rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-01-11
rok: 2017
data dokumentu: 2018-01-11
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2684/17
KIO 2684/17
KIO 2685/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk, Beata Pakulska, Irmina Pawlik, – Banach Protokolant: Marcin Jakóbczyk
Przewodniczący: Aleksandra Patyk, Beata Pakulska, Irmina Pawlik, – Banach Protokolant: Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2018 r.
w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 18 grudnia
2017 r. przez wykonawcę IUVI Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(sygn. akt: KIO 2684/17),
B. w dniu 18 grudnia 2017 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia M. A. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
IND M. A.
z siedzibą w Ostrowcu Świętokrzyskim oraz Advatech
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt: KIO 2685/17),
w postępowaniu prowadzonym przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
w Warszawie,
przy udziale:
A. wykonawcy ADT Gro
up Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2684/17 oraz o sygn.
akt: KIO 2685/17
po stronie Zamawiającego,
B. wykonawcy
IUVI Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2685/17 po stronie Zamawiającego,
w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 18 grudnia
2017 r. przez wykonawcę IUVI Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(sygn. akt: KIO 2684/17),
B. w dniu 18 grudnia 2017 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia M. A. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
IND M. A.
z siedzibą w Ostrowcu Świętokrzyskim oraz Advatech
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt: KIO 2685/17),
w postępowaniu prowadzonym przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
w Warszawie,
przy udziale:
A. wykonawcy ADT Gro
up Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2684/17 oraz o sygn.
akt: KIO 2685/17
po stronie Zamawiającego,
B. wykonawcy
IUVI Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2685/17 po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
A. o
ddala odwołanie wykonawcy IUVI Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt:
KIO 2684/17),
B.
uwzględnia odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia M. A. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
IND M. A.
z siedzibą w Ostrowcu Świętokrzyskim oraz Advatech
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt: KIO 2685/17) i nakazuje
Zamawiającemu Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności
odrzucenia
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M.
A.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą IND M. A. z siedzibą w
Ostrowcu
Świętokrzyskim
oraz
Advatech
Sp.
z
o.o.
z siedzibą we Wrocławiu i wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawcę IUVI Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
(sygn. akt: KIO 2684/17) i Zamawiającego Agencję Restrukturyzacji
i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie (sygn. akt: KIO 2685/17) i:
2.1. zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(
słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących
wykonawcę IUVI Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 2684/17) oraz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M. A. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą IND M. A. z siedzibą w Ostrowcu
Świętokrzyskim oraz Advatech Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt: KIO
2685/17)
tytułem wpisu od odwołań,
2.2.
zasądza od Zamawiającego Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
w Warszawie
na rzecz Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia M. A. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
IND M. A.
z siedzibą w Ostrowcu Świętokrzyskim oraz Advatech Sp. z o.o. z
siedzibą
we
Wrocławiu
(sygn.
akt:
KIO
2685/17)
kwotę
18
600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
Sygn. akt: KIO 2684/17
KIO 2685/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie [dalej
„Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na
zakup urządzeń VTL/backup to disc (deduplikatory) na
potrzeby systemu backupu w ARIMR
(znak postępowania: DPiZP.2610.17.2017).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 30 sierpnia 2017 r. pod numerem 2017/S 165-339575.
Sprawa o sygn. akt: KIO 2684/17
W dniu 18 gru
dnia 2017 r. wykonawca IUVI Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej
„Odwołujący 1”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez uznanie, że treść oferty spółki ADT Group
Sp. z o.o. odpowiadała treści SIWZ;
2. art. 22 d) w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania spółki ADT Group Sp. z o.o. i odrzucenia jej oferty pomimo
tego, że ww. spółka nie wykazała spełnienia warunków uczestnictwa w postępowaniu;
3.
art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do złożenia dokumentów
potwierdzających, że spełniają warunki udziału w postępowaniu pomimo tego, że
zachodziły uzasadnione wątpliwości, co do spełnienia warunków postawionych przez
Zamawiającego;
4. art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania spółki ADT Group Sp. z o.o.
i
odrzucenia jej oferty pomimo tego, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa spółka
przedstawiła informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia tj. poprzez złożenie nieprawdziwego oświadczenia, co do posiadania
stosownych referencji oraz poprzez zaniechanie wskazania jako podwykonawcy
producenta sprzętu w zakresie określonym we wzorze umowy § 5 ust. 12 w zw. z § 7
ust. 1 wzoru umowy. Mając zaś na uwadze oferowany przedmiot zamówienia (jego
producenta) to jedynie spółka Dell EMC powinna zostać wskazana, jako
podwykonawca w zakresie określonym w § 5 ust. 12 w zw. z § 7 ust. 1 wzoru umowy;
5.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
w związku z naruszeniem ww. przepisów ustawy Pzp.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty spółki ADT Group
Sp. z o.o.;
2. wykluczenia
z postępowania spółki ADT Group Sp. z o.o.;
3.
odrzucenia oferty spółki ADT Group Sp. z o.o.;
4.
ponownej oceny złożonych ofert i wybór jako najkorzystniejszej oferty spółki
IUVI Sp. z o.o.
Odwołujący 1 wskazał, że posiada legitymację czynną niezbędną do wniesienia
odwołania. IUVI Sp. z o.o. ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odnosząc się do kwestii
interesu p
odniósł, że odwołująca spółka spełnia warunki uczestnictwa w postępowaniu,
w wyniku zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania spółki ADT Group
Sp. z o.o., spółka IUVI Sp. z o.o. straciła możliwość uzyskania zamówienia. W przypadku
prawidłowego działania – Zamawiający dokonałby wyboru jako najkorzystniejszej oferty spółki
IUVI Sp. z o.o.
Z kolei w zakresie przesłanki szkody wskazał, że szkoda polegać będzie na
tym, iż IUVI Sp. z o.o. pomimo poniesionych kosztów przygotowania oferty i udziału
w postępowaniu, może „przegrać” z wykonawcą, który winien zostać wykluczony
z postępowania, a jego oferta powinna zostać odrzucona.
Odnosząc się do zarzutu pierwszego Odwołujący 1 wskazał, że sposób sformułowania
wymagania Zamawiającego określonego w tabeli nr 1 formularza ofertowego, dotyczącego
jawności dokumentu należy odnieść zarówno do obowiązku podania ogólnodostępnego
dokumentu producenta w postaci instrukcji użytkownika lub dokumentu technicznego, który
potwierdza spełnienie parametru, jak i PN czyli part numeru, numeru części. Wskazał, że
wykonawca ADT Group S
p. z o.o. w części, w której Zamawiający wymagał podania jawnego,
ogólnie dostępnego dokumentu producenta w postaci instrukcji użytkownika lub dokumentacji
technicznej potwierdzającej spełnienie określonych parametrów - powołując się na tajemnicę
przedsiębiorstwa nie podał wymaganych danych. W tabeli Formularz oferty Lp. od 1 do 49 ww.
w
ykonawca przepisał wymaganie techniczne, wskazał dokument - Dell EMC Data Domain
Deduplikatory Store
age System spec sheet. Utajnił natomiast numer PN - wskazując, że
podany jest on w części utajnionej przez spółkę.
Dalej Odwołujący 1 przywołał treść art. 11 ust. 4 ustawy 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.),
[dalej
„znku”], jak również wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (sygn. akt:
I CKN 304/00) dotyczący interpretacji tajemnicy przedsiębiorstwa. Nadto przywołał fragment
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę ADT Group
Sp. z o.o. w zakresie numerów części.
W ocenie Odwołującego 1, wykonawca ADT Group Sp. z o.o. czyniąc zastrzeżenie
i nie ujawniając określonych informacji oraz uzasadniając swoje stanowisko w sposób
oczywisty spowodował, że treść jego oferty nie odpowiadała treści SIWZ. Zamawiający
wymagał bowiem, aby podano strony oraz nazwy oficjalnego, aktualnego oraz
ogólnodostępnego dokumentu producenta w postaci instrukcji użytkownika lub dokumentacji
technicznej, który potwierdza spełnienie parametrów. Wykonawca w uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stwierdził zaś, że informacje te nie są publicznie
dostępne, nie zostały ujawnione. Tym samym zastrzeżenie tych informacji, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa przeczy wymaganemu warunkowi ogólnej dostępności.
Inaczej
mówiąc, poprzez wskazanie, że wymagane informacje techniczne są tajemnicą
przedsiębiorstwa, a tym samym nie mają cechy powszechnej dostępności wykonawca złożył
ofertę, której treść nie odpowiadała treści SIWZ. Informacje, które miały zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego mieć cechę jawności - zgodnie z oświadczeniem złożonym
przez samą stronę cechy takiej nie posiadają. Powyższe bez wątpliwości czyni treść oferty
niezgodną z treścią SIWZ. Zamawiający dokonując określonego zastrzeżenia wskazał, że
cecha jawności wskazanych danych ma dla niego doniosłe znaczenie i może rezygnować
z postawionych przez siebie wymagań.
W zakresie zarzutu drugiego
oraz częściowo czwartego Odwołujący 1 przywołał treść
waru
nku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Podniósł, że
z informacji wynikających ze stron internetowych wynika, iż spółka ADT Group Sp. z o.o. nie
zrealizowała w sposób samodzielny zamówienia na rzecz Narodowego Instytutu
Audiowizualnego w Warszawie
, a jego zakres był na tyle szeroki, iż Odwołujący 1 twierdzi, że
referencja ta nie potwierdza w istocie dostawy urządzeń typu storeage czy też macierzy na
kwotę trzech milionów złotych. Ponadto zdaniem Odwołującego 1 podana przez wykonawcę
ADT Group Sp. z o.o. w JEDZ informacja jest nieprawdziwa i wprowadzająca Zamawiającego
w błąd, co do wartości realizowanego zamówienia.
Wskazał, że niedbalstwo to zwyczajnie brak zachowania należytej staranności
w działaniu a wskazanie przez ADT Group Sp. z o.o., że wykonała zamówienie w wartości
300000 PLN, w przypadku gdy zamówienie to obejmowało szereg elementów jest
niedopuszczalne. Wpływ złożonego oświadczenia na działania Zamawiającego jest oczywisty
bowiem doszło do wyboru, jako najkorzystniejszej oferty spółki ADT Group Sp. z o.o.
Przechodząc do zarzutu czwartego przywołał treść punktu 12 formularza ofertowego,
jak również postanowienia § 5 ust. 12 wzoru umowy. Wskazał, że w ofercie spółki ADT Group
S
p. z o.o. pkt 12 znalazło się oświadczenie, iż spółka powierza część zamówienia w ww.
zakresie spółce EMC Computer System Poland Sp. z o.o. jedynie w odniesieniu do usług
szkoleniowych określonych w § 7 ust. 5 i 6 wzoru umowy. Tym samym nie wskazano innych
usług wynikających z wymagań serwisowych, których świadczenie jest ograniczone ze
względu na ich rodzaj do osoby producenta Sprzętu IT. Mając na uwadze zapisy SIWZ oraz
wymagania umowy, we wskazanej części konieczne było wskazanie, jako podwykonawcy
produ
centa Sprzętu IT. Zdaniem Odwołującego złożone przez ADT Group Sp. z o.o.
oświadczenie jest oświadczeniem wprowadzającym w błąd Zamawiającego, a jednocześnie
oświadczenie to może mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Powyższe
powoduje również, iż treść oferty w tej części jest niezgodna z treścią SIWZ.
Odwołujący 1 podniósł, że konieczność wskazania jako podwykonawcy producenta
sprzętu IT wynika ze sposobu sformułowania postanowień wzoru umowy. Zakres usług
serwisowych skonstruowany jest bo
wiem w taki sposób, że jedynie producent sprzętu jest
w stanie zrealizować zakres usług. Wpływ złożonego oświadczenia na działania
Zamawiającego jest oczywisty, bowiem doszło do wyboru, jako najkorzystniejszej oferty spółki
ADT Group Sp. z o.o.
Odwołujący 1 podkreślał, że treść oferty spółki ADT Group Sp. z o.o. nie odpowiadała
treści SIWZ i zaniechanie odrzucenia oferty spółki ADT Group Sp. z o.o. na podstawie art. 89
ust 1 pkt 2 ustawy Pzp jest rażącym naruszeniem przepisów. Skoro bowiem ADT Group
Sp. z
o.o. nie może zrealizować w tej części samodzielnie przedmiotu zamówienia,
a wskazana przez nich spółka również nie posiada stosownych uprawnień to sposób realizacji
będzie sprzeczny z SIWZ. Sformułowane przez Zamawiającego warunki realizacji zamówienia
skutkują koniecznością zatrudnienia podwykonawcy przez każdego wykonawcę, który nie jest
producentem sprzętu.
Na poparcie prezentowanego stanowiska p
rzywołał wyrok KIO z dnia 7 marca 2016 r.
sygn. akt: KIO 221/16, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 9 września 2016 r. sygn.
akt: XXIII Ga 345/16, wyrok KIO z dnia 15 maja 2015 r. sygn. akt: KIO 898/15 oraz wyrok
KIO z dnia 3 stycznia 2017 r. sygn. akt: KIO 2386/16.
Zamawiający, w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 stycznia 2018 r., wniósł
o
oddalenie odwołania.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w związku z treścią art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp i wobec tego, że Odwołujący 1 nie wykazał zaistnienia drugiej z ustawowych przesłanek
dopuszczalności odwołania, tj. nie wykazał, że poniósł lub że może ponieść szkodę w związku
z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy. Zamawiający wskazał, iż Odwołujący
1
, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 6 grudnia 2017 r., dopiero pismem z dnia
18 grudnia 2017 r. (doręczonym Zamawiającemu w tym samym dniu) poinformował
o przedłużeniu terminu związania ofertą. Z uwagi na to, że termin związania ofertą ww.
wykonawcy upłynął w dniu 16 grudnia 2017 r. (sobota), oświadczenie o przedłużeniu terminu
związania ofertą przekazane przez IUVI Sp. z o.o. w dniu 18 grudnia 2017 r. (poniedziałek)
było nieskuteczne. Odwołujący 1 na skutek własnych zaniechań, nie zapewnił zatem ciągłości
terminu związania ofertą. Zamawiający wskazywał, że działania tego wykonawcy należy
tra
ktować jako działania profesjonalisty działającego na określonym rynku i przykładać do nich
taką właśnie miarę należytej staranności. Zamawiający wskazał, iż obligatoryjną
konsekwencją takiego zaniechania wykonawcy jest nałożony na zamawiających w art. 89
ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, obowiązek odrzucenia oferty tego wykonawcy. Wskazywał, że nawet
w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę, nakazania Zamawiającemu powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, czynność ta będzie musiała obligatoryjnie skutkować także
odrzuceniem oferty wykonawcy IUVI Sp. z o.o.
, a zatem oferta ww. wykonawcy nie mogłaby
zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Zamawiający na poparcie swojego stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 6 lutego
2017 r. sygn. akt: KIO 151/17, wyrok z dnia 28 grudnia 2016 r. sygn. akt: KIO 2370/16 oraz
wyrok z dnia 6 grudnia 2016 r. sygn. akt: KIO 2216/16.
Odnosząc się do zarzutu pierwszego Zamawiający wskazał, że nie sformułował
w SIWZ wymagania nakazującego, aby informacje podawane przez wykonawców w ofertach
nie mogły zostać objęte zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, jak wywodzi Odwołujący
1. Wywody IUVI Sp. z o.o. w tym zakresie sta
nowią oczywistą nadinterpretację SIWZ. Co
więcej, w ocenie Zamawiającego, ustanowienie takiego wymagania w SIWZ byłoby sprzeczne
z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Zdaniem Zamawiającego to do zakresu uprawnień wykonawcy,
w tym przypadku ADT Group Sp. z o.o., należało ewentualne wskazanie w jakim zakresie
podane w jego ofercie informacje stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa i, stosownie do
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawca ten wykazał, nie później niż w terminie składania ofert,
że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, przedłożył przy
tym stosowne wyjaśnienia odnośnie dokonanych zastrzeżeń. Zamawiający zaś uznał je za
wystarczające. Co istotne – żadne z wniesionych odwołań nie zawiera zarzutów referujących
do sprzeczności z przepisami ustawy ani dokonania takiego zastrzeżenia, ani też
niezakwestionowania go pr
zez Zamawiającego. Podkreślał, że wykonawca ADT Group
Sp. z o.o. zawarł w ofercie (łącznie w części jawnej i niejawnej) wszystkie wymagane w SIWZ
informacje.
