentacji, zmiennie ocenia ważność
poszczególnych kryteriów, w tym pozacenowych. Złożone na rozprawie dowody, w postaci
pism, tabeli i symulacji
uznał za potwierdzające sposób działania Zamawiającego, zgodnie z
przyjętym wzorem. Ocenił, że wyrok ETS nie jest miarodajny do bieżącego stanu
faktycznego. Zauważył, że CUPT, wskazane w piśmie, ocenia prowadzone postępowanie w
całości, w tym także zastosowane kryteria. Wskazany w odpowiedzi wyrok Izby ocenił jako
analogiczny do obecnego stanu faktycznego. Przypom
niał, że Odwołujący, w poprzednich
sprawach, nie negował kryterium ceny brutto i sposobu obliczeń. Wskazał na przedstawione
obliczenia w złożonym piśmie, zobrazowane wykresami. W szczególności wskazał na
wykres „symulacje z zastosowaniem 3 wzorów: A, B i C” z uwzględnieniem danych
przyjętych przez Odwołującego. Ocenił, że przyjęcie spornego kryterium prowadzi do
bardziej przejrzystego i obiektywnego wyboru najkorzystniejszej oferty zapobiegając
manipulacji. Podkreślił wagę wszystkich przyjętych kryteriów.
Izba postanowiła oddalić wniosek Odwołującego o powołanie biegłego.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
specyfikacji isto
tnych warunków zamówienia, w szczególności Instrukcji dla wykonawców
(IDW)
, oraz dokumenty wskazane w treści uzasadnienia, jak również stanowiska stron
postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu ustaliła i zważyła co
następuje.
Izba stwie
rdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Krąg podmiotów, które mogą
skorzystać ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie wobec treści SIWZ, jest szeroki.
Uprawnie
nie to przysługuje każdemu wykonawcy, który potencjalnie może ubiegać się
o przedmiotowe zamówienie. Na tym etapie wystarczająca jest możliwość poniesienia
szkody wynikającej z niewłaściwego sformułowania treści SIWZ, które może utrudniać
wykonawcy dostęp do zamówienia.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
podlega ono uwzględnieniu.
Rozpoznając zarzut odnoszący się do ustanowionego przez zamawiającego sposobu
oceny ofert w kryterium ceny, tj. do pkt 20.7.a. IDW Izb
a stwierdziła, że zarzut ten wskazuje
na naruszenie
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 a, art. 36 ust. 1 pkt 13, a także art. 7 ust. 1
ustawy pzp,
przez ustalony sposób oceny ofert w kryterium oznaczonym jako „Całkowita
cena brutto” opisanym w zakresie sposobu jego stosowania w pkt 20.7.1 IDW. Sposób ten
(metoda), niesporny w sprawie, zawiera trzy metody oceny ofert przez zastosowanie jednego
z trzech wzorów matematycznych, mających zastosowanie przy ocenie konkretnej oferty w
zależności od liczby złożonych skutecznie ofert i ceny brutto badanej oferty w relacji do
„średniej miarodajnej wartości ofert” obliczonej wg wzoru z uwzględnieniem okoliczności, czy
cena oferty badanej jest równa lub niższa od średniej, czy wyższa od średniej.
Niespornie przyjęta metoda oceny ofert w spornym kryterium ceny jest wykonawcom znana
przed terminem składania ofert. Zrozumiałem jest przy tym, że wykonawca nie może mieć
wiedzy, który ze wzorów matematycznych zostanie zastosowany wobec jego oferty, jako że
nieznana jest licz
ba ofert, jakie zostaną złożone, nie jest także możliwe przewidywanie, czy
wszystkie oferty będą podlegać ocenie, jako że niektóre mogą podlegać odrzuceniu lub
zostać uznane za odrzucone.
Skład orzekający zauważa, że w żadnym miejscu odwołania odwołujący nie wskazał na
niejednoznaczność czy niezrozumiały charakter kryterium ceny, uniemożliwiający
sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców. Na naruszenie przez
zamawiającego obowiązku jasnego, przejrzystego opisania kryteriów oceny ofert odwołujący
wskazywał jedynie w kontekście zarzutu związanego z odwołaniem się do treści pkt 20.7.1.
IDW
. Co więcej, odwołujący w złożonym odwołaniu trafnie zidentyfikował sposób, w jaki
zamawiający będzie dokonywał oceny ofert, co wskazuje na okoliczność, że określenie przez
zamawiającego
kryterium
ceny
było
dla
odwołującego
jednoznaczne
i zrozumiałe.
Izba wzięła pod uwagę argumentację zamawiającego, iż celem ukształtowania kryterium
ceny w sposób, w jaki uczynił to w IDW, było urealnienie wpływu kryteriów jakościowych na
wynik postępowania. Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców przez zróżnicowanie punktacji w przypadku
wystąpienia różnej liczby ofert czy uzależnienie punktacji od stosunku zaoferowanej ceny do
średniej miarodajnej. Zamawiający wyjaśnił, że działanie takie ma na celu odrzucenie
potencjalnych
manipulacji
lub
patologii
cenowych
(najdroższa
i najtańsza oferta ma zostać odrzucona w obliczaniu ceny średniej) i ma umożliwić realne
porównanie ofert mieszczących się w przedziale od najtańszej do średniej wartości cenowej,
a więc ofert najbardziej korzystnych ekonomicznie, równoważących potrzeby zamawiającego
w zakresie wysokiej jakości oraz ryzyk, jakie musi ponieść wykonawca i zasobów, jakie musi
zaangażować, aby zapewnić realizację zobowiązań wskazanych w ofercie, oraz
w szczególności w kryteriach pozacenowych. To zrównoważenie jest zapewniane, jak
wskazał zamawiający, przez bliską wysoką punktację ofert znajdujących się w przedziale od
najtańszej do średniej cenowo. Oferty z przedziału od średniej do najdroższej, jako
niezbilansowane ekonomicznie, uzyskują relatywnie mniej punktów w kryterium ceny nie
zaburzając przy tym stosownej relacji między wysokością cen ofert a przyznanej im
punktacji
. Izba nie stwierdziła, aby przyjęte przez zamawiającego wzory sprzyjały
niezgodnym z prawem porozumieniom wykonawców. Tego typu zachowania mogą zaistnieć
w każdym stanie faktycznym. Przyjęcie, jak tego żąda odwołujący, jednolitego sposobu
przy
znawania ofertom punktów w kryterium ceny, nie stanowi skutecznej bariery dla tego
typu działań. Argumentu na potwierdzenie zasadności zarzutu podniesionego przez
odwołującego nie może stanowić przywołany przez odwołującego przykład oceny ofert w
postępowaniu pod nazwą „Strzelce Opolskie” jako że nie ma on jednoznacznego przełożenia
na sytuację, jaka może zaistnieć w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Ponadto, przykład ten również nie wskazuje na naruszenie przez
zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samy Izba podziela stanowisko wydane w
wyroku sygn.
akt KIO 1331/17, które zostało wydane w analogicznym stanie faktycznym.
Należy przy tym zauważyć, że wyrok w tej sprawie dotyczył zarzutu naruszenia nie tylko art.
91 ustawy p
zp, jak sugerował odwołujący, lecz także zasad udzielania zamówień z art. 7
ustawy pzp.
Mając na uwadze, że odwołujący na poparcie swojego stanowiska powołał wyrok ETS
z dnia 16 września 2013 r. T-402/06 w sprawie Królestwa Hiszpanii przeciwko Komisji
Europejskiej,
skład orzekający stwierdza, że rozstrzygnięcie Trybunału w zakresie
dotyczącym stosowania kryterium opartego na cenie średniej zastosowanej przez instytucje
zamawiającą zasługuje na pełną aprobatę, jednakże jako oparte na odmiennym od
niniejszego stanie faktycznym, nie może mieć zastosowania w sprawie rozpatrywanej.
Jedynym podobieństwem między tymi sprawami jest użycie przy opisie kryterium ceny
stosowanym w toku oceny ofert nazwy średniej ceny lub metody ceny średniej miarodajnej
sta
nowiącej punkt odniesienia przy ocenie konkretnej oferty oraz użycie odmiennego niż
linearny arytmetycznego wzoru stosowanego
przy porównywaniu ofert. Metoda zastosowana
przez hiszpańskich (katalońskich) zamawiających mogła i niejednokrotnie prowadziła do
faktycznej eliminacji ofert uznawanych za nadmiernie (nienormalnie) wysokich lub
nienormalnie niskich.
Jak ustalono, wśród uwzględnionych metod i parametrów znajdowała
się metoda średniej ceny zastosowana w trzech etapach. Najpierw każdą z ofert
porównywano z budżetem, jakim dysponowała instytucja zamawiająca na konkretne
zamówienie, określonym w cenach bazowych ustalonych uprzednio przez niezależną firmę
inżynierską po przeprowadzeniu badania rynku. Zastosowanie metody średniej ceny na tym
etapie polegało na obliczeniu „obniżki” (Bi) jako odsetka, o który każda z ofert był niższa od
ceny bazowej, zgodnie ze wzorem: „Bi = (cena bazowa – oferta)/cena bazowa”. Jeżeli oferta
była niższa od ceny bazowej, uznawano, że oferent zaproponował „obniżkę dodatnią” (Bi>0).
Natomiast jeżeli oferta był wyższa od ceny bazowej (Bi<0), uznawano, że oferent
zaproponował „podwyżkę”. Na drugim etapie obliczana była średnia obniżek proponowanych
przez wszystkich oferentów, określana jako „średnia obniżka” (Bm). Podobnie obliczano
„ryzykowną obniżkę” (Bt), oznaczającą odsetek obniżki, od którego ofertę uznawano za
niewiarygodną, ponieważ nie można było rozsądnie wyobrażać sobie realizacji projektu za
taką cenę albo dlatego, że z powodu tak niskiej ceny proponowane wykonanie nie mogło
osiągnąć minimalnej dopuszczalnej jakości technicznej. Na trzecim etapie poszczególnym
ofertom przyznawano punkty z wykorzystaniem wzoru matematycznego.
