rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-01-10
rok: 2017
data dokumentu: 2018-01-10
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2686/17
KIO 2686/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Osiecka, Anna Packo, Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Anna Osiecka, Anna Packo, Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2018 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2017 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia CIPA SOCIETA PER AZIONI
z siedzibą w Sorrento, we Włoszech oraz REST Usługi Remontowo-Budowlane
i Specjalistyczne M. J., J. N.
Sp. J. z siedzibą w Rzeszowie, w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Miejski Zarząd Dróg w Opolu z siedzibą w Opolu
przy udziale wykonawcy H. i P.
Opole Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2017 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia CIPA SOCIETA PER AZIONI
z siedzibą w Sorrento, we Włoszech oraz REST Usługi Remontowo-Budowlane
i Specjalistyczne M. J., J. N.
Sp. J. z siedzibą w Rzeszowie, w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Miejski Zarząd Dróg w Opolu z siedzibą w Opolu
przy udziale wykonawcy H. i P.
Opole Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia CIPA SOCIETA PER AZIONI z siedzibą w Sorrento, we Włoszech oraz
REST Usługi Remontowo-Budowlane i Specjalistyczne M. J., J. N.
Sp. J. z siedzibą w Rzeszowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wy
konawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia CIPA SOCIETA
PER AZIONI z siedzibą w Sorrento, we Włoszech oraz REST Usługi Remontowo
-Budowlane i Specjalistyczne M. J., J. N.
Sp. J. z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisu
od odwołania.
Sto
sownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ………………………..
………………………..
…………………………
Sygn. akt KIO 2686/17
U z a s a d n i e n i e
Miejski Zarząd Dróg w Opolu, dalej: „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczo
nego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa
obwodnicy piastowskiej w Opolu
– odcinek od obwodnicy północnej do ul. Krapkowickiej
– Etap II – od węzła Niemodlińska do obwodnicy północnej. Postępowanie to prowadzone
jest na podstawie pr
zepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2017/S 167-342997 w dniu
1 września 2017 r.
W dniu 18 grudnia 2017 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie CIPA
SOCIETA PER AZIONI z siedzibą w Sorrento, we Włoszech oraz REST Usługi Remontowo
-Budowlane i Specjalistyczne M. J., J. N.
Sp. J. z siedzibą w Rzeszowie, dalej: „Odwołujący”,
wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
wykluczenie Odwołującego z postępowania, mimo że wykazał spełnienie warunku
udziału w postępowaniu (Rozdział 9 SIWZ pkt 2.3.b.) dotyczącego doświadczenia,
przedstawiając roboty budowlane odpowiadające warunkowi określonemu w SIWZ.
Zamawiający dokonał bowiem zawężającej, nieprawidłowej wykładni SIWZ, a nadto
bezprawnie przyjął, iż Odwołujący nie jest uprawniony do udowodnienia spełnienia
warunku dotyczącego doświadczenia poprzez wykonanie roboty budowalnej zgodnej
z SIWZ na własną rzecz.
2. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 24 ust. 8 ustawy
Pzp poprzez wykluczenie
Odwołującego z postępowania z uwagi na niespełnienie
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego opłacania podatków, opłat, składek
na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne (Rozdział 10 SIWZ pkt 1.19 oraz pkt 3.b),
mimo że z oświadczeń złożonych Zamawiającemu, w szczególności pismem z dnia
30 listopada 2017 r. (sprostowanie przez Urząd Skarbowy w Neapolu zaświadczenia
z dnia 1 września 2017 r.) wynika, że wykonawca CIPA SOCIETA PER AZIONI
z siedzibą w Sorrento, we Włoszech, dalej: „CIPA SPA”, nie zalegał z opłacaniem,
a nawet gdyby przyjąć, że taka sytuacja miała miejsce w dniu składania ofert (czemu
Odwołujący zaprzecza), Zamawiający zaniechał obowiązkowego wezwania
Odwołującego do poprawienia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia,
dalej: „JEDZ”, i do przedstawienia dowodów w trybie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp
na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności.
Tym samym Odwołujący nic przedstawił informacji wprowadzających w błąd
Zamawiającego.
3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 45 ust. 6 pkt 4 ustawy Pzp poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że wadium zostało wniesione prawidłowo
i należycie zabezpiecza interesy Zamawiającego.
4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 i art. 7 ust. 1
ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na dysponowanie
geodetą
(Panem
G.
P.)
na
podstawie
umowy
zlecenia
w momencie składania oferty, mimo że wymóg dysponowania na podstawie umowy
o pracę (Rozdział 9 SIWZ pkt 2.3.a ppkt 6 w zw. z Rozdziałem 4 SIWZ ~ Uwagi
ppkt 20) dotyczy tylko okresu realizacji zamówienia. Ponadto sam Zamawiający
ustalił i potwierdził w wezwaniu, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, że informacja
o podstawie dysponowania w w
ykazie osób składana jest na potwierdzenie
spełnienia warunku, a nie jako treść oferty w rozumieniu art. 82 ustawy Pzp, wobec
tego treść wykazu osób, w tym treść kolumny „Informacja o podstawie
do
dysponowania osobami”, nie świadczy o niezgodności oferty z treścią SIWZ.
5.
naruszenia art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w razie przyjęcia,
że informacja o podstawie dysponowania personelem w wykazie osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, stanowi treść oferty - poprzez zaniechania
wyjaśnienia oferty w tym zakresie i w konsekwencji zaniechanie poprawienia omyłki
w tym wykazie poprzez
wpisanie w kolumnie „podstawa do dysponowania osobami”
sformułowania „umowa o pracę" w miejsce „umowa zlecenie".
6. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
poprzez nieprawidłowe odrzucenie oferty
Odwołującego, skoro czynność wykluczenia go z postępowania była nieprawidłowa.
7. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców oraz niezgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez:
1.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wykluczenia
O
dwołującego z postępowania;
2.
dokonanie powtórnej czynności badania i oceny oferty i wybór oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej, lub ewentualnie,
w razie wątpliwości, nakazanie
Zamawiającemu ponowienia wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz do poprawienia JEDZ w zakresie oświadczeniu
dot. zalegania z opłacaniem podatków i innych opłat i dokonania samooczyszczenia
w trybie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp oraz w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie
wykazu o
sób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia i w konsekwencji
poprawienie omyłki w tym wykazie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez wpisanie w kolumnie „podstawa do dysponowania osobami" „umowa
o pracę" w miejsce „umowa zlecenie”.
Od
wołujący podnosił, co następuje.
1.
Doświadczenie Odwołującego
Zamawiający w SIWZ przy określeniu warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia nie wprowadził definicji sieci elektroenergetycznej, teletechnicznej, gazowej
czy wodociągowej, w szczególności Zamawiający przy określeniu warunku nie odwołał się
w zakresie rozumienia pojęcia „sieci” do rozporządzeń wykonawczych, które Zamawiający
powołuje w uzasadnieniu czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Tymczasem Zamawiający w innym zakresie wprost odwoływał się w SIWZ do definicji
legalnych, w szczególności w Uwagach do ppkt 3 lit. a) i b) (str. 24 SIWZ).
Wobec tego, w ocenie Odwołującego, treść SIWZ należy interpretować w świetle
użytych tam sformułowań, jeśli Zamawiający nie odwołał się do definicji legalnej
w konkretnym przypadku, należy przyjąć znaczenie potoczne. „Sieć uzbrojenia terenu”
w potocznym rozumieniu oznacza „wszelkiego rodzaju nadziemne, naziemne i podziemne
przewody i urządzenia budowlane z wyłączeniem urządzeń melioracji szczegółowych,
a także podziemne budowle (tunele, przejścia, parkingi, zbiorniki itp.). Z kolei „przyłącze”
to „element sieci uzbrojenia terenu lub jej część służąca do połączenia urządzeń, instalacji
lub sieci należącej do podmiotu przyłączanego (potocznie zwanego odbiorcą) z pozostałą
częścią sieci zwanej magistralną lub rozdzielczą" (źródło: pl.wikipedia.org). Skoro przyłącze
jest elementem sieci, to wykonanie przyłącza należy rozumieć jako przebudowę sieci.
Ponadto, samo rozumienie pojęcia „przyłącza” we wskazanych przez Zamawiającego aktach
prawnych również wskazuje na fakt, że jest to element sieci.
Odwołujący nie zgadzał się również ze stanowiskiem Zamawiającego, jakoby
nie można było uznać doświadczenia zdobytego w realizacji robót budowlanych na własne
potrzeby wykonawcy CIPA SPA
. Budowa wskazana przez Odwołującego zakończyła się
odpowiednim odbiorem dokonanym przez obiektywnego, niezależnego inspektora
i uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. To na Zamawiającym spoczywa obowiązek
udowodnienia,
że roboty nie zostały prawidłowo wykonane przez wykonawcę.
2.
Niezaleganie z podatkami przez Odwołującego
Zamawiający zaniechał właściwej oceny dokumentów składanych przez
Odwołującego na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 12 i pkt 15
ustawy Pzp. Odwołujący, wykazał na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, że nie zalega z podatkami i opłatami, o których mowa w zaświadczeniu - karta
nr 09420170010010064 (kwota 392,11
EUR wg zaświadczenia z dnia 1 września 2017 r.).
Odwołujący do pisma z dnia 21 listopada 2017 r. załączył Zamawiającemu dowód zapłaty
zobowiązań wynikających z tego dokumentu w dniu 30 października 2017 r. na łączną kwotę
409.76 EUR, obejmującą należność główną i odsetki. Zamawiający błędnie, zdaniem
Odwołującego, odczytuje jakoby do zapłaty pozostało Odwołującemu jeszcze 13,78 EUR.
Ponadto Odwołujący w dniu 30 listopada 2017 r. złożył zaświadczenie właściwego
dla wykonawcy CIPA SPA
organu podatkowego z dnia 29 listopada 2017 r., w którym organ
po
datkowy prostuje zaświadczenie wydane w dniu 1 września 2017 r. Brak było zatem
podstaw do wykluczenia Odwołującego z tytułu zalegania w podatkach i innych opłatach.
Niezależnie od powyższego, w razie stwierdzenia istnienia zaległości w podatkach,
Zamawiaj
ący winien przed dokonaniem wykluczenia z postępowania wezwać Odwołującego
do przeprowadzenia procedury samooczyszczenia.
Zamawiający uznał drobne zaległości
podatkowe, wynikające z zaświadczenia z dnia 27 lipca 2017 r. za spełnienie przesłanki
umożliwiającej wykluczenie Odwołującego, nie dając szansy na przedstawienie dowodów
wystarczających do wykazania rzetelności na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.
Nie doszło także, zdaniem Odwołującego, do wprowadzenia w błąd Zamawiającego,
w sytuacji gdy z przed
łożonych Zamawiającemu zaświadczeń dotyczących podatków
i innych opłat wynikało, że nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający
zaniechał wezwania do poprawienia JEDZ w przedmiotowym zakresie, przy przyjęciu,
że Odwołujący w ogóle miał jakiekolwiek zaległości w podatkach czy innych opłatach.
3.
Prawidłowo wniesione wadium
W gwarancji ubezpieczeniowej wskazano jako wykonawców: CIPA SPA oraz REST
URBIS M. J., J. N.
Sp. J. Zdaniem Zamawiającego, brak podania siedziby obu wykonawców
oraz ni
eprawidłowe oznaczenie firmy wykonawcy REST (skrót „URBIS" zamiast „USŁUGI
REMONTOWO-BUDOWLANE
I
SPECJALISTYCZNE")
prowadzi
do niemożliwości realizacji gwarancji wadialnej przez Zamawiającego. W tekście jednolitym
Umowy Spółki uwzględniającym zmiany wprowadzone Uchwałą Wspólników nr 45 z dnia
24 stycznia 2011 r. w §2 ustalono: Spółka prowadzić będzie przedsiębiorstwo pod firmą:
REST USŁUGI REMONTOWO-BUDOWLANE / SPECJALISTYCZNE M. JAMRÓZ
J. NOWAK SPÓŁKA JAWNA, skrót: REST URBIS M.J., J. N. SP. J. W ten sposób określono
też tego wykonawcę w gwarancji. Gwarant wraz z dokumentami rejestrowymi wykonawców
otrzymał
również
umowę
spółki
jawnej
i
wykorzystał
skrót,
tym samym w pełni obejmując zakresem gwarancji obu wykonawców. Co istotne, sam
Zamawiający posługiwał się skrótem, np. w informacji z otwarcia ofert z dnia 17 października
2017 r. oraz w rozdzielniku zawiadomienia z dnia 7 grudnia 2017 r.
W ocenie Odwołującego,
brak podstaw do odrzucenia jego oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
4. Dysp
onowanie geodetą w momencie składania oferty
Odwołujący podnosił, że z postanowień SIWZ nie wynika wymóg, aby jeszcze przed
rozpoczęciem realizacji zamówienia osoba wyznaczona do pełnienia funkcji geodety była
przez wykonawcę zatrudniona na podstawie umowy o pracę. Wskazując w wyjaśnieniach
z dnia 21 listopada 2017 r, właściwą podstawę dysponowania Panem G. P. (geodetą) w
trakcie realizacji umowy, rozwiał wątpliwości Zamawiającego, potwierdzając spełnianie
warunku
w
sposób,
w
jaki
interpretuje
go
Zamawiający
(czyli poprzez wskazanie podstawy dysponowania na
przyszłość). Zamawiający nie miał
podstaw do kwestionowania
tego oświadczenia, mógłby to zrobić jedynie np. poprzez
zażądanie i weryfikację umowy o pracę, czego nie uczynił, a co więcej, czego zakazuje
ustawa.
