rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-01-11
rok: 2017
data dokumentu: 2018-01-11
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2704/17
KIO 2704/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8
stycznia 2018 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2017 roku przez
wykonawcę Eco-Plan S.A. ze Słupska (76-200) w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego 33 Bazę Lotnictwa Transportowego z Powidza Osiedle (62-430),
przy udziale wykonawcy
Impel Cleaning Sp. z o.o. z Wrocławia (53-111), zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
stycznia 2018 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 grudnia 2017 roku przez
wykonawcę Eco-Plan S.A. ze Słupska (76-200) w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego 33 Bazę Lotnictwa Transportowego z Powidza Osiedle (62-430),
przy udziale wykonawcy
Impel Cleaning Sp. z o.o. z Wrocławia (53-111), zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnienia
istotnych części składowych oferty wykonawcy Impel Cleaning Sp. z o.o. z Wrocławia
(53-111) oraz oferty wykonawcy D.B.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Biuro
Projektowe
Ogrody
Hesperyd
z
Żagania
(68-
100) wobec uznania, że ceny i istotne części składowe ww. ofert nie budzą
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami o
kreślonymi przez zamawiającego w SIWZ i nie wydają się rażąco niskie
i nakazuje zamawiającemu unieważnienie w zadaniu nr 1 czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Impel Cleaning Sp. z o.o. z Wrocławia (53-111) oraz
wezwanie tego wykonawcy oraz wykonawcy D.B., prow
adzącego działalność
gospodarczą pod firmą Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd z Żagania
(68-100)
do złożenia, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
KIO 2704/17
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) wyjaśnień co do
zaoferowanych cen jednostkowych, tj.
w przypadku wykonawcy
Impel Cleaning Sp. z o.o. z Wrocławia:
o
ceny jednostkowej za utrzymanie terenów zewnętrznych zielonych,
o
ceny jednostkowej utrzymania i mineralizacji pasów ppoż.,
o ceny jednostkowej
za odśnieżanie dachów,
w przypadku wykonawcy D.B.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd z Żagania:
o
ceny jednostkowej za odśnieżanie dachów,
o
ceny jednostkowej za utrzymanie czystości powierzchni wewnętrznych
w budynkach,
pozostałe zarzuty się nie potwierdziły.
2.
kosztami postępowania obciąża 33 Bazę Lotnictwa Transportowego z Powidza Osiedle
(62-430) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Eco-Plan S.A.
ze Słupska (76-200) tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od 33 Bazy Lotnictwa Transportowego z Powidza Osiedle (62-430) na rzecz
wykonawcy Eco-
Plan S.A. ze Słupska (76-200) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 2704/17
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Koninie.
Przewodniczący
………………………………
KIO 2704/17
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Świadczenie usług
utrzymania czystości powierzchni wewnętrznych w budynkach oraz powierzchni zewnętrznych
(tj. terenów zielonych i utwardzonych) oraz odśnieżania dachów i wojskowej bocznicy
kolejowej administrowanych przez 33
Bazę Lotnictwa Transportowego w Powidzu – nr sprawy
26/2017
– Zadanie nr 1: Usługa utrzymania czystości powierzchni wewnętrznych
w budynkach oraz powierzchni zewnętrznych (terenów zielonych i utwardzonych).
Mineralizacj
a pasów ppoż. oraz odśnieżania dachów i wojskowej bocznicy kolejowej na
terenach administrowanych przez 33
Bazę Lotnictwa Transportowego w Powidzu
w miejscowościach: Powidz, Przybrodzin, Ruchocinek, Witkowo, Gniezno i Konin wykonawca
Eco-Plan S.A. z sied
zibą w Słupsku złożył odwołanie wobec dokonania oceny ofert oraz
wobec wyboru oferty, złożonej przez Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej
także „przystępujący”), tj.