Komisja
, a w ślad za nią Trybunał, zakwestionowała legalność z punktu widzenia zasady
równego traktowania zastosowania przy wyborze najkorzystniejszej ekonomicznie oferty
metody średniej ceny, ponieważ jej zdaniem metoda ta powoduje mniej korzystne
traktowanie, przy równym wyniku z punktu widzenia innych kryteriów, ofert proponujących
niższą cenę w stosunku do ofert bardziej zbliżonych do wyliczonej średniej. W ocenie ETS
zastosowanie metody średniej ceny i brak przejrzystości w odniesieniu do średniej ceny
spowodował „irracjonalne” zachowanie najbardziej konkurencyjnych oferentów, którzy, chcąc
zachować szansę otrzymania zamówienia, byli zmuszeni zaproponować wyższą cenę niż by
mogli, to jest cenę odpowiadającą przewidywanej średniej cenie wszystkich ofert, a nie cenie
najniższej. Ponadto jest bezsporne, że zastosowanie metody średniej ceny mogło prowadzić
do sytuacji, w
której przy równym wyniku z punktu widzenia innych kryteriów, szczególnie
technicznych, oferta proponująca wyższą cenę mogła otrzymać większą liczbę punktów
z
tytułu jakości ekonomicznej niż oferta tańsza, zwłaszcza jeżeli pierwsza z tych ofert była
bliższa średniej cenie lub cenie odpowiadającej „ryzykownej obniżce”. Przypomniano, że
dyrektywy pozostawiają instytucji zamawiającej swobodę wyboru kryteriów udzielenia
zamówienia, muszą jednak być to kryteria służące wyborowi najkorzystniejszej ekonomicznie
oferty.
Ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie można zaś określić jako ofertę
przedstawiającą najlepszy stosunek jakości do ceny, przy uwzględnieniu kryteriów istotnych
z
punktu widzenia przedmiotu zamówienia. Najkorzystniejszą ekonomicznie ofertą nie
zawsze jest oferta proponująca najniższą cenę, trzeba jednak stwierdzić, że w sytuacji
doskonałej równości ofert pod względem wszystkich innych istotnych kryteriów, w tym
technicznych, tańszą ofertę należy zawsze uznać z ekonomicznego punktu widzenia za
bardziej korzystną od oferty droższej. W takiej sytuacji zaś zastosowania metody średniej
ceny, prowadzącego do udzielenia zamówienia oferentowi proponującemu wyższa cenę niż
inny oferent, nie można uznać za zgodne z kryterium najkorzystniejszej ekonomicznie oferty.
W tej kwestii stwierdzono
, że udzielenie zamówienia oferentowi, którego oferta jest droższa
od innej oferty, równoważnej z nią pod względem innych kryteriów, jest samo w sobie
sprzeczne z interesem publicznym i
nie przyczynia się do ochrony interesów finansowych
Unii.
Przedstawione wnioski, zarówno Komisji, jak i Trybunału, są w ocenie składu orzekającego
Izby ze wszech miar słuszne i oparte na zasadach równości i obowiązku dokonywania
wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie.
Izb
a zauważa, że zasady te w sprawie rozpatrywanej nie zostaną naruszone. W
szczególności zastosowane przez zamawiającego metody nie doprowadzą do wyboru oferty
nie będącej ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy pzp. Ryzyko takie nie
występuje, takiej ewentualnej okoliczności nie przedstawił także i nie udowodnił odwołujący.
W szczególności żadna z przedstawionych w odwołaniu symulacji nie wykazuje, by możliwa
była sytuacja, iż oferta o wyższej cenie mogłaby się okazać ofertą korzystniejszą od oferty
tańszej ceteris paribus tj. przy równych ocenach w kryteriach pozacenowych. Taka właśnie
sytuacja w sprawie rozpatrywanej przez ETS legła u podstaw rozstrzygnięcia Trybunału, co
podkreślono w szeregu tez wyroku pokrótce wyżej omówionego.
Mając na uwadze powyższe, Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że sposób
ukształtowania przez zamawiającego kryterium ceny stanowi naruszenie zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wzory określone przez zamawiającego
w pkt. 20.7.1. I
DW w równym stopniu dotyczą wszystkich wykonawców, nie preferują
określonego kręgu wykonawców, są jasne i z góry precyzują sposób oceny ofert.
Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
W tym stanie rze
czy Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.).
Przewodniczący:
………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę PKP Energetyka S.A. z siedzibą w
Warszawie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł
00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
PKP Energetyka S.A., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
2.1 zasądza od wykonawcy PKP Energetyka S.A. z siedzibą w Warszawie na
rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie
kw
otę 591 zł 75 gr (słownie: pięćset dziewięćdziesiąt jeden złotych siedemdziesiąt
pięć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
dojazdu na posiedzenie przez pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Pr
awo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1569 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Prze
wodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2683/17
Uzasadnienie
Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn.:
Modernizacja sieci trakcyjnej szlak Mietków - Imbramowice oraz modernizacja sterowania
ruchem kolejowym na p. odg. Mietków i stacji Imbramowice w ramach projektu:,, Prace na
linii kolejowej
nr 274 Wrocław - Zgorzelec na odcinku Wrocław - Jelenia Góra oraz
przyległych łącznicach.” (numer referencyjny: IREZA4d-216-54/2017; ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane Dz. Urz. UE z 6 grudnia 2017 nr 2017/S 234-486893.
Odwołujący: PKP Energetyka S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący” lub
„PKP Energetyka”), wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegającej na
opublikowaniu
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako „SIWZ”), w której
określono sposób oceny ofert sprzeczny z obowiązującymi przepisami PZP, w szczególności
przez ustanowienie wielokryterialnego modelu oceny ofert, który narusza zasadę wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Zarzuca
Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 a, art. 36 ust. 1 pkt 13,
a także w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez ustanowienie w Postępowaniu sposobu oceny ofert
w kryterium pn. „Całkowita cena brutto” określonego w pkt 20.7.1. Tomu I SIWZ „Instrukcja
dla wykonawców” (dalej jako „IDW”), który:
1.
nie zapewnia wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
narusza uczciwą konkurencję w postępowaniu,
3.
prowadzi do nierównego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym wnosi o nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt. 1
PZP zmiany treści SIWZ w zakresie opisu sposobu oceny ofert przez wyeliminowanie z
wielokryterialnego modelu oceny ofert elementów niezgodnych z obowiązującymi przepisami
PZP i dostosowanie go do wymogów wynikających w szczególności z art. 91 ust. 1, art. 2 pkt
5 lit. a oraz art. 7 ust. 1 PZP, tj. poprzez:
1.
nakazanie usunięcie pkt 20.7.1. b) IDW i przyjęcie jednolitego sposobu oceny ofert w
kryterium pn. „Całkowita cena brutto”, odnoszącego się do wszystkich ofert złożonych w
Postępowaniu, bez względu na liczbę złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu, o
których mowa w pkt 20.6. IDW, w oparciu o wzór przyjęty aktualnie w pkt 20.7.1. a) IDW;
2.
ewentualnie nakazanie Zamawiającemu zmianę sposobu oceny ofert w kryterium pn.
„Całkowita cena brutto”, przez:
• ustalenie jednolitego sposobu przyznawania wykonawcom punktów w ramach ww.
kryterium, który będzie miał zastosowanie do wszystkich złożonych ofert, o których mowa w
pkt 20.6. IDW, bez względu na liczbę złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu, a także
• ustalenie sposobu oceny ww. kryterium, który nie będzie odnosił się do średniej miarodajnej
opisanej przez Zamawiającego w pkt 20.7.1 b) IDW lub innej średniej cen złożonych ofert.
S
posób ukształtowania Postępowania przez Zamawiającego nie spełnia tych wymogów.
Przyjęty przez PKP PLK sposób oceny ofert (model stosowania kryteriów oceny ofert)
powoduje bowiem, że o ocenie składanych ofert (w tym oferty Odwołującego), a w
konsekwencji o ostatecznym wyborze oferty najkorzyst
niejszej nie będzie decydowała
ekonomiczna korzystność parametrów ofert. Przeciwnie - istotny wpływ na rozstrzygnięcie
Postępowania będą miały całkowicie nierynkowe, pozbawione znaczenia gospodarczego
okoliczności, których wystąpienie może być przy tym przypadkowe lub może wynikać z
celowych, antykonkurencyjnych działań wykonawców lub samego Zamawiającego.
P
rzyjęty przez Zamawiającego model oceny ofert sprzyja i zwiększa ryzyko manipulowania
parametrami składanych ofert, a także liczbę ofert uwzględnianych przy przyznawaniu
punktów w ramach kryterium „Całkowita cena brutto”. Zastosowane przez Zamawiającego
wzory matematyczne, służące wyliczeniu całkowitej ceny brutto, naruszają zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, prowadząc do przyznawania
poszczególnym wykonawcom nieproporcjonalnej liczby punktów w zależności od tego, który
wzór zostanie przez Zamawiającego zastosowany, i w zależności od miejsca w rankingu
oferty, której przyznawana jest punktacja. Ze względu na to, że Zamawiający określił również
pozacenowe kryteria oceny ofert, tego rodzaju rozbieżności mogą prowadzić do sytuacji, w
której najwyżej zostanie oceniona oferta, która nie jest ofertą najkorzystniejszą
ekonomicznie, co jest niedopuszczalne w świetle przepisów PZP.
Zasygn
alizowane powyżej zastrzeżenia, zostały szczegółowo opisane i wyjaśnione w
uzasadnieniu do
odwołania. Nie ulega wątpliwości, że Odwołujący posiada legitymację do
wniesienia odwołania, ponieważ: zamierza złożyć ofertę, może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zam
awiającego przepisów wskazanych, przez nieprzestrzeganie
podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, co pozbawia Odwołującego szansy na
udział w Postępowaniu w warunkach uczciwej konkurencji.