W zakresie zarzutu drugiego Zamawiający wskazał, że wykonawca ADT Group
Sp. z o.o. w ofercie i d
okumentach przedłożonych na wezwanie Zamawiającego wykazał
łącznie dwie dostawy, a zatem jedną dostawę więcej niż to było wymagane w SIWZ, przy czym
dostawa wskazana w poz. 2 wykazu dostaw jest wystarczająca dla wykazania przez
ADT Group Sp. z o.o., iż wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący
1 nie kwestionuje zaś w jakikolwiek sposób tej pozycji wykazu.
Ustosunkowując się do zarzutu czwartego Zamawiający podniósł, że zgodnie
z postanowieniami § 5 ust. 12 wzoru umowy, obowiązkiem wykonawcy było zapewnienie
dostępu do serwisu producenta o zakresie wskazanym w pkt 1 – 5 ww. postanowienia.
Standardem na rynku jest utrzymywanie tego rodzaju serwisu przez producentów sprzętu IT
i stanowi on niewątpliwe element akcesoryjny w przypadku sprzętu IT tej klasy co
deduplikatory. Nie wymaga ona konieczności zawierania odrębnej umowy przez wykonawców
z producentami sprzętu IT. Świadczenia te są standardowym elementem dostawy tego właśnie
sprzętu. W związku z powyższym, w tym przypadku wykonawcy nie mieli obowiązku
wskazywania podwykonawstwa dla czynności wyspecyfikowanych w pkt 1 – 5 § 5 ust. 12
wzoru umowy. Zatem oferta wykonawcy ADT Group Sp. z o.o. także w tym zakresie była
zgodna z SIW
Z i nie podlegała odrzuceniu. Zamawiający podniósł również, iż przywołany
przez Odwołującego 1 wyrok KIO z dnia 15 maja 2015 r. (sygn. akt: KIO 898/15), w którym jak
twierdzi IUVI Sp. z o.o., Izba
uznała zawarcie odrębnej umowy serwisowej za
podwykonawstwo
, zapadł w specyficznym stanie faktycznym, którego uznane za istotne dla
rozstrzygnięcia elementy nie zachodzą co do oferty ADT Group Sp. z o.o.
Sprawa o sygn. akt: KIO 2685/17
W dniu 18 grudnia
2017 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zam
ówienia Michał Adamski prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą IND M. A. z
siedzibą w Ostrowcu Świętokrzyskim oraz Advatech Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu [dalej
„Odwołujący 2”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art.
24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, przez wykluczenie Odwołującego 2, pomimo że nie
przedstawił on informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia;
2. art
. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez odrzucenie oferty Odwołującego 2, pomimo że
odpowiadała ona treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
3.
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, przez wybór oferty nie będącej najkorzystniejszą spośród
ofert niepodlegających odrzuceniu.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego 2 z postępowania o udzielenie
zamówienia;
2.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego 2;
3.
unieważnienia wyboru oferty ADT Group Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej;
4. przeprowadzenia ponownej oceny i badania ofert;
5.
dokonania wyboru oferty Odwołującego 2 jako najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu.
W zakresie zarzutu pierwszeg
o Odwołujący 2 przywołał treść art. 2 pkt 9b ustawy Pzp,
definiującego umowę o podwykonawstwo. Wskazał, że koniecznym warunkiem
podwykonawstwa jest więc nawiązanie pomiędzy wykonawcą a innym podmiotem umownego
stosunku prawnego, w ramach którego świadczenie tego podmiotu trzeciego miałoby polegać
na wykonaniu części zamówienia publicznego. A contrario taka umowa, która ma za przedmiot
inne świadczenie niż wykonanie części zamówienia publicznego nie może być uznana za
umowę o podwykonawstwo. Podkreślał, że obowiązująca w polskim systemie prawnym
zasada swobody umów dotyczy także określenia świadczeń stron stosunku
zobowiązaniowego, tak więc to strony określają przedmiot umów. W tej sytuacji umowa, która
według swojej treści miała za zasadniczy przedmiot świadczenie wykonywane na rzecz
wykonawcy, które to świadczenie dopiero miało mu umożliwić wykonanie zamówienia
publicznego, nie będzie kreowała podwykonawstwa. W szczególności dotyczy to umów
sprzedaży rzeczy przez producenta na rzecz wykonawcy, która nie stanowi podwykonawstwa
także w interpretacji Krajowej Izby Odwoławczej dokonywanej w orzeczeniach KIO/UZP
1213/08 i KIO 360/15.
W niniejszej sprawie, zdaniem Odwołującego 2, nie ulega wątpliwości, że usługi
konsultacyjne, szkoleniowe i certyfikacyjne stanowią element akcesoryjny stałej oferty
producenta sprzętu i nie wymagają zawierania osobnej umowy. Wynika to z treści oferty
skierowanej przez producenta do Odwołującego 2, załączonej do pisma Odwołującego
stanowiącego wyjaśnienia.
Nie zmieniał tego stanu rzeczy fakt, że usługom tym producent nadał numery
produktów, gdyż pomimo tego stanowią one część jego świadczenia w umowie sprzedaży
rzeczy na rzecz Odwołującego 2. Brak jest natomiast pomiędzy producentem osobnej umowy,
jaką można by uznać za umowę o podwykonawstwo w rozumieniu art. 2 pkt 9b ustawy Pzp.
Wskazywał, że Odwołującemu 2 w tej sprawie nie można zarzucić lekkomyślności lub
niedbalstwa w ustalaniu, iż będzie wykonywał zamówienie bez podwykonawcy, w sytuacji gdy
nie zawarł, ani nie miał obowiązku zawrzeć umowy o podwykonawstwo opisanej w art. 2
pkt 9b ustawy Pzp, a w świetle przywołanego wyżej orzecznictwa Izby można było przyjąć
racjonalny pogląd o braku po stronie producenta sprzętu statusu podwykonawcy. Przyjęcia
odmiennej interpretacji Zamawiającego, Odwołujący 2 nie miał natomiast obowiązku
przewidzieć. Oznacza to, że ewentualny błąd Odwołującego należałoby uznać za
usprawiedliwiony.
Ponadto podniósł, iż w świetle orzecznictwa Izby oświadczenie o udziale
podwykonawcy ma jedynie walor informacyjny, a brak podania tej informacji nie wywołuje
skutków prawnych (KIO 2755/15, KIO 2756/15, KIO 2819/15 oraz KIO 2826/15). Trudno więc
doszukać się istotnego wpływu informacji o podwykonawcy zamówienia na dostawę na
decyzję Zamawiającego, skoro sam rodzaj stosunków prawnych między producentem sprzętu
a Odwołującym (umowa sprzedaży rzeczy albo umowa o podwykonawstwo) nie rozstrzyga
o zdolności Odwołującego do wykonania zamówienia, gdyż w każdym wypadku wymagane
przez SIWZ usługi konsultacyjne i szkoleniowe były zapewnione.
Odwołujący 2 w zakresie zarzutu drugiego podniósł, że Zamawiający odrzucając ofertę
Odwołującego 2 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, nie wskazał w piśmie z dnia
6 grudnia 2017 r. na żaden zapis SIWZ, z którym oferta miałaby być niezgodna. W § 7 wzoru
umowy, przewidziano świadczenia wykonawcy o charakterze konsultacyjnym, certyfikacyjnym
i szkoleniowym. Oferta Odwołującego świadczenia takie obejmuje. Wbrew poglądowi
Zamawiającego, § 7 wzoru umowy nie zabrania wykonywania tych świadczeń bez udziału
producenta sprzętu. Wprost przeciwnie, w § 7 ust. 5 i 6 wzoru umowy, że wymagane jest
zapewnienie wystawienia certyfikatu prz
ez producenta sprzętu oraz przeprowadzenie
warsztatów w ośrodku szkoleniowym producenta. W tej sytuacji nie można domniemywać
zakazu udziału producenta w usługach o jakich mowa w § 7 ust. 1 – 3 wzoru umowy.
Nadto
zwrócił uwagę, że Zamawiający odrzucił jego ofertę nie z uwagi na jej materialną
niezgodność z treścią SIWZ. Miałoby to miejsce gdyby wykonawca nie zaoferował usług
wynikających z § 7 umowy. Zamawiający zaś odrzucił ofertę Odwołującego jedynie z uwagi na
aspekt formalny, tj. niezakwalifikowanie producenta jako podwykonawcy. Wykonawca bowiem
jednoznacznie zaoferował te usługi, co potwierdziły wyjaśnienia z dnia 23 listopada 2017 r.
wskazujące konkretne oznaczenia numeryczne. Zamawiający nie kwestionuje w piśmie
dotyczącym odrzucenia oferty Odwołującego, że przedmiot oferty nie obejmuje części
usługowej wymaganej w SIWZ. Wskazywał, że przyczyną odrzucenia jest jedynie odmienna
oceny czy usługi te powinny być wykonane w ramach stosunku podwykonawczego. W tak
zakreślonym stanie faktycznym ustalenie powyższych okoliczności, tj. czy producent będzie
czy też nie podwykonawcą jest irrelewantne w stosunku do zakresu przedmiotu zamówienia.
Skoro więc Odwołujący w toku badania i oceny ofert wykazał, że wykona wszystkie usługi
wymagane w § 7 umowy to nie zachodzi w tym zakresie jakakolwiek niezgodność z treścią
SIWZ.
Przywołał wyrok KIO 236/17 wskazujący, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie
zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego.
W zakresie zarzutu trzeciego,
Odwołujący 2 przywołał treść art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Wskazał, że w rozpoznawanej sprawie wadliwe wykluczenie Odwołującego 2 z postępowania
i bezpodstawne odrzucenie jego oferty, poc
iągnęło za sobą naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp, przez wybór oferty ADT Group Sp. z o.o., tj. oferty nie będącej najkorzystniejszą, spośród
ofert niepodlegających odrzuceniu. Ze względu na zaoferowaną cenę netto w kwocie
3 080
000 zł oraz pozostałe elementy świadczenia wykonawcy stanowiące kryteria oceny ofert
(termin dostawy, okres świadczenia serwisu gwarancyjnego, termin naprawy sprzętu
i parametry techniczne sprzętu) jako najkorzystniejsza powinna zostać wybrana oferta
odwołującego się konsorcjum.
Zamawiający, w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 stycznia 2018 r., wniósł
o oddalenie odwołania.
Zamawiający argumentował, że z analizy treści SIWZ oraz dwukrotnych wyjaśnień
Odwołującego wynika, iż de facto, wbrew twierdzeniom konsorcjum, wykonanie przez niego
zamówienia byłoby związane z korzystaniem z producenta sprzętu IT jako podwykonawcy
w zakresie usług wskazanych w § 7 wzoru umowy. Podkreślał, że Odwołujący 2 we
wniesionym odwołaniu nie zaprzecza, że usługi wskazane w § 7 wzoru umowy mają być
realizowane przez producenta sprzętu IT, ale jedynie wskazuje, że wykonawca nie miał
obowiązku wskazania ich jako zakres podwykonawstwa. Tymczasem, w ocenie
Zamawiającego, przedmiotowe świadczenia nie są immanentnie związane z samym zakupem
sprzętu IT przez Odwołującego 2 od jego producenta, lecz wymagają zawarcia odrębnej
umowy w tym zakresie (tj. wykupienia dodatkowych usług producenta o określonych numerach
produktów). Należy zatem je traktować jako podwykonawstwo.
W opinii Zamawiającego w przedmiotowej sprawie nie ulegało wątpliwości, że część
usług wskazanych w § 7 wzoru umowy wykonywać ma (na rzecz Zamawiającego) odpłatnie
inny podmiot
niż Odwołujący 2, tym samym nie ulega wątpliwości, że konsorcjum będzie
ko
rzystało z podwykonawcy podczas realizacji zamówienia, a co za tym idzie, należało
przedmiotowe usługi zakwalifikować, jako podwykonawstwo wykonywane przez producenta
sprzętu IT przy realizacji zamówienia.
Zamawiający wskazał, że z oświadczeń składanych przez Odwołującego 2 w treści
uzasadnienia
jego odwołania, świadczenia wymienione w § 7 ust. 5 i 6 wzoru umowy,
w przypadku wyboru w postępowaniu oferty konsorcjum, byłyby wykonywane przez
producenta zaoferowanego przez konsorcjum
sprzętu, nie zaś przez samo to konsorcjum. Nie
ulega wątpliwości i nie jest sporne, iż świadczenia te wykonywać miałby podmiot inny niż
konsorcjum.
Podobnie należy stwierdzić co do elementu odpłatności. Jak potwierdza Odwołujący 2
w treści odwołania, wszystkie ww. świadczenia objęte są przedmiotem odpłatnej umowy
zawartej pomiędzy konsorcjum a producentem oferowanego sprzętu.
Zdaniem Zamawiającego nie mogło też ulegać wątpliwości i nie było sporne, iż ww.
świadczenia stanowią część zamówienia publicznego objętego postępowaniem.
Za
mawiający argumentował, że faktycznie wykonanie to będzie miało miejsce na rzecz
Zamawiającego, nie zaś wykonawcy. Wynika to już z samej analizy przedmiotowych
postanowień wzoru umowy. Oczywistym jest, iż zapewnienie ścieżek certyfikacyjnych
„zakończonych certyfikatem wystawionym przez producenta sprzętu IT”, o którym mowa
w § 7 ust. 5 wzoru umowy, jest świadczeniem wykonywanym przez producenta sprzętu IT,
na rzecz Zamawiającego, nie zaś na rzecz wykonawcy. Także warsztaty, o których mowa
w
§ 7 ust. 6 wzoru umowy w zw. z treścią § 7 ust. 1 pkt 3) wzoru umowy, są „warsztatami dla
pracowników Kupującego”. Nie ulega zatem wątpliwości, iż także i to świadczenie jest
wykonywane na rzecz Zamawiającego, nie zaś wykonawcy.
Podsumowując Zamawiający wskazał, że bezsporne jest, iż wszystkie ww.
świadczenia miałby wykonywać producent sprzętu IT, nie zaś konsorcjum. Tym samym nie
może zasługiwać na uwzględnienie w takich, bezspornych, okolicznościach faktycznych
argumentacja ko
nsorcjum podnoszona w odwołaniu, wskazująca na to, iż nie będzie kreowała
podwykonawstwa umowa, której przedmiotem jest świadczenie wykonywane przez podmiot
trzeci na rzecz wykonawcy, nie zaś na rzecz Zamawiającego, a które to świadczenie dopiero
ma umożliwić wykonawcy wykonanie (samodzielnie) zamówienia publicznego.
Bez znaczenia w ocenie Zamawiającego pozostawała podnoszona przez konsorcjum
okoliczność objęcia także i tych świadczeń jedną i tą samą umową zawartą pomiędzy
konsorcjum a producentem sprzętu IT, która obejmowała zasadniczo dostawę tego sprzętu.
Istnienie jednej bądź osobnych umów w tym zakresie należy uznać za kwestię o znaczeniu
czysto formalnym, bez istotnego wpływu dla oceny materialnoprawnego znaczenia zawartego
pomiędzy konsorcjum a producentem sprzętu IT kontraktu.
Za istotne
Zamawiający uznał także i to, że standardowe warunki usługi serwisowych
świadczonych przez producenta sprzętu IT zaoferowanego przez konsorcjum nie obejmują
ww. elementów. Aby zostały spełnione zatem te konkretne wymagania Zamawiającego bez
naruszenia waru
nków gwarancyjnych wykonawca jest zobowiązany do wykupienia
dodatkowych świadczeń producenta sprzętu IT w jego autoryzowanym kanale sprzedaży.
W istocie rzeczy potwierdza t
o samo konsorcjum, przyznając w uzasadnieniu odwołania, iż
„usługom tym producent nadał numery produktów”. Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest
uznanie za przyznane, iż sam ten właśnie konkretny producent traktuje te świadczenia jako
usługi odrębne od samego świadczenia w postaci dostawy sprzętu i jego serwisu. Fakt
formalnego faktyczn
ego objęcia wszystkich świadczeń tą samą umową pomiędzy konsorcjum
a producentem pozostaje tu bez znaczenia.