Jeśli jednak istniały wątpliwości co do dysponowania Panem G. P. (geodetą) na
potrzeby realizacji zamówienia, Zamawiający winien wyjaśnić je w precyzyjnym wezwaniu w
trybie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp. Jeżeli Zamawiający powziął wątpliwości dotyczące
zakresu
zobowiązania
Odwołującego,
powinien
zwrócić
się
z wezwaniem do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Wyjaśnienia
Odwołującego w tym zakresie pozwoliłoby dokonać stosownej poprawy wykazu osób,
kolumny „podstawa dysponowania", gdyby przyjąć, że wykaz ten w tym zakresie stanowi
treść oferty wykonawcy, czemu Odwołujący zaprzecza.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca H.
i P. Opole Sp. z o.
o. z siedzibą w Opolu, dalej również: „Przystępujący”, wnosząc o
oddalenie odwołania w całości i wskazując, że Zamawiający postawił wymóg legitymowania
się wykonaniem budowy lub przebudowy sieci jako całości, a nie budowy
lub przebudowy tylko przyłączy do sieci lub jakichkolwiek innych jej elementów. Odwołujący
zaś wykazał się jedynie budową przyłączy do sieci, a nie budową lub przebudową sieci jako
całości. Przystępujący podnosił również, że Odwołujący ani w JEDZ dotyczącym wykonawcy
CIPA SPA, ani w kores
pondencji prowadzonej z Zamawiającym w toku postępowania,
ani w samym odwołaniu, nie uznał, aby spółka CIPA SPA popełniła delikt naruszenia
obowiązków w zakresie podatków.
Zamawiający przedłożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie w całości
odwołania i wskazując, co następuje.
1.
Doświadczenie Odwołującego
Zdaniem Zamawiającego, wykonanie przyłączy do sieci na rzecz Grupy Sadowniczo
— Warzywna Złoty Sad sp. z o.o. w Samborcu, dalej: „Grupa Złoty Sad”, nie jest budową
lub przebudową samych tych sieci, bowiem sieci i przyłącza do nich są urządzeniami
różnymi. Przywołane przez Zamawiającego przepisy nie utożsamiają jego zdaniem pojęcia
„przyłącze” i „sieć", a więc przyjmując nawet, że przyłącza do sieci są elementem sieci
to w warunkach udziału w postępowaniu postawiono wymóg wykonania budowy
lub przebudowy sieci jako całości, a nie budowy lub przebudowy tylko przyłączy do sieci.
Jednocześnie, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie można potocznego znaczenie
terminu „sieć” wywodzić z definicji terminu „przyłącze" zawartej w Wikipedii, z której
to definicji ma wynikać, że przyłącze jest elementem sieci.
Zamawiający wskazał, że w niniejszej sprawie wyszły na jaw dodatkowe okoliczności,
które nie były znane Zamawiającemu w chwili podejmowania decyzji o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania. Zamawiający zwrócił się do podmiotu, na którego rzecz
przyłącze faktycznie mogło być wykonywane tj. Polskiej Spółki Gazownictwa sp. z o.o.
w Kielcach, dalej: „PSG", o udzielenie informacji w tym zakresie. Z treści prowadzonej
korespondencji wynika, że PSG zawarła z Grupą Złoty Sad umowę przyłączeniową,
na podstawie której PSG zobowiązana była do wybudowania przyłącza gazowego
wraz z punktem redukcyjno-pomiarowym do budy
nku. Roboty te faktycznie wykonywał
podmiot, z kt
órym PSG miała zawartą umowę ramową na budowę sieci gazowych. Grupa
Złoty Sad na mocy tej umowy przyłączeniowej, została zobligowana do wykonania wyłącznie
i
nstalacji wewnętrznej do budynku.
Przedstawiona korespondencja dowodzi, że Odwołujący faktycznie nie wykonał robót
budowlanych polegających na budowie przyłącza gazowego w ramach zadania wskazanego
dla spółki w Samborcu i tym samym wprowadził Zamawiającego w błąd co do rzeczywistego
stanu rzeczy, co mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W związku z powyższym, nawet
w przypadku uznania, iż wskazana przez Odwołującego budowa przyłączy do sieci jest
wymaganą w SIWZ budową lub przebudową samych tych sieci, w tym zakresie Odwołujący
nie wykazał wskazywanej budowy przyłącza gazowego.
W ocenie Zamawiającego nie może być także uznane za spełnienie warunku
w zakresie budowy lub przebudowy sieci wykazanie się wykonaniem roboty budowlanej
na własne potrzeby, albowiem wystawienie referencji przez samego wykonawcę robót
w świetle obowiązującego prawa jest niedopuszczalne.
2.
Niezaleganie z podatkami przez Odwołującego
Zamawiający podnosił, że dokument załączony do pisma z dnia 30 listopada 2017 r.,
wniesiony po upływie terminu wyznaczonego na uzupełnienie dokumentów, również
nie potwierdza, że wykonawca CIPA SPA nie zalega z opłacaniem podatków. Ostatecznie
więc, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania, Odwołujący
nie przedłożył stosownych dokumentów. Skoro konsekwentnie uznaje, że nie zalega
z opłacaniem podatków, to zdaniem Zamawiającego brak było podstaw do zastosowania
procedury samooczyszczenia z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp i wezwania do poprawienia JEDZ.
Wobec przedstawie
nia kolejnych zaświadczeń, które nie rozwiały wątpliwości
co do wywiązania się z obowiązków podatkowych i ostatecznie nie potwierdziły,
że wykonawca CIPA SPA nie zalega z opłacaniem podatków, Zamawiający był zobowiązany
wykluczyć Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
oraz
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wobec wprowadzenia Zamawiającego w błąd
przy przedstawieniu ww. informacji.
3.
Wadium Odwołującego
Analizując złożoną gwarancję ubezpieczeniową Zamawiający stwierdził, że zawiera
nieprawidłowe oznaczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o realizację zamówienia
przez nieokreślenie w jej treści siedziby obu wykonawców oraz nieprawidłowe oznaczenie
firmy jednego z nich
, co prowadzi do niemożliwości realizacji gwarancji wadialnej
przez Zamawiającego w obecnej jej treści i tym samym uznania, że wadium zostało
wniesione w sposób nieprawidłowy. W przypadku wezwania do realizacji gwarancji
z przyczyn leżących po stronie konsorcjanta, który nie został prawidłowo objęty gwarancją,
Zamawiający nie wyklucza sytuacji, że ubezpieczyciel odmówi wypłaty wadium,
gdyż na podstawie umowy gwarancji odpowiada tylko za zachowania podmiotu
wymienionego w
jej treści. Z treści gwarancji nie wynika nawet, aby gwarant w ogóle
dysponował umową spółki wykonawcy i że faktycznie taki skrót został w jej treści nadany
(Zamawiający również nie miał dotychczas wglądu do umowy spółki wykonawcy). Niemniej,
Zamawiający nie wyklucza, iż np. w drodze sądowej uzyskałby zapłatę określonej kwoty
pieniężnej.
4.
Dysponowanie geodetą w momencie składania oferty
Zamawiający realizując dyspozycję ustawową w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia wskazał w SIWZ, jaka część zamówienia w oparciu o art. 29 ust. 3a ustawy Pzp
ma zostać zrealizowana poprzez „zatrudnienie osób na umowę o pracę". Wymaganie
„sprawdzenia” w treści oferty deklaracji zatrudnienia na umowę o pracę niektórych osób
realizował m.in. w oparciu o dokumenty, które stanowiły jednocześnie dokumenty
potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego, Zamawiający nie wymagał zatrudniania osób przed realizacją zamówienia
na umowę o pracę, a jedynie złożenia deklaracji o ich zatrudnianiu w trakcie realizacji
zamówienia. Dopiero w wyjaśnieniach z dnia 21 listopada 2017 r. Odwołujący wskazał
podstawę dysponowania Panem G. P.m (geodetą), która byłaby zgodna z SIWZ.
Ponieważ złożona w wykazie osób deklaracja o podstawie dysponowania
personelem była jednoznaczna, zamawiający nie mógł zastosować regulacji zawartej
w art. 87 ust 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie widział też podstaw do zastosowania
art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp. Usankcjonowanie tego
błędu jako omyłka nieistotna oznaczałoby, że złożone deklaracje co do zawarcia umowy
o pracę w treści oferty są nieistotne i dopuszczalne będzie dokonywanie ich zmian w trakcie
realizacji umowy.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron
oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej
przez Odwołującego, informacji Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego. Izba wzięła
również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi Zamawiającego
na
odwołanie, piśmie procesowym złożonym przez Przystępującego, a także oświadczenia
i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 9 stycznia 2018 r. oraz
przedłożony przez Odwołującego
dowód z noty księgowej (tłumaczenie poświadczone z języka włoskiego), która była
załączona również w dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego Izbie
w dniu 29 grudnia 2017 r.
Izba nie dopuściła i nie przeprowadziła wnioskowanego przez Odwołującego dowodu
z kopii oświadczenia wystawcy gwarancji ubezpieczeniowej z dnia 9 stycznia 2018 r.
(niepotwierdzonej
za zgodność z oryginałem), wskazującego że użycie skróconej nazwy
„REST URBIS” oraz brak adresu wykonawcy nie utrudnia identyfikacji firmy
oraz nie ma wpływu na ewentualną realizację gwarancji. Przedłożona niepoświadczona
kserokopia nie jest dokumentem. Kserokopia, jako mająca cechy dowodu wtórnego, wymaga
potwierdzenia jej zgodności z oryginałem. Zatem, jeżeli pismo nie może być uznane
za dokument, nie może być ono podstawą do prowadzenia dowodu. Ponadto, Izba uznała,
że ww. dowód jest nieprzydatny dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Oświadczenie
powyższe nie może mieć żadnego znaczenia, ponieważ w zakresie wadium ocenie takiej
podlegać mogą jedynie dokumenty złożone do upływu terminu składania ofert.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych
przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pr
awo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut nr 1 i 7 [naruszenie
art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 26 ust. 3 i 4 i art.
7 ust. 1 ustawy Pzp]
– zarzut uwzględniony
Zgodnie z Rozdziałem 9 pkt 2 ppkt 3 lit. b) SIWZ: Warunek dotyczący zdolności
technicznej tub zawodowej będzie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże (...)
wykonanie
W
okresie ostatnich siedmiu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okr
es prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej 1 (jednej) roboty
budowlanej, której przedmiot zamówienia obejmował:
budowę drogi min. klasy G, długości nie mniejszej niż 1 km,
budowę 1 obiektu mostowego - drogowego (most, wiadukt, estakada) o dł. min 30 m
i z dopuszczeniem ruchu pojazdów o masie min 40 ton,
budowę lub przebudowę węzła komunikacyjnego min. typ WB,
budowę lub przebudowę sieci teletechnicznych,
budowę lub przebudowę sieci elektroenergetycznych,
budowę lub przebudowę kanalizacji deszczowej min. o 400,
budowę lub przebudowę sieci wodociągowej,
budowę lub przebudowę sieci gazowej.
Wymienione roboty budowlane mogą być wykazane łącznie w jednym zadaniu lub w kilku
zadaniach oddzielnych (nie więcej niż ośmiu). (…)
W celu potwier
dzenia spełniania niniejszego warunku Zamawiający zgodnie z zapisami
art. 26 ust. 1 u.p.z.p. wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona,
do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni terminie, wykazu wykonanych robót
sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do niniejszej SIWZ. Wraz
z załącznikiem nr 4 Wykonawca składa dowody określające czy te roboty budowlane zostały
wykonane należycie, w szczególności informacje o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie
z przepisami praw
a budowlanego i prawidłowo
ukończone, przy czym dowodami,
o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz,
którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny
o obiektywnym charakterze wykonawc
a nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne
dokumenty. Zaleca się, aby przedkładane dokumenty potwierdzające, że wykonane przez
Wykonawców roboty zostały wykonane należycie, zawierały co najmniej:
a)
wskazanie, że Wykonawca składający ofertę w niniejszym postępowaniu
realizował roboty, których dokumenty dotyczą,
b)
wskazanie podmiotu, na rzecz którego realizowane były roboty,
c)
opinię podmiotu wskazanego powyżej w pkt. b stwierdzającą, że roboty zostały
wykonane godnie z przepisami prawa budowlanego i pra
widłowo ukończone.