Wpływ naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP na wynik Postępowania
Wskutek wskazanych wyżej naruszeń przepisów PZP Zamawiający zamierza przeprowadzić
Postępowanie w sposób naruszający podstawowe zasady prawa zamówień publicznych, a
przez to -
jak wskazano powyżej - uniemożliwi Odwołującemu ubieganie się o udzielenie
zamówienia publicznego w warunkach uczciwej konkurencji. W tych okolicznościach nie
ulega wątpliwości, że zarzucane Zamawiającemu naruszenia mają bezpośredni i istotny
wpływ na wynik Postępowania.
Ogłoszenie o Postępowaniu oraz SIWZ zostały opublikowane przez Zamawiającego w dniu 6
grudnia 2017 r. wobec czego termin na wniesienie odwołania, o którym mowa w art. 182 ust.
1 pkt 1) PZP został zachowany.
Uzasadnienie
1.
Informacje wprowadzające
1.1.
Odwołujący w pełni przyjmuje, iż każde postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego organizowane jest w celu zaspokojenia określonych potrzeb zamawiającego,
które w konsekwencji mają decydujący wpływ na kształt postępowania. Wszystkie elementy
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia są ustanawiane w celu uzyskania ofert,
które możliwie najlepiej odpowiadają na wymagania zamawiającego. Dotyczy to przede
wszystkim kryteriów i sposobu oceny ofert, które mają zapewnić, że spośród wszystkich ofert
złożonych w postępowaniu, zamawiający wybierze tę, która najlepiej (tj. w największym
stopniu) będzie zaspokajała potrzeby zamawiającego.
1.2.
Powyższe wnioski są oczywiste i wynikają już z literalnego brzmienia przepisów PZP.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 PZP każdy zamawiający zobowiązany jest do wybrania oferty
najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w siwz. Pojęcie oferty
najkorzystniejszej zostało natomiast zdefiniowane w art. 2 pkt 5. lit. a PZP. Zgodnie z
przepisem, w ten sposób można określić wyłącznie ofertę „która przedstawia
najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu
zamówienia publicznego". Definicja ta ma ogólny, ramowy charakter, i opiera się na
wyrażeniach nieostrych, dlatego jej kluczowe elementy są doprecyzowywane w
or
zecznictwie. Jego analiza prowadzi do następujących, istotnych dla rozstrzygnięcia
postępowania odwoławczego wniosków:
a)
choć „korzystność” złożonych ofert można oceniać wyłącznie z punktu widzenia
zamawiającego, to jednak nie ma on nieograniczonej swobody w kształtowaniu kryteriów i
sposobu oceny ofert;
b)
podstawowym ograniczeniem jest fakt, że „oferta najkorzystniejsza”, o której mowa w
art. 91 ust. 1 oraz art. 2 pkt 5 PZP, to wyłącznie oferta najkorzystniejsza ekonomicznie
(realnie, a nie tylko formalnie);
c)
w ramach wyznaczonej przepisami PZP swobody zamawiający może przyjąć tylko
takie kryteria i sposób oceny ofert, które będą „preferować” ofertę najbardziej konkurencyjną
w świetle uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Innymi słowy - zamawiającemu nie wolno
przyjąć takiego modelu oceny ofert, który premiuje pewne oferty w związku z
okolicznościami, które nie mają jakiegokolwiek znaczenia ekonomicznego.
1.3.
W odniesieniu do pierwszego ze sformułowanych wniosków należy wskazać, że
zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą polskich organów rozstrzygających sprawy z
zakresu prawa zamówień publicznych „należy wyprowadzić bezwzględny postulat, by
kryteria oceny oferty były formułowane w sposób, który pozwoli na wybór oferty rzeczywiście
najbardziej korzystnej
z punktu widzenia istniejących potrzeb. Oznacza to w praktyce
konieczność ustalenia właściwych proporcji w zakresie wagi poszczególnych kryteriów. Nie
mogą to być ustalenia dowolne, prowadzące do sytuacji, w których oferta obiektywnie
zdecydowanie korzystniejsza, na skutek sztucznych manipulacji kryteriami w ramach siwz,
ustępuje ofercie z istotnie odroczonym terminem płatności [przedmiotem analizy Sądu
Najwyższego była okoliczność, że kryterium oceny ofert ustanowiono termin płatności -
przyp. Odwołujący] (...) Należy więc stwierdzić, że kształtowanie poszczególnych kryteriów
oceny ofert nie jest działaniem dowolnym, a kształt tych kryteriów musi mieć swoje
uzasadnienie w istniejących potrzebach jednostki zamawiającej. Stanowisko to podziela
również KIO stwierdzając, że „zamawiający jest uprawniony do ustalenia kryteriów, które
pozwolą na wybranie oferty spełniającej w najwyższym stopniu uzasadnione potrzeby
zamawiającego. (...) To zamawiającemu, jako dysponentowi środków, przysługuje prawo do
ustalenia, w j
aki sposób środki te zostaną zagospodarowane, tak aby w najwyższym stopniu
pozwalały na osiągnięcie celów i zadań realizowanych przez zamawiającego” .
1.4.
Jest przy tym istotne, że ze względu na specyficzny status prawny każdego podmiotu
posiadającego przymiot zamawiającego w rozumieniu przepisów PZP, jego potrzeby są
ściśle zdeterminowane normatywnymi ramami jego działalności, w tym prawnie nałożonymi
zadaniami, dla których realizacji udziela zamówień publicznych. Innymi słowy każdy
zamawiający - w tym PKP PLK - może realizować wyłącznie takie potrzeby, do których
zaspokajania jest prawnie upoważniony. Co więcej, z takiego upoważnienia korzystać można
wyłącznie w celu realizacji interesu publicznego. W konsekwencji za niedopuszczalną
należałoby uznać w szczególności sytuację, w której model oceny ofert faworyzuje
poszczególne oferty ze względu na parametry lub okoliczności, które z punktu widzenia
prawnie uzasadnionych potrzeb zamawiającego nie mają jakiegokolwiek znaczenia, a
właśnie taka sytuacja zachodzi w Postępowaniu organizowanym przez PKP PLK.
Spostrzeżenie to wiąże się z kolejnym obowiązkiem, jakim jest dążenie do wyboru oferty
najkorzystniejszej,
1.5.
Po drugie bowiem, o ile polski prawodawca posługuje się pojęciem „oferta
najkorzystniejsza" bez prz
ymiotnika „ekonomicznie", to jednak nie ulega wątpliwości, że
właśnie przez pryzmat ekonomii należy oceniać „korzystność” składanych ofert. Wynika to z
konieczności stosowania tzw. prounijnej wykładni regulacji prawa krajowego, zgodnie z którą
treść przepisów polskich należy interpretować w sposób zapewniający spójność z prawem
unijnym. Prawodawca unijny posługuje się natomiast pojęciem „oferty najkorzystniejszej
ekonomicznie". W szczególności w treści preambuł tzw. dyrektyw zamówieniowych
przesądzono, że „zamówienia powinny być udzielane na podstawie obiektywnych kryteriów
zapewniających przestrzeganie zasad przejrzystości, niedyskryminacji i równego
traktowania, z myślą o zagwarantowaniu obiektywnego porównania relatywnej wartości ofert,
tak aby ustalić - w warunkach efektywnej konkurencji - która z ofert jest najkorzystniejsza
ekonomicznie". Stanowisko to od dawna znajduje odzwierciedlenie nie tylko w orzecznictwie
Trybunału Sprawiedliwości UE (dawniej jako Europejski Trybunał Sprawiedliwości, dalej jako
„TSUE”), także w ugruntowanej linii orzeczniczej polskich sądów .
1.6.
Powyższe uwagi potwierdzają również wniosek, że Zamawiającemu nie wolno przyjąć
takiego modelu oceny ofert, który premiuje pewne oferty w związku z okolicznościami, które
nie mają jakiegokolwiek znaczenia ekonomicznego. W takim przypadku bowiem
zamawiający nie tylko narusza zasady wyboru oferty najkorzystniejszej, lecz także
obowiązek zapewnienia uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania
wykonawców. Przykładowo NSA wyraża stanowisko, że „ocena ofert powinna być
dokonywana w sposób obiektywny, tak aby zapewnić wybór oferty zgodnie z zasadą
równego traktowania oferentów i z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, o jakiej mowa
w art. 7 ust. 1 p.z.p.". TSUE natomiast stwierdza k
ategorycznie, że „kryteria takie powinny
być zgodne ze wszelkimi zasadami ogólnymi prawa wspólnotowego, a w szczególności
zasadą niedyskryminacji, wynikającej z postanowień traktatu w dziedzinie prawa działalności
gospodarczej i swobody świadczenia usług” .
1.7.
Tymczasem, jak już wskazano w treści zarzutu ustanowione przez PKP PLK w pkt
20.7.1. Tomu I SIWZ IDW kryterium pn. „Całkowita cena brutto” nie spełnia wskazanych
powyżej wymogów, prowadzi do nierównego traktowania wykonawców, a także nie zapewnia
wyboru oferty najkorzystniejszej przez co narusza art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 lit. a, art.
36 ust. 1 pkt 13, a także w zw. z art. 7 ust. 1 PZP.
2.