Tym samym Zamawiający stwierdził, iż konsorcjum w odwołaniu wskazuje jedynie tyle,
że wystarczające dla zapewnienia ww. świadczeń było rozszerzenie zakresu świadczeń
w ramach umowy sprzedaży sprzętu. Nie wykazał jednak, aby rozszerzenie gwarancji mogło
nastąpić inaczej niż poprzez wykupienie dodatkowych usług, a wręcz przeciwnie – potwierdził
zarówno taką konieczność, jak i fakt dokonania tego przez siebie samego. Tym samym
potwierdzony został przez konsorcjum fakt ziszczenia się okoliczności tożsamych
z okolicznościami, na których Izba oparła w warstwie faktycznej rozstrzygnięcie jakiego
dokonała w wyroku z dnia 3 stycznia 2017 r. sygn. akt: KIO 2386/16.
Na potwierdzenie swojego stanowiska Zamawiający przywołał również wyrok
KIO z dnia 7 marca 2016 r. sygn. akt: KIO 221/16, z dnia 20 lutego 2017 r. sygn. akt: KIO
236/17 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 9 września 2016 r. sygn. akt: XXIII
Ga 345/16.
Po przeprowadzeniu rozpra
wy z udziałem Stron i uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań.
Izba oceniła, że Odwołujący 1 i 2 wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności
odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W opinii Izby za niezasadną należy
uznać argumentację podniesioną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, jakoby
wykonawca
IUVI Sp. z o.o. nie wykazał, że poniósł lub może ponieść szkodę w związku
z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp z uwagi na okoliczność, iż oferta
ww. wykonawcy
, w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę, winna zostać odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp
ze względu na nieprzedłużenie terminu
związania ofertą, przed upływem pierwotnego terminu. Zdaniem Izby wykonawca, którego
oferta uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert, w dacie wnoszenia niniejszego
odwołania, wobec braku czynności Zamawiającego skutkującej eliminacją ww. wykonawcy
z postępowania, posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku
zarzucanych Zamawiającemu naruszeń. Kwestia ewentualnego odrzucenia oferty wykonawcy
IUVI Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp
podlegałaby kontroli ze strony
wykonawców w ramach przysługujących im środków ochrony prawnej, dopiero po dokonaniu
przez Zamawiającego takiej czynności.
Zamawiający w dniu 19 grudnia 2017 r. powiadomił wykonawców o wniesionych
odwołaniach. Izba dopuściła do udziału w postępowaniach odwoławczych wykonawcę
ADT Group Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do obu
postępowań odwoławczych w dniu 21 grudnia 2017 r. po stronie Zamawiającego. W piśmie
procesowym z dnia 8 stycznia 2018
r. oraz w trakcie rozprawy Przystępujący ADT Group
Sp. z o.o.
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Ponadto Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę
IUVI
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego (sygn. akt: KIO 2685/17) w dniu 22 grudnia 2017 r. po stronie Zamawiającego.
W trakcie rozprawy Przystępujący IUVI Sp. z o.o. przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swojego stanowiska
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem ww. zamówienia publicznego była sprzedaż i dostarczenie (dostawa do
wskazanych lokalizacji łącznie z instalacją, wdrożeniem oraz świadczeniem serwisu
gwarancyjnego) fabrycznie nowych, nienoszących śladów uprzedniego używania, wraz
z niezbędną infrastrukturą i oprogramowaniem niezbędnym do zachowania funkcjonalności —
2 sztuk urządzeń VTL/backup to disc (deduplikatorów), zgodnie ze specyfikacją przedstawioną
w pkt 2.3) SIWZ
na warunkach i zasadach określonych we wzorze umowy wraz z załącznikami.
W punkcie I.3. SIWZ, Zamawiający dopuścił powierzenie podwykonawcom wykonania
części zamówienia. Nadto postanowił, że wykonawca zobowiązany jest do wskazania
w ofercie części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy oraz
podania firm
podwykonawców.
Z kolei pkt 12 formularza ofertowego
(załącznik nr 1 do SIWZ) stanowił:
„Podwykonawcom zamierzamy powierzyć wykonanie następującej(-ych) części zamówienia
(
należy podać zakres prac oraz firmę podwykonawcy):
a) …………………………………………………………………………………………………….****
b) …………………………………………………………………………………………………….****
**** W przypadku niewypełnienia Zamawiający uzna, że wykonawca nie zamierza powierzyć
wykonania żadnej części zamówienia podwykonawcom”.
W § 5 ust. 1 wzoru umowy (załącznik nr 5 do SIWZ), Zamawiający postanowił, że
serwis gwarancyjny świadczony będzie przez sprzedawcę przez zadeklarowaną w formularzu
ofertowym ilość miesięcy. Nadto zgodnie z ust. 2 ww. paragrafu, sprzedawca zobowiązuje się,
że podczas trwania serwisu gwarancyjnego, po otrzymaniu zawiadomienia od kupującego, na
własny koszt i ryzyko, naprawi lub wymieni w terminach określonych w niniejszym paragrafie
wadliwy sprzęt IT na wolny od wad oraz usunie skutki tych wad. Naprawy będą dokonywane
b
ezpośrednio przez sprzedawcę w lokalizacji kupującego, w której dokonano wdrożenia
sprzętu IT. Jednocześnie sprzedawca zobowiązany był w ramach serwisu gwarancyjnego do
dokonywania napraw sprzętu IT w ciągu zadeklarowanej w formularzu ofertowym ilości godzin,
od momentu dokonania zgłoszenia serwisowego, przy czym naprawa w miejscu instalacji
sprzętu IT powinna być dokonana przez serwisanta posiadającego właściwe kwalifikacje
techniczne (§ 5 ust. 4). Nadto w ust. 12 ww. paragrafu Zamawiający postanowił, że w ramach
serwisu gwarancyjnego kupujący będzie miał prawo dostępu do serwisu producenta sprzętu
IT, w tym: 1) aktualizacji wersji oprogramowania (updates, upgrade, patches) oraz nowych
wersji oprogramowania i udoskonaleń do wersji bieżących oprogramowania (nowych edycji
oprogramowania, wydań uzupełniających, poprawek programistycznych); kupujący,
w ramach wynagrodzenia, o którym mowa w § 6 ust. 1 umowy, uzyskuje prawo do
zainstalowania, uruchamiania, przechowywania i nieograniczonego w czasie korzystania
z
aktualizacji dla osób wskazanych przez upoważnionych przedstawicieli kupującego,
o których mowa w § 3 ust. 2; 2) monitorowania statusu zgłoszeń serwisowych;
3) samodzielnego lub za pośrednictwem sprzedawcy zgłaszania awarii do producenta;
4) samodzieln
ego lub za pośrednictwem sprzedawcy dostępu do bazy oprogramowania, bazy
wiedzy, dokumentacji i forum dyskusyjnego producenta sprzętu IT, o ile takie istnieją oraz
5) dostępu do centrum kompetencyjnego producenta sprzętu IT, o ile takie istnieje (wymagane
konta na stronach producenta sprzętu IT dla osób wskazanych przez upoważnionych
przedstawicieli kupującego, o których mowa w § 3 ust. 2).
Z kolei w
§ 7 ust. 1 wzoru umowy Zamawiający postanowił, że sprzedawca w ramach
serwisu gwarancyjnego, o którym mowa w § 5, ma zapewnić kupującemu: 1) 300 (słownie:
trzysta) godzin konsultacji w czasie trwania umowy, w zakresie problemów dotyczących
sprzętu IT, aktualizacji oraz rekonfiguracji sprzętu IT. Konsultacje będą obejmowały analizy,
audyty oraz rekomendację dotyczącą sprzętu IT, jak również wszelkiego rodzaju prace
związane z oprogramowaniem, tj. konfiguracja, rekonfiguracja oraz pomoc przy pracach
technicznych przeprowadzanych przez kupującego. Konsultacje mają być świadczone
w języku polskim; 2) dostęp elektroniczny do informacji na temat posiadanych przez
producenta aktualizacji, produktów, biuletynów technicznych, list dyskusyjnych, bazy danych
problemów technicznych rejestrowanych przez pracowników działu asysty technicznej
sprzedawcy; 3) warsztaty dla prac
owników kupującego. Nadto zgodnie z ust. 3, sprzedawca
zapewni również konsultacje udzielane pod adresem kupującego (…), z zastrzeżeniem, że
takie konsultacje będą trwać min. 2 godziny oraz że sprzedawca zostanie poinformowany
o planowanych konsultacjach
w siedzibie kupującego z wyprzedzeniem co najmniej 2 dni
roboczych. Czasu związanego z dojazdem sprzedawcy do siedziby kupującego nie wlicza się
w limit 300 godzin, o którym mowa w ust. 1 pkt 1.
W § 7 ust. 5 wzoru umowy, Zamawiający wskazał, że sprzedawca zapewni, w ramach
warsztatów, o których mowa w ust. 1 pkt 3, w czasie trwania umowy, w terminach
uzgodnionych z kupującym i w ramach wynagrodzenia, o którym mowa w § 6 ust. 1 umowy,
pełne ścieżki certyfikacyjne dla dostarczonego sprzętu IT, obejmujące konfigurację
i eksploatację a zakończone certyfikatem wystawionym przez producenta sprzętu IT dla 3
pracowników kupującego.
Z kolei z
godnie z § 7 ust. 6 wzoru umowy Zamawiający postanowił, że warsztaty będą
przeprowadzane w czasie tr
wania umowy w ośrodku szkoleniowym producenta na terenie
miasta Warszawa.
W tym miejscu zauważyć należy, iż w wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 27 września
2017 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 16 wskazał, iż pojęcie „pełna ścieżka
certyfikacji” oznacza przeprowadzenie pełnych dedykowanych szkoleń producenta sprzętu,
których realizacja zostanie potwierdzona przez producenta sprzętu poprzez wystawienie
certyfikatu. Z kolei w odpowiedzi na pytanie nr 17 Zamawiający potwierdził, że warsztaty dla
3 pra
cowników kupującego (§ 7 ust. 5 wzoru umowy) w ośrodku szkoleniowym, o którym mowa
w § 7 ust. 6 wzoru umowy, to te same warsztaty, o których mowa w § 7 ust. 1 pkt 3 wzoru
umowy.
Wykonawca ADT Group Sp. z o.o. w punkcie 12 formularza ofertowego
oraz części
II sekcji D
JEDZ oświadczył, że spółce EMC Computer Systems Poland Sp. z o.o. zamierza
powierzyć świadczenie usług szkoleniowych zgodnie z zakresem opisanym we wzorze
umowy, tj. § 7 ust. 5 i 6. Z kolei Odwołujący 2 w ww. dokumentach oświadczył, że nie będzie
korzystał z podwykonawców przy realizacji niniejszego zamówienia.
W dniu 6 grudnia 2017 r.
Zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę wykonawcy
ADT
Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Oferta wykonawcy IUVI Sp. z o.o. uplasowała
się na drugim miejscu w rankingu ofert.
Jednocześnie Zamawiający, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, wykluczył
z postępowania Odwołującego 2. Zamawiający uzasadniał, iż wymagał w SIWZ wskazania
części zamówienia, która ma być wykonana przez podwykonawców wraz ze wskazaniem tych
firm. Zamawiający działając na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego 2
do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy usługi o których mowa w § 7 ust. 1 pkt 1, ust. 5 i 6
wzoru umowy (stanowiącej załącznik nr 5 do SIWZ) należało zakwalifikować jako
podwykonawstwo wykonywane przez producenta urządzeń przy realizacji zamówienia przez
Odwołującego 2. Wykonawca przedłożył wyjaśnienia (pismo z dnia 17 listopada 2017 r.), które
w ocenie
Zamawiającego wymagały doprecyzowania. W związku z powyższym Zamawiający
pismem z dnia 21 listopada 2017 r. zwrócił się o złożenie dodatkowych wyjaśnień, które
Odwołujący 2 złożył w dniu 23 listopada 2017 r.
Zamawiający w toku badania i oceny ofert ustalił, że Odwołujący 2 w formularzu
ofertowym
oraz wyjaśnieniach z dnia 17 listopada 2017 r. oświadczył, że nie będzie posługiwał
się przy wykonaniu zamówienia podwykonawcami. Część uzasadnienia faktycznego
wykluczenia Odwołującego 2 z postępowania Zamawiający objął tajemnicą przedsiębiorstwa.
Na podstawie dokonanych ustaleń faktycznych Zamawiający uznał, iż pozostawały one
w sprzeczności z treścią oświadczenia złożonego w ofercie przez Odwołującego 2, zgodnie
z którym to oświadczeniem, wykonawca ten nie zamierza korzystać z podwykonawstwa.
W świetle ww. okoliczności, w ocenie Zamawiającego, ziściła się przesłanka, o której
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Nadto Za
mawiający odrzucił ofertę Odwołującego 2 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp mając na uwadze okoliczności faktyczne uzasadniające wykluczenie
Odwołującego 2 z postępowania w świetle art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zamawiający
uznał, że oferta Odwołującego 2 podlegała odrzuceniu, gdyż nie jest możliwe wykonanie
części świadczeń bez udziału producenta. W ofercie wykonawca oświadczył, że nie korzysta
z podwykonawstwa. Z kolei ewentualna zmiana oferty
w tym zakresie (tj. uzupełnienie
fo
rmularza ofertowego w pkt 12 o zakres podwykonawstwa) stanowiłaby niedopuszczalną
zmianę treści oferty po jej złożeniu. Zatem w ocenie Zamawiającego oferta Odwołującego 2
podlegała odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ treść
oferty nie odpowiadała treści SIWZ.
Izba zważyła, co następuje:
Sprawa o sygn. akt: KIO 2684/17
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy ADT Group Sp. z o.o.
z uwagi na niezgodność oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, polegającą na zastrzeżeniu tajemnicą przedsiębiorstwa
numerów części wbrew postawionemu przez Zamawiającego warunkowi ogólnej dostępności,
I
zba uznała za niezasadny.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3.
O
ceny ww. zarzutu należało dokonać z uwzględnieniem brzmienia nagłówka kolumny
nr 3 tabeli nr 1 formularza ofertowego opracowanego przez Zamawiającego, który stanowił:
„Parametr oferowany – wypełnia wykonawca (Wymaga się podania nr strony oraz nazwy
oficjal
nego, aktualnego oraz ogólnodostępnego dokumentu producenta w postaci instrukcji
użytkownika lub dokumentacji technicznej, który potwierdza spełnienie parametru. Wymaga
się również wskazania PN – part numer/numer części – dla każdej pozycji).”
W opinii Izby literalna analiza ww. postanowienia
formularza ofertowego będącego
załącznikiem do SIWZ prowadziła do wniosku, iż wymóg ogólnodostępności dotyczył
wyłącznie dokumentu producenta w postaci instrukcji użytkownika lub dokumentacji
technicznej, który miał potwierdzać spełnienie określonego parametru, nie zaś, jak wywodził
Odwołujący 1, także numerów części (PN).
Mając na uwadze powyższą wykładnię treści SIWZ, a także okoliczność, iż wykonawca
ADT Group Sp. z o.o. w treści formularza ofertowego (kolumna 3 tabeli nr 1) wskazał
wymagane przez Zamawiającego numery części tzw. part number, czyniąc zadość ciążącemu
na nim obowiązkowi wynikającemu z SIWZ, a precyzyjnie z treści tabeli nr 1 formularza
ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ, które objął tajemnicą przedsiębiorstwa,
nie
zakwestionowaną przez Odwołującego 1 w ramach wniesionego odwołania, nie sposób
stwierdzić, że oferta ww. wykonawcy podlegała odrzuceniu z uwagi na niezgodność z treścią
specyfikacji.
Zarzut naruszenia art. 22 d) w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 24 ust. 4 i art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp został cofnięty przez Odwołującego 1 podczas rozprawy, dlatego też nie
podlegał rozpoznaniu przez Izbę.
Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie wezwania [prawdopodobnie wykonawcy ADT Group Sp. z o.o.