W piśmie z dnia 16 listopada 2017 r. Zamawiający poddał w wątpliwość,
czy określony przez Odwołującego zakres robót dla Grupy Złoty Sad odpowiada
postawionym wymogom (str. 7):
z dokumentów wynika wykonanie nie sieci, a przyłączy
energe
tycznego, telekomunikacyjnego, gazowego, wodociągowego. Dalej Zamawiający
powoływał się na definicje zaczerpnięte z prawa telekomunikacyjnego, ustawy o zbiorowym
zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków oraz rozporządzenia w sprawie
szczególnych warunków funkcjonowania systemu gazowego i wezwał w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku
określonego w Rozdziale 9 pkt 2 ppkt 3 lit. b) SIWZ.
Odwołujący pismem z dnia 21 listopada 2017 r. wskazał, iż wykonany zakres prac
na rzecz
Grupy Złoty Sad potwierdza spełnienie warunku, bowiem Zamawiający
nie doprecyzował, czy budowa lub przebudowa sieci ma dotyczyć odcinka zasilającego,
czy odcinka sieci od części zasilającej do armatury odcinającej, czy też obu tych odcinków,
a przyłączeniowy odcinek sieci stanowi integralną część sieci, co odnosi się do każdego
rodzaju sieci. Ponadto, Odwołujący uzupełnił wykaz robót o robotę budowlaną wykonaną
w ramach budowy własnego centrum biurowo-magazynowego w Rzymie, w ramach którego
wykonał prace polegające na budowie sieci zasilających budynki, tj. elektroenergetycznej,
teletechnicznej, kanalizacji deszczowej o średnicy 400 mm, wodociągowej i gazowej;
oświadczając równocześnie, że ww. zadanie wykonał należycie, tj. zgodnie z prawem
budowlanym i prawidłowo je ukończył.
W zawiadomieniu o wykluczeniu z dnia 7 grudnia 2017 r. Zamawiający wskazał:
Zdaniem zamawiającego budowa przyłączy w ww. zakresie nie jest równoznaczna z budową
sieci. Ustawodawca, jak wskaza
no w wezwaniu do złożenia wyjaśnień/uzupełnień, rozróżnia
pojęcia „sieć” i „przyłącze” (...) Nie może być także uznane za spełnienie warunku
w zakresie budowy lub przebudowy sieci wykazania się wykonaniem roboty budowlanej
na własne potrzeby (...)”. Zamawiający na tej podstawie wykluczył Odwołującego z udziału
w postępowaniu.
Izba podziela pogląd prezentowany przez Odwołującego, że Zamawiający
nie doprecyzował, czy budowa lub przebudowa sieci ma dotyczyć odcinka zasilającego,
czy odcinka sieci od części zasilającej do armatury odcinającej, czy też obu tych odcinków.
Jak przyjmuje się w utrwalonym orzecznictwie, jeżeli specyfikacja istotnych warunków
zamówienia zawiera jakiekolwiek niejednoznaczności, to należy tłumaczyć je na korzyść
wykonawcy.
Jednak
nawet interpretacja kwestii niejasnych na korzyść wykonawców podlega
pewnym regułom, m.in. celowości i logiki. Dlatego w postępowaniach prowadzonych
na podstawie ustawy Pzp należy przyjąć, że pojęć niezdefiniowanych przez zamawiającego
używa się w znaczeniu nadanym przez profesjonalistów danej branży lub specjalności,
do których specyfikacja ta jest kierowana, a nie w znaczeniu potocznym, jak sugerował
Odwołujący. Odpowiada to regule ustanowionej w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie
z którą oświadczenie należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności,
w których złożone zostało, ustalone zwyczaje – w tym wypadku są to „ustalone zwyczaje”
(czyli rozumienie pojęcia) profesjonalistów. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia
jako pod
stawowy i najważniejszy dokument w postępowaniu określa wzajemne prawa
i obowiązki stron, a także m.in. warunki udziału, więc będąc oświadczeniem woli
zamawiającego podlega wykładni przy zastosowaniu zasad określonych w ww. przepisie.
Na marginesie można też zauważyć, że w spornym przypadku, o ile można ustalić,
co pod pojęciem „sieci” rozumie lub powinien rozumieć specjalista z branży budowlanej,
to
rozróżnienie pojęcia sieci od instalacji itp. pojęć przez tzw. „przeciętnego człowieka”
nie jest miarod
ajne dla ustalenia znaczenia wymagań Zamawiającego.
W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający nie określił w warunku dotyczącym
doświadczenia skali i zakresu przebudowy poszczególnych sieci. Oznacza to, że nawet
niewielki fragment wykonanej sieci winien
zostać uznany za spełniający warunek udziału
w postępowaniu. Niezależnie od powyższego należy wskazać, że chociażby z definicji
zawartej w
§2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 2 lipca 2010 r. w sprawie
szczegółowych warunków funkcjonowania systemu gazowego przyłącze do sieci gazowej
to odcinek sieci. Natomiast zgodnie z
ustawą z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym
zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków przyłącze wodociągowe
to
odcinek przewodu łączącego sieć wodociągową z wewnętrzną instalacją wodociągową
w nieruchomości odbiorcy usług wraz z zaworem za wodomierzem głównym.
Na uwagę zasługuje również fakt, że sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
wskazuje, że „(…) nawet w przypadku uznania, iż wskazana przez Odwołującego budowa
przyłączy do wyżej wymienionych sieci jest wymaganą w SIWZ budową lub przebudową
samych tych sieci, w tym zakresie Odwołujący nie wykazał wskazywanej budowy przyłącza
gazowego
”. Zatem, jedynie warunek dotyczący budowy przyłącza gazowego zdaniem
Zamaw
iającego nie został spełniony, a ocena ta została dokonana już po zawiadomieniu
Odwołującego o wykluczeniu z postępowania (pismo spółki PSG zostało doręczone
Zamawiającemu 8 grudnia 2017 r., tj. dzień po przekazaniu Odwołującemu informacji
o wykluczeniu). W zawiadomieniu o wykluczeniu O
dwołującego Zamawiający wskazywał,
że również wykonanie roboty budowlanej na własne potrzeby nie może być uznane
za spełnienie warunku udziału w postępowaniu, przywołując w tym miejscu jedynie wyrok
KIO wydany w innym stan
ie faktycznym i prawnym. Zamawiający podważał sam fakt
zrealizowania zamówienia na własne potrzeby, nie negując ani zakresu robót, ani ich
należytego wykonania.
Stosownie do art. 22d ust. 1 ustawy Pzp
oceniając zdolność techniczną
lub zawodową wykonawcy, zamawiający może postawić minimalne warunki dotyczące
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego
wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia,
umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.
Należy podkreślić, że Zamawiający powinien oceniać spełnianie warunku udziału w
postępowaniu zgodnie z brzmieniem, które mu nadał. Zgodnie zaś z Rozdziałem 9 pkt 3 lit.
b) SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał się wykonaniem co najmniej jednej
roboty budowlanej, obejmującej budowę lub przebudowę poszczególnych elementów.
Wykonawca był więc zobowiązany do wykazania się zrealizowaniem konkretnych prac
dotyczących danego przedmiotu, będących robotami budowlanymi. Warto podkreślić,
że roboty budowlane, w
przeciwieństwie do usługi, której naturą jest istnienie innego
podmiotu jako odbiorcy, można wykonywać na własną rzecz. W takiej sytuacji
z
uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
doku
mentu potwierdzającego należyte wykonanie, wystawionego przez podmiot trzeci.
Zgodnie
z §2 ust. 4 pkt 10 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, dalej: „rozporządzenie”, w celu potwierdzenia
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać m.in. wykazu
robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju,
wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane,
z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie,
w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje
bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty.
Zatem, ustawodawca wymaga przedłożenia wraz z wykazem dowodów określających
czy roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym
czy zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone.
W konkretnych przypadkach za takie dowody mogą zostać uznane referencje, inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. Nie ograniczono więc kręgu
podmiotów uprawnionych do wystawiania dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie zamówienia. W orzecznictwie podkreśla się też, że nie istnieją ściśle określone
w przepisach sformułowania czy wyrażenia, które powinny zostać zawarte w treści takiego
dowodu. Powinno się w nich znaleźć jedynie potwierdzenie prawidłowego wykonania
zobowiązania, którego dokument dotyczy.
W ocenie Izby uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oświadczenie własne
spółki CIPA SPA o wybudowaniu nowych biur wraz ze stwierdzeniem, że zadanie to zostało
wykonane należycie, tj. zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone,
jakkolwiek złożone w ramach dwóch osobnych dokumentów, tj. pisma przewodniego
z dnia 21 listopada 2017 r. (str. 3) oraz załączonego oświadczenia pana F. B.
z dnia 16 listopada 2017 r.,
zawiera informacje wymagane przez Zamawiającego
w Rozdziale 9 pkt 2 ppkt 3 lit. b) SIWZ,
zgodnie z którym Zaleca się, aby przedkładane
dokumenty potwierdzające, że wykonane przez Wykonawców roboty zostały wykonane
należycie, zawierały co najmniej:
a. wskazanie, że Wykonawca składający ofertę w niniejszym postępowaniu realizował
roboty, kt
órych dokumenty dotyczą,
b.
wskazanie podmiotu, na rzecz którego realizowane były roboty,
c.
opinię podmiotu wskazanego powyżej w pkt b stwierdzającą, że roboty zostały
wykonane godnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone.
W konsekwencji, ww.
oświadczenie własne stanowi poświadczenie należytego
wykonania zamówienia. Izba nie ma podstaw do przyjęcia, że roboty wykonane
przez Odwołującego w ramach powyższego zadania zostały wykonane nienależycie
lub nie odpowiadają zakresowi robót potwierdzających spełnienie warunku udziału
w postępowaniu, skoro sam Zamawiający nie kwestionował tych okoliczności. Należy
podkreślić, że brak jest podstaw do utożsamiania pojęcia „dowodu określającego czy roboty
budowlane zostały wykonane należycie” z „referencją wystawioną przez podmiot trzeci”.
Gdyby intencją ustawodawcy było ograniczenie możliwości powoływania się na dowody
jedynie do referencji wystawionych przez podmiot trzeci,
ustawodawca dałby temu wyraz
poprzez użycie takiego właśnie stwierdzenia w rozporządzeniu, wskazując w sposób
jednoznaczny, że jest to jedyny możliwy dokument na potwierdzenie należnego wykonania
wykazywanego zamówienia.
Ponadto,
na
uwagę
zasługuje
fakt,
że
oświadczenia
przedkładane
przez wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie są składane
w oderwaniu od odpowiedzialności karnej. Zgodnie z art. 305 § 2 Kodeksu karnego
kto w związku z publicznym przetargiem rozpowszechnia informacje lub przemilcza istotne
okoliczności mające znaczenie dla zawarcia umowy będącej przedmiotem przetargu
albo wchodzi w porozumienie z inną osobą, działając na szkodę właściciela mienia
albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany podlega karze
pozbawienia wolności do lat 3.
Zarzut nr 2 [naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 1
2 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz
art. 24 ust. 8 ustawy Pzp]
– zarzut oddalony
Z
godnie z Rozdziałem 10 pkt 2 ppkt 2 oraz pkt 3 lit. b) SIWZ Zamawiający w celu
wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
w okoliczno
ściach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12-23 oraz ust. 5 pkt 1, 2, 4 — 8
ustawy Pzp żądał przedłożenia m.in. zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu
skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków,
wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert
albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lub innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem podatkowym
w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami,
w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty
zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.
Jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w Rozdziale 10 pkt 2 ppkt
2, 3, 4 SIWZ
winien złożyć dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio,
że nie zalega z opłacaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne
lub zdrowotne albo że zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych
należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności
lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.
Odwołujący, na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 października 2017 r., w trybie
art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
złożył zaświadczenie o zaległych zobowiązaniach wpisanych
do systemu informacyjnego rejestru podatkowego, z którego wynika, iż na dzień
27 lipca 2017 r. podmiot CIPA SPA posiada określone zobowiązania finansowe
(zaświadczenie z dnia 1 września 2017 r.), tj.:
Karta nr 09420170010010064 392,11 euro nie zgłoszona, jako podmiot
współzobowiązany;
Identyfikator podatkowy UK50053142E/D - 35,12 euro data przekazania 10.05.2001;
Identyfikator podatkowy TK50018694T/D - 67,64 euro data przekazania 25.11.2000;
Identyfikator podatkowy SK50022635P/D - 446,22 euro data przekazania
10.08.2000;
Identyfikator podatkowy 00006466 - 294,38 euro data przekazania 10.05.2000.
Zamawiający pismem z dnia 16 listopada 2017 r., w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego, że nie zalega on
z opłacaniem podatków, opłat, zgodnie z postanowieniami SIWZ. W odpowiedzi wykonawca
CIPA SPA złożył w piśmie z dnia 21 listopada 2017 r. wyjaśnienie, że w dniu
30 października 2017 r. spłacił zobowiązanie wskazane w karcie nr 09420170010010064
w kwocie 392,11 euro. Ponadto,
przywołał art. 48 bis ust. 1 i 2 bis rozporządzenia
Prezydenta Republiki z dnia 29 września 1973 r. nr 602, który ustala limit na 10.000 euro,
co w ocenie Odwołującego oznacza, że jego zobowiązania nie wpływają na regularność
podatkową spółki CIPA SPA, jeśli chodzi o udział w przetargach publicznych.