Analiza przyjętego przez Zamawiającego sposobu oceny ofert
2.1. Po pierwsze Zamawiający postanowił, że składane oferty w kryterium pn. „Całkowita
cena brutto” będą oceniane na dwa różne sposoby, przy czym jeden z nich wykorzystuje
dwa odmienne modele matematyczne. Decyzja o tym, który ze sposobów przyznawania
punktów za zaoferowaną cenę znajdzie zastosowanie (tj. zgodnie ze wzorem w pkt 20.7.1. a)
czy też 20.7.1. b) IDW) uzależniona jest od liczby składanych ofert. Zamawiający postanowił
bowiem, że „w przypadku, gdy liczba ofert, o których mowa w pkt. 20.8 [powinno być 20.6 -
przyp. Odwołujący] wyniesie od 1 do 3”, do oceny zastosowany zostanie następujący wzór:
C0 = Cn/Cb x 100 x Wkr
gdzie: Wkr - waga kryterium (60%)
Co -
liczba punktów (z uwzględnieniem wagi kryterium) w kryterium Całkowita cena brutto
Cn-
najniższa oferowana całkowita cena brutto
Cb- ca
łkowita cena brutto badanej oferty
Natomiast „w przypadku, gdy liczba ofert, o których w pkt 20.8 [powinno być 20.6 - przyp.
Odwołujący] wyniesie 4 lub więcej’ ocena zostanie dokonana „z zastosowaniem średniej
miarodajnej wartości ofert - Śo" wg następujących różnych wzorów przewidzianych w pkt
20.7.1 .b) IDW stosowanych w zależności od tego, czy cena brutto danej oferty jest równa
lub niższa, czy też jest wyższa od średniej miarodajnej wartości ofert:
wzór A „-dla ofert z całkowitą ceną brutto równą lub niższą od wartości Śo dla obliczenia
liczby punktów w tym kryterium zastosowany zostanie wzór A:
Co= [ (Śo-Cb)/ (Śo-Cn) x 10 + 90] x Wkr
Wzór B „-dla ofert z całkowitą ceną brutto powyżej wartości Ś0 dla obliczenia liczby pkt w
tym kryterium zastosowany zo
stanie poniższy wzór B:
Co= [ (Cd-Cb)/ (Cd
– Śo) x 60 + 30] x Wkr
gdzie:
Wkr- waga kryterium (60%)
Co -
liczba punktów (z uwzględnieniem wagi kryterium) w kryterium Całkowita cena brutto,
Cb-
całkowita cena brutto badanej oferty
Cn-
najniższa oferowana całkowita cena brutto
Cd-
najdroższa oferowana całkowita cena brutto
Śo- średnia miarodajna wartość ofert’ obliczana jako średnia miarodajna ofert, która
obliczona będzie na podstawie poniższego wzoru:
Śo= (Ca1 + Ca2 + … + Can) / In
gdzie:
Ca1 + Ca2 +
…+ Can- suma wartości całkowitych cen brutto ofert, o których mowa w pkt
20.8 [powinno być 20.6 - przyp. Odwołujący] z wyłączeniem wartości całkowitych cen brutto
ofert skrajnych tj. najtańszej i najdroższej,
ln -
liczba ofert, o których mowa w pkt 20.8. [powinno być 20.6 - przyp. Odwołujący] z
wyłączeniem skrajnych, tj. najtańszej i najdroższej.
2.2. Kluczowe znaczenie dla stwierdzenia, że przyjęty przez Zamawiającego model jest
niezgodny z obowiązującymi przepisami PZP ma fakt, iż we wzorach matematycznych
stosowanych, gdy badaniu podlegają cztery lub więcej ofert (wzór A i B) ich cena całkowita
brutto jest oceniana
przez odniesienie do średniej miarodajnej wartości całkowitych cen
badanych ofert z wyłączeniem cen brutto ofert skrajnych tj. najtańszej i najdroższej. Przyjęcie
takiego rozwiązania wywołuje następujące, nieakceptowalne skutki i prawidłowości
wykazane poniżej:
A.
jeżeli liczba badanych ofert jest większa niż trzy, różnice w liczbie punktów
uzyskiwanych za cenę brutto przez poszczególnych wykonawców są inne niż, niż gdyby
badaniu podlegała mniejsza liczba ofert, a przy tym różnice te nie wynikają z właściwości
oferty (nie odzwierciedlają ekonomicznego znaczenia ceny badanej oferty) lecz wywołuje je
sztucznie przyjęte, dyskryminujące założenie Zamawiającego polegające na odnoszeniu
poszczególnych cen do średniej miarodajnej cen badanych ofert, z wyłączeniem ofert
skrajnych tj. oferty najtańszej i najwyższej;
B.
w przypadku złożenia 4 lub więcej ofert, niezależnie od różnic pomiędzy cenami
poszczególnych ofert wykonawca, który zaoferuje najwyższą cenę, w praktyce jest
automatycznie pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, choćby nawet jego oferta była
zdecydowanie najkorzystniejsza w zakresie parametrów innych niż cena;
C.
Prawidłowość opisana w lit. B) powoduje zatem, że przyjęty przez PKP PLK wzór nie
gwarantuje, że w Postępowaniu zostanie wybrana oferta najkorzystniejsza ekonomicznie;
D.
w przypadku złożenia 4 lub więcej ofert, wraz ze wzrostem średniej Ś0 sztucznie (bez
uzasadnienia rynkowego or
az potrzebami zamawiającego) maleje przewaga oferty
najtańszej, nad kolejnymi ofertami, z ceną niższą niż średnia Ś0. Dodatkowo, takie
rozwiązanie zwiększa ryzyko popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na
sztucznym manipulowaniu liczbą oraz wysokością cen złożonych ofert;
AD. A i B
W celu wykazania prawidłowości opisanej w lit. A. oraz B., poniżej została przedstawiona
symulacja oparta na dwóch scenariuszach. Scenariusz 1. zakłada, że w postępowaniu
zostały złożone 3 oferty natomiast w Scenariuszu 2. przyjęto, że złożone zostało 5 ofert: A,
B, C, D oraz E .
Oferta A
Oferta B
Oferta C
Oferta D
Oferta E
48 (ml
n zł)
50
(mln zł)
51 (mln zł)
56 (mln zł)
57 (ml
n zł)
SCENARIUSZ 1.
Złożone oferty: A, B oraz C. Ponieważ zostały złożone 3 oferty dla ustalenia liczby punktów
w ramach kryterium Całkowita cena brutto należy zastosować wzór wskazany w pkt 20.7.1.
lit. a) SIWZ IDW, tj.: C0 =Cn/Cb x 100 x Wkr
P
rzeprowadzono i skomentowano działanie wg właściwego wzoru, dla każdej z trzech
złożonych ofert
Ofe
rta A, jest ofertą z najniższą ceną, dlatego Cn oraz Cb są sobie równe.
W tych okolicznościach jest oczywiste, że w związku z tożsamością licznika i mianownika,
wykonawca A uzyskuje maksymalną liczbę punktów.
W przypadku oferty B, wartość licznika Cn pozostaje niezmienna i wynosi 48. Oferta B C0 =
0,96x100^60%
Iloraz uzyskiwany dla oferty B wynosi 0,96, co po wymnożeniu przez
100 oraz
wagę
daje wynik 57.6.
W przypadku oferty C, wartość licznika Cn pozostaje niezmienna i wynosi 48. Oferta C C0 =
0,94 x 100 x 60%
Iloraz uzyskiwany dla oferty C wynosi 0,94, co po wymnożeniu przez
100 oraz
wagę kryterium daje wynik 56.47.
SCENARIUSZ 2.
Złożone oferty: A, B, C, D oraz E. Ponieważ zostały złożone więcej niż 3 oferty dla ustalenia
liczby punktów w ramach kryterium Całkowita cena brutto należy zastosować wzór wskazany
w pkt 20.7.1. lit. b) SIWZ IDW. Zatem dla podjęcia decyzji, który wzór (wzór A czy B) należy
zastosować, należy uprzednio ustalić średnią cen badanych ofert Ś0. Należy jednak
zaznaczy
ć, że zgodnie z IDW przy ustalaniu wartości Ś0 nie uwzględnia się ceny oferty
najtańszej i najdroższej.
Oznacza to, że oferty A, B oraz C będą oceniane na podstawie wzoru A (ich ceny są bowiem
niższe niż Ś0 wynosząca 52,3), zaś oferty D oraz E na podstawie wzoru B (ich ceny są
bowiem wyższe niż ŚQ wynosząca 52,3).
przeprowadzono i skomentowano działanie wg właściwego wzoru, dla każdej z trzech
złożonych ofert
Oferta A, jest ofertą z najniższą ceną, dlatego licznik i mianownik są sobie równe. Dla
usprawnienia dalszych działań warto zaznaczyć, że mianownik będzie miał w każdym
przypadku stałą wartość: 4,3, gdyż zawsze dotyczy różnicy pomiędzy średnią miarodajną i
ceną oferty najtańszej.
C0 = (1 x 10 + 90) x 60% C0 = 100 x 60% = 60
W tych okolicznościach jest
oczywiste, że w związku z tożsamością licznika i mianownika, wykonawca A uzyskuje
maksymalną liczbę punktów.
Oferta B
Jak już wskazano dla oferty B należy stosować wzór A. Różnica pomiędzy
średnią miarodajną a ceną oferty B wynosi 2,3. W związku z tym ostateczny wynik
uzyskiwany w zw. z zastosowaniem wzoru A wynosi 57,23.
Oferta C;
dla oferty C należy stosować wzór A. Różnica pomiędzy średnią miarodajną a ceną
oferty C wynosi 1,3. W związku z tym ostateczny wynik uzyskiwany w zw. z zastosowaniem
wzoru A wynosi 55,81.
Oferta D
Cena oferty D jest wyższa niż Ś0 -> należy stosować wzór B. Wartość licznika
(cd ~ Cb) wynosi 1. Natomiast mianownik (Cd -
Ś0) ma w tym wzorze wartość stalą, która
wynosi 4,7.
Po zastosowaniu wzoru B liczba punktów oferty C, w kryterium Całkowita cena brutto wynosi
25,65.
Oferta E
Cena oferty E jest najwyższa i przekracza Ś0. Wynikają z tego dwie istotne
konsekwencje. Po pierwsze zastosowanie znajduje wzór B. Po drugie natomiast licznik (Cd -
Cb) dla oferty najdroższej zawsze będzie wynosił 0, co oznacza, że oferta najdroższa
zawsze na podstawie wzoru B (niezależnie od ceny) uzyska 18 pkt.