– Odwołujący 1
nie doprecyzował ww. kwestii] do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu pomimo tego, że zachodziły uzasadnione wątpliwości, co
do spełnienia warunków postawionych przez Zamawiającego wskazać należy, iż zarzut ten
nie mógł zostać uwzględniony przez Izbę jako przywołany jedynie w części wstępnej
odwołania, w tzw. petitum.
St
osownie do treści art. 180 ust. 3 ustawy Pzp oraz analogicznie § 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014 r. poz. 964), odwołanie powinno wskazywać czynność
lub z
aniechanie czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami
ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać
okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym należy
podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisach wymogi konstrukcyjne odwołania
przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we
wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych
w sfor
mułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia
wobec dokonanych przez z
amawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek
zaprezentowania przez o
dwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale
przede
wszystkim argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to zatem
konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych
czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że
podniesione zost
ały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych
z
amawiającemu (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 czerwca 2017 r.
sygn. akt: KIO 1187/17).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy stwierdzić należy,
i
ż w uzasadnieniu faktycznym odwołania, brak jest zarzutu (obejmującego nie tylko podstawę
prawną, ale wskazującego również okoliczności faktyczne) w zakresie podniesionego przez
Odwołującego 1 naruszenia art. 26 ust. 2f ustawy Pzp. Wskazać również należy, iż Odwołujący
1 podczas rozprawy przed Izbą nie przedstawił żadnej argumentacji odnoszącej się do
powyższego zarzutu.
Przechodząc następnie do zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24
ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy ADT Group Sp. z o.o. i odrzucenia oferty ww. wykonawcy pomimo
tego, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawca przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia z uwagi na zaniechanie
wskazania, jako podwykonawcy producenta sprzętu w zakresie określonym we wzorze umowy
w
§ 5 ust. 12 w zw. z § 7 ust. 1, Izba uznała, że powyższe zarzuty nie zasługiwały na
uwzględnienie.
W ocenie Izby zasadnym jest łączne odniesienie się do ww. zarzutów z uwagi na
oparcie ich przez Odwołującego 1 na tych samych okolicznościach faktycznych.
Stosownie do treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
decyz
je podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Wskazać należy, iż powyższa podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania znajdzie
zastosowanie, jeżeli wykonawcy będzie można przypisać winę nieumyślną, która może
przybrać formę lekkomyślności lub niedbalstwa w zależności od stanu jego świadomości.
Przy
lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że określone
zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, iż uda
mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie
sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego
zobowiązania. Zgodnie zaś z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, ofertę wykonawcy wykluczonego
uznaje się za odrzuconą.
Z kolei zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3. Zgodnie z ugrunto
wanym już orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej,
interpretacja ww. przepisu nakazuje odniesienie normy tego przepisu do merytorycznego
aspektu
zaoferowanego przez wykonawców świadczenia, a także wymagań postawionych
przez z
amawiającego w dokumentacji postępowania, w szczególności, co do zakresu, ilości,
jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (tak KIO
w wyroku z dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. akt: KIO 50/17).
Art. 2 pkt 9b ustawy Pzp, stanowi, że przez umowę o podwykonawstwo należy
rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi,
dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między
wybranym
przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą),
a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą
a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. Tym samym na gruncie
przepisów ustawy Pzp, o podwykonawstwie można mówić w sytuacji, gdy część przedmiotu
zamówienia realizowana jest przez podmiot inny aniżeli wykonawca.
Zgodnie zaś z treścią art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający żąda wskazania przez
wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom,
i podania przez wykonawcę firm podwykonawców. Dodatkowo wskazać należy, iż
w orzecznictwie Izby prezentowany jest pogląd zgodnie, z którym informacje dotyczące nazw
(firm) podwykonawców nie stanowią treści oferty w rozumieniu przepisów m. in. art. 87 oraz
89 ustawy Pzp (tak KIO w wyroku z dnia 13 lutego 2017 r. sygn. akt: KIO 192/17).
Na wstępie podkreślić należy, iż kwestia zasadności zawarcia umowy
o podwykonawstwo pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim w przypadku świadczeń
serwisowych
winna być dokonywana w okolicznościach konkretnego przypadku,
w szczególności z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia.
W niniejszej sprawie, po przeprowadzeniu
analizy treści § 5 ust. 12 załącznika
nr 5 do SIWZ skład orzekający doszedł do przekonania, iż zakres świadczeń objętych ww.
postanowieniem umownym
nie wymagał zawarcia odrębnej umowy o podwykonawstwo
pomiędzy wykonawcą a producentem sprzętu IT, jak wywodził Odwołujący 1. W ocenie Izby,
za Zamawiającym należy wskazać, iż zakres usług serwisowych określonych w § 5 ust. 12
wzoru umowy
stanowił element akcesoryjny świadczeń związanych stricte z przedmiotem
zamówienia, tj. dostarczanym sprzętem (deduplikatorami). Zamawiający wymagał bowiem
oprócz dostawy sprzętu o określonych parametrach, także prawa dostępu do serwisu
producenta sprzętu IT, sprowadzającego się w istocie do udostępnienia programu
komputerowego (strony internetowej producenta sprzętu) o określonych funkcjonalnościach.
W opinii Izby nie sposób uznać, ażeby działalność producenta sprzętu IT polegająca
na
zapewnieniu Zamawiającemu prawa dostępu do istniejącego już serwisu internetowego,
wymagała konieczności zawarcia stosownej umowy o podwykonawstwo między wykonawcą
a producentem sprzętu IT. Trudno bowiem przyjąć, by działalność gospodarcza wiodącego
producenta
sprzętu IT polegająca na zapewnieniu ogółowi użytkowników sprzętu, dostępu do
strony internetowej
umożliwiającej przykładowo dostęp do bazy oprogramowania, forum
dyskusyjnego, aktualizacji wersji oprogramowania itp., nakierowana
była na realizację części
przedmiotowego zamówienia publicznego w zakresie funkcjonalności określonych
w postanowieniu
§ 5 ust. 12 wzoru umowy.
Ponadto Przyst
ępujący ADT Group Sp. z o.o., podczas rozprawy podkreślał, że
zgodnie z
postanowieniami § 5 ust. 1, 2 i 4, to na sprzedawcy (wykonawcy) spoczywał
obowiązek świadczenia usług serwisowych na rzecz kupującego (zamawiającego). Z kolei
u
dostępnienie strony internetowej, podania loginów i haseł do samodzielnego logowania się
przez Zamaw
iającego do systemu serwisowego, było jednym z aspektów serwisu
świadczonego przez wykonawcę. Jednocześnie zauważyć należy, iż zgodnie z § 5 ust. 12
wzoru umowy, to sprzedawca
odpowiadał w ramach serwisu gwarancyjnego za zapewnienie
przez producenta
sprzętu IT dostępu do strony internetowej, bowiem to wykonawca zakładał
będzie Zamawiającemu konto użytkownika na portalu serwisowym. Był to zatem element
zobowiązania wykonawcy, niewymagający de facto ingerencji ze strony producenta sprzętu.
W konsekwenc
ji nie sposób uznać, że w tym zakresie wykonawca będzie zlecał producentowi
wykonanie jakiejkolwiek części przedmiotu zamówienia, jak również iż mamy do czynienia
w powyższej sytuacji z podwykonawstwem.
Wskazać również należy, iż Odwołujący 1 nie przedstawił żadnego dowodu na
poparcie swoich twierdzeń, mimo ciążącego na nim obowiązku wynikającego z art. 190 ust. 1
ustawy Pzp, jak również z art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny
(Dz. U. z 2017 r. poz. 459 ze zm.), poprzestając jedynie na postawieniu tezy, jakoby zakres
usług objętych ww. postanowieniem umownym wymagał udziału producenta sprzętu IT jako
podwykonawcy, nie przedstawiając przy tym przekonywującej argumentacji.
Mając na uwadze powyższe za niezasadny Izba uznała zarówno zarzut naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy ADT Group Sp. z o.o.
z udziału w przedmiotowym postępowaniu, który
Odwołujący 1 oparł na nieprawidłowym, w ocenie Izby, założeniu że zakres usług serwisowych
określonych w § 5 ust. 12 wzoru umowy wymagał wskazania w pkt 12 formularza ofertowego
producen
ta sprzętu IT jako podwykonawcy, jak również zarzut dotyczący naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ADT Group
Sp. z o.o. z
uwagi na brak możliwości samodzielnego świadczenia ww. usług serwisowych
przez ww. wykonawcę, co w opinii Odwołującego 1, przesądzało o tym, iż sposób realizacji
przedmiotowego
zamówienia byłby sprzeczny z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Sprawa o sygn. akt: KIO 2685/17
Zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego 2 z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, mimo że nie przedstawił on informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego,
mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w postępowaniu oraz odrzucenia oferty Odwołującego 2, mimo że odpowiadała ona treści
SIWZ, w ocenie Izby, zasługiwały na uwzględnienie.
Izba odniesie
się do ww. zarzutów łącznie, bowiem wykluczenie Odwołującego 2
z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
odrzucenie jego oferty, zostało dokonane, jak wskazał Zamawiający w piśmie z dnia 6 grudnia
2017 r., na
podstawie tożsamych ustaleń faktycznych.
Za aktualną dla niniejszej sprawy uznać należy argumentację prawną zaprezentowaną
powyżej dotyczącą ww. przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania, odrzucenia
oferty, jak również kwestii podwykonawstwa.
P
odkreślić należy, iż ocena czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu
Odwołującego 2 z postępowania i odrzuceniu jego oferty winna być dokonana w kontekście
uzasadnienia podjętej czynności wyrażonego w treści pisma z dnia 6 grudnia 2017 r. Zatem
to w ww. piśmie Zamawiający prezentując motywy podjętej decyzji o wykluczeniu
Odwołującego 2 z postępowania i odrzuceniu jego oferty winien był przedstawić zarówno
uzasadnienie faktyczne,
jak i prawne tej czynności w sposób wyczerpujący i rzetelny, do czego
też obliguje Zamawiającego treść art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp.
Następnie wskazać należy, iż w okolicznościach rozpoznawanej przez Izbę sprawy,
postanowienia wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ w pewnym stopniu
determinowały zakres podwykonawstwa. W ocenie Izby analiza treści ww. załącznika,
w szczególności § 7, prowadzi do wniosku, że sformułowane przez Zamawiającego warunki
wykonania
zamówienia skutkowały koniecznością powierzenia realizacji części zamówienia
podmiotowi trzeciemu
, zwłaszcza w zakresie świadczenia usług certyfikacyjnych. Ponadto na
powyższą okoliczność, tj. wpływu postanowień treści SIWZ na obowiązek zaangażowania
podmiotów trzecich w realizację zamówienia zwracali uwagę zarówno Przystępujący
ADT Group Sp. z o.o., jak i wykonawca IUVI Sp. z o.o., ale i sam
Zamawiający, który
w odpowiedzi na odwołanie argumentował, że „natomiast z analizy treści SIWZ oraz
dwukrotnych wyjaśnień Odwołującego wynika, iż de facto wbrew twierdzeniom konsorcjum,
wykonanie przez niego zamówienia byłoby związane z korzystaniem z producenta sprzętu IT
jako podwykonawcy w zakresie usług wskazanych w § 7 wzoru umowy.”
Tym samym Izba nie podzieli
ła argumentacji Odwołującego 2, iż usługi konsultacyjne,
szkoleniowe i certyfikacyjne, jako
stanowiące część świadczenia producenta zawartego
w umowie sprzedaży urządzeń objętych zamówieniem na rzecz odwołującego się wykonawcy,
nie będą kreowały stosunku podwykonawstwa. W opinii Izby nie ulega wątpliwości, iż usługi
certyfikacyjne, których przeprowadzenia wymagał Zamawiający, polegające na
przeprowadzeniu cyklu specjalistycznych
szkoleń zakończonych wydaniem certyfikatu przez
producenta sprzętu IT, byłyby świadczone bezpośrednio na rzecz Zamawiającego, nie zaś
wykonawcy.
Podkreślić również należy okoliczność podniesioną przez Zamawiającego
w odpowiedzi
na odwołanie oraz dostrzeżoną przez Izbę w toku rozprawy, iż Odwołujący 2 nie
zaprzeczy
ł, że usługi wskazane w § 7 wzoru umowy będą realizowane przez przedmiot trzeci
na rzecz Zamawiającego, a jedynie argumentował, że wykonawca nie miał obowiązku
wskazania ich jako zakresu podwykonawstwa
w treści formularza ofertowego oraz JEDZ.
Następnie zauważyć trzeba, że nie było sporne między stronami to, że realizacja usług,
o których mowa w § 7 wzoru umowy, tj. usług szkoleniowych, certyfikacyjnych
i konsultacyjnych została uwzględniona przez Odwołującego 2 w treści oferty. Tym samym
oferta
Odwołującego 2 odpowiadała przedmiotowi zamówienia w ww. zakresie określonemu
w SIWZ. Z kolei
na podstawie informacji zawartych w formularzu ofertowym Zamawiający miał
wiedzę co do nazwy producenta sprzętu oferowanego przez Odwołującego 2.
Konkludując powyższe, zdaniem składu orzekającego, w okolicznościach niniejszej
sprawy,
Zamawiający na podstawie treści oferty Odwołującego 2, złożonych przez niego
dwukrotnych
wyjaśnień oraz treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia miał wiedzę
zarówno co do nazwy podmiotu trzeciego, który świadczyłby na jego rzecz usługi określone
w § 7 wzoru umowy, a także co do zakresu podwykonawstwa, który tworząc postanowienia
wzoru umowy,
sam wykreował. Okoliczność ta została potwierdzona w toku postępowania
odwoławczego, jak i podczas rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą. Sam Zamawiający
w odp
owiedzi na odwołanie podniósł, że „oczywistym jest, iż zapewnienie ścieżek
certyfikacyjnych „zakończonych certyfikatem wystawionym przez producenta sprzętu IT”,
o którym mowa w § 7 ust. 5 wzoru umowy, jest świadczeniem wykonywanym przez producenta
sprz
ętu IT, na rzecz Zamawiającego, nie zaś na rzecz wykonawcy. Także warsztaty, o których
mowa w § 7 ust. 6 wzoru umowy w zw. z treścią § 7 ust. 1 pkt 3) wzoru umowy, są „warsztatami
dla pracowników Kupującego”. Nie ulega zatem wątpliwości, iż także i to świadczenie jest
wykonywane na rzecz Zamawiającego, nie zaś wykonawcy. Bezsporne jest, iż wszystkie ww.
świadczenia miałby wykonywać producent sprzętu IT, nie zaś konsorcjum.” W tym stanie
rzeczy
stwierdzić należy, iż decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego 2 jako
niezgodnej z treścią SIWZ, podjęta została, nie z uwagi na jej materialną niezgodność z treścią
specyfikacji, a jedynie ze względu na aspekt formalny sprowadzający się do
niezakwalifikowania
przez Odwołującego 2 producenta sprzętu IT jako podwykonawcy,
a w konsekwencji niewpisania
nazwy producenta sprzętu IT (znanego Zamawiającemu), jak
również zakresu podwykonawstwa (znanego Zamawiającemu) w treści formularza ofertowego
oraz JEDZ.
W ocenie Izby, z uwagi na opisane powyżej, konkretne okoliczności faktyczne
przedmiotowej sprawy, wskazany aspekt formalny nie stanowił dostatecznej przesłanki do
wykluczenia Odwołującego 2 z postępowania ani do odrzucenia jego oferty na podstawie
powołanych przez Zamawiającego przepisów.
Oceniając czynności Zamawiającego stanowiące podstawę odwołania, tj. błędne
uznanie, że Odwołujący 2 podlegał wykluczeniu z udziału w przedmiotowym postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
, jak również że oferta odwołującego się wykonawcy
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, oparte na tożsamych
ustaleniach faktycznych
, Izba uznała, że powyższe czynności nie znajdowały uzasadnienia
w stanie faktycznym niniejszej sprawy.