Należy zauważyć, że wykonawca wraz z ofertą składa wstępne oświadczenie
o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia, które
powinno
być aktualne na dzień składania ofert. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią
wstępne potwierdzenie, tzn. że na moment składania tego oświadczenia wykonawcy
w aktualnym stanie prawnym (w przeciwieństwie do poprzedniego) nie muszą załączać
dokumentów na potwierdzenie okoliczności wskazanych w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Dokumenty te składane są przez wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, na
podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp,
i mają być aktualne na dzień ich złożenia.
Mając powyższe na uwadze Izba podziela stanowisko zaprezentowane przez
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w Informacji o wyniku kontroli uprzedniej z dnia
11 kwietnia 2017 r. (znak: UZP/DKUE/KU/31/17), zgodnie z którym „Należy odróżnić pojęcie
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia
od procedury dokumentowania tych okoliczności. Warunki udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw wykluczenia muszą być spełnione już na dzień składania ofert i trwać przez cały
okres trwania postępowania o udzielenia zamówienia publicznego. Natomiast dokumenty
składane w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, o którym mowa w art. 26 ust. 1 ustawy
Pzp,
powinny
dokumentować
spełnianie warunków
udziału w
postępowaniu
oraz
brak podstaw wykluczenia, potwierdzonych wstępnie w ramach oświadczeń złożonych
z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Mając powyższe
na względzie, wskazać należy, iż w świetle obowiązujących przepisów nie ma
przeciwskazań, aby dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego,
na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, były wystawione po upływie terminu składania ofert,
np. w dniu realizacji przedmiotowego wezwania, o ile tylko dokumentują spełnianie
warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia wstępnie potwierdzonych
w ramach oświadczeń złożonych z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu i pozostają aktualne w momencie ich składania.”
Zatem brak istnienia podstaw do wykluczenia musi by
ć wykazany już na dzień
składania ofert i trwać przez cały okres postępowania, natomiast dowody składane
na potwierdzenie tych
okoliczności mają być aktualne na dzień ich złożenia. Z zasadą tą
koresponduje
również z art. 26 ust. 2f ustawy Pzp uprawniający zamawiającego
do wezwania wykonawcy do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów
po
twierdzających, że nie podlega wykluczeniu na każdym etapie postępowania.
W niniejszym stanie faktycznym Odwołujący złożył w dokumencie JEDZ dotyczącym
spółki CIPA SPA oświadczenie, iż nie podlega wykluczeniu (na str. 10 oferty zaznaczył
w Części III lit. A JEDZ „TAK”, odpowiadając na pytanie czy wywiązał się ze wszystkich
obowiązków dotyczących płatności podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne).
Składając ww. oświadczenie w JEDZ Odwołujący potwierdził więc, iż na dzień jego złożenia
(oświadczenie zostało podpisane w dniu 16 października 2017 r.) wywiązał się ze wszystkich
obowiązków dotyczących płatności podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne.
W odpowiedzi na wezwanie na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący
złożył zaświadczenie o zaległych zobowiązaniach wpisanych do systemu informacyjnego
rejestru podatkowego, z którego wynika, iż na dzień 27 lipca 2017 r. wykonawca CIPA SPA
posiadał określone w zaświadczeniu zobowiązania finansowe. Następnie, w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wyjaśnił, że w dniu 30 października 2017 r. (zatem po terminie
składania ofert, który został wyznaczony na 17 października 2017 r.) spłacił zobowiązanie
w kwocie 392,11 euro
, załączając notę księgową na kwotę 409,76 euro oraz kartę wydaną
prze włoski urząd skarbowy, wskazującą następujące elementy: należność początkowa:
397,99 euro, do zapłaty: 13,78 euro, razem zapłacono: 409,76 euro. Zatem, z załączonych
dokumentów wynika, że Odwołujący wciąż nie uregulował całej należności.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał braku podstaw
do wykluczenia w zakresie zaległości podatkowych na dzień składania ofert, jak i do tej pory.
W ko
nsekwencji Odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp.
Mając jednocześnie na uwadze fakt złożenia oświadczenia w JEDZ
wprowadzającego w błąd Zamawiającego, dodatkowo Odwołujący podlega wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 17 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem
z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu. Pojęcie „wprowadzenia
w błąd” jest pojęciem szerszym niż przedstawienie nieprawdziwych informacji. Obejmuje
sytuacje, w których wykonawca wprost przedstawia informacje niezgodne ze stanem
faktycznym, ale również te, w których wprowadzenie w błąd polega na stworzeniu złudzenia,
że jakaś okoliczność (np. uzasadniająca wykluczenie) nie zaistniała.
Warto zaznaczyć, że art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp dotyczy wszystkich informacji
mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu. Decydujący jest skutek w postaci wpływu na wynik, niezależnie od tego
czego informacja dotyczy. Przesłanka ta aktualizuje się więc jedynie gdy wprowadzenie
w błąd dotyczy informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania, czyli de facto
jedynie w przypadku gdy pewna okoliczność stanowi przesłankę wykluczenia lub odrzucenia
oferty wykonawcy.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego należy zauważyć,
że w wyniku złożenia oświadczenia w JEDZ o braku podstaw do wykluczenia, Zamawiający
pozostawał w błędnym przekonaniu, że Odwołujący nie zalega z opłaceniem podatków,
i w związku z tym dokonywał badania i oceny oferty, pomimo że przesłanka wykluczenia
istniała. Odwołujący już w dniu 1 września 2017 r. (data wystawienia zaświadczenia)
posiadał wiedzę na temat zaległości podatkowych, zatem mógł je uregulować
przed terminem składania ofert, tj. 17 października 2017 r., skoro i tak częściowo to uczynił
w dniu
30 października 2017 r.
Zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem Izby do oceny czynności wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, stosuje
się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik
obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta
staranność). Ponadto, zgodnie z art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego należytą staranność
dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się
przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę
należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, składającego
ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany
w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Odwołujący był więc zobowiązany
do dochowania należytej staranności wymaganej od przedsiębiorców składających oferty
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie ulega tez wątpliwości, że złożone
przez Odwołującego informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogą mieć istotny
wpływ na podejmowane decyzje w postępowaniu.
Jednocześnie, w takich okolicznościach z oczywistych względów nie znajduje
zastosowania art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem w
ykonawca, który podlega
wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-
20 lub ust. 5, może przedstawić dowody
na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności,
w
szczególności
udowodnić
naprawienie
szkody
wyrządzonej
przestępstwem
lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę
lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę
z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych
i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom
lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Przepisu
zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego podmiotem
zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie
zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu.
Skoro
więc z oświadczeń złożonych przez Odwołującego jednoznacznie wynika, że
posiadał wiedzę na temat zaległości podatkowych, to zgodnie z zasadą równego traktowania
wykonawców oraz przejrzystości winien stosowne oświadczenie złożyć w JEDZu i
równocześnie już w JEDZu skorzystać z instytucji self-cleaning. W sytuacji gdy wykonawca
oświadcza, że brak wobec niego jest podstaw do wykluczenia, mimo że zdaje sobie sprawę,
że takie podstawy istnieją, zamawiający winien wykluczyć go z postępowania bez wzywania
do przeprowadzenia procedury samooczyszczenia. Ponadto, irrelewantna dla niniejszego
rozstrzygnięcia pozostaje argumentacja Odwołującego o limicie zadłużenia przewidzianym
w prawie włoskim, bowiem postępowanie prowadzone jest na podstawie prawa polskiego,
które nie przewiduje żadnych limitów zadłużenia.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, iż zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut nr 3 [naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 7b w związku z art. 45 ust. 6 pkt 4
ustawy Pzp]
– zarzut uwzględniony
Do oferty
Odwołującego została załączona gwarancja wadialna ubezpieczeniowa
z dnia 10 października 2017 r. wystawiona przez AXA ASSICURAZIONI S.P.A., w której
treści wskazano konsorcjum wykonawców w składzie CIPA SPA oraz REST URBIS M.J.,
J.N. Sp.J.
W ocenie Izby brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego stosownie
do art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Wskazanie konsorcjum wykonawców w składzie CIPA
SPA oraz REST URBIS M. J., J. N. Sp. J.,
bez podania siedziby tych wykonawców oraz
posłużenie się skrótem spółki jawnej było, wystarczające do identyfikacji podmiotu.
Powyższa sytuacja nie miała wpływu na ważność wadium.
W związku z powyższym Izba uznała, iż Zamawiający w sposób nieuprawniony
odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b w związku z art. 45 ust. 6 pkt
4 ustawy Pzp.
Zarzut nr 4 [naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 87 ust. 1 oraz art. 26
ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp] - zarzut
uwzględniony
Odwołujący stosownie do art. 26 ust. 1 ustawy Pzp przedłożył wykaz osób, z którego
wynika, że wykonawca dysponuje panem G. P. na podstawie umowa zlecenia. Pismem z
dnia 16 listopada 2017 r. Zamawiający, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
dotyczącego geodety, wskazując że wymagano zatrudnienia osoby wykonującej prace
geodezyjne na podstawie umowy o pracę w sposób określony w art. 22 §1 Kodeksu pracy, a
umowa zlecenia nie jest umową o pracę. W odpowiedzi na powyższe Odwołujący wyjaśnił,
że przez omyłkę pisarską podał błędną podstawę dysponowania panem G. P. i załączył
poprawiony wykaz osób. Następnie Zamawiający pismem z dnia 7 grudnia 2017 r. odrzucił
ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt ustawy Pzp.
Skład orzekający dopatrzył się naruszenia przez Zamawiającego ustawy Pzp
polegającego na odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na wskazanie w wykazie osób
rzekomo niezgodnej z SIWZ podstawy dysponowania.
Zamawiający błędnie zakłada,
że wykaz osób pełni w niniejszym stanie faktycznym podwójną rolę, odnosząc się także
do opisu przedmiotu zamówienia i deklarowanego sposobu realizacji zamówienia.
Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w
postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające m.in. spełnianie warunków udziału w postępowaniu zostały określone
enumeratywnie w rozporządzeniu. I tak wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę
do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie
usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat
ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych
do wykonania za
mówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności
oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami składany jest na potwierdzenie
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej (zgodnie z §2 ust. 4 pkt 10
rozporządzenia).
Informacja o podstawie dysponowania w wykazie osób dotyczy de facto informacji
potwierdzającej czy wykonawca sam dysponuje przedstawionym osobami czy też polega na
zdolnościach
innych
podmio
tów.
Ponadto,
wykaz
osób
będąc
dokumentem
z rozporządzenia na potwierdzenie spełnienia warunku w postępowaniu, w niniejszym stanie
faktycznym nie stanowi dokumentu nieuzupełnialnego lub takiego, na którego podstawie
można by odrzucić ofertę. Nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że wykonawca winien
już w wykazie osób złożyć deklarację o ich zatrudnianiu w trakcie realizacji zamówienia,
zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp
(chyba że Zamawiający zawarłby w SIWZ wyraźny
wymóg w tym zakresie). Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że wezwanie Zamawiającego
w tym zakresie było nieuprawnione, biorąc pod uwagę chociażby oświadczenie wykonawcy,
złożone zgodnie z formularzem ofertowym (pkt 15), że realizując zamówienie zgodnie
z rozdziałem 4 niniejszej SIWZ zatrudni osoby na umowę o pracę, które będą wykonywać
pracę w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy
(Dz.U. z 2016 r, poz. 1666, ze zm.).
W konsekwencji nie potwierdził się natomiast zarzut nr 5 dotyczący naruszenia
art. 87 ust. 1 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem nie sposób przyjąć, że informacja
o podstawie dysponowania osobami w wykazie osób stanowi dokument podlegający
wyjaśnieniu lub poprawieniu na podstawie art. 87 ustawy Pzp.
Zarzut nr 6 [naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp]
– zarzut oddalony
Skład orzekający Izby wskazuje, że nie można przypisać Zamawiającemu naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, bowiem przepis ten nie ma zastosowania w przetargu
nieograniczonym.
Zgodnie z art.
89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odrzuceniu podlega oferta złożona przez
wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
lub niezaproszonego do składania ofert. Zastosowanie tej przesłanki ma związek
z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie
z którym ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się
za odrzuconą. Jednak te dwie regulacje należy odnieść do dwóch rożnych sytuacji.
Art. 24 ust. 4 ustawy Pzp dotyczy co do zasady postępowań jednoetapowych,
gdzie wykonawcy,
składając ofertę, nie wiedzą, że zostaną wykluczeni z postępowania.
Art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odnosi się do szerszego kręgu wykonawców, tj. także
do tych, którzy składają oferty pomimo tego, że zostali już poinformowani o wykluczeniu
z postępowania. Ponadto odrzuceniu podlegają oferty złożone przez każdego wykonawcę
niezaproszonego do składania ofert. Taka sytuacja będzie miała miejsce tylko
w postępowaniu, w którym zamawiający przewidział etap poprzedzający zaproszenie
do złożenia ofert, np. składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W takiej sytuacji oferta złożona przez wykonawcę niezaproszonego podlega odrzuceniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zarzuty, które okazały się zasadne,
nie mają wpływu na wynik postępowania, dlatego orzekła jak w sentencji, oddalając
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Izba zaliczyła
do kosztów postępowania wpis uiszczony przez Odwołującego.