Dla lepszego zobrazowania dostrzeżonych tendencji uzyskane wyniki symulacji
przedstawiono
w ujęciu tabelarycznym.
Z zestawienia wynikają następujące wnioski dotyczące stosowania modelu przewidzianego
przez Zamawiającego w IDW dla sytuacji, w której złożone są cztery lub więcej ofert:
-
zastosowanie poszczególnych wzorów daje różne wyniki, przy tych samych
wartościach parametru „Całkowita cena brutto”;
-
takie same różnice pomiędzy cenami poszczególnych ofert decydują o większej
różnicy punktowej w zależności od zastosowanego wzoru, przykładowo: pomimo, że różnica
w cenie pomiędzy ofertą B i C jest taka sama, jak różnica pomiędzy ofertą D i E, to
wykonawca E traci w stosu
nku do D ponad pięciokrotnie więcej niż C do B;
-
w przypadku zastosowania wzoru B (liczba ofert > 4) najdroższa oferta zawsze
uzyskuje 18 pkt, co jest oczywiście niedopuszczalne. O ile w analizowanym scenariuszu
różnice pomiędzy poszczególnymi cenami były wyraźne, to przyjęty przez PKP PLK model
zakłada, że nawet gdy różnice pomiędzy ofertą najtańszą a najdroższą będą niewielkie, to
oferta najdroższa uzyska jedynie 18 pkt (ponad trzykrotnie mniej niż oferta najtańsza, która
zawsze uzyskuje 60 pkt). W prakt
yce eliminuje to możliwość uzyskania zamówienia przez
wykonawcę, który zaoferował najwyższą cenę, nawet gdyby złożył ofertę znacząco
korzystniejszą w pozostałych ocenianych parametrach (w tym przypadku: „Termin realizacji-
skrócenie terminu" oraz „dostępność linii kolejowej (czas zamknięć torowych)". Należy
zaznaczyć, że kwestia automatycznego eliminowania z udziału w postępowaniu podmiotów,
których oferta odbiega od średniej arytmetycznej wszystkich ofert była już badana przez
TSUE, który stwierdził, że regulacje dopuszczające takie rozwiązania są nie do pogodzenia z
prawem unijnym .
AD. C. W celu wykazania prawidłowości opisanej w lit. C., przedstawiono sytuację, w której
złożone zostały 4 oferty o zbliżonych cenach.
Kryterium
Oferta A
Oferta B Oferta C
Oferta D
Całkowita cena brutto 50,250 (mln zł) 50,500 (mln zł) 50,600 (mln zł) 50,750 (mln zł)
Liczba pkt
60
… … 18
Jak już ustalono, w sytuacji gdy zostały złożone 4 lub więcej ofert, wykonawca którego oferta
zawiera najwyższą cenę zawsze uzyska 18 punktów. Stanie się tak nawet wówczas, gdy
różnica pomiędzy ceną oferty najtańszej i najdroższej wyniesie mniej niż 1% jak w niniejszej
symulacji. Wynika to z faktu, że współczynnik (Cd - Cb) dla oferty najdroższej zawsze będzie
wynosił 0.
Biorąc pod uwagę, że w niniejszym Postępowaniu PKP PLK stosuje jeszcze dwa kryteria
pozacenowe należy postawić następujące pytanie: o ile korzystniejszą ofertę w tych
kryteriach musiałby złożyć wykonawca, który zaoferował najwyższą cenę, aby „odrobić”
stratę do najtańszej oferty?
Jak wynika z tabeli, różnica w punktach pomiędzy ofertą najtańszą i najdroższą wynosi aż 42
punkty na 100 możliwych do zdobycia. Tymczasem w ramach pozacenowych kryteriów
oceny ofert do zdobycia jest maksymalnie 40 punktów. W konsekwencji oznacza to, że
nawet gdyby wykonawca D złożył ofertę zdecydowanie najkorzystniejszą pod względem
parametrów innych niż cena, z pewnością nie uzyska zamówienia, nawet jeżeli jego oferta
była tylko nieznacznie droższa niż cena oferty najtańszej.
Powyższe zatem niezbicie dowodzi, że przyjęty przez PKP PLK wzór nie gwarantuje, że w
Postępowaniu zostanie wybrana oferta najkorzystniejsza ekonomicznie.
AD. D. Ostatnia ze wskazanych kluczowych, prawidłowości uzasadniających twierdzenie, że
przyjęty przez Zamawiającego sposób oceny ofert jest niezgodny z przepisami PZP polega
na tym, że oparcie matematycznego wzoru o średnią Śo sprawia, że Postępowanie jest
szczególnie podatne na manipulacje.
Należy bowiem zwrócić uwagę że wraz ze wzrostem średniej Śo sztucznie (bez
uzasadnienia rynkowego) maleje przewaga oferty najtańszej, nad kolejnymi ofertami, z ceną
niższą niż średnia Śo. Dla udowodnienia tej tezy przyjęto następujące założenia
uwzględniające 7 złożonych ofert z cenami jak poniżej:
Oferta A Oferta B Oferta C Oferta D
Oferta E Oferta F
Oferta G
48 (mln zł) 50 (mln zł) 51 (mln zł) 56 (mln zł) 57 (mln zł)
69 (min
zł)
70 (min zł)
W przyjętym wariancie średnia cen złożonych ofert Śo wzrosła do wartości 56,6.
Oczywiste jest, że oferta A uzyska największą liczbę punktów, tj. 60. Warto natomiast
dokonać stosownych obliczeń dla oferty B:
Średnia 52,3
Średnia 56,6
Oferta
Strata pkt do oferty najtańszej
Strata pkt do oferty najtańszej
A - 48 ml
n zł 60
0
A
60
0
B - 50 ml
n zł 57,23 -2,77 B
58,60 -1,40
G -70 mln
18
-42
G
18
-42
Uzyskane wyniki jednoznacznie potwierdzają, że wzrost średniej cen ofert w sposób
nieuzasadni
ony faworyzuje wykonawców, którzy złożyli oferty z wyższa cena niż oferta
najtańsza, a które mieszczą się w przedziale <oferta najtańsza - średnia Śo3>.
Ostatni z przedstawionych wariantów potwierdza zatem istnienie co najmniej dwóch
powodów, które przesądzają o konieczności uznania przyjętego przez PKP PLK sposobu
oceny ofert za niedopuszczalny.
Po pierwsze -
jak wykazano powyżej - jego stosowanie nie gwarantuje wyboru oferty
najkorzystniejszej, gdyż ostateczne rozstrzygnięcie Postępowania ma charakter w dużej
mierze przypadkowy, tj. zależny od całkowicie nierelewantnych ekonomicznie czynników
takich jak liczba złożonych ofert czy średnia zaoferowanych cen całkowitych brutto z
wyłączeniem oferty najtańszej i najdroższej.
Po drugie natomiast, przyjęte przez Zamawiającego wzory dla obliczenia punktacji za
oferowaną cenę zwiększają ryzyko manipulowania parametrami ofert jak i samym
Postępowaniem. Nie sposób bowiem wykluczyć, że w celu zwiększenia szans na uzyskanie
zamówienia nieuczciwi wykonawcy zamiast oferować jak najkorzystniejsze ceny i inne
parametry zdecydują o zawarciu porozumienia z innym działającym podmiotem, który
zobowiąże się do złożenia oferty z wygórowaną ceną. Należy bowiem zauważyć, że
zwiększenie liczby ofert (ponad 3) i zawyżenie średniej całkowitych cen brutto będzie
sztucznie premiowało tych wykonawców, którzy nie zaoferowali najkorzystniejszej ceny, gdyż
ich strata punktowa do oferty najtańszej będzie mniejsza niż wynikałoby to z porównania tych
ofert do oferty najtańszej.
W tym kontekście krytycznie należy również ocenić rozwiązanie, zgodnie z którym
stosowanie określonego w IDW wzoru zależy od liczby złożonych ofert. Sprawia ono, że
ryzyko manipulacji dotyczy Postępowania również po składaniu ofert. W świetle
przedstawionych powyżej obliczeń jest oczywiste, że przy danym ułożeniu ofert, dla
poszczególnych wykonawców stosowanie poszczególnych wzorów może być mniej lub
bardziej korzystne. Zatem przyjęty sposób oceny ofert zwiększa prawdopodobieństwo, że na
skutek działań wykonawców skutkującym odrzuceniem ich oferty (np. w wyniku
nieprzedłużenia terminu związania ofertą na wezwanie zamawiającego) liczba ofert
zmniejszy się (spadnie poniżej 4) powodując konieczność przyznania punktów w ramach
innego wzoru - tj. wg wzoru z pkt 20.7.1. a) IDW, c
o z kolei może prowadzić do zmiany
wyniku Postępowania.
Należy przy tym zaznaczyć, że w orzecznictwie KIO jednoznacznie wskazuje się, że
„konkurencja powinna bowiem być przejrzysta, czytelna dla wykonawców i zamawiającego, a
jej wyniki nie mogą być zafałszowane” . Dlatego przyjęty przez Zamawiającego model
powinien być kwestionowany przed Izbą już w związku z publikacją SIWZ, tj. gdy tylko
Odwołujący dostrzegł, że przyjęty model oceny ofert stwarza oczywiste ryzyko manipulacji,
które pozbawia PKP Energetykę możliwości udziału w Postępowaniu na zasadach uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak bowiem wskazuje się w literaturze z
zakresu prawa zamówień publicznych, wykazanie i skuteczne wyeliminowanie z konkretnego
postępowania wykonawców manipulujących parametrami ofert w związku z przyjętym
sposobem oceny ofert jest -
zarówno dla zamawiających, jak i dla wykonawców - niezwykle
trudne, o ile w ogóle możliwe .