W konsekwencji powyższego za zasadny Izba uznała również zarzut naruszenia
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Niezasadne bowiem odrzucenie oferty Odwołującego 2, jak również
wykluczenie Odwołującego 2 z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w
następstwie doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy ADT Group Sp. z o.o.
niebędącej najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Powyższe zresztą
potwierdził sam Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 stycznia 2018 r., wskazując
że „gdyby oferta konsorcjum podlegała ocenie punktowej, to zostałaby sklasyfikowana na
pierwszej pozycji, co w konsekwencji prowadziłoby do wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej
(…)”.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r. Nr 41 poz. 238 ze zm.)
do kosztów postępowania odwoławczego Izba
zaliczyła w całości wpis uiszczony przez Odwołujących, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia.
Ponadto
Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 2 (sygn. akt: KIO 2685/17)
koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika stanowiące łącznie
kwotę 18.600 zł.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
1.
A. o
ddala odwołanie wykonawcy IUVI Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt:
KIO 2684/17),
B.
uwzględnia odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia M. A. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
IND M. A.
z siedzibą w Ostrowcu Świętokrzyskim oraz Advatech
Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt: KIO 2685/17) i nakazuje
Zamawiającemu Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności
odrzucenia
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M.
A.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą IND M. A. z siedzibą w
Ostrowcu
Świętokrzyskim
oraz
Advatech
Sp.
z
o.o.
z siedzibą we Wrocławiu i wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawcę IUVI Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
(sygn. akt: KIO 2684/17) i Zamawiającego Agencję Restrukturyzacji
i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie (sygn. akt: KIO 2685/17) i:
2.1. zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(
słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących
wykonawcę IUVI Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 2684/17) oraz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia M. A. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą IND M. A. z siedzibą w Ostrowcu
Świętokrzyskim oraz Advatech Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt: KIO
2685/17)
tytułem wpisu od odwołań,
2.2.
zasądza od Zamawiającego Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
w Warszawie
na rzecz Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia M. A. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
IND M. A.
z siedzibą w Ostrowcu Świętokrzyskim oraz Advatech Sp. z o.o. z
siedzibą
we
Wrocławiu
(sygn.
akt:
KIO
2685/17)
kwotę
18
600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
Sygn. akt: KIO 2684/17
KIO 2685/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie [dalej
„Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na
zakup urządzeń VTL/backup to disc (deduplikatory) na
potrzeby systemu backupu w ARIMR
(znak postępowania: DPiZP.2610.17.2017).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 30 sierpnia 2017 r. pod numerem 2017/S 165-339575.
Sprawa o sygn. akt: KIO 2684/17
W dniu 18 gru
dnia 2017 r. wykonawca IUVI Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej
„Odwołujący 1”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez uznanie, że treść oferty spółki ADT Group
Sp. z o.o. odpowiadała treści SIWZ;
2. art. 22 d) w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania spółki ADT Group Sp. z o.o. i odrzucenia jej oferty pomimo
tego, że ww. spółka nie wykazała spełnienia warunków uczestnictwa w postępowaniu;
3.
art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do złożenia dokumentów
potwierdzających, że spełniają warunki udziału w postępowaniu pomimo tego, że
zachodziły uzasadnione wątpliwości, co do spełnienia warunków postawionych przez
Zamawiającego;
4. art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania spółki ADT Group Sp. z o.o.
i
odrzucenia jej oferty pomimo tego, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa spółka
przedstawiła informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia tj. poprzez złożenie nieprawdziwego oświadczenia, co do posiadania
stosownych referencji oraz poprzez zaniechanie wskazania jako podwykonawcy
producenta sprzętu w zakresie określonym we wzorze umowy § 5 ust. 12 w zw. z § 7
ust. 1 wzoru umowy. Mając zaś na uwadze oferowany przedmiot zamówienia (jego
producenta) to jedynie spółka Dell EMC powinna zostać wskazana, jako
podwykonawca w zakresie określonym w § 5 ust. 12 w zw. z § 7 ust. 1 wzoru umowy;
5.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
w związku z naruszeniem ww. przepisów ustawy Pzp.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty spółki ADT Group
Sp. z o.o.;
2. wykluczenia
z postępowania spółki ADT Group Sp. z o.o.;
3.
odrzucenia oferty spółki ADT Group Sp. z o.o.;
4.
ponownej oceny złożonych ofert i wybór jako najkorzystniejszej oferty spółki
IUVI Sp. z o.o.
Odwołujący 1 wskazał, że posiada legitymację czynną niezbędną do wniesienia
odwołania. IUVI Sp. z o.o. ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odnosząc się do kwestii
interesu p
odniósł, że odwołująca spółka spełnia warunki uczestnictwa w postępowaniu,
w wyniku zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania spółki ADT Group
Sp. z o.o., spółka IUVI Sp. z o.o. straciła możliwość uzyskania zamówienia. W przypadku
prawidłowego działania – Zamawiający dokonałby wyboru jako najkorzystniejszej oferty spółki
IUVI Sp. z o.o.
Z kolei w zakresie przesłanki szkody wskazał, że szkoda polegać będzie na
tym, iż IUVI Sp. z o.o. pomimo poniesionych kosztów przygotowania oferty i udziału
w postępowaniu, może „przegrać” z wykonawcą, który winien zostać wykluczony
z postępowania, a jego oferta powinna zostać odrzucona.
Odnosząc się do zarzutu pierwszego Odwołujący 1 wskazał, że sposób sformułowania
wymagania Zamawiającego określonego w tabeli nr 1 formularza ofertowego, dotyczącego
jawności dokumentu należy odnieść zarówno do obowiązku podania ogólnodostępnego
dokumentu producenta w postaci instrukcji użytkownika lub dokumentu technicznego, który
potwierdza spełnienie parametru, jak i PN czyli part numeru, numeru części. Wskazał, że
wykonawca ADT Group S
p. z o.o. w części, w której Zamawiający wymagał podania jawnego,
ogólnie dostępnego dokumentu producenta w postaci instrukcji użytkownika lub dokumentacji
technicznej potwierdzającej spełnienie określonych parametrów - powołując się na tajemnicę
przedsiębiorstwa nie podał wymaganych danych. W tabeli Formularz oferty Lp. od 1 do 49 ww.
w
ykonawca przepisał wymaganie techniczne, wskazał dokument - Dell EMC Data Domain
Deduplikatory Store
age System spec sheet. Utajnił natomiast numer PN - wskazując, że
podany jest on w części utajnionej przez spółkę.
Dalej Odwołujący 1 przywołał treść art. 11 ust. 4 ustawy 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.),
[dalej
„znku”], jak również wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (sygn. akt:
I CKN 304/00) dotyczący interpretacji tajemnicy przedsiębiorstwa. Nadto przywołał fragment
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę ADT Group
Sp. z o.o. w zakresie numerów części.
W ocenie Odwołującego 1, wykonawca ADT Group Sp. z o.o. czyniąc zastrzeżenie
i nie ujawniając określonych informacji oraz uzasadniając swoje stanowisko w sposób
oczywisty spowodował, że treść jego oferty nie odpowiadała treści SIWZ. Zamawiający
wymagał bowiem, aby podano strony oraz nazwy oficjalnego, aktualnego oraz
ogólnodostępnego dokumentu producenta w postaci instrukcji użytkownika lub dokumentacji
technicznej, który potwierdza spełnienie parametrów. Wykonawca w uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa stwierdził zaś, że informacje te nie są publicznie
dostępne, nie zostały ujawnione. Tym samym zastrzeżenie tych informacji, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa przeczy wymaganemu warunkowi ogólnej dostępności.
Inaczej
mówiąc, poprzez wskazanie, że wymagane informacje techniczne są tajemnicą
przedsiębiorstwa, a tym samym nie mają cechy powszechnej dostępności wykonawca złożył
ofertę, której treść nie odpowiadała treści SIWZ. Informacje, które miały zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego mieć cechę jawności - zgodnie z oświadczeniem złożonym
przez samą stronę cechy takiej nie posiadają. Powyższe bez wątpliwości czyni treść oferty
niezgodną z treścią SIWZ. Zamawiający dokonując określonego zastrzeżenia wskazał, że
cecha jawności wskazanych danych ma dla niego doniosłe znaczenie i może rezygnować
z postawionych przez siebie wymagań.
W zakresie zarzutu drugiego
oraz częściowo czwartego Odwołujący 1 przywołał treść
waru
nku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Podniósł, że
z informacji wynikających ze stron internetowych wynika, iż spółka ADT Group Sp. z o.o. nie
zrealizowała w sposób samodzielny zamówienia na rzecz Narodowego Instytutu
Audiowizualnego w Warszawie
, a jego zakres był na tyle szeroki, iż Odwołujący 1 twierdzi, że
referencja ta nie potwierdza w istocie dostawy urządzeń typu storeage czy też macierzy na
kwotę trzech milionów złotych. Ponadto zdaniem Odwołującego 1 podana przez wykonawcę
ADT Group Sp. z o.o. w JEDZ informacja jest nieprawdziwa i wprowadzająca Zamawiającego
w błąd, co do wartości realizowanego zamówienia.
Wskazał, że niedbalstwo to zwyczajnie brak zachowania należytej staranności
w działaniu a wskazanie przez ADT Group Sp. z o.o., że wykonała zamówienie w wartości
300000 PLN, w przypadku gdy zamówienie to obejmowało szereg elementów jest
niedopuszczalne. Wpływ złożonego oświadczenia na działania Zamawiającego jest oczywisty
bowiem doszło do wyboru, jako najkorzystniejszej oferty spółki ADT Group Sp. z o.o.
Przechodząc do zarzutu czwartego przywołał treść punktu 12 formularza ofertowego,
jak również postanowienia § 5 ust. 12 wzoru umowy. Wskazał, że w ofercie spółki ADT Group
S
p. z o.o. pkt 12 znalazło się oświadczenie, iż spółka powierza część zamówienia w ww.
zakresie spółce EMC Computer System Poland Sp. z o.o. jedynie w odniesieniu do usług
szkoleniowych określonych w § 7 ust. 5 i 6 wzoru umowy. Tym samym nie wskazano innych
usług wynikających z wymagań serwisowych, których świadczenie jest ograniczone ze
względu na ich rodzaj do osoby producenta Sprzętu IT. Mając na uwadze zapisy SIWZ oraz
wymagania umowy, we wskazanej części konieczne było wskazanie, jako podwykonawcy
produ
centa Sprzętu IT. Zdaniem Odwołującego złożone przez ADT Group Sp. z o.o.
oświadczenie jest oświadczeniem wprowadzającym w błąd Zamawiającego, a jednocześnie
oświadczenie to może mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Powyższe
powoduje również, iż treść oferty w tej części jest niezgodna z treścią SIWZ.
Odwołujący 1 podniósł, że konieczność wskazania jako podwykonawcy producenta
sprzętu IT wynika ze sposobu sformułowania postanowień wzoru umowy. Zakres usług
serwisowych skonstruowany jest bo
wiem w taki sposób, że jedynie producent sprzętu jest
w stanie zrealizować zakres usług. Wpływ złożonego oświadczenia na działania
Zamawiającego jest oczywisty, bowiem doszło do wyboru, jako najkorzystniejszej oferty spółki
ADT Group Sp. z o.o.
Odwołujący 1 podkreślał, że treść oferty spółki ADT Group Sp. z o.o. nie odpowiadała
treści SIWZ i zaniechanie odrzucenia oferty spółki ADT Group Sp. z o.o. na podstawie art. 89
ust 1 pkt 2 ustawy Pzp jest rażącym naruszeniem przepisów. Skoro bowiem ADT Group
Sp. z
o.o. nie może zrealizować w tej części samodzielnie przedmiotu zamówienia,
a wskazana przez nich spółka również nie posiada stosownych uprawnień to sposób realizacji
będzie sprzeczny z SIWZ. Sformułowane przez Zamawiającego warunki realizacji zamówienia
skutkują koniecznością zatrudnienia podwykonawcy przez każdego wykonawcę, który nie jest
producentem sprzętu.
Na poparcie prezentowanego stanowiska p
rzywołał wyrok KIO z dnia 7 marca 2016 r.
sygn. akt: KIO 221/16, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 9 września 2016 r. sygn.
akt: XXIII Ga 345/16, wyrok KIO z dnia 15 maja 2015 r. sygn. akt: KIO 898/15 oraz wyrok
KIO z dnia 3 stycznia 2017 r. sygn. akt: KIO 2386/16.
Zamawiający, w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 stycznia 2018 r., wniósł
o
oddalenie odwołania.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w związku z treścią art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp i wobec tego, że Odwołujący 1 nie wykazał zaistnienia drugiej z ustawowych przesłanek
dopuszczalności odwołania, tj. nie wykazał, że poniósł lub że może ponieść szkodę w związku
z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy. Zamawiający wskazał, iż Odwołujący
1
, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 6 grudnia 2017 r., dopiero pismem z dnia
18 grudnia 2017 r. (doręczonym Zamawiającemu w tym samym dniu) poinformował
o przedłużeniu terminu związania ofertą. Z uwagi na to, że termin związania ofertą ww.
wykonawcy upłynął w dniu 16 grudnia 2017 r. (sobota), oświadczenie o przedłużeniu terminu
związania ofertą przekazane przez IUVI Sp. z o.o. w dniu 18 grudnia 2017 r. (poniedziałek)
było nieskuteczne. Odwołujący 1 na skutek własnych zaniechań, nie zapewnił zatem ciągłości
terminu związania ofertą. Zamawiający wskazywał, że działania tego wykonawcy należy
tra
ktować jako działania profesjonalisty działającego na określonym rynku i przykładać do nich
taką właśnie miarę należytej staranności. Zamawiający wskazał, iż obligatoryjną
konsekwencją takiego zaniechania wykonawcy jest nałożony na zamawiających w art. 89
ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, obowiązek odrzucenia oferty tego wykonawcy. Wskazywał, że nawet
w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę, nakazania Zamawiającemu powtórzenia
czynności badania i oceny ofert, czynność ta będzie musiała obligatoryjnie skutkować także
odrzuceniem oferty wykonawcy IUVI Sp. z o.o.
, a zatem oferta ww. wykonawcy nie mogłaby
zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Zamawiający na poparcie swojego stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 6 lutego
2017 r. sygn. akt: KIO 151/17, wyrok z dnia 28 grudnia 2016 r. sygn. akt: KIO 2370/16 oraz
wyrok z dnia 6 grudnia 2016 r. sygn. akt: KIO 2216/16.
Odnosząc się do zarzutu pierwszego Zamawiający wskazał, że nie sformułował
w SIWZ wymagania nakazującego, aby informacje podawane przez wykonawców w ofertach
nie mogły zostać objęte zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, jak wywodzi Odwołujący
1. Wywody IUVI Sp. z o.o. w tym zakresie sta
nowią oczywistą nadinterpretację SIWZ. Co
więcej, w ocenie Zamawiającego, ustanowienie takiego wymagania w SIWZ byłoby sprzeczne
z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Zdaniem Zamawiającego to do zakresu uprawnień wykonawcy,
w tym przypadku ADT Group Sp. z o.o., należało ewentualne wskazanie w jakim zakresie
podane w jego ofercie informacje stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa i, stosownie do
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawca ten wykazał, nie później niż w terminie składania ofert,
że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, przedłożył przy
tym stosowne wyjaśnienia odnośnie dokonanych zastrzeżeń. Zamawiający zaś uznał je za
wystarczające. Co istotne – żadne z wniesionych odwołań nie zawiera zarzutów referujących
do sprzeczności z przepisami ustawy ani dokonania takiego zastrzeżenia, ani też
niezakwestionowania go pr
zez Zamawiającego. Podkreślał, że wykonawca ADT Group
Sp. z o.o. zawarł w ofercie (łącznie w części jawnej i niejawnej) wszystkie wymagane w SIWZ
informacje.
W zakresie zarzutu drugiego Zamawiający wskazał, że wykonawca ADT Group
Sp. z o.o. w ofercie i d
okumentach przedłożonych na wezwanie Zamawiającego wykazał
łącznie dwie dostawy, a zatem jedną dostawę więcej niż to było wymagane w SIWZ, przy czym
dostawa wskazana w poz. 2 wykazu dostaw jest wystarczająca dla wykazania przez
ADT Group Sp. z o.o., iż wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący
1 nie kwestionuje zaś w jakikolwiek sposób tej pozycji wykazu.
Ustosunkowując się do zarzutu czwartego Zamawiający podniósł, że zgodnie
z postanowieniami § 5 ust. 12 wzoru umowy, obowiązkiem wykonawcy było zapewnienie
dostępu do serwisu producenta o zakresie wskazanym w pkt 1 – 5 ww. postanowienia.