Pr
zewodniczący: ……………………………
……………………………
…………………………….
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia CIPA SOCIETA PER AZIONI z siedzibą w Sorrento, we Włoszech oraz
REST Usługi Remontowo-Budowlane i Specjalistyczne M. J., J. N.
Sp. J. z siedzibą w Rzeszowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wy
konawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia CIPA SOCIETA
PER AZIONI z siedzibą w Sorrento, we Włoszech oraz REST Usługi Remontowo
-Budowlane i Specjalistyczne M. J., J. N.
Sp. J. z siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisu
od odwołania.
Sto
sownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ………………………..
………………………..
…………………………
Sygn. akt KIO 2686/17
U z a s a d n i e n i e
Miejski Zarząd Dróg w Opolu, dalej: „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczo
nego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa
obwodnicy piastowskiej w Opolu
– odcinek od obwodnicy północnej do ul. Krapkowickiej
– Etap II – od węzła Niemodlińska do obwodnicy północnej. Postępowanie to prowadzone
jest na podstawie pr
zepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2017/S 167-342997 w dniu
1 września 2017 r.
W dniu 18 grudnia 2017 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie CIPA
SOCIETA PER AZIONI z siedzibą w Sorrento, we Włoszech oraz REST Usługi Remontowo
-Budowlane i Specjalistyczne M. J., J. N.
Sp. J. z siedzibą w Rzeszowie, dalej: „Odwołujący”,
wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
wykluczenie Odwołującego z postępowania, mimo że wykazał spełnienie warunku
udziału w postępowaniu (Rozdział 9 SIWZ pkt 2.3.b.) dotyczącego doświadczenia,
przedstawiając roboty budowlane odpowiadające warunkowi określonemu w SIWZ.
Zamawiający dokonał bowiem zawężającej, nieprawidłowej wykładni SIWZ, a nadto
bezprawnie przyjął, iż Odwołujący nie jest uprawniony do udowodnienia spełnienia
warunku dotyczącego doświadczenia poprzez wykonanie roboty budowalnej zgodnej
z SIWZ na własną rzecz.
2. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 24 ust. 8 ustawy
Pzp poprzez wykluczenie
Odwołującego z postępowania z uwagi na niespełnienie
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego opłacania podatków, opłat, składek
na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne (Rozdział 10 SIWZ pkt 1.19 oraz pkt 3.b),
mimo że z oświadczeń złożonych Zamawiającemu, w szczególności pismem z dnia
30 listopada 2017 r. (sprostowanie przez Urząd Skarbowy w Neapolu zaświadczenia
z dnia 1 września 2017 r.) wynika, że wykonawca CIPA SOCIETA PER AZIONI
z siedzibą w Sorrento, we Włoszech, dalej: „CIPA SPA”, nie zalegał z opłacaniem,
a nawet gdyby przyjąć, że taka sytuacja miała miejsce w dniu składania ofert (czemu
Odwołujący zaprzecza), Zamawiający zaniechał obowiązkowego wezwania
Odwołującego do poprawienia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia,
dalej: „JEDZ”, i do przedstawienia dowodów w trybie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp
na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności.
Tym samym Odwołujący nic przedstawił informacji wprowadzających w błąd
Zamawiającego.
3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 45 ust. 6 pkt 4 ustawy Pzp poprzez
odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że wadium zostało wniesione prawidłowo
i należycie zabezpiecza interesy Zamawiającego.
4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 i art. 7 ust. 1
ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na dysponowanie
geodetą
(Panem
G.
P.)
na
podstawie
umowy
zlecenia
w momencie składania oferty, mimo że wymóg dysponowania na podstawie umowy
o pracę (Rozdział 9 SIWZ pkt 2.3.a ppkt 6 w zw. z Rozdziałem 4 SIWZ ~ Uwagi
ppkt 20) dotyczy tylko okresu realizacji zamówienia. Ponadto sam Zamawiający
ustalił i potwierdził w wezwaniu, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, że informacja
o podstawie dysponowania w w
ykazie osób składana jest na potwierdzenie
spełnienia warunku, a nie jako treść oferty w rozumieniu art. 82 ustawy Pzp, wobec
tego treść wykazu osób, w tym treść kolumny „Informacja o podstawie
do
dysponowania osobami”, nie świadczy o niezgodności oferty z treścią SIWZ.
5.
naruszenia art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w razie przyjęcia,
że informacja o podstawie dysponowania personelem w wykazie osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, stanowi treść oferty - poprzez zaniechania
wyjaśnienia oferty w tym zakresie i w konsekwencji zaniechanie poprawienia omyłki
w tym wykazie poprzez
wpisanie w kolumnie „podstawa do dysponowania osobami”
sformułowania „umowa o pracę" w miejsce „umowa zlecenie".
6. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
poprzez nieprawidłowe odrzucenie oferty
Odwołującego, skoro czynność wykluczenia go z postępowania była nieprawidłowa.
7. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców oraz niezgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez:
1.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wykluczenia
O
dwołującego z postępowania;
2.
dokonanie powtórnej czynności badania i oceny oferty i wybór oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej, lub ewentualnie,
w razie wątpliwości, nakazanie
Zamawiającemu ponowienia wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz do poprawienia JEDZ w zakresie oświadczeniu
dot. zalegania z opłacaniem podatków i innych opłat i dokonania samooczyszczenia
w trybie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp oraz w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie
wykazu o
sób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia i w konsekwencji
poprawienie omyłki w tym wykazie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez wpisanie w kolumnie „podstawa do dysponowania osobami" „umowa
o pracę" w miejsce „umowa zlecenie”.
Od
wołujący podnosił, co następuje.
1.
Doświadczenie Odwołującego
Zamawiający w SIWZ przy określeniu warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia nie wprowadził definicji sieci elektroenergetycznej, teletechnicznej, gazowej
czy wodociągowej, w szczególności Zamawiający przy określeniu warunku nie odwołał się
w zakresie rozumienia pojęcia „sieci” do rozporządzeń wykonawczych, które Zamawiający
powołuje w uzasadnieniu czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Tymczasem Zamawiający w innym zakresie wprost odwoływał się w SIWZ do definicji
legalnych, w szczególności w Uwagach do ppkt 3 lit. a) i b) (str. 24 SIWZ).
Wobec tego, w ocenie Odwołującego, treść SIWZ należy interpretować w świetle
użytych tam sformułowań, jeśli Zamawiający nie odwołał się do definicji legalnej
w konkretnym przypadku, należy przyjąć znaczenie potoczne. „Sieć uzbrojenia terenu”
w potocznym rozumieniu oznacza „wszelkiego rodzaju nadziemne, naziemne i podziemne
przewody i urządzenia budowlane z wyłączeniem urządzeń melioracji szczegółowych,
a także podziemne budowle (tunele, przejścia, parkingi, zbiorniki itp.). Z kolei „przyłącze”
to „element sieci uzbrojenia terenu lub jej część służąca do połączenia urządzeń, instalacji
lub sieci należącej do podmiotu przyłączanego (potocznie zwanego odbiorcą) z pozostałą
częścią sieci zwanej magistralną lub rozdzielczą" (źródło: pl.wikipedia.org). Skoro przyłącze
jest elementem sieci, to wykonanie przyłącza należy rozumieć jako przebudowę sieci.
Ponadto, samo rozumienie pojęcia „przyłącza” we wskazanych przez Zamawiającego aktach
prawnych również wskazuje na fakt, że jest to element sieci.
Odwołujący nie zgadzał się również ze stanowiskiem Zamawiającego, jakoby
nie można było uznać doświadczenia zdobytego w realizacji robót budowlanych na własne
potrzeby wykonawcy CIPA SPA
. Budowa wskazana przez Odwołującego zakończyła się
odpowiednim odbiorem dokonanym przez obiektywnego, niezależnego inspektora
i uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. To na Zamawiającym spoczywa obowiązek
udowodnienia,
że roboty nie zostały prawidłowo wykonane przez wykonawcę.
2.
Niezaleganie z podatkami przez Odwołującego
Zamawiający zaniechał właściwej oceny dokumentów składanych przez
Odwołującego na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 12 i pkt 15
ustawy Pzp. Odwołujący, wykazał na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, że nie zalega z podatkami i opłatami, o których mowa w zaświadczeniu - karta
nr 09420170010010064 (kwota 392,11
EUR wg zaświadczenia z dnia 1 września 2017 r.).
Odwołujący do pisma z dnia 21 listopada 2017 r. załączył Zamawiającemu dowód zapłaty
zobowiązań wynikających z tego dokumentu w dniu 30 października 2017 r. na łączną kwotę
409.76 EUR, obejmującą należność główną i odsetki. Zamawiający błędnie, zdaniem
Odwołującego, odczytuje jakoby do zapłaty pozostało Odwołującemu jeszcze 13,78 EUR.
Ponadto Odwołujący w dniu 30 listopada 2017 r. złożył zaświadczenie właściwego
dla wykonawcy CIPA SPA
organu podatkowego z dnia 29 listopada 2017 r., w którym organ
po
datkowy prostuje zaświadczenie wydane w dniu 1 września 2017 r. Brak było zatem
podstaw do wykluczenia Odwołującego z tytułu zalegania w podatkach i innych opłatach.
Niezależnie od powyższego, w razie stwierdzenia istnienia zaległości w podatkach,
Zamawiaj
ący winien przed dokonaniem wykluczenia z postępowania wezwać Odwołującego
do przeprowadzenia procedury samooczyszczenia.
Zamawiający uznał drobne zaległości
podatkowe, wynikające z zaświadczenia z dnia 27 lipca 2017 r. za spełnienie przesłanki
umożliwiającej wykluczenie Odwołującego, nie dając szansy na przedstawienie dowodów
wystarczających do wykazania rzetelności na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.
Nie doszło także, zdaniem Odwołującego, do wprowadzenia w błąd Zamawiającego,
w sytuacji gdy z przed
łożonych Zamawiającemu zaświadczeń dotyczących podatków
i innych opłat wynikało, że nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający
zaniechał wezwania do poprawienia JEDZ w przedmiotowym zakresie, przy przyjęciu,
że Odwołujący w ogóle miał jakiekolwiek zaległości w podatkach czy innych opłatach.
3.
Prawidłowo wniesione wadium
W gwarancji ubezpieczeniowej wskazano jako wykonawców: CIPA SPA oraz REST
URBIS M. J., J. N.
Sp. J. Zdaniem Zamawiającego, brak podania siedziby obu wykonawców
oraz ni
eprawidłowe oznaczenie firmy wykonawcy REST (skrót „URBIS" zamiast „USŁUGI
REMONTOWO-BUDOWLANE
I
SPECJALISTYCZNE")
prowadzi
do niemożliwości realizacji gwarancji wadialnej przez Zamawiającego. W tekście jednolitym
Umowy Spółki uwzględniającym zmiany wprowadzone Uchwałą Wspólników nr 45 z dnia
24 stycznia 2011 r. w §2 ustalono: Spółka prowadzić będzie przedsiębiorstwo pod firmą:
REST USŁUGI REMONTOWO-BUDOWLANE / SPECJALISTYCZNE M. JAMRÓZ
J. NOWAK SPÓŁKA JAWNA, skrót: REST URBIS M.J., J. N. SP. J. W ten sposób określono
też tego wykonawcę w gwarancji. Gwarant wraz z dokumentami rejestrowymi wykonawców
otrzymał
również
umowę
spółki
jawnej
i
wykorzystał
skrót,
tym samym w pełni obejmując zakresem gwarancji obu wykonawców. Co istotne, sam
Zamawiający posługiwał się skrótem, np. w informacji z otwarcia ofert z dnia 17 października
2017 r. oraz w rozdzielniku zawiadomienia z dnia 7 grudnia 2017 r.
W ocenie Odwołującego,
brak podstaw do odrzucenia jego oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
4. Dysp
onowanie geodetą w momencie składania oferty
Odwołujący podnosił, że z postanowień SIWZ nie wynika wymóg, aby jeszcze przed
rozpoczęciem realizacji zamówienia osoba wyznaczona do pełnienia funkcji geodety była
przez wykonawcę zatrudniona na podstawie umowy o pracę. Wskazując w wyjaśnieniach
z dnia 21 listopada 2017 r, właściwą podstawę dysponowania Panem G. P. (geodetą) w
trakcie realizacji umowy, rozwiał wątpliwości Zamawiającego, potwierdzając spełnianie
warunku
w
sposób,
w
jaki
interpretuje
go
Zamawiający
(czyli poprzez wskazanie podstawy dysponowania na
przyszłość). Zamawiający nie miał
podstaw do kwestionowania
tego oświadczenia, mógłby to zrobić jedynie np. poprzez
zażądanie i weryfikację umowy o pracę, czego nie uczynił, a co więcej, czego zakazuje
ustawa.