Podsumowując należy powtórzyć, że - jak wykazano na podstawie powyższych obliczeń -
przyjęty przez Zamawiającego sposób oceny ofert:
1.
nie zapewnia wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
narusza uczciwą konkurencję w postępowaniu,
3.
prowadzi do nierównego traktowania wykonawców.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Stwierdził, że odwołujący nie wykazał interesu prawnego w rozumieniu art. 179 ustawy pzp.
Odwołujący poza ogólnymi stwierdzeniami, że „zamawiający zamierza przeprowadzić
postępowanie w sposób naruszający zasady prawa zamówień publicznych, a przez to /…/
uniemożliwi odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego w warunkach
uczciwej konkurencji”, nie uzasadnia, w jaki sposób przyjęte metody liczenia punktów
mogłyby pozbawić go szansy na uzyskanie zamówienia, przy czym nie wynika w ogóle z
treści odwołania na czym miałaby polegać szkoda odwołującego.
Odnosząc się merytorycznie do zarzutów zamawiający potwierdził, że w kryterium „całkowita
cena brutto” /str. 21-22 IDW/ wprowadził trzy wzory do wyliczenia ilości punktów,
uzale
żniając stosowanie konkretnego wzoru od:
1/ ilości ważnych ofert.
2/ tego, czy cena jest wyższa, czy niższa od średniej.
Zamawiający wskazał, że odwołujący nie wykazał, w jaki sposób dochodzi do naruszenia
zasad uczciwej konkurencji, czy równego traktowania wykonawców, skoro przedstawione
przez zamawiającego wzory będą miały zastosowanie do wszystkich wykonawców, a więc
wszyscy będą traktowani w tern sam sposób przez zamawiającego.
Stwierdził, że dokonuje oceny ofert wykonawców, którzy nie zostali wykluczeni z udziału w
postępowaniu lub których oferta nie podlega odrzuceniu. W związku z tym okoliczność ta,
n
iezależnie od zastosowanego wzoru, zawsze będzie miała wpływ na wynik końcowy. Na
marginesie, ustawa pzp tylko w jednym przypadku nakazuje uwzględniać wszystkie złożone
oferty (także te, które podlegają odrzuceniu lub zostały złożone przez wykonawców
podlegających wykluczeniu) tj. w związku z badaniem rażąco niskiej ceny – art. 90 ust. 1a
pkt 1 ustawy pzp.
Zamawiający zauważa, że w każdym postępowaniu może zderzyć się ze zmową
przetargową wykonawców i żaden wzór czy wzory wyliczenia punktów nie jest skutecznym
narzędziem do walki z tego typu patologiami. W związku z powyższym wywody
odwołującego w tym zakresie nie mają znaczenia, tym bardziej że nawet przy zastosowaniu
jednego wzoru, zamawiający nie ma wpływu na to czy wykonawcy nie podejmą
przestępczych działań w celu uzyskania zamówienia.
Wykonawca nie wykazał jakie antykonkurencyjny działania miałby podjąć zamawiający, aby
obronić się przed rzekomą zmową przetargową i na czym miałaby polegać manipulacja
zamawiającego w związku z wprowadzonymi kryteriami, albo jaki wpływ na liczbę ofert
miałby mieć zamawiający. Natomiast odwołujący insynuuje wobec zamawiającego, iż
wprowadzając, od lat już stosowane, logiczne matematyczne kryteria, zamierza popełnić
czyn zabroniony w rozumieniu art. 115 kk. Odwołujący sam przyznaje, że wobec wszystkich
są stosowane te same kryteria, są stosowane od dawna, a odwołujący nie raz brał udział w
postępowaniach przetargowych z zastosowaniem takich wzorów matematycznych w
odniesieniu do liczenia całkowitej ceny brutto. Zamawiający wskazał na dwa przykłady takich
postępowań w Regionie Śląskim.
Zamawiający wskazał, że argumentacja dotycząca sytuacji, iż niezależnie od wprowadzenia
i
nnych kryteriów oferta z najwyższą ceną musi przegrać nie ma żadnego uzasadnienia
empirycznego i winna pozostać nierozpoznana, gdyż odwołujący nie postawił żadnego
zarzutu w tym zakresie, a w szczególności nie wskazał, że inna powinna być waga kryteriów.
Z
daniem zamawiającego odwołujący nie zrozumiał sensu wprowadzenia trzech wzorów
wyliczenia w kryterium cena. Wzory takie jak w niniejszym postępowaniu zamawiający
stosuje już kilka lat, przez długi czas nie podlegały one żadnemu odwołaniu, a gdy do tego
dos
zło, KIO pozytywnie zweryfikowała przedstawiony system kryteriów oceny ofert w wyroku
KIO 1331/17 z dnia 12 lipca 2017 r.
Przyjęta metoda wyliczenia punktów zapewnia porównywalność ofert w szczególności w
kryterium „cena”. Pierwszy wzór dotyczący sytuacji, gdy mamy do czynienia z ważnymi
ofertami do 3 włącznie, jest wzorem matematycznym uwzględniającym proporcjonalność
liniową porównywanych wartości jest standardowym wzorem matematycznym.
Dwa kolejne wzory zapisane matematycznie zostały ustanowione w oparciu o reguły
matematyczne bazujące na twierdzeniu Talesa z Miletu.
Zamawiający po analizie podjął decyzję o zróżnicowaniu punktacji w przypadku wystąpienia
różnych ilości ofert w celu zapewnienia profesjonalnego powiązania kryterium ceny z
kryteriami pozacen
owymi, szczególnie projakościowymi, w efekcie skutkującego wyborem
oferty najkorzystniejszej ekonomicznie w ujęciu realnym a nie tylko formalnie tj. przez ocenę
bilansu poszczególnych ofert. Zamawiający nie ograniczył się bowiem do wprowadzenia wag
pomiędzy kryteriami, ale również do profesjonalnego wypunktowania ceny w kontekście
jakości. Konieczne jest bowiem złamanie prostej proporcjonalnej punktacji ceny, jeśli mamy
do czynienia z większą ilością ofert /tj. powyżej 3/, po to aby w punktacji cenowej po
p
ierwsze uwzględnić konieczność odrzucenia potencjalnych patologii cenowych (najdroższa i
najtańsza oferta odrzucana jest w obliczeniu ceny średniej) i umożliwić realne porównanie
ofert mieszczących się w przedziale od najtańszej do średniej wartości cenowej, a więc ofert
w sposób najbardziej korzystny ekonomicznie równoważących potrzeby zamawiającego w
zakresie wysokiej jakości oraz ryzyk jaki musi ponieść wykonawca i zasobów jaki musi
zaangażować, aby zapewnić realizację zobowiązań wskazanych w ofercie oraz w
szczególności w kryteriach pozacenowych. To zrównoważenie jest zapewniane przez bliską
wysoką punktację ofert znajdujących się w przedziale od najtańszej do średniej cenowo.
Oferty z przedziału od średniej do najdroższej jako niezbilansowane ekonomicznie uzyskują
relatywnie mniej punktów w kryterium ceny. Mechanizm działania wzorów przedstawiono w
załączonych wykresach.
Zamawiający wskazuje, że istotą wzorów jest założenie że najbardziej wiarygodną, realną i
właściwą ceną jest cena oscylująca wokół średniej arytmetycznej, co zresztą potwierdza sam
ustawodawca w dyspozycji przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 pzp i oferty zbliżone cenowo do
średniej arytmetycznej winny mieć realną szansę ubiegania się o zamówienie. Założenie to
funkcjonuje przy kilku kryteriach oceny ofert, tak jak ma to miejsce w przypadku niniejszego
postępowania, aby właśnie nie doprowadzić do pozorności innych kryteriów, tylko aby
kryteria jakościowe miały wpływ na wynik postępowania.
Powyższe znajduje odzwierciedlenie w orzeczeniu KIO 1029/16 gdzie wskazano, iż „o ile
istotą kryteriów oceny ofert innych niż cena jest przyznanie dodatkowej punktacji rozwiązaniu
preferowanemu przez danego zamawiającego, o tyle należy mieć na uwadze, że
promowanie danego rozwiązania musi znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach
zamawiającego i nie może naruszać zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu o
zamówienie publiczne.” Takie też jest rozwiązanie w postaci przyjętego w niniejszym
postępowaniu sposobu obliczania punktacji wg przedstawionych wzorów wraz z pozostałymi
dwoma kryteriami wyboru.
Celem zamawiającego jest pozyskanie ofert realnych cenowo, adekwatnych do aktualnej
sytuacji rynkowej wraz z realnymi propozycjami terminu wykonania oraz potrzebnego czasu
zamknięć torowych.
Zamawiający wskazuje, że w 2015 r. Centrum Unijnych Projektów Transportowych w ramach
kontroli postępowania, zwróciło się do zamawiającego o wyjaśnienia w zakresie
stosowanych wzorów. Zamawiający udzielił odpowiedzi wskazując na argumentację, jak
wyżej i CUPT nie miał żadnych zastrzeżeń co do przyjętego sposobu wyliczania punktów.
Zamawiający złożył do akt treść korespondencji z CUPT, w tym opinię po przeprowadzonej
kontroli.
Zamawiający wskazał, że żaden przepis ustawy, w szczególności przytoczone w odwołaniu,
nie zakazuje za
mawiającemu przyjęcia określonych wzorów. Nie naruszono zatem
dyspozycji tych przepisów.
Ponadto odwołujący nie postawił żadnego zarzutu co do samych kryteriów oceny ofert, a
jedynie do sposobu wyliczenia punktów, który dla wszystkich wykonawców jest jednakowy
oraz spełnia dyspozycję art. 91 ust. 2 d ustawy pzp, gdyż kryteria są jednoznaczne i
zrozumiałe oraz umożliwiają zweryfikowanie informacji przedstawionych w ofertach
wykonawców, Są to kryteria obiektywne i niedyskryminacyjne, pozwalające na dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej, optymalnej i pozwalającej na uzyskanie świadczenia
odpowiadającego potrzebom zamawiającego. Kryteria te nie dotyczą właściwości
wykonawcy, odpowiadają rodzajowi zamówienia i spełniają wszelkie wymogi związane z
prowadzeni
em postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.