Standardem na rynku jest utrzymywanie tego rodzaju serwisu przez producentów sprzętu IT
i stanowi on niewątpliwe element akcesoryjny w przypadku sprzętu IT tej klasy co
deduplikatory. Nie wymaga ona konieczności zawierania odrębnej umowy przez wykonawców
z producentami sprzętu IT. Świadczenia te są standardowym elementem dostawy tego właśnie
sprzętu. W związku z powyższym, w tym przypadku wykonawcy nie mieli obowiązku
wskazywania podwykonawstwa dla czynności wyspecyfikowanych w pkt 1 – 5 § 5 ust. 12
wzoru umowy. Zatem oferta wykonawcy ADT Group Sp. z o.o. także w tym zakresie była
zgodna z SIW
Z i nie podlegała odrzuceniu. Zamawiający podniósł również, iż przywołany
przez Odwołującego 1 wyrok KIO z dnia 15 maja 2015 r. (sygn. akt: KIO 898/15), w którym jak
twierdzi IUVI Sp. z o.o., Izba
uznała zawarcie odrębnej umowy serwisowej za
podwykonawstwo
, zapadł w specyficznym stanie faktycznym, którego uznane za istotne dla
rozstrzygnięcia elementy nie zachodzą co do oferty ADT Group Sp. z o.o.
Sprawa o sygn. akt: KIO 2685/17
W dniu 18 grudnia
2017 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zam
ówienia Michał Adamski prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą IND M. A. z
siedzibą w Ostrowcu Świętokrzyskim oraz Advatech Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu [dalej
„Odwołujący 2”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art.
24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, przez wykluczenie Odwołującego 2, pomimo że nie
przedstawił on informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu
o udzielenie zamówienia;
2. art
. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez odrzucenie oferty Odwołującego 2, pomimo że
odpowiadała ona treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
3.
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, przez wybór oferty nie będącej najkorzystniejszą spośród
ofert niepodlegających odrzuceniu.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego 2 z postępowania o udzielenie
zamówienia;
2.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego 2;
3.
unieważnienia wyboru oferty ADT Group Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej;
4. przeprowadzenia ponownej oceny i badania ofert;
5.
dokonania wyboru oferty Odwołującego 2 jako najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu.
W zakresie zarzutu pierwszeg
o Odwołujący 2 przywołał treść art. 2 pkt 9b ustawy Pzp,
definiującego umowę o podwykonawstwo. Wskazał, że koniecznym warunkiem
podwykonawstwa jest więc nawiązanie pomiędzy wykonawcą a innym podmiotem umownego
stosunku prawnego, w ramach którego świadczenie tego podmiotu trzeciego miałoby polegać
na wykonaniu części zamówienia publicznego. A contrario taka umowa, która ma za przedmiot
inne świadczenie niż wykonanie części zamówienia publicznego nie może być uznana za
umowę o podwykonawstwo. Podkreślał, że obowiązująca w polskim systemie prawnym
zasada swobody umów dotyczy także określenia świadczeń stron stosunku
zobowiązaniowego, tak więc to strony określają przedmiot umów. W tej sytuacji umowa, która
według swojej treści miała za zasadniczy przedmiot świadczenie wykonywane na rzecz
wykonawcy, które to świadczenie dopiero miało mu umożliwić wykonanie zamówienia
publicznego, nie będzie kreowała podwykonawstwa. W szczególności dotyczy to umów
sprzedaży rzeczy przez producenta na rzecz wykonawcy, która nie stanowi podwykonawstwa
także w interpretacji Krajowej Izby Odwoławczej dokonywanej w orzeczeniach KIO/UZP
1213/08 i KIO 360/15.
W niniejszej sprawie, zdaniem Odwołującego 2, nie ulega wątpliwości, że usługi
konsultacyjne, szkoleniowe i certyfikacyjne stanowią element akcesoryjny stałej oferty
producenta sprzętu i nie wymagają zawierania osobnej umowy. Wynika to z treści oferty
skierowanej przez producenta do Odwołującego 2, załączonej do pisma Odwołującego
stanowiącego wyjaśnienia.
Nie zmieniał tego stanu rzeczy fakt, że usługom tym producent nadał numery
produktów, gdyż pomimo tego stanowią one część jego świadczenia w umowie sprzedaży
rzeczy na rzecz Odwołującego 2. Brak jest natomiast pomiędzy producentem osobnej umowy,
jaką można by uznać za umowę o podwykonawstwo w rozumieniu art. 2 pkt 9b ustawy Pzp.
Wskazywał, że Odwołującemu 2 w tej sprawie nie można zarzucić lekkomyślności lub
niedbalstwa w ustalaniu, iż będzie wykonywał zamówienie bez podwykonawcy, w sytuacji gdy
nie zawarł, ani nie miał obowiązku zawrzeć umowy o podwykonawstwo opisanej w art. 2
pkt 9b ustawy Pzp, a w świetle przywołanego wyżej orzecznictwa Izby można było przyjąć
racjonalny pogląd o braku po stronie producenta sprzętu statusu podwykonawcy. Przyjęcia
odmiennej interpretacji Zamawiającego, Odwołujący 2 nie miał natomiast obowiązku
przewidzieć. Oznacza to, że ewentualny błąd Odwołującego należałoby uznać za
usprawiedliwiony.
Ponadto podniósł, iż w świetle orzecznictwa Izby oświadczenie o udziale
podwykonawcy ma jedynie walor informacyjny, a brak podania tej informacji nie wywołuje
skutków prawnych (KIO 2755/15, KIO 2756/15, KIO 2819/15 oraz KIO 2826/15). Trudno więc
doszukać się istotnego wpływu informacji o podwykonawcy zamówienia na dostawę na
decyzję Zamawiającego, skoro sam rodzaj stosunków prawnych między producentem sprzętu
a Odwołującym (umowa sprzedaży rzeczy albo umowa o podwykonawstwo) nie rozstrzyga
o zdolności Odwołującego do wykonania zamówienia, gdyż w każdym wypadku wymagane
przez SIWZ usługi konsultacyjne i szkoleniowe były zapewnione.
Odwołujący 2 w zakresie zarzutu drugiego podniósł, że Zamawiający odrzucając ofertę
Odwołującego 2 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, nie wskazał w piśmie z dnia
6 grudnia 2017 r. na żaden zapis SIWZ, z którym oferta miałaby być niezgodna. W § 7 wzoru
umowy, przewidziano świadczenia wykonawcy o charakterze konsultacyjnym, certyfikacyjnym
i szkoleniowym. Oferta Odwołującego świadczenia takie obejmuje. Wbrew poglądowi
Zamawiającego, § 7 wzoru umowy nie zabrania wykonywania tych świadczeń bez udziału
producenta sprzętu. Wprost przeciwnie, w § 7 ust. 5 i 6 wzoru umowy, że wymagane jest
zapewnienie wystawienia certyfikatu prz
ez producenta sprzętu oraz przeprowadzenie
warsztatów w ośrodku szkoleniowym producenta. W tej sytuacji nie można domniemywać
zakazu udziału producenta w usługach o jakich mowa w § 7 ust. 1 – 3 wzoru umowy.
Nadto
zwrócił uwagę, że Zamawiający odrzucił jego ofertę nie z uwagi na jej materialną
niezgodność z treścią SIWZ. Miałoby to miejsce gdyby wykonawca nie zaoferował usług
wynikających z § 7 umowy. Zamawiający zaś odrzucił ofertę Odwołującego jedynie z uwagi na
aspekt formalny, tj. niezakwalifikowanie producenta jako podwykonawcy. Wykonawca bowiem
jednoznacznie zaoferował te usługi, co potwierdziły wyjaśnienia z dnia 23 listopada 2017 r.
wskazujące konkretne oznaczenia numeryczne. Zamawiający nie kwestionuje w piśmie
dotyczącym odrzucenia oferty Odwołującego, że przedmiot oferty nie obejmuje części
usługowej wymaganej w SIWZ. Wskazywał, że przyczyną odrzucenia jest jedynie odmienna
oceny czy usługi te powinny być wykonane w ramach stosunku podwykonawczego. W tak
zakreślonym stanie faktycznym ustalenie powyższych okoliczności, tj. czy producent będzie
czy też nie podwykonawcą jest irrelewantne w stosunku do zakresu przedmiotu zamówienia.
Skoro więc Odwołujący w toku badania i oceny ofert wykazał, że wykona wszystkie usługi
wymagane w § 7 umowy to nie zachodzi w tym zakresie jakakolwiek niezgodność z treścią
SIWZ.
Przywołał wyrok KIO 236/17 wskazujący, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie
zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego.
W zakresie zarzutu trzeciego,
Odwołujący 2 przywołał treść art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Wskazał, że w rozpoznawanej sprawie wadliwe wykluczenie Odwołującego 2 z postępowania
i bezpodstawne odrzucenie jego oferty, poc
iągnęło za sobą naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp, przez wybór oferty ADT Group Sp. z o.o., tj. oferty nie będącej najkorzystniejszą, spośród
ofert niepodlegających odrzuceniu. Ze względu na zaoferowaną cenę netto w kwocie
3 080
000 zł oraz pozostałe elementy świadczenia wykonawcy stanowiące kryteria oceny ofert
(termin dostawy, okres świadczenia serwisu gwarancyjnego, termin naprawy sprzętu
i parametry techniczne sprzętu) jako najkorzystniejsza powinna zostać wybrana oferta
odwołującego się konsorcjum.
Zamawiający, w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 stycznia 2018 r., wniósł
o oddalenie odwołania.
Zamawiający argumentował, że z analizy treści SIWZ oraz dwukrotnych wyjaśnień
Odwołującego wynika, iż de facto, wbrew twierdzeniom konsorcjum, wykonanie przez niego
zamówienia byłoby związane z korzystaniem z producenta sprzętu IT jako podwykonawcy
w zakresie usług wskazanych w § 7 wzoru umowy. Podkreślał, że Odwołujący 2 we
wniesionym odwołaniu nie zaprzecza, że usługi wskazane w § 7 wzoru umowy mają być
realizowane przez producenta sprzętu IT, ale jedynie wskazuje, że wykonawca nie miał
obowiązku wskazania ich jako zakres podwykonawstwa. Tymczasem, w ocenie
Zamawiającego, przedmiotowe świadczenia nie są immanentnie związane z samym zakupem
sprzętu IT przez Odwołującego 2 od jego producenta, lecz wymagają zawarcia odrębnej
umowy w tym zakresie (tj. wykupienia dodatkowych usług producenta o określonych numerach
produktów). Należy zatem je traktować jako podwykonawstwo.
W opinii Zamawiającego w przedmiotowej sprawie nie ulegało wątpliwości, że część
usług wskazanych w § 7 wzoru umowy wykonywać ma (na rzecz Zamawiającego) odpłatnie
inny podmiot
niż Odwołujący 2, tym samym nie ulega wątpliwości, że konsorcjum będzie
ko
rzystało z podwykonawcy podczas realizacji zamówienia, a co za tym idzie, należało
przedmiotowe usługi zakwalifikować, jako podwykonawstwo wykonywane przez producenta
sprzętu IT przy realizacji zamówienia.
Zamawiający wskazał, że z oświadczeń składanych przez Odwołującego 2 w treści
uzasadnienia
jego odwołania, świadczenia wymienione w § 7 ust. 5 i 6 wzoru umowy,
w przypadku wyboru w postępowaniu oferty konsorcjum, byłyby wykonywane przez
producenta zaoferowanego przez konsorcjum
sprzętu, nie zaś przez samo to konsorcjum. Nie
ulega wątpliwości i nie jest sporne, iż świadczenia te wykonywać miałby podmiot inny niż
konsorcjum.
Podobnie należy stwierdzić co do elementu odpłatności. Jak potwierdza Odwołujący 2
w treści odwołania, wszystkie ww. świadczenia objęte są przedmiotem odpłatnej umowy
zawartej pomiędzy konsorcjum a producentem oferowanego sprzętu.
Zdaniem Zamawiającego nie mogło też ulegać wątpliwości i nie było sporne, iż ww.
świadczenia stanowią część zamówienia publicznego objętego postępowaniem.
Za
mawiający argumentował, że faktycznie wykonanie to będzie miało miejsce na rzecz
Zamawiającego, nie zaś wykonawcy. Wynika to już z samej analizy przedmiotowych
postanowień wzoru umowy. Oczywistym jest, iż zapewnienie ścieżek certyfikacyjnych
„zakończonych certyfikatem wystawionym przez producenta sprzętu IT”, o którym mowa
w § 7 ust. 5 wzoru umowy, jest świadczeniem wykonywanym przez producenta sprzętu IT,
na rzecz Zamawiającego, nie zaś na rzecz wykonawcy. Także warsztaty, o których mowa
w
§ 7 ust. 6 wzoru umowy w zw. z treścią § 7 ust. 1 pkt 3) wzoru umowy, są „warsztatami dla
pracowników Kupującego”. Nie ulega zatem wątpliwości, iż także i to świadczenie jest
wykonywane na rzecz Zamawiającego, nie zaś wykonawcy.
Podsumowując Zamawiający wskazał, że bezsporne jest, iż wszystkie ww.
świadczenia miałby wykonywać producent sprzętu IT, nie zaś konsorcjum. Tym samym nie
może zasługiwać na uwzględnienie w takich, bezspornych, okolicznościach faktycznych
argumentacja ko
nsorcjum podnoszona w odwołaniu, wskazująca na to, iż nie będzie kreowała
podwykonawstwa umowa, której przedmiotem jest świadczenie wykonywane przez podmiot
trzeci na rzecz wykonawcy, nie zaś na rzecz Zamawiającego, a które to świadczenie dopiero
ma umożliwić wykonawcy wykonanie (samodzielnie) zamówienia publicznego.
Bez znaczenia w ocenie Zamawiającego pozostawała podnoszona przez konsorcjum
okoliczność objęcia także i tych świadczeń jedną i tą samą umową zawartą pomiędzy
konsorcjum a producentem sprzętu IT, która obejmowała zasadniczo dostawę tego sprzętu.
Istnienie jednej bądź osobnych umów w tym zakresie należy uznać za kwestię o znaczeniu
czysto formalnym, bez istotnego wpływu dla oceny materialnoprawnego znaczenia zawartego
pomiędzy konsorcjum a producentem sprzętu IT kontraktu.
Za istotne
Zamawiający uznał także i to, że standardowe warunki usługi serwisowych
świadczonych przez producenta sprzętu IT zaoferowanego przez konsorcjum nie obejmują
ww. elementów. Aby zostały spełnione zatem te konkretne wymagania Zamawiającego bez
naruszenia waru
nków gwarancyjnych wykonawca jest zobowiązany do wykupienia
dodatkowych świadczeń producenta sprzętu IT w jego autoryzowanym kanale sprzedaży.
W istocie rzeczy potwierdza t
o samo konsorcjum, przyznając w uzasadnieniu odwołania, iż
„usługom tym producent nadał numery produktów”. Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest
uznanie za przyznane, iż sam ten właśnie konkretny producent traktuje te świadczenia jako
usługi odrębne od samego świadczenia w postaci dostawy sprzętu i jego serwisu. Fakt
formalnego faktyczn
ego objęcia wszystkich świadczeń tą samą umową pomiędzy konsorcjum
a producentem pozostaje tu bez znaczenia.
Tym samym Zamawiający stwierdził, iż konsorcjum w odwołaniu wskazuje jedynie tyle,
że wystarczające dla zapewnienia ww. świadczeń było rozszerzenie zakresu świadczeń
w ramach umowy sprzedaży sprzętu. Nie wykazał jednak, aby rozszerzenie gwarancji mogło
nastąpić inaczej niż poprzez wykupienie dodatkowych usług, a wręcz przeciwnie – potwierdził
zarówno taką konieczność, jak i fakt dokonania tego przez siebie samego. Tym samym
potwierdzony został przez konsorcjum fakt ziszczenia się okoliczności tożsamych
z okolicznościami, na których Izba oparła w warstwie faktycznej rozstrzygnięcie jakiego
dokonała w wyroku z dnia 3 stycznia 2017 r. sygn. akt: KIO 2386/16.