Jeśli jednak istniały wątpliwości co do dysponowania Panem G. P. (geodetą) na
potrzeby realizacji zamówienia, Zamawiający winien wyjaśnić je w precyzyjnym wezwaniu w
trybie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp. Jeżeli Zamawiający powziął wątpliwości dotyczące
zakresu
zobowiązania
Odwołującego,
powinien
zwrócić
się
z wezwaniem do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Wyjaśnienia
Odwołującego w tym zakresie pozwoliłoby dokonać stosownej poprawy wykazu osób,
kolumny „podstawa dysponowania", gdyby przyjąć, że wykaz ten w tym zakresie stanowi
treść oferty wykonawcy, czemu Odwołujący zaprzecza.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca H.
i P. Opole Sp. z o.
o. z siedzibą w Opolu, dalej również: „Przystępujący”, wnosząc o
oddalenie odwołania w całości i wskazując, że Zamawiający postawił wymóg legitymowania
się wykonaniem budowy lub przebudowy sieci jako całości, a nie budowy
lub przebudowy tylko przyłączy do sieci lub jakichkolwiek innych jej elementów. Odwołujący
zaś wykazał się jedynie budową przyłączy do sieci, a nie budową lub przebudową sieci jako
całości. Przystępujący podnosił również, że Odwołujący ani w JEDZ dotyczącym wykonawcy
CIPA SPA, ani w kores
pondencji prowadzonej z Zamawiającym w toku postępowania,
ani w samym odwołaniu, nie uznał, aby spółka CIPA SPA popełniła delikt naruszenia
obowiązków w zakresie podatków.
Zamawiający przedłożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie w całości
odwołania i wskazując, co następuje.
1.
Doświadczenie Odwołującego
Zdaniem Zamawiającego, wykonanie przyłączy do sieci na rzecz Grupy Sadowniczo
— Warzywna Złoty Sad sp. z o.o. w Samborcu, dalej: „Grupa Złoty Sad”, nie jest budową
lub przebudową samych tych sieci, bowiem sieci i przyłącza do nich są urządzeniami
różnymi. Przywołane przez Zamawiającego przepisy nie utożsamiają jego zdaniem pojęcia
„przyłącze” i „sieć", a więc przyjmując nawet, że przyłącza do sieci są elementem sieci
to w warunkach udziału w postępowaniu postawiono wymóg wykonania budowy
lub przebudowy sieci jako całości, a nie budowy lub przebudowy tylko przyłączy do sieci.
Jednocześnie, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie można potocznego znaczenie
terminu „sieć” wywodzić z definicji terminu „przyłącze" zawartej w Wikipedii, z której
to definicji ma wynikać, że przyłącze jest elementem sieci.
Zamawiający wskazał, że w niniejszej sprawie wyszły na jaw dodatkowe okoliczności,
które nie były znane Zamawiającemu w chwili podejmowania decyzji o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania. Zamawiający zwrócił się do podmiotu, na którego rzecz
przyłącze faktycznie mogło być wykonywane tj. Polskiej Spółki Gazownictwa sp. z o.o.
w Kielcach, dalej: „PSG", o udzielenie informacji w tym zakresie. Z treści prowadzonej
korespondencji wynika, że PSG zawarła z Grupą Złoty Sad umowę przyłączeniową,
na podstawie której PSG zobowiązana była do wybudowania przyłącza gazowego
wraz z punktem redukcyjno-pomiarowym do budy
nku. Roboty te faktycznie wykonywał
podmiot, z kt
órym PSG miała zawartą umowę ramową na budowę sieci gazowych. Grupa
Złoty Sad na mocy tej umowy przyłączeniowej, została zobligowana do wykonania wyłącznie
i
nstalacji wewnętrznej do budynku.
Przedstawiona korespondencja dowodzi, że Odwołujący faktycznie nie wykonał robót
budowlanych polegających na budowie przyłącza gazowego w ramach zadania wskazanego
dla spółki w Samborcu i tym samym wprowadził Zamawiającego w błąd co do rzeczywistego
stanu rzeczy, co mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W związku z powyższym, nawet
w przypadku uznania, iż wskazana przez Odwołującego budowa przyłączy do sieci jest
wymaganą w SIWZ budową lub przebudową samych tych sieci, w tym zakresie Odwołujący
nie wykazał wskazywanej budowy przyłącza gazowego.
W ocenie Zamawiającego nie może być także uznane za spełnienie warunku
w zakresie budowy lub przebudowy sieci wykazanie się wykonaniem roboty budowlanej
na własne potrzeby, albowiem wystawienie referencji przez samego wykonawcę robót
w świetle obowiązującego prawa jest niedopuszczalne.
2.
Niezaleganie z podatkami przez Odwołującego
Zamawiający podnosił, że dokument załączony do pisma z dnia 30 listopada 2017 r.,
wniesiony po upływie terminu wyznaczonego na uzupełnienie dokumentów, również
nie potwierdza, że wykonawca CIPA SPA nie zalega z opłacaniem podatków. Ostatecznie
więc, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania, Odwołujący
nie przedłożył stosownych dokumentów. Skoro konsekwentnie uznaje, że nie zalega
z opłacaniem podatków, to zdaniem Zamawiającego brak było podstaw do zastosowania
procedury samooczyszczenia z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp i wezwania do poprawienia JEDZ.
Wobec przedstawie
nia kolejnych zaświadczeń, które nie rozwiały wątpliwości
co do wywiązania się z obowiązków podatkowych i ostatecznie nie potwierdziły,
że wykonawca CIPA SPA nie zalega z opłacaniem podatków, Zamawiający był zobowiązany
wykluczyć Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
oraz
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wobec wprowadzenia Zamawiającego w błąd
przy przedstawieniu ww. informacji.
3.
Wadium Odwołującego
Analizując złożoną gwarancję ubezpieczeniową Zamawiający stwierdził, że zawiera
nieprawidłowe oznaczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o realizację zamówienia
przez nieokreślenie w jej treści siedziby obu wykonawców oraz nieprawidłowe oznaczenie
firmy jednego z nich
, co prowadzi do niemożliwości realizacji gwarancji wadialnej
przez Zamawiającego w obecnej jej treści i tym samym uznania, że wadium zostało
wniesione w sposób nieprawidłowy. W przypadku wezwania do realizacji gwarancji
z przyczyn leżących po stronie konsorcjanta, który nie został prawidłowo objęty gwarancją,
Zamawiający nie wyklucza sytuacji, że ubezpieczyciel odmówi wypłaty wadium,
gdyż na podstawie umowy gwarancji odpowiada tylko za zachowania podmiotu
wymienionego w
jej treści. Z treści gwarancji nie wynika nawet, aby gwarant w ogóle
dysponował umową spółki wykonawcy i że faktycznie taki skrót został w jej treści nadany
(Zamawiający również nie miał dotychczas wglądu do umowy spółki wykonawcy). Niemniej,
Zamawiający nie wyklucza, iż np. w drodze sądowej uzyskałby zapłatę określonej kwoty
pieniężnej.
4.
Dysponowanie geodetą w momencie składania oferty
Zamawiający realizując dyspozycję ustawową w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia wskazał w SIWZ, jaka część zamówienia w oparciu o art. 29 ust. 3a ustawy Pzp
ma zostać zrealizowana poprzez „zatrudnienie osób na umowę o pracę". Wymaganie
„sprawdzenia” w treści oferty deklaracji zatrudnienia na umowę o pracę niektórych osób
realizował m.in. w oparciu o dokumenty, które stanowiły jednocześnie dokumenty
potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego, Zamawiający nie wymagał zatrudniania osób przed realizacją zamówienia
na umowę o pracę, a jedynie złożenia deklaracji o ich zatrudnianiu w trakcie realizacji
zamówienia. Dopiero w wyjaśnieniach z dnia 21 listopada 2017 r. Odwołujący wskazał
podstawę dysponowania Panem G. P.m (geodetą), która byłaby zgodna z SIWZ.
Ponieważ złożona w wykazie osób deklaracja o podstawie dysponowania
personelem była jednoznaczna, zamawiający nie mógł zastosować regulacji zawartej
w art. 87 ust 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie widział też podstaw do zastosowania
art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp. Usankcjonowanie tego
błędu jako omyłka nieistotna oznaczałoby, że złożone deklaracje co do zawarcia umowy
o pracę w treści oferty są nieistotne i dopuszczalne będzie dokonywanie ich zmian w trakcie
realizacji umowy.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron
oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty złożonej
przez Odwołującego, informacji Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego. Izba wzięła
również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi Zamawiającego
na
odwołanie, piśmie procesowym złożonym przez Przystępującego, a także oświadczenia
i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 9 stycznia 2018 r. oraz
przedłożony przez Odwołującego
dowód z noty księgowej (tłumaczenie poświadczone z języka włoskiego), która była
załączona również w dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego Izbie
w dniu 29 grudnia 2017 r.
Izba nie dopuściła i nie przeprowadziła wnioskowanego przez Odwołującego dowodu
z kopii oświadczenia wystawcy gwarancji ubezpieczeniowej z dnia 9 stycznia 2018 r.
(niepotwierdzonej
za zgodność z oryginałem), wskazującego że użycie skróconej nazwy
„REST URBIS” oraz brak adresu wykonawcy nie utrudnia identyfikacji firmy
oraz nie ma wpływu na ewentualną realizację gwarancji. Przedłożona niepoświadczona
kserokopia nie jest dokumentem. Kserokopia, jako mająca cechy dowodu wtórnego, wymaga
potwierdzenia jej zgodności z oryginałem. Zatem, jeżeli pismo nie może być uznane
za dokument, nie może być ono podstawą do prowadzenia dowodu. Ponadto, Izba uznała,
że ww. dowód jest nieprzydatny dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Oświadczenie
powyższe nie może mieć żadnego znaczenia, ponieważ w zakresie wadium ocenie takiej
podlegać mogą jedynie dokumenty złożone do upływu terminu składania ofert.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych
przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pr
awo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut nr 1 i 7 [naruszenie
art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 26 ust. 3 i 4 i art.
7 ust. 1 ustawy Pzp]
– zarzut uwzględniony
Zgodnie z Rozdziałem 9 pkt 2 ppkt 3 lit. b) SIWZ: Warunek dotyczący zdolności
technicznej tub zawodowej będzie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże (...)
wykonanie
W
okresie ostatnich siedmiu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okr
es prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej 1 (jednej) roboty
budowlanej, której przedmiot zamówienia obejmował:
budowę drogi min. klasy G, długości nie mniejszej niż 1 km,
budowę 1 obiektu mostowego - drogowego (most, wiadukt, estakada) o dł. min 30 m
i z dopuszczeniem ruchu pojazdów o masie min 40 ton,
budowę lub przebudowę węzła komunikacyjnego min. typ WB,
budowę lub przebudowę sieci teletechnicznych,
budowę lub przebudowę sieci elektroenergetycznych,
budowę lub przebudowę kanalizacji deszczowej min. o 400,
budowę lub przebudowę sieci wodociągowej,
budowę lub przebudowę sieci gazowej.
Wymienione roboty budowlane mogą być wykazane łącznie w jednym zadaniu lub w kilku
zadaniach oddzielnych (nie więcej niż ośmiu). (…)
W celu potwier
dzenia spełniania niniejszego warunku Zamawiający zgodnie z zapisami
art. 26 ust. 1 u.p.z.p. wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona,
do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni terminie, wykazu wykonanych robót
sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do niniejszej SIWZ. Wraz
z załącznikiem nr 4 Wykonawca składa dowody określające czy te roboty budowlane zostały
wykonane należycie, w szczególności informacje o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie
z przepisami praw
a budowlanego i prawidłowo
ukończone, przy czym dowodami,
o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz,
którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny
o obiektywnym charakterze wykonawc
a nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne
dokumenty. Zaleca się, aby przedkładane dokumenty potwierdzające, że wykonane przez
Wykonawców roboty zostały wykonane należycie, zawierały co najmniej:
a)
wskazanie, że Wykonawca składający ofertę w niniejszym postępowaniu
realizował roboty, których dokumenty dotyczą,
b)
wskazanie podmiotu, na rzecz którego realizowane były roboty,
c)
opinię podmiotu wskazanego powyżej w pkt. b stwierdzającą, że roboty zostały
wykonane godnie z przepisami prawa budowlanego i pra
widłowo ukończone.
W piśmie z dnia 16 listopada 2017 r. Zamawiający poddał w wątpliwość,
czy określony przez Odwołującego zakres robót dla Grupy Złoty Sad odpowiada
postawionym wymogom (str. 7):
z dokumentów wynika wykonanie nie sieci, a przyłączy
energe
tycznego, telekomunikacyjnego, gazowego, wodociągowego. Dalej Zamawiający
powoływał się na definicje zaczerpnięte z prawa telekomunikacyjnego, ustawy o zbiorowym
zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków oraz rozporządzenia w sprawie
szczególnych warunków funkcjonowania systemu gazowego i wezwał w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku
określonego w Rozdziale 9 pkt 2 ppkt 3 lit. b) SIWZ.