Do pisma załączono korektę wyliczeń matematycznych odwołującego, własne 4 wykresy,
kopię korespondencji z CUPT i dokumentacji dwóch innych postępowań z zastosowaniem
analogicznych kryte
riów oceny ofert.
Strony postępowania odwoławczego przedstawiły do protokołu stanowiska:
Odwołujący podkreślił, że ma interes i legitymację do wniesienia odwołania, zgodnie z art.
179 ustawy pzp
i nie pozbawia go tego fakt prowadzenia przez Zamawiającego podobnych,
innych postępowań. Podkreślił, że sposób oceny w kwestionowanym kryterium, nie prowadzi
do wyboru najkorzystniejszej oferty, zgodnie z ustawową definicją oraz zasadami, w tym
uczciwej konkurencji, określonymi w dyrektywach unijnych, klasycznej i sektorowej.
Podkreślił wymóg obiektywnych potrzeb Zamawiającego. Zakwestionował przyjęty sposób
oceny w pkt 27.1b IDW. Stwierdz
ił, że powołany przez Zamawiającego wyrok KIO 1331/17
dotyczył wyłącznie zarzutów z art. 91, natomiast stanowisko CUPT nie odnosi się do
zarzutów, podniesionych w niniejszym odwołaniu.
Złożył:
1/
wykaz zamówień Zamawiającego, w którym zastosowano kwestionowane kryterium,
oparte o średnią miarodajną cen, z opracowaniem z maja 2016 r., w którym Zamawiający, na
str. 8, opisuje to stosowane przez siebie kryterium;
2/ symulacj
ę dla 4 ofert ze wskazaniem, że oferta najkorzystniejsza (D) otrzymuje
najmniejszą liczbę punktów, w odróżnieniu od wyniku po zastosowaniu wzoru klasycznego,
tj. relacji oferty badanej do najniższej;
1- zestawienie
ofert w konkretnym postępowaniu (Strzelce Opolskie), na okoliczność
realności tezy o niewielkich różnicach cen pomiędzy ofertami, wyborem oferty
najtańszej i brakiem realnego znaczenia przy ocenie ofert w pozostałych kryteriach
(gwarancja i termin realizacji). Wskaz
ał na realne i symulowane wyniki przetargu.
2-
wzór z analizą zmian średniej miarodajnej i zmian punktacji konkretnej oferty, w
zależności od liczby ofert ocenianych (nadal w oparciu o przykład przetargu Strzelce
Opolskie). Wskaz
ał na przykłady zdarzeń po upływie terminu składania ofert,
wpływających na zmianę średniej (odrzucenia i wykluczenia).
Zauważył, że wykonawca przed otwarciem ofert nie wie, w jaki sposób będzie oceniana jego
oferta (według jakiego wzoru i czy ze średnią miarodajną) i nie wie tego również po otwarciu
ofert i ich analizie własnej. Stwierdził, że wyniki obliczeń, przedstawione w odwołaniu, są
poprawne, a Zamawiający, wskazując na błędy, nie kwestionuje tej okoliczności. Podkreślił,
na podstawie danych historycznych, jak i symul
acji, że oferta, która powinna być oceniona
jako najkorzystniejsza, a nie będąca najtańszą, nie ma możliwości być wybraną. Złożył wyrok
ETS z 16.09.2013 r.
na poparcie stanowiska, podkreślając treść motywu 73. Wniósł o
powołanie biegłego ze specjalnością wielokryterialne badania operacyjne i wspomaganie
decyzji, na okoliczność poprawności wzoru w zakresie funkcji celu lub alternatywnie biegłego
z zakresu matematyki, na okoliczność, czy wzór zapewni wybór oferty najkorzystniejszej
ekonomicznie, z oceną prawdopodobieństwa poprawności wzoru zastosowanego w SIWZ i
klasycznego.
Podkreślił brak gwarancji wyboru najkorzystniejszej oferty przy zastosowaniu
kwestionowanych wzorów i minimalne ryzyko w tym zakresie przy użyciu wzoru klasycznego.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, z uzasadnieniem, jak w złożonym piśmie.
Opon
ował przeciwko dowodowi z opinii biegłego wskazując, że kwestionowany wzór
kryterium jest zrozumiały i jasny. Podkreślił poprawność i obiektywizm stosowanego
kryterium ceny brutto, opracowaneg
o w oparciu o wieloletnie doświadczenie. Stwierdził, że
celem jego jest wyłonienie ofert rzeczywiście najkorzystniejszych. Zauważył, że wzory są
jasne i znane wykonawcom. Podkreślił brak możliwości manipulacji ofertami i ich ocenami.
Stwierdz
ił, że Odwołujący, w ramach argumentacji, zmiennie ocenia ważność
poszczególnych kryteriów, w tym pozacenowych. Złożone na rozprawie dowody, w postaci
pism, tabeli i symulacji
uznał za potwierdzające sposób działania Zamawiającego, zgodnie z
przyjętym wzorem. Ocenił, że wyrok ETS nie jest miarodajny do bieżącego stanu
faktycznego. Zauważył, że CUPT, wskazane w piśmie, ocenia prowadzone postępowanie w
całości, w tym także zastosowane kryteria. Wskazany w odpowiedzi wyrok Izby ocenił jako
analogiczny do obecnego stanu faktycznego. Przypom
niał, że Odwołujący, w poprzednich
sprawach, nie negował kryterium ceny brutto i sposobu obliczeń. Wskazał na przedstawione
obliczenia w złożonym piśmie, zobrazowane wykresami. W szczególności wskazał na
wykres „symulacje z zastosowaniem 3 wzorów: A, B i C” z uwzględnieniem danych
przyjętych przez Odwołującego. Ocenił, że przyjęcie spornego kryterium prowadzi do
bardziej przejrzystego i obiektywnego wyboru najkorzystniejszej oferty zapobiegając
manipulacji. Podkreślił wagę wszystkich przyjętych kryteriów.
Izba postanowiła oddalić wniosek Odwołującego o powołanie biegłego.
Krajowa
Izba
Odwoławcza,
rozpoznając
złożone
odwołanie
na
rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
specyfikacji isto
tnych warunków zamówienia, w szczególności Instrukcji dla wykonawców
(IDW)
, oraz dokumenty wskazane w treści uzasadnienia, jak również stanowiska stron
postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu ustaliła i zważyła co
następuje.
Izba stwie
rdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Krąg podmiotów, które mogą
skorzystać ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie wobec treści SIWZ, jest szeroki.
Uprawnie
nie to przysługuje każdemu wykonawcy, który potencjalnie może ubiegać się
o przedmiotowe zamówienie. Na tym etapie wystarczająca jest możliwość poniesienia
szkody wynikającej z niewłaściwego sformułowania treści SIWZ, które może utrudniać
wykonawcy dostęp do zamówienia.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
podlega ono uwzględnieniu.
Rozpoznając zarzut odnoszący się do ustanowionego przez zamawiającego sposobu
oceny ofert w kryterium ceny, tj. do pkt 20.7.a. IDW Izb
a stwierdziła, że zarzut ten wskazuje
na naruszenie
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 a, art. 36 ust. 1 pkt 13, a także art. 7 ust. 1
ustawy pzp,
przez ustalony sposób oceny ofert w kryterium oznaczonym jako „Całkowita
cena brutto” opisanym w zakresie sposobu jego stosowania w pkt 20.7.1 IDW. Sposób ten
(metoda), niesporny w sprawie, zawiera trzy metody oceny ofert przez zastosowanie jednego
z trzech wzorów matematycznych, mających zastosowanie przy ocenie konkretnej oferty w
zależności od liczby złożonych skutecznie ofert i ceny brutto badanej oferty w relacji do
„średniej miarodajnej wartości ofert” obliczonej wg wzoru z uwzględnieniem okoliczności, czy
cena oferty badanej jest równa lub niższa od średniej, czy wyższa od średniej.
Niespornie przyjęta metoda oceny ofert w spornym kryterium ceny jest wykonawcom znana
przed terminem składania ofert. Zrozumiałem jest przy tym, że wykonawca nie może mieć
wiedzy, który ze wzorów matematycznych zostanie zastosowany wobec jego oferty, jako że
nieznana jest licz
ba ofert, jakie zostaną złożone, nie jest także możliwe przewidywanie, czy
wszystkie oferty będą podlegać ocenie, jako że niektóre mogą podlegać odrzuceniu lub
zostać uznane za odrzucone.
Skład orzekający zauważa, że w żadnym miejscu odwołania odwołujący nie wskazał na
niejednoznaczność czy niezrozumiały charakter kryterium ceny, uniemożliwiający
sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców. Na naruszenie przez
zamawiającego obowiązku jasnego, przejrzystego opisania kryteriów oceny ofert odwołujący
wskazywał jedynie w kontekście zarzutu związanego z odwołaniem się do treści pkt 20.7.1.
IDW
. Co więcej, odwołujący w złożonym odwołaniu trafnie zidentyfikował sposób, w jaki
zamawiający będzie dokonywał oceny ofert, co wskazuje na okoliczność, że określenie przez
zamawiającego
kryterium
ceny
było
dla
odwołującego
jednoznaczne
i zrozumiałe.