Na potwierdzenie swojego stanowiska Zamawiający przywołał również wyrok
KIO z dnia 7 marca 2016 r. sygn. akt: KIO 221/16, z dnia 20 lutego 2017 r. sygn. akt: KIO
236/17 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 9 września 2016 r. sygn. akt: XXIII
Ga 345/16.
Po przeprowadzeniu rozpra
wy z udziałem Stron i uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań.
Izba oceniła, że Odwołujący 1 i 2 wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności
odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W opinii Izby za niezasadną należy
uznać argumentację podniesioną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, jakoby
wykonawca
IUVI Sp. z o.o. nie wykazał, że poniósł lub może ponieść szkodę w związku
z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp z uwagi na okoliczność, iż oferta
ww. wykonawcy
, w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę, winna zostać odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp
ze względu na nieprzedłużenie terminu
związania ofertą, przed upływem pierwotnego terminu. Zdaniem Izby wykonawca, którego
oferta uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert, w dacie wnoszenia niniejszego
odwołania, wobec braku czynności Zamawiającego skutkującej eliminacją ww. wykonawcy
z postępowania, posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku
zarzucanych Zamawiającemu naruszeń. Kwestia ewentualnego odrzucenia oferty wykonawcy
IUVI Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp
podlegałaby kontroli ze strony
wykonawców w ramach przysługujących im środków ochrony prawnej, dopiero po dokonaniu
przez Zamawiającego takiej czynności.
Zamawiający w dniu 19 grudnia 2017 r. powiadomił wykonawców o wniesionych
odwołaniach. Izba dopuściła do udziału w postępowaniach odwoławczych wykonawcę
ADT Group Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do obu
postępowań odwoławczych w dniu 21 grudnia 2017 r. po stronie Zamawiającego. W piśmie
procesowym z dnia 8 stycznia 2018
r. oraz w trakcie rozprawy Przystępujący ADT Group
Sp. z o.o.
przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Ponadto Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę
IUVI
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego (sygn. akt: KIO 2685/17) w dniu 22 grudnia 2017 r. po stronie Zamawiającego.
W trakcie rozprawy Przystępujący IUVI Sp. z o.o. przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne
swojego stanowiska
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem ww. zamówienia publicznego była sprzedaż i dostarczenie (dostawa do
wskazanych lokalizacji łącznie z instalacją, wdrożeniem oraz świadczeniem serwisu
gwarancyjnego) fabrycznie nowych, nienoszących śladów uprzedniego używania, wraz
z niezbędną infrastrukturą i oprogramowaniem niezbędnym do zachowania funkcjonalności —
2 sztuk urządzeń VTL/backup to disc (deduplikatorów), zgodnie ze specyfikacją przedstawioną
w pkt 2.3) SIWZ
na warunkach i zasadach określonych we wzorze umowy wraz z załącznikami.
W punkcie I.3. SIWZ, Zamawiający dopuścił powierzenie podwykonawcom wykonania
części zamówienia. Nadto postanowił, że wykonawca zobowiązany jest do wskazania
w ofercie części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy oraz
podania firm
podwykonawców.
Z kolei pkt 12 formularza ofertowego
(załącznik nr 1 do SIWZ) stanowił:
„Podwykonawcom zamierzamy powierzyć wykonanie następującej(-ych) części zamówienia
(
należy podać zakres prac oraz firmę podwykonawcy):
a) …………………………………………………………………………………………………….****
b) …………………………………………………………………………………………………….****
**** W przypadku niewypełnienia Zamawiający uzna, że wykonawca nie zamierza powierzyć
wykonania żadnej części zamówienia podwykonawcom”.
W § 5 ust. 1 wzoru umowy (załącznik nr 5 do SIWZ), Zamawiający postanowił, że
serwis gwarancyjny świadczony będzie przez sprzedawcę przez zadeklarowaną w formularzu
ofertowym ilość miesięcy. Nadto zgodnie z ust. 2 ww. paragrafu, sprzedawca zobowiązuje się,
że podczas trwania serwisu gwarancyjnego, po otrzymaniu zawiadomienia od kupującego, na
własny koszt i ryzyko, naprawi lub wymieni w terminach określonych w niniejszym paragrafie
wadliwy sprzęt IT na wolny od wad oraz usunie skutki tych wad. Naprawy będą dokonywane
b
ezpośrednio przez sprzedawcę w lokalizacji kupującego, w której dokonano wdrożenia
sprzętu IT. Jednocześnie sprzedawca zobowiązany był w ramach serwisu gwarancyjnego do
dokonywania napraw sprzętu IT w ciągu zadeklarowanej w formularzu ofertowym ilości godzin,
od momentu dokonania zgłoszenia serwisowego, przy czym naprawa w miejscu instalacji
sprzętu IT powinna być dokonana przez serwisanta posiadającego właściwe kwalifikacje
techniczne (§ 5 ust. 4). Nadto w ust. 12 ww. paragrafu Zamawiający postanowił, że w ramach
serwisu gwarancyjnego kupujący będzie miał prawo dostępu do serwisu producenta sprzętu
IT, w tym: 1) aktualizacji wersji oprogramowania (updates, upgrade, patches) oraz nowych
wersji oprogramowania i udoskonaleń do wersji bieżących oprogramowania (nowych edycji
oprogramowania, wydań uzupełniających, poprawek programistycznych); kupujący,
w ramach wynagrodzenia, o którym mowa w § 6 ust. 1 umowy, uzyskuje prawo do
zainstalowania, uruchamiania, przechowywania i nieograniczonego w czasie korzystania
z
aktualizacji dla osób wskazanych przez upoważnionych przedstawicieli kupującego,
o których mowa w § 3 ust. 2; 2) monitorowania statusu zgłoszeń serwisowych;
3) samodzielnego lub za pośrednictwem sprzedawcy zgłaszania awarii do producenta;
4) samodzieln
ego lub za pośrednictwem sprzedawcy dostępu do bazy oprogramowania, bazy
wiedzy, dokumentacji i forum dyskusyjnego producenta sprzętu IT, o ile takie istnieją oraz
5) dostępu do centrum kompetencyjnego producenta sprzętu IT, o ile takie istnieje (wymagane
konta na stronach producenta sprzętu IT dla osób wskazanych przez upoważnionych
przedstawicieli kupującego, o których mowa w § 3 ust. 2).
Z kolei w
§ 7 ust. 1 wzoru umowy Zamawiający postanowił, że sprzedawca w ramach
serwisu gwarancyjnego, o którym mowa w § 5, ma zapewnić kupującemu: 1) 300 (słownie:
trzysta) godzin konsultacji w czasie trwania umowy, w zakresie problemów dotyczących
sprzętu IT, aktualizacji oraz rekonfiguracji sprzętu IT. Konsultacje będą obejmowały analizy,
audyty oraz rekomendację dotyczącą sprzętu IT, jak również wszelkiego rodzaju prace
związane z oprogramowaniem, tj. konfiguracja, rekonfiguracja oraz pomoc przy pracach
technicznych przeprowadzanych przez kupującego. Konsultacje mają być świadczone
w języku polskim; 2) dostęp elektroniczny do informacji na temat posiadanych przez
producenta aktualizacji, produktów, biuletynów technicznych, list dyskusyjnych, bazy danych
problemów technicznych rejestrowanych przez pracowników działu asysty technicznej
sprzedawcy; 3) warsztaty dla prac
owników kupującego. Nadto zgodnie z ust. 3, sprzedawca
zapewni również konsultacje udzielane pod adresem kupującego (…), z zastrzeżeniem, że
takie konsultacje będą trwać min. 2 godziny oraz że sprzedawca zostanie poinformowany
o planowanych konsultacjach
w siedzibie kupującego z wyprzedzeniem co najmniej 2 dni
roboczych. Czasu związanego z dojazdem sprzedawcy do siedziby kupującego nie wlicza się
w limit 300 godzin, o którym mowa w ust. 1 pkt 1.
W § 7 ust. 5 wzoru umowy, Zamawiający wskazał, że sprzedawca zapewni, w ramach
warsztatów, o których mowa w ust. 1 pkt 3, w czasie trwania umowy, w terminach
uzgodnionych z kupującym i w ramach wynagrodzenia, o którym mowa w § 6 ust. 1 umowy,
pełne ścieżki certyfikacyjne dla dostarczonego sprzętu IT, obejmujące konfigurację
i eksploatację a zakończone certyfikatem wystawionym przez producenta sprzętu IT dla 3
pracowników kupującego.
Z kolei z
godnie z § 7 ust. 6 wzoru umowy Zamawiający postanowił, że warsztaty będą
przeprowadzane w czasie tr
wania umowy w ośrodku szkoleniowym producenta na terenie
miasta Warszawa.
W tym miejscu zauważyć należy, iż w wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 27 września
2017 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 16 wskazał, iż pojęcie „pełna ścieżka
certyfikacji” oznacza przeprowadzenie pełnych dedykowanych szkoleń producenta sprzętu,
których realizacja zostanie potwierdzona przez producenta sprzętu poprzez wystawienie
certyfikatu. Z kolei w odpowiedzi na pytanie nr 17 Zamawiający potwierdził, że warsztaty dla
3 pra
cowników kupującego (§ 7 ust. 5 wzoru umowy) w ośrodku szkoleniowym, o którym mowa
w § 7 ust. 6 wzoru umowy, to te same warsztaty, o których mowa w § 7 ust. 1 pkt 3 wzoru
umowy.
Wykonawca ADT Group Sp. z o.o. w punkcie 12 formularza ofertowego
oraz części
II sekcji D
JEDZ oświadczył, że spółce EMC Computer Systems Poland Sp. z o.o. zamierza
powierzyć świadczenie usług szkoleniowych zgodnie z zakresem opisanym we wzorze
umowy, tj. § 7 ust. 5 i 6. Z kolei Odwołujący 2 w ww. dokumentach oświadczył, że nie będzie
korzystał z podwykonawców przy realizacji niniejszego zamówienia.
W dniu 6 grudnia 2017 r.
Zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę wykonawcy
ADT
Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Oferta wykonawcy IUVI Sp. z o.o. uplasowała
się na drugim miejscu w rankingu ofert.
Jednocześnie Zamawiający, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, wykluczył
z postępowania Odwołującego 2. Zamawiający uzasadniał, iż wymagał w SIWZ wskazania
części zamówienia, która ma być wykonana przez podwykonawców wraz ze wskazaniem tych
firm. Zamawiający działając na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego 2
do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy usługi o których mowa w § 7 ust. 1 pkt 1, ust. 5 i 6
wzoru umowy (stanowiącej załącznik nr 5 do SIWZ) należało zakwalifikować jako
podwykonawstwo wykonywane przez producenta urządzeń przy realizacji zamówienia przez
Odwołującego 2. Wykonawca przedłożył wyjaśnienia (pismo z dnia 17 listopada 2017 r.), które
w ocenie
Zamawiającego wymagały doprecyzowania. W związku z powyższym Zamawiający
pismem z dnia 21 listopada 2017 r. zwrócił się o złożenie dodatkowych wyjaśnień, które
Odwołujący 2 złożył w dniu 23 listopada 2017 r.
Zamawiający w toku badania i oceny ofert ustalił, że Odwołujący 2 w formularzu
ofertowym
oraz wyjaśnieniach z dnia 17 listopada 2017 r. oświadczył, że nie będzie posługiwał
się przy wykonaniu zamówienia podwykonawcami. Część uzasadnienia faktycznego
wykluczenia Odwołującego 2 z postępowania Zamawiający objął tajemnicą przedsiębiorstwa.
Na podstawie dokonanych ustaleń faktycznych Zamawiający uznał, iż pozostawały one
w sprzeczności z treścią oświadczenia złożonego w ofercie przez Odwołującego 2, zgodnie
z którym to oświadczeniem, wykonawca ten nie zamierza korzystać z podwykonawstwa.
W świetle ww. okoliczności, w ocenie Zamawiającego, ziściła się przesłanka, o której
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Nadto Za
mawiający odrzucił ofertę Odwołującego 2 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp mając na uwadze okoliczności faktyczne uzasadniające wykluczenie
Odwołującego 2 z postępowania w świetle art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zamawiający
uznał, że oferta Odwołującego 2 podlegała odrzuceniu, gdyż nie jest możliwe wykonanie
części świadczeń bez udziału producenta. W ofercie wykonawca oświadczył, że nie korzysta
z podwykonawstwa. Z kolei ewentualna zmiana oferty
w tym zakresie (tj. uzupełnienie
fo
rmularza ofertowego w pkt 12 o zakres podwykonawstwa) stanowiłaby niedopuszczalną
zmianę treści oferty po jej złożeniu. Zatem w ocenie Zamawiającego oferta Odwołującego 2
podlegała odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ treść
oferty nie odpowiadała treści SIWZ.
Izba zważyła, co następuje:
Sprawa o sygn. akt: KIO 2684/17
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy ADT Group Sp. z o.o.
z uwagi na niezgodność oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, polegającą na zastrzeżeniu tajemnicą przedsiębiorstwa
numerów części wbrew postawionemu przez Zamawiającego warunkowi ogólnej dostępności,
I
zba uznała za niezasadny.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3.
O
ceny ww. zarzutu należało dokonać z uwzględnieniem brzmienia nagłówka kolumny
nr 3 tabeli nr 1 formularza ofertowego opracowanego przez Zamawiającego, który stanowił:
„Parametr oferowany – wypełnia wykonawca (Wymaga się podania nr strony oraz nazwy
oficjal
nego, aktualnego oraz ogólnodostępnego dokumentu producenta w postaci instrukcji
użytkownika lub dokumentacji technicznej, który potwierdza spełnienie parametru. Wymaga
się również wskazania PN – part numer/numer części – dla każdej pozycji).”
W opinii Izby literalna analiza ww. postanowienia
formularza ofertowego będącego
załącznikiem do SIWZ prowadziła do wniosku, iż wymóg ogólnodostępności dotyczył
wyłącznie dokumentu producenta w postaci instrukcji użytkownika lub dokumentacji
technicznej, który miał potwierdzać spełnienie określonego parametru, nie zaś, jak wywodził
Odwołujący 1, także numerów części (PN).
Mając na uwadze powyższą wykładnię treści SIWZ, a także okoliczność, iż wykonawca
ADT Group Sp. z o.o. w treści formularza ofertowego (kolumna 3 tabeli nr 1) wskazał
wymagane przez Zamawiającego numery części tzw. part number, czyniąc zadość ciążącemu
na nim obowiązkowi wynikającemu z SIWZ, a precyzyjnie z treści tabeli nr 1 formularza
ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ, które objął tajemnicą przedsiębiorstwa,
nie
zakwestionowaną przez Odwołującego 1 w ramach wniesionego odwołania, nie sposób
stwierdzić, że oferta ww. wykonawcy podlegała odrzuceniu z uwagi na niezgodność z treścią
specyfikacji.
Zarzut naruszenia art. 22 d) w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 24 ust. 4 i art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp został cofnięty przez Odwołującego 1 podczas rozprawy, dlatego też nie
podlegał rozpoznaniu przez Izbę.
Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie wezwania [prawdopodobnie wykonawcy ADT Group Sp. z o.o.
– Odwołujący 1
nie doprecyzował ww. kwestii] do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu pomimo tego, że zachodziły uzasadnione wątpliwości, co
do spełnienia warunków postawionych przez Zamawiającego wskazać należy, iż zarzut ten
nie mógł zostać uwzględniony przez Izbę jako przywołany jedynie w części wstępnej
odwołania, w tzw. petitum.
St
osownie do treści art. 180 ust. 3 ustawy Pzp oraz analogicznie § 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014 r. poz. 964), odwołanie powinno wskazywać czynność
lub z
aniechanie czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami
ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać
okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym należy
podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisach wymogi konstrukcyjne odwołania
przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we
wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych
w sfor
mułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia
wobec dokonanych przez z
amawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek
zaprezentowania przez o
dwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale
przede
wszystkim argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to zatem
konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych
czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że
podniesione zost
ały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych
z
amawiającemu (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 czerwca 2017 r.
sygn. akt: KIO 1187/17).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy stwierdzić należy,
i
ż w uzasadnieniu faktycznym odwołania, brak jest zarzutu (obejmującego nie tylko podstawę
prawną, ale wskazującego również okoliczności faktyczne) w zakresie podniesionego przez
Odwołującego 1 naruszenia art. 26 ust. 2f ustawy Pzp. Wskazać również należy, iż Odwołujący
1 podczas rozprawy przed Izbą nie przedstawił żadnej argumentacji odnoszącej się do
powyższego zarzutu.