Odwołujący pismem z dnia 21 listopada 2017 r. wskazał, iż wykonany zakres prac
na rzecz
Grupy Złoty Sad potwierdza spełnienie warunku, bowiem Zamawiający
nie doprecyzował, czy budowa lub przebudowa sieci ma dotyczyć odcinka zasilającego,
czy odcinka sieci od części zasilającej do armatury odcinającej, czy też obu tych odcinków,
a przyłączeniowy odcinek sieci stanowi integralną część sieci, co odnosi się do każdego
rodzaju sieci. Ponadto, Odwołujący uzupełnił wykaz robót o robotę budowlaną wykonaną
w ramach budowy własnego centrum biurowo-magazynowego w Rzymie, w ramach którego
wykonał prace polegające na budowie sieci zasilających budynki, tj. elektroenergetycznej,
teletechnicznej, kanalizacji deszczowej o średnicy 400 mm, wodociągowej i gazowej;
oświadczając równocześnie, że ww. zadanie wykonał należycie, tj. zgodnie z prawem
budowlanym i prawidłowo je ukończył.
W zawiadomieniu o wykluczeniu z dnia 7 grudnia 2017 r. Zamawiający wskazał:
Zdaniem zamawiającego budowa przyłączy w ww. zakresie nie jest równoznaczna z budową
sieci. Ustawodawca, jak wskaza
no w wezwaniu do złożenia wyjaśnień/uzupełnień, rozróżnia
pojęcia „sieć” i „przyłącze” (...) Nie może być także uznane za spełnienie warunku
w zakresie budowy lub przebudowy sieci wykazania się wykonaniem roboty budowlanej
na własne potrzeby (...)”. Zamawiający na tej podstawie wykluczył Odwołującego z udziału
w postępowaniu.
Izba podziela pogląd prezentowany przez Odwołującego, że Zamawiający
nie doprecyzował, czy budowa lub przebudowa sieci ma dotyczyć odcinka zasilającego,
czy odcinka sieci od części zasilającej do armatury odcinającej, czy też obu tych odcinków.
Jak przyjmuje się w utrwalonym orzecznictwie, jeżeli specyfikacja istotnych warunków
zamówienia zawiera jakiekolwiek niejednoznaczności, to należy tłumaczyć je na korzyść
wykonawcy.
Jednak
nawet interpretacja kwestii niejasnych na korzyść wykonawców podlega
pewnym regułom, m.in. celowości i logiki. Dlatego w postępowaniach prowadzonych
na podstawie ustawy Pzp należy przyjąć, że pojęć niezdefiniowanych przez zamawiającego
używa się w znaczeniu nadanym przez profesjonalistów danej branży lub specjalności,
do których specyfikacja ta jest kierowana, a nie w znaczeniu potocznym, jak sugerował
Odwołujący. Odpowiada to regule ustanowionej w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie
z którą oświadczenie należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności,
w których złożone zostało, ustalone zwyczaje – w tym wypadku są to „ustalone zwyczaje”
(czyli rozumienie pojęcia) profesjonalistów. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia
jako pod
stawowy i najważniejszy dokument w postępowaniu określa wzajemne prawa
i obowiązki stron, a także m.in. warunki udziału, więc będąc oświadczeniem woli
zamawiającego podlega wykładni przy zastosowaniu zasad określonych w ww. przepisie.
Na marginesie można też zauważyć, że w spornym przypadku, o ile można ustalić,
co pod pojęciem „sieci” rozumie lub powinien rozumieć specjalista z branży budowlanej,
to
rozróżnienie pojęcia sieci od instalacji itp. pojęć przez tzw. „przeciętnego człowieka”
nie jest miarod
ajne dla ustalenia znaczenia wymagań Zamawiającego.
W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający nie określił w warunku dotyczącym
doświadczenia skali i zakresu przebudowy poszczególnych sieci. Oznacza to, że nawet
niewielki fragment wykonanej sieci winien
zostać uznany za spełniający warunek udziału
w postępowaniu. Niezależnie od powyższego należy wskazać, że chociażby z definicji
zawartej w
§2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 2 lipca 2010 r. w sprawie
szczegółowych warunków funkcjonowania systemu gazowego przyłącze do sieci gazowej
to odcinek sieci. Natomiast zgodnie z
ustawą z dnia 7 czerwca 2001 r. o zbiorowym
zaopatrzeniu w wodę i zbiorowym odprowadzaniu ścieków przyłącze wodociągowe
to
odcinek przewodu łączącego sieć wodociągową z wewnętrzną instalacją wodociągową
w nieruchomości odbiorcy usług wraz z zaworem za wodomierzem głównym.
Na uwagę zasługuje również fakt, że sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
wskazuje, że „(…) nawet w przypadku uznania, iż wskazana przez Odwołującego budowa
przyłączy do wyżej wymienionych sieci jest wymaganą w SIWZ budową lub przebudową
samych tych sieci, w tym zakresie Odwołujący nie wykazał wskazywanej budowy przyłącza
gazowego
”. Zatem, jedynie warunek dotyczący budowy przyłącza gazowego zdaniem
Zamaw
iającego nie został spełniony, a ocena ta została dokonana już po zawiadomieniu
Odwołującego o wykluczeniu z postępowania (pismo spółki PSG zostało doręczone
Zamawiającemu 8 grudnia 2017 r., tj. dzień po przekazaniu Odwołującemu informacji
o wykluczeniu). W zawiadomieniu o wykluczeniu O
dwołującego Zamawiający wskazywał,
że również wykonanie roboty budowlanej na własne potrzeby nie może być uznane
za spełnienie warunku udziału w postępowaniu, przywołując w tym miejscu jedynie wyrok
KIO wydany w innym stan
ie faktycznym i prawnym. Zamawiający podważał sam fakt
zrealizowania zamówienia na własne potrzeby, nie negując ani zakresu robót, ani ich
należytego wykonania.
Stosownie do art. 22d ust. 1 ustawy Pzp
oceniając zdolność techniczną
lub zawodową wykonawcy, zamawiający może postawić minimalne warunki dotyczące
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego
wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia,
umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.
Należy podkreślić, że Zamawiający powinien oceniać spełnianie warunku udziału w
postępowaniu zgodnie z brzmieniem, które mu nadał. Zgodnie zaś z Rozdziałem 9 pkt 3 lit.
b) SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał się wykonaniem co najmniej jednej
roboty budowlanej, obejmującej budowę lub przebudowę poszczególnych elementów.
Wykonawca był więc zobowiązany do wykazania się zrealizowaniem konkretnych prac
dotyczących danego przedmiotu, będących robotami budowlanymi. Warto podkreślić,
że roboty budowlane, w
przeciwieństwie do usługi, której naturą jest istnienie innego
podmiotu jako odbiorcy, można wykonywać na własną rzecz. W takiej sytuacji
z
uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
doku
mentu potwierdzającego należyte wykonanie, wystawionego przez podmiot trzeci.
Zgodnie
z §2 ust. 4 pkt 10 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, dalej: „rozporządzenie”, w celu potwierdzenia
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać m.in. wykazu
robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju,
wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane,
z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie,
w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje
bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty.
Zatem, ustawodawca wymaga przedłożenia wraz z wykazem dowodów określających
czy roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym
czy zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone.
W konkretnych przypadkach za takie dowody mogą zostać uznane referencje, inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. Nie ograniczono więc kręgu
podmiotów uprawnionych do wystawiania dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie zamówienia. W orzecznictwie podkreśla się też, że nie istnieją ściśle określone
w przepisach sformułowania czy wyrażenia, które powinny zostać zawarte w treści takiego
dowodu. Powinno się w nich znaleźć jedynie potwierdzenie prawidłowego wykonania
zobowiązania, którego dokument dotyczy.
W ocenie Izby uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oświadczenie własne
spółki CIPA SPA o wybudowaniu nowych biur wraz ze stwierdzeniem, że zadanie to zostało
wykonane należycie, tj. zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone,
jakkolwiek złożone w ramach dwóch osobnych dokumentów, tj. pisma przewodniego
z dnia 21 listopada 2017 r. (str. 3) oraz załączonego oświadczenia pana F. B.
z dnia 16 listopada 2017 r.,
zawiera informacje wymagane przez Zamawiającego
w Rozdziale 9 pkt 2 ppkt 3 lit. b) SIWZ,
zgodnie z którym Zaleca się, aby przedkładane
dokumenty potwierdzające, że wykonane przez Wykonawców roboty zostały wykonane
należycie, zawierały co najmniej:
a. wskazanie, że Wykonawca składający ofertę w niniejszym postępowaniu realizował
roboty, kt
órych dokumenty dotyczą,
b.
wskazanie podmiotu, na rzecz którego realizowane były roboty,
c.
opinię podmiotu wskazanego powyżej w pkt b stwierdzającą, że roboty zostały
wykonane godnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone.
W konsekwencji, ww.
oświadczenie własne stanowi poświadczenie należytego
wykonania zamówienia. Izba nie ma podstaw do przyjęcia, że roboty wykonane
przez Odwołującego w ramach powyższego zadania zostały wykonane nienależycie
lub nie odpowiadają zakresowi robót potwierdzających spełnienie warunku udziału
w postępowaniu, skoro sam Zamawiający nie kwestionował tych okoliczności. Należy
podkreślić, że brak jest podstaw do utożsamiania pojęcia „dowodu określającego czy roboty
budowlane zostały wykonane należycie” z „referencją wystawioną przez podmiot trzeci”.
Gdyby intencją ustawodawcy było ograniczenie możliwości powoływania się na dowody
jedynie do referencji wystawionych przez podmiot trzeci,
ustawodawca dałby temu wyraz
poprzez użycie takiego właśnie stwierdzenia w rozporządzeniu, wskazując w sposób
jednoznaczny, że jest to jedyny możliwy dokument na potwierdzenie należnego wykonania
wykazywanego zamówienia.
Ponadto,
na
uwagę
zasługuje
fakt,
że
oświadczenia
przedkładane
przez wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie są składane
w oderwaniu od odpowiedzialności karnej. Zgodnie z art. 305 § 2 Kodeksu karnego
kto w związku z publicznym przetargiem rozpowszechnia informacje lub przemilcza istotne
okoliczności mające znaczenie dla zawarcia umowy będącej przedmiotem przetargu
albo wchodzi w porozumienie z inną osobą, działając na szkodę właściciela mienia
albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany podlega karze
pozbawienia wolności do lat 3.
Zarzut nr 2 [naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 1
2 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz
art. 24 ust. 8 ustawy Pzp]
– zarzut oddalony
Z
godnie z Rozdziałem 10 pkt 2 ppkt 2 oraz pkt 3 lit. b) SIWZ Zamawiający w celu
wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
w okoliczno
ściach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12-23 oraz ust. 5 pkt 1, 2, 4 — 8
ustawy Pzp żądał przedłożenia m.in. zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu
skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków,
wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert
albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lub innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem podatkowym
w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami,
w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty
zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.
Jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w Rozdziale 10 pkt 2 ppkt
2, 3, 4 SIWZ
winien złożyć dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio,
że nie zalega z opłacaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne
lub zdrowotne albo że zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych
należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności
lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu.
Odwołujący, na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 października 2017 r., w trybie
art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
złożył zaświadczenie o zaległych zobowiązaniach wpisanych
do systemu informacyjnego rejestru podatkowego, z którego wynika, iż na dzień
27 lipca 2017 r. podmiot CIPA SPA posiada określone zobowiązania finansowe
(zaświadczenie z dnia 1 września 2017 r.), tj.:
Karta nr 09420170010010064 392,11 euro nie zgłoszona, jako podmiot
współzobowiązany;
Identyfikator podatkowy UK50053142E/D - 35,12 euro data przekazania 10.05.2001;
Identyfikator podatkowy TK50018694T/D - 67,64 euro data przekazania 25.11.2000;
Identyfikator podatkowy SK50022635P/D - 446,22 euro data przekazania
10.08.2000;
Identyfikator podatkowy 00006466 - 294,38 euro data przekazania 10.05.2000.
Zamawiający pismem z dnia 16 listopada 2017 r., w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego, że nie zalega on
z opłacaniem podatków, opłat, zgodnie z postanowieniami SIWZ. W odpowiedzi wykonawca
CIPA SPA złożył w piśmie z dnia 21 listopada 2017 r. wyjaśnienie, że w dniu
30 października 2017 r. spłacił zobowiązanie wskazane w karcie nr 09420170010010064
w kwocie 392,11 euro. Ponadto,
przywołał art. 48 bis ust. 1 i 2 bis rozporządzenia
Prezydenta Republiki z dnia 29 września 1973 r. nr 602, który ustala limit na 10.000 euro,
co w ocenie Odwołującego oznacza, że jego zobowiązania nie wpływają na regularność
podatkową spółki CIPA SPA, jeśli chodzi o udział w przetargach publicznych.
Należy zauważyć, że wykonawca wraz z ofertą składa wstępne oświadczenie
o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia, które
powinno
być aktualne na dzień składania ofert. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią
wstępne potwierdzenie, tzn. że na moment składania tego oświadczenia wykonawcy
w aktualnym stanie prawnym (w przeciwieństwie do poprzedniego) nie muszą załączać
dokumentów na potwierdzenie okoliczności wskazanych w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Dokumenty te składane są przez wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, na
podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp,
i mają być aktualne na dzień ich złożenia.