Izba wzięła pod uwagę argumentację zamawiającego, iż celem ukształtowania kryterium
ceny w sposób, w jaki uczynił to w IDW, było urealnienie wpływu kryteriów jakościowych na
wynik postępowania. Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców przez zróżnicowanie punktacji w przypadku
wystąpienia różnej liczby ofert czy uzależnienie punktacji od stosunku zaoferowanej ceny do
średniej miarodajnej. Zamawiający wyjaśnił, że działanie takie ma na celu odrzucenie
potencjalnych
manipulacji
lub
patologii
cenowych
(najdroższa
i najtańsza oferta ma zostać odrzucona w obliczaniu ceny średniej) i ma umożliwić realne
porównanie ofert mieszczących się w przedziale od najtańszej do średniej wartości cenowej,
a więc ofert najbardziej korzystnych ekonomicznie, równoważących potrzeby zamawiającego
w zakresie wysokiej jakości oraz ryzyk, jakie musi ponieść wykonawca i zasobów, jakie musi
zaangażować, aby zapewnić realizację zobowiązań wskazanych w ofercie, oraz
w szczególności w kryteriach pozacenowych. To zrównoważenie jest zapewniane, jak
wskazał zamawiający, przez bliską wysoką punktację ofert znajdujących się w przedziale od
najtańszej do średniej cenowo. Oferty z przedziału od średniej do najdroższej, jako
niezbilansowane ekonomicznie, uzyskują relatywnie mniej punktów w kryterium ceny nie
zaburzając przy tym stosownej relacji między wysokością cen ofert a przyznanej im
punktacji
. Izba nie stwierdziła, aby przyjęte przez zamawiającego wzory sprzyjały
niezgodnym z prawem porozumieniom wykonawców. Tego typu zachowania mogą zaistnieć
w każdym stanie faktycznym. Przyjęcie, jak tego żąda odwołujący, jednolitego sposobu
przy
znawania ofertom punktów w kryterium ceny, nie stanowi skutecznej bariery dla tego
typu działań. Argumentu na potwierdzenie zasadności zarzutu podniesionego przez
odwołującego nie może stanowić przywołany przez odwołującego przykład oceny ofert w
postępowaniu pod nazwą „Strzelce Opolskie” jako że nie ma on jednoznacznego przełożenia
na sytuację, jaka może zaistnieć w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Ponadto, przykład ten również nie wskazuje na naruszenie przez
zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Tym samy Izba podziela stanowisko wydane w
wyroku sygn.
akt KIO 1331/17, które zostało wydane w analogicznym stanie faktycznym.
Należy przy tym zauważyć, że wyrok w tej sprawie dotyczył zarzutu naruszenia nie tylko art.
91 ustawy p
zp, jak sugerował odwołujący, lecz także zasad udzielania zamówień z art. 7
ustawy pzp.
Mając na uwadze, że odwołujący na poparcie swojego stanowiska powołał wyrok ETS
z dnia 16 września 2013 r. T-402/06 w sprawie Królestwa Hiszpanii przeciwko Komisji
Europejskiej,
skład orzekający stwierdza, że rozstrzygnięcie Trybunału w zakresie
dotyczącym stosowania kryterium opartego na cenie średniej zastosowanej przez instytucje
zamawiającą zasługuje na pełną aprobatę, jednakże jako oparte na odmiennym od
niniejszego stanie faktycznym, nie może mieć zastosowania w sprawie rozpatrywanej.
Jedynym podobieństwem między tymi sprawami jest użycie przy opisie kryterium ceny
stosowanym w toku oceny ofert nazwy średniej ceny lub metody ceny średniej miarodajnej
sta
nowiącej punkt odniesienia przy ocenie konkretnej oferty oraz użycie odmiennego niż
linearny arytmetycznego wzoru stosowanego
przy porównywaniu ofert. Metoda zastosowana
przez hiszpańskich (katalońskich) zamawiających mogła i niejednokrotnie prowadziła do
faktycznej eliminacji ofert uznawanych za nadmiernie (nienormalnie) wysokich lub
nienormalnie niskich.
Jak ustalono, wśród uwzględnionych metod i parametrów znajdowała
się metoda średniej ceny zastosowana w trzech etapach. Najpierw każdą z ofert
porównywano z budżetem, jakim dysponowała instytucja zamawiająca na konkretne
zamówienie, określonym w cenach bazowych ustalonych uprzednio przez niezależną firmę
inżynierską po przeprowadzeniu badania rynku. Zastosowanie metody średniej ceny na tym
etapie polegało na obliczeniu „obniżki” (Bi) jako odsetka, o który każda z ofert był niższa od
ceny bazowej, zgodnie ze wzorem: „Bi = (cena bazowa – oferta)/cena bazowa”. Jeżeli oferta
była niższa od ceny bazowej, uznawano, że oferent zaproponował „obniżkę dodatnią” (Bi>0).
Natomiast jeżeli oferta był wyższa od ceny bazowej (Bi<0), uznawano, że oferent
zaproponował „podwyżkę”. Na drugim etapie obliczana była średnia obniżek proponowanych
przez wszystkich oferentów, określana jako „średnia obniżka” (Bm). Podobnie obliczano
„ryzykowną obniżkę” (Bt), oznaczającą odsetek obniżki, od którego ofertę uznawano za
niewiarygodną, ponieważ nie można było rozsądnie wyobrażać sobie realizacji projektu za
taką cenę albo dlatego, że z powodu tak niskiej ceny proponowane wykonanie nie mogło
osiągnąć minimalnej dopuszczalnej jakości technicznej. Na trzecim etapie poszczególnym
ofertom przyznawano punkty z wykorzystaniem wzoru matematycznego.
Komisja
, a w ślad za nią Trybunał, zakwestionowała legalność z punktu widzenia zasady
równego traktowania zastosowania przy wyborze najkorzystniejszej ekonomicznie oferty
metody średniej ceny, ponieważ jej zdaniem metoda ta powoduje mniej korzystne
traktowanie, przy równym wyniku z punktu widzenia innych kryteriów, ofert proponujących
niższą cenę w stosunku do ofert bardziej zbliżonych do wyliczonej średniej. W ocenie ETS
zastosowanie metody średniej ceny i brak przejrzystości w odniesieniu do średniej ceny
spowodował „irracjonalne” zachowanie najbardziej konkurencyjnych oferentów, którzy, chcąc
zachować szansę otrzymania zamówienia, byli zmuszeni zaproponować wyższą cenę niż by
mogli, to jest cenę odpowiadającą przewidywanej średniej cenie wszystkich ofert, a nie cenie
najniższej. Ponadto jest bezsporne, że zastosowanie metody średniej ceny mogło prowadzić
do sytuacji, w
której przy równym wyniku z punktu widzenia innych kryteriów, szczególnie
technicznych, oferta proponująca wyższą cenę mogła otrzymać większą liczbę punktów
z
tytułu jakości ekonomicznej niż oferta tańsza, zwłaszcza jeżeli pierwsza z tych ofert była
bliższa średniej cenie lub cenie odpowiadającej „ryzykownej obniżce”. Przypomniano, że
dyrektywy pozostawiają instytucji zamawiającej swobodę wyboru kryteriów udzielenia
zamówienia, muszą jednak być to kryteria służące wyborowi najkorzystniejszej ekonomicznie
oferty.
Ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie można zaś określić jako ofertę
przedstawiającą najlepszy stosunek jakości do ceny, przy uwzględnieniu kryteriów istotnych
z
punktu widzenia przedmiotu zamówienia. Najkorzystniejszą ekonomicznie ofertą nie
zawsze jest oferta proponująca najniższą cenę, trzeba jednak stwierdzić, że w sytuacji
doskonałej równości ofert pod względem wszystkich innych istotnych kryteriów, w tym
technicznych, tańszą ofertę należy zawsze uznać z ekonomicznego punktu widzenia za
bardziej korzystną od oferty droższej. W takiej sytuacji zaś zastosowania metody średniej
ceny, prowadzącego do udzielenia zamówienia oferentowi proponującemu wyższa cenę niż
inny oferent, nie można uznać za zgodne z kryterium najkorzystniejszej ekonomicznie oferty.
W tej kwestii stwierdzono
, że udzielenie zamówienia oferentowi, którego oferta jest droższa
od innej oferty, równoważnej z nią pod względem innych kryteriów, jest samo w sobie
sprzeczne z interesem publicznym i
nie przyczynia się do ochrony interesów finansowych
Unii.
Przedstawione wnioski, zarówno Komisji, jak i Trybunału, są w ocenie składu orzekającego
Izby ze wszech miar słuszne i oparte na zasadach równości i obowiązku dokonywania
wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie.
Izb
a zauważa, że zasady te w sprawie rozpatrywanej nie zostaną naruszone. W
szczególności zastosowane przez zamawiającego metody nie doprowadzą do wyboru oferty
nie będącej ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy pzp. Ryzyko takie nie
występuje, takiej ewentualnej okoliczności nie przedstawił także i nie udowodnił odwołujący.
W szczególności żadna z przedstawionych w odwołaniu symulacji nie wykazuje, by możliwa
była sytuacja, iż oferta o wyższej cenie mogłaby się okazać ofertą korzystniejszą od oferty
tańszej ceteris paribus tj. przy równych ocenach w kryteriach pozacenowych. Taka właśnie
sytuacja w sprawie rozpatrywanej przez ETS legła u podstaw rozstrzygnięcia Trybunału, co
podkreślono w szeregu tez wyroku pokrótce wyżej omówionego.
Mając na uwadze powyższe, Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że sposób
ukształtowania przez zamawiającego kryterium ceny stanowi naruszenie zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wzory określone przez zamawiającego
w pkt. 20.7.1. I
DW w równym stopniu dotyczą wszystkich wykonawców, nie preferują
określonego kręgu wykonawców, są jasne i z góry precyzują sposób oceny ofert.
Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
W tym stanie rze
czy Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2674/17 z dnia 2018-01-22
- Sygn. akt KIO 2328/17 z dnia 2018-01-19
- Sygn. akt KIO 2663/17, KIO 2665/17 z dnia 2018-01-16
- Sygn. akt KIO 2573/17, KIO 2575/17 z dnia 2018-01-12
- Sygn. akt KIO 2650/17 z dnia 2018-01-11