Przechodząc następnie do zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24
ust. 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy ADT Group Sp. z o.o. i odrzucenia oferty ww. wykonawcy pomimo
tego, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawca przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia z uwagi na zaniechanie
wskazania, jako podwykonawcy producenta sprzętu w zakresie określonym we wzorze umowy
w
§ 5 ust. 12 w zw. z § 7 ust. 1, Izba uznała, że powyższe zarzuty nie zasługiwały na
uwzględnienie.
W ocenie Izby zasadnym jest łączne odniesienie się do ww. zarzutów z uwagi na
oparcie ich przez Odwołującego 1 na tych samych okolicznościach faktycznych.
Stosownie do treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
decyz
je podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Wskazać należy, iż powyższa podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania znajdzie
zastosowanie, jeżeli wykonawcy będzie można przypisać winę nieumyślną, która może
przybrać formę lekkomyślności lub niedbalstwa w zależności od stanu jego świadomości.
Przy
lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że określone
zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, iż uda
mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie
sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego
zobowiązania. Zgodnie zaś z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, ofertę wykonawcy wykluczonego
uznaje się za odrzuconą.
Z kolei zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3. Zgodnie z ugrunto
wanym już orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej,
interpretacja ww. przepisu nakazuje odniesienie normy tego przepisu do merytorycznego
aspektu
zaoferowanego przez wykonawców świadczenia, a także wymagań postawionych
przez z
amawiającego w dokumentacji postępowania, w szczególności, co do zakresu, ilości,
jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (tak KIO
w wyroku z dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. akt: KIO 50/17).
Art. 2 pkt 9b ustawy Pzp, stanowi, że przez umowę o podwykonawstwo należy
rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi,
dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między
wybranym
przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą),
a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą
a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. Tym samym na gruncie
przepisów ustawy Pzp, o podwykonawstwie można mówić w sytuacji, gdy część przedmiotu
zamówienia realizowana jest przez podmiot inny aniżeli wykonawca.
Zgodnie zaś z treścią art. 36b ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający żąda wskazania przez
wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom,
i podania przez wykonawcę firm podwykonawców. Dodatkowo wskazać należy, iż
w orzecznictwie Izby prezentowany jest pogląd zgodnie, z którym informacje dotyczące nazw
(firm) podwykonawców nie stanowią treści oferty w rozumieniu przepisów m. in. art. 87 oraz
89 ustawy Pzp (tak KIO w wyroku z dnia 13 lutego 2017 r. sygn. akt: KIO 192/17).
Na wstępie podkreślić należy, iż kwestia zasadności zawarcia umowy
o podwykonawstwo pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim w przypadku świadczeń
serwisowych
winna być dokonywana w okolicznościach konkretnego przypadku,
w szczególności z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia.
W niniejszej sprawie, po przeprowadzeniu
analizy treści § 5 ust. 12 załącznika
nr 5 do SIWZ skład orzekający doszedł do przekonania, iż zakres świadczeń objętych ww.
postanowieniem umownym
nie wymagał zawarcia odrębnej umowy o podwykonawstwo
pomiędzy wykonawcą a producentem sprzętu IT, jak wywodził Odwołujący 1. W ocenie Izby,
za Zamawiającym należy wskazać, iż zakres usług serwisowych określonych w § 5 ust. 12
wzoru umowy
stanowił element akcesoryjny świadczeń związanych stricte z przedmiotem
zamówienia, tj. dostarczanym sprzętem (deduplikatorami). Zamawiający wymagał bowiem
oprócz dostawy sprzętu o określonych parametrach, także prawa dostępu do serwisu
producenta sprzętu IT, sprowadzającego się w istocie do udostępnienia programu
komputerowego (strony internetowej producenta sprzętu) o określonych funkcjonalnościach.
W opinii Izby nie sposób uznać, ażeby działalność producenta sprzętu IT polegająca
na
zapewnieniu Zamawiającemu prawa dostępu do istniejącego już serwisu internetowego,
wymagała konieczności zawarcia stosownej umowy o podwykonawstwo między wykonawcą
a producentem sprzętu IT. Trudno bowiem przyjąć, by działalność gospodarcza wiodącego
producenta
sprzętu IT polegająca na zapewnieniu ogółowi użytkowników sprzętu, dostępu do
strony internetowej
umożliwiającej przykładowo dostęp do bazy oprogramowania, forum
dyskusyjnego, aktualizacji wersji oprogramowania itp., nakierowana
była na realizację części
przedmiotowego zamówienia publicznego w zakresie funkcjonalności określonych
w postanowieniu
§ 5 ust. 12 wzoru umowy.
Ponadto Przyst
ępujący ADT Group Sp. z o.o., podczas rozprawy podkreślał, że
zgodnie z
postanowieniami § 5 ust. 1, 2 i 4, to na sprzedawcy (wykonawcy) spoczywał
obowiązek świadczenia usług serwisowych na rzecz kupującego (zamawiającego). Z kolei
u
dostępnienie strony internetowej, podania loginów i haseł do samodzielnego logowania się
przez Zamaw
iającego do systemu serwisowego, było jednym z aspektów serwisu
świadczonego przez wykonawcę. Jednocześnie zauważyć należy, iż zgodnie z § 5 ust. 12
wzoru umowy, to sprzedawca
odpowiadał w ramach serwisu gwarancyjnego za zapewnienie
przez producenta
sprzętu IT dostępu do strony internetowej, bowiem to wykonawca zakładał
będzie Zamawiającemu konto użytkownika na portalu serwisowym. Był to zatem element
zobowiązania wykonawcy, niewymagający de facto ingerencji ze strony producenta sprzętu.
W konsekwenc
ji nie sposób uznać, że w tym zakresie wykonawca będzie zlecał producentowi
wykonanie jakiejkolwiek części przedmiotu zamówienia, jak również iż mamy do czynienia
w powyższej sytuacji z podwykonawstwem.
Wskazać również należy, iż Odwołujący 1 nie przedstawił żadnego dowodu na
poparcie swoich twierdzeń, mimo ciążącego na nim obowiązku wynikającego z art. 190 ust. 1
ustawy Pzp, jak również z art. 6 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny
(Dz. U. z 2017 r. poz. 459 ze zm.), poprzestając jedynie na postawieniu tezy, jakoby zakres
usług objętych ww. postanowieniem umownym wymagał udziału producenta sprzętu IT jako
podwykonawcy, nie przedstawiając przy tym przekonywującej argumentacji.
Mając na uwadze powyższe za niezasadny Izba uznała zarówno zarzut naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy ADT Group Sp. z o.o.
z udziału w przedmiotowym postępowaniu, który
Odwołujący 1 oparł na nieprawidłowym, w ocenie Izby, założeniu że zakres usług serwisowych
określonych w § 5 ust. 12 wzoru umowy wymagał wskazania w pkt 12 formularza ofertowego
producen
ta sprzętu IT jako podwykonawcy, jak również zarzut dotyczący naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ADT Group
Sp. z o.o. z
uwagi na brak możliwości samodzielnego świadczenia ww. usług serwisowych
przez ww. wykonawcę, co w opinii Odwołującego 1, przesądzało o tym, iż sposób realizacji
przedmiotowego
zamówienia byłby sprzeczny z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Sprawa o sygn. akt: KIO 2685/17
Zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego 2 z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, mimo że nie przedstawił on informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego,
mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w postępowaniu oraz odrzucenia oferty Odwołującego 2, mimo że odpowiadała ona treści
SIWZ, w ocenie Izby, zasługiwały na uwzględnienie.
Izba odniesie
się do ww. zarzutów łącznie, bowiem wykluczenie Odwołującego 2
z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
odrzucenie jego oferty, zostało dokonane, jak wskazał Zamawiający w piśmie z dnia 6 grudnia
2017 r., na
podstawie tożsamych ustaleń faktycznych.
Za aktualną dla niniejszej sprawy uznać należy argumentację prawną zaprezentowaną
powyżej dotyczącą ww. przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania, odrzucenia
oferty, jak również kwestii podwykonawstwa.
P
odkreślić należy, iż ocena czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu
Odwołującego 2 z postępowania i odrzuceniu jego oferty winna być dokonana w kontekście
uzasadnienia podjętej czynności wyrażonego w treści pisma z dnia 6 grudnia 2017 r. Zatem
to w ww. piśmie Zamawiający prezentując motywy podjętej decyzji o wykluczeniu
Odwołującego 2 z postępowania i odrzuceniu jego oferty winien był przedstawić zarówno
uzasadnienie faktyczne,
jak i prawne tej czynności w sposób wyczerpujący i rzetelny, do czego
też obliguje Zamawiającego treść art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp.
Następnie wskazać należy, iż w okolicznościach rozpoznawanej przez Izbę sprawy,
postanowienia wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ w pewnym stopniu
determinowały zakres podwykonawstwa. W ocenie Izby analiza treści ww. załącznika,
w szczególności § 7, prowadzi do wniosku, że sformułowane przez Zamawiającego warunki
wykonania
zamówienia skutkowały koniecznością powierzenia realizacji części zamówienia
podmiotowi trzeciemu
, zwłaszcza w zakresie świadczenia usług certyfikacyjnych. Ponadto na
powyższą okoliczność, tj. wpływu postanowień treści SIWZ na obowiązek zaangażowania
podmiotów trzecich w realizację zamówienia zwracali uwagę zarówno Przystępujący
ADT Group Sp. z o.o., jak i wykonawca IUVI Sp. z o.o., ale i sam
Zamawiający, który
w odpowiedzi na odwołanie argumentował, że „natomiast z analizy treści SIWZ oraz
dwukrotnych wyjaśnień Odwołującego wynika, iż de facto wbrew twierdzeniom konsorcjum,
wykonanie przez niego zamówienia byłoby związane z korzystaniem z producenta sprzętu IT
jako podwykonawcy w zakresie usług wskazanych w § 7 wzoru umowy.”
Tym samym Izba nie podzieli
ła argumentacji Odwołującego 2, iż usługi konsultacyjne,
szkoleniowe i certyfikacyjne, jako
stanowiące część świadczenia producenta zawartego
w umowie sprzedaży urządzeń objętych zamówieniem na rzecz odwołującego się wykonawcy,
nie będą kreowały stosunku podwykonawstwa. W opinii Izby nie ulega wątpliwości, iż usługi
certyfikacyjne, których przeprowadzenia wymagał Zamawiający, polegające na
przeprowadzeniu cyklu specjalistycznych
szkoleń zakończonych wydaniem certyfikatu przez
producenta sprzętu IT, byłyby świadczone bezpośrednio na rzecz Zamawiającego, nie zaś
wykonawcy.
Podkreślić również należy okoliczność podniesioną przez Zamawiającego
w odpowiedzi
na odwołanie oraz dostrzeżoną przez Izbę w toku rozprawy, iż Odwołujący 2 nie
zaprzeczy
ł, że usługi wskazane w § 7 wzoru umowy będą realizowane przez przedmiot trzeci
na rzecz Zamawiającego, a jedynie argumentował, że wykonawca nie miał obowiązku
wskazania ich jako zakresu podwykonawstwa
w treści formularza ofertowego oraz JEDZ.
Następnie zauważyć trzeba, że nie było sporne między stronami to, że realizacja usług,
o których mowa w § 7 wzoru umowy, tj. usług szkoleniowych, certyfikacyjnych
i konsultacyjnych została uwzględniona przez Odwołującego 2 w treści oferty. Tym samym
oferta
Odwołującego 2 odpowiadała przedmiotowi zamówienia w ww. zakresie określonemu
w SIWZ. Z kolei
na podstawie informacji zawartych w formularzu ofertowym Zamawiający miał
wiedzę co do nazwy producenta sprzętu oferowanego przez Odwołującego 2.
Konkludując powyższe, zdaniem składu orzekającego, w okolicznościach niniejszej
sprawy,
Zamawiający na podstawie treści oferty Odwołującego 2, złożonych przez niego
dwukrotnych
wyjaśnień oraz treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia miał wiedzę
zarówno co do nazwy podmiotu trzeciego, który świadczyłby na jego rzecz usługi określone
w § 7 wzoru umowy, a także co do zakresu podwykonawstwa, który tworząc postanowienia
wzoru umowy,
sam wykreował. Okoliczność ta została potwierdzona w toku postępowania
odwoławczego, jak i podczas rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą. Sam Zamawiający
w odp
owiedzi na odwołanie podniósł, że „oczywistym jest, iż zapewnienie ścieżek
certyfikacyjnych „zakończonych certyfikatem wystawionym przez producenta sprzętu IT”,
o którym mowa w § 7 ust. 5 wzoru umowy, jest świadczeniem wykonywanym przez producenta
sprz
ętu IT, na rzecz Zamawiającego, nie zaś na rzecz wykonawcy. Także warsztaty, o których
mowa w § 7 ust. 6 wzoru umowy w zw. z treścią § 7 ust. 1 pkt 3) wzoru umowy, są „warsztatami
dla pracowników Kupującego”. Nie ulega zatem wątpliwości, iż także i to świadczenie jest
wykonywane na rzecz Zamawiającego, nie zaś wykonawcy. Bezsporne jest, iż wszystkie ww.
świadczenia miałby wykonywać producent sprzętu IT, nie zaś konsorcjum.” W tym stanie
rzeczy
stwierdzić należy, iż decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego 2 jako
niezgodnej z treścią SIWZ, podjęta została, nie z uwagi na jej materialną niezgodność z treścią
specyfikacji, a jedynie ze względu na aspekt formalny sprowadzający się do
niezakwalifikowania
przez Odwołującego 2 producenta sprzętu IT jako podwykonawcy,
a w konsekwencji niewpisania
nazwy producenta sprzętu IT (znanego Zamawiającemu), jak
również zakresu podwykonawstwa (znanego Zamawiającemu) w treści formularza ofertowego
oraz JEDZ.
W ocenie Izby, z uwagi na opisane powyżej, konkretne okoliczności faktyczne
przedmiotowej sprawy, wskazany aspekt formalny nie stanowił dostatecznej przesłanki do
wykluczenia Odwołującego 2 z postępowania ani do odrzucenia jego oferty na podstawie
powołanych przez Zamawiającego przepisów.
Oceniając czynności Zamawiającego stanowiące podstawę odwołania, tj. błędne
uznanie, że Odwołujący 2 podlegał wykluczeniu z udziału w przedmiotowym postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
, jak również że oferta odwołującego się wykonawcy
podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, oparte na tożsamych
ustaleniach faktycznych
, Izba uznała, że powyższe czynności nie znajdowały uzasadnienia
w stanie faktycznym niniejszej sprawy.
W konsekwencji powyższego za zasadny Izba uznała również zarzut naruszenia
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Niezasadne bowiem odrzucenie oferty Odwołującego 2, jak również
wykluczenie Odwołującego 2 z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w
następstwie doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy ADT Group Sp. z o.o.
niebędącej najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Powyższe zresztą
potwierdził sam Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 stycznia 2018 r., wskazując
że „gdyby oferta konsorcjum podlegała ocenie punktowej, to zostałaby sklasyfikowana na
pierwszej pozycji, co w konsekwencji prowadziłoby do wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej
(…)”.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r. Nr 41 poz. 238 ze zm.)
do kosztów postępowania odwoławczego Izba
zaliczyła w całości wpis uiszczony przez Odwołujących, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia.
Ponadto
Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 2 (sygn. akt: KIO 2685/17)
koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika stanowiące łącznie
kwotę 18.600 zł.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………..
……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2674/17 z dnia 2018-01-22
- Sygn. akt KIO 2328/17 z dnia 2018-01-19
- Sygn. akt KIO 2663/17, KIO 2665/17 z dnia 2018-01-16
- Sygn. akt KIO 2573/17, KIO 2575/17 z dnia 2018-01-12
- Sygn. akt KIO 2650/17 z dnia 2018-01-11