Mając powyższe na uwadze Izba podziela stanowisko zaprezentowane przez
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w Informacji o wyniku kontroli uprzedniej z dnia
11 kwietnia 2017 r. (znak: UZP/DKUE/KU/31/17), zgodnie z którym „Należy odróżnić pojęcie
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia
od procedury dokumentowania tych okoliczności. Warunki udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw wykluczenia muszą być spełnione już na dzień składania ofert i trwać przez cały
okres trwania postępowania o udzielenia zamówienia publicznego. Natomiast dokumenty
składane w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, o którym mowa w art. 26 ust. 1 ustawy
Pzp,
powinny
dokumentować
spełnianie warunków
udziału w
postępowaniu
oraz
brak podstaw wykluczenia, potwierdzonych wstępnie w ramach oświadczeń złożonych
z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Mając powyższe
na względzie, wskazać należy, iż w świetle obowiązujących przepisów nie ma
przeciwskazań, aby dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego,
na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, były wystawione po upływie terminu składania ofert,
np. w dniu realizacji przedmiotowego wezwania, o ile tylko dokumentują spełnianie
warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia wstępnie potwierdzonych
w ramach oświadczeń złożonych z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu i pozostają aktualne w momencie ich składania.”
Zatem brak istnienia podstaw do wykluczenia musi by
ć wykazany już na dzień
składania ofert i trwać przez cały okres postępowania, natomiast dowody składane
na potwierdzenie tych
okoliczności mają być aktualne na dzień ich złożenia. Z zasadą tą
koresponduje
również z art. 26 ust. 2f ustawy Pzp uprawniający zamawiającego
do wezwania wykonawcy do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów
po
twierdzających, że nie podlega wykluczeniu na każdym etapie postępowania.
W niniejszym stanie faktycznym Odwołujący złożył w dokumencie JEDZ dotyczącym
spółki CIPA SPA oświadczenie, iż nie podlega wykluczeniu (na str. 10 oferty zaznaczył
w Części III lit. A JEDZ „TAK”, odpowiadając na pytanie czy wywiązał się ze wszystkich
obowiązków dotyczących płatności podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne).
Składając ww. oświadczenie w JEDZ Odwołujący potwierdził więc, iż na dzień jego złożenia
(oświadczenie zostało podpisane w dniu 16 października 2017 r.) wywiązał się ze wszystkich
obowiązków dotyczących płatności podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne.
W odpowiedzi na wezwanie na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący
złożył zaświadczenie o zaległych zobowiązaniach wpisanych do systemu informacyjnego
rejestru podatkowego, z którego wynika, iż na dzień 27 lipca 2017 r. wykonawca CIPA SPA
posiadał określone w zaświadczeniu zobowiązania finansowe. Następnie, w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wyjaśnił, że w dniu 30 października 2017 r. (zatem po terminie
składania ofert, który został wyznaczony na 17 października 2017 r.) spłacił zobowiązanie
w kwocie 392,11 euro
, załączając notę księgową na kwotę 409,76 euro oraz kartę wydaną
prze włoski urząd skarbowy, wskazującą następujące elementy: należność początkowa:
397,99 euro, do zapłaty: 13,78 euro, razem zapłacono: 409,76 euro. Zatem, z załączonych
dokumentów wynika, że Odwołujący wciąż nie uregulował całej należności.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał braku podstaw
do wykluczenia w zakresie zaległości podatkowych na dzień składania ofert, jak i do tej pory.
W ko
nsekwencji Odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp.
Mając jednocześnie na uwadze fakt złożenia oświadczenia w JEDZ
wprowadzającego w błąd Zamawiającego, dodatkowo Odwołujący podlega wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 17 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem
z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu. Pojęcie „wprowadzenia
w błąd” jest pojęciem szerszym niż przedstawienie nieprawdziwych informacji. Obejmuje
sytuacje, w których wykonawca wprost przedstawia informacje niezgodne ze stanem
faktycznym, ale również te, w których wprowadzenie w błąd polega na stworzeniu złudzenia,
że jakaś okoliczność (np. uzasadniająca wykluczenie) nie zaistniała.
Warto zaznaczyć, że art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp dotyczy wszystkich informacji
mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu. Decydujący jest skutek w postaci wpływu na wynik, niezależnie od tego
czego informacja dotyczy. Przesłanka ta aktualizuje się więc jedynie gdy wprowadzenie
w błąd dotyczy informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania, czyli de facto
jedynie w przypadku gdy pewna okoliczność stanowi przesłankę wykluczenia lub odrzucenia
oferty wykonawcy.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego należy zauważyć,
że w wyniku złożenia oświadczenia w JEDZ o braku podstaw do wykluczenia, Zamawiający
pozostawał w błędnym przekonaniu, że Odwołujący nie zalega z opłaceniem podatków,
i w związku z tym dokonywał badania i oceny oferty, pomimo że przesłanka wykluczenia
istniała. Odwołujący już w dniu 1 września 2017 r. (data wystawienia zaświadczenia)
posiadał wiedzę na temat zaległości podatkowych, zatem mógł je uregulować
przed terminem składania ofert, tj. 17 października 2017 r., skoro i tak częściowo to uczynił
w dniu
30 października 2017 r.
Zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem Izby do oceny czynności wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, stosuje
się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik
obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta
staranność). Ponadto, zgodnie z art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego należytą staranność
dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się
przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę
należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, składającego
ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany
w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Odwołujący był więc zobowiązany
do dochowania należytej staranności wymaganej od przedsiębiorców składających oferty
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie ulega tez wątpliwości, że złożone
przez Odwołującego informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogą mieć istotny
wpływ na podejmowane decyzje w postępowaniu.
Jednocześnie, w takich okolicznościach z oczywistych względów nie znajduje
zastosowania art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem w
ykonawca, który podlega
wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-
20 lub ust. 5, może przedstawić dowody
na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności,
w
szczególności
udowodnić
naprawienie
szkody
wyrządzonej
przestępstwem
lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę
lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę
z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych
i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom
lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Przepisu
zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego podmiotem
zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie
zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu.
Skoro
więc z oświadczeń złożonych przez Odwołującego jednoznacznie wynika, że
posiadał wiedzę na temat zaległości podatkowych, to zgodnie z zasadą równego traktowania
wykonawców oraz przejrzystości winien stosowne oświadczenie złożyć w JEDZu i
równocześnie już w JEDZu skorzystać z instytucji self-cleaning. W sytuacji gdy wykonawca
oświadcza, że brak wobec niego jest podstaw do wykluczenia, mimo że zdaje sobie sprawę,
że takie podstawy istnieją, zamawiający winien wykluczyć go z postępowania bez wzywania
do przeprowadzenia procedury samooczyszczenia. Ponadto, irrelewantna dla niniejszego
rozstrzygnięcia pozostaje argumentacja Odwołującego o limicie zadłużenia przewidzianym
w prawie włoskim, bowiem postępowanie prowadzone jest na podstawie prawa polskiego,
które nie przewiduje żadnych limitów zadłużenia.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, iż zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut nr 3 [naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 7b w związku z art. 45 ust. 6 pkt 4
ustawy Pzp]
– zarzut uwzględniony
Do oferty
Odwołującego została załączona gwarancja wadialna ubezpieczeniowa
z dnia 10 października 2017 r. wystawiona przez AXA ASSICURAZIONI S.P.A., w której
treści wskazano konsorcjum wykonawców w składzie CIPA SPA oraz REST URBIS M.J.,
J.N. Sp.J.
W ocenie Izby brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego stosownie
do art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.
Wskazanie konsorcjum wykonawców w składzie CIPA
SPA oraz REST URBIS M. J., J. N. Sp. J.,
bez podania siedziby tych wykonawców oraz
posłużenie się skrótem spółki jawnej było, wystarczające do identyfikacji podmiotu.
Powyższa sytuacja nie miała wpływu na ważność wadium.
W związku z powyższym Izba uznała, iż Zamawiający w sposób nieuprawniony
odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b w związku z art. 45 ust. 6 pkt
4 ustawy Pzp.
Zarzut nr 4 [naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 87 ust. 1 oraz art. 26
ust. 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp] - zarzut
uwzględniony
Odwołujący stosownie do art. 26 ust. 1 ustawy Pzp przedłożył wykaz osób, z którego
wynika, że wykonawca dysponuje panem G. P. na podstawie umowa zlecenia. Pismem z
dnia 16 listopada 2017 r. Zamawiający, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
dotyczącego geodety, wskazując że wymagano zatrudnienia osoby wykonującej prace
geodezyjne na podstawie umowy o pracę w sposób określony w art. 22 §1 Kodeksu pracy, a
umowa zlecenia nie jest umową o pracę. W odpowiedzi na powyższe Odwołujący wyjaśnił,
że przez omyłkę pisarską podał błędną podstawę dysponowania panem G. P. i załączył
poprawiony wykaz osób. Następnie Zamawiający pismem z dnia 7 grudnia 2017 r. odrzucił
ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt ustawy Pzp.
Skład orzekający dopatrzył się naruszenia przez Zamawiającego ustawy Pzp
polegającego na odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na wskazanie w wykazie osób
rzekomo niezgodnej z SIWZ podstawy dysponowania.
Zamawiający błędnie zakłada,
że wykaz osób pełni w niniejszym stanie faktycznym podwójną rolę, odnosząc się także
do opisu przedmiotu zamówienia i deklarowanego sposobu realizacji zamówienia.
Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w
postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające m.in. spełnianie warunków udziału w postępowaniu zostały określone
enumeratywnie w rozporządzeniu. I tak wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę
do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie
usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat
ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych
do wykonania za
mówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności
oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami składany jest na potwierdzenie
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej (zgodnie z §2 ust. 4 pkt 10
rozporządzenia).
Informacja o podstawie dysponowania w wykazie osób dotyczy de facto informacji
potwierdzającej czy wykonawca sam dysponuje przedstawionym osobami czy też polega na
zdolnościach
innych
podmio
tów.
Ponadto,
wykaz
osób
będąc
dokumentem
z rozporządzenia na potwierdzenie spełnienia warunku w postępowaniu, w niniejszym stanie
faktycznym nie stanowi dokumentu nieuzupełnialnego lub takiego, na którego podstawie
można by odrzucić ofertę. Nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że wykonawca winien
już w wykazie osób złożyć deklarację o ich zatrudnianiu w trakcie realizacji zamówienia,
zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp
(chyba że Zamawiający zawarłby w SIWZ wyraźny
wymóg w tym zakresie). Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że wezwanie Zamawiającego
w tym zakresie było nieuprawnione, biorąc pod uwagę chociażby oświadczenie wykonawcy,
złożone zgodnie z formularzem ofertowym (pkt 15), że realizując zamówienie zgodnie
z rozdziałem 4 niniejszej SIWZ zatrudni osoby na umowę o pracę, które będą wykonywać
pracę w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy
(Dz.U. z 2016 r, poz. 1666, ze zm.).
W konsekwencji nie potwierdził się natomiast zarzut nr 5 dotyczący naruszenia
art. 87 ust. 1 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem nie sposób przyjąć, że informacja
o podstawie dysponowania osobami w wykazie osób stanowi dokument podlegający
wyjaśnieniu lub poprawieniu na podstawie art. 87 ustawy Pzp.
Zarzut nr 6 [naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp]
– zarzut oddalony
Skład orzekający Izby wskazuje, że nie można przypisać Zamawiającemu naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, bowiem przepis ten nie ma zastosowania w przetargu
nieograniczonym.
Zgodnie z art.
89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odrzuceniu podlega oferta złożona przez
wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
lub niezaproszonego do składania ofert. Zastosowanie tej przesłanki ma związek
z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie
z którym ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się
za odrzuconą. Jednak te dwie regulacje należy odnieść do dwóch rożnych sytuacji.
Art. 24 ust. 4 ustawy Pzp dotyczy co do zasady postępowań jednoetapowych,
gdzie wykonawcy,
składając ofertę, nie wiedzą, że zostaną wykluczeni z postępowania.
Art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odnosi się do szerszego kręgu wykonawców, tj. także
do tych, którzy składają oferty pomimo tego, że zostali już poinformowani o wykluczeniu
z postępowania. Ponadto odrzuceniu podlegają oferty złożone przez każdego wykonawcę
niezaproszonego do składania ofert. Taka sytuacja będzie miała miejsce tylko
w postępowaniu, w którym zamawiający przewidział etap poprzedzający zaproszenie
do złożenia ofert, np. składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W takiej sytuacji oferta złożona przez wykonawcę niezaproszonego podlega odrzuceniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zarzuty, które okazały się zasadne,
nie mają wpływu na wynik postępowania, dlatego orzekła jak w sentencji, oddalając
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Izba zaliczyła
do kosztów postępowania wpis uiszczony przez Odwołującego.
Pr
zewodniczący: ……………………………
……………………………
…………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2674/17 z dnia 2018-01-22
- Sygn. akt KIO 2328/17 z dnia 2018-01-19
- Sygn. akt KIO 2663/17, KIO 2665/17 z dnia 2018-01-16
- Sygn. akt KIO 2573/17, KIO 2575/17 z dnia 2018-01-12
- Sygn. akt KIO 2684/17, KIO 2685/17 z dnia 2018-01-11