1.
wadliwej oceny oferty złożonej przez przystępującego w związku z zaniechaniem zbadania jej
cen składowych pomimo, iż w ofercie tej istotne części składowe dotyczące usług okresowych
są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, dokonano manipulacji cenami
jednostkowymi,
polegającej na przerzucaniu kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi
będącymi podstawą wypłaty wynagrodzenia w ten sposób, iż koszty realnie ponoszone
w części pozycji dotyczące usług okresowych przenoszone są do innych pozycji dotyczących
usług ciągłych, tj. wykonywanych na bieżąco przez cały okres trwania umowy,
2.
wadliwej oceny oferty złożonej przez Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd D.B.
z
Żagania (dalej także „drugi wykonawca”) w związku z zaniechaniem zbadania jej cen
składowych pomimo, iż w ofercie tej istotne części składowe oferty dotyczące utrzymania
powierzchni we
wnętrznych w budynkach oraz dotyczące usług okresowych są rażąco niskie
w stosunku do przedmiotu zamówienia, dokonano manipulacji cenami jednostkowymi,
polegającej na przerzucaniu kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi będącymi podstawą
wypłaty wynagrodzenia w ten sposób, iż koszty realnie ponoszone w części pozycji dotyczącej
usług okresowych przenoszone są do innych pozycji dotyczącej usług ciągłych,
tj. wykonywanych na bieżąco przez cały okres trwania umowy; dokonano manipulacji cenami
jednostkowymi,
polegającej na przerzucaniu kosztów usług sprzątanie budynków z wyższą
stawką podatku VAT (23%) na koszty pozostałych usług z niższą stawką podatku VAT (8%)
w celu osiągnięcia sprzecznej z prawem korzyści w przetargu, polegającej na bezprawnym
zaniżeniu kwoty podatku VAT i łącznej ceny oferty,
KIO 2704/17
3. zaniechania
wezwania do wyjaśniania istotnych części składowych ww. ofert, które są rażąco
niskie w związku z zaoferowaniem przez ww. wykonawców rażąco niskich
i nierealnych cen jednostkowych,
4. uznania
, że ceny i istotne części składowe ww. ofert nie budzą wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
z
amawiającego w SIWZ i nie wydają się rażąco niskie,
5. zaniechania odrzucenia ww. ofert jako of
ert stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji,
polegający na dokonaniu manipulacji cenami jednostkowymi, sprowadzający się do rażącego
zaniżenia cen jednostkowych niektórych usług i przerzucania kosztów tych usług na inne ceny
jednostkowe w celu osiągnięcia sprzecznej z prawem korzyści,
6. dokonania wadliwej o
ceny wyjaśnień i uzupełnień dotyczących pełnomocnictwa do podpisania
oferty złożonej przez przystępującego, a tym samym zaniechania odrzucenia tej oferty jako
oferty
nieważnej na podstawie odrębnych przepisów,
7. dokonania
wyboru oferty złożonej przez przystępującego, która podlega odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.)
[dalej „ustawa Pzp”]:
1.
art. 7 ust. 1 i 3
ze względu na wadliwą ocenę ofert w trybie procedury „odwróconej”
prowadzonej wg art. 24 aa ustawy Pzp oraz
wybór oferty złożonej przez przystępującego
2.
art. 90 ust. 1 ustawy
ze względu na:
wadliwą ocenę oferty złożonej przez przystępującego oraz wadliwą ocenę oferty
złożonej drugiego wykonawcę – zaniechanie zbadania rażąco niskich cen składowych
tych ofert celem wykluczenia podstaw do odrzucenia tych ofert jako ofert stanowiących
czyn nieuczciwej konkurencji,
zaniechanie
wezwania do wyjaśniania istotnych części składowych ww. ofert, które są
rażąco niskie w związku z zaoferowaniem przez ww. wykonawców rażąco niskich
i nierealnych cen jednostkowych,
uznanie
, że ceny i istotne części składowe ww. ofert nie budzą wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez z
amawiającego w SIWZ i nie wydają się rażąco niskie;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ze
względu na zaniechanie odrzucenia ww. ofert złożonych jako ofert stanowiących czyn
nieuczciwej konkurencji,
4.
art. 89 ust. 1 pkt 4
ze względu na uznanie, że ceny ww. ofert nie są rażąco niskie,
KIO 2704/17
5.
art. 26 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 8
ze względu na dwukrotne wezwanie
przystępującego do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów niezbędnych do
p
rzeprowadzenia postępowania dotyczących pełnomocnictwa udzielonego P.G. oraz ze
względu na wadliwą oceny wyjaśnień i uzupełnień dotyczących ww. pełnomocnictwa, a
tym samym zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego jako oferty nieważnej na
podstawie odrębnych przepisów,
6.
art. 91 ust. 1
ze względu na wybór oferty, która podlega odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i uchylenie skutków prawnych
zaskarżonych czynności, poprzez:
1.
unieważnienie czynności oceny ofert przystępującego i drugiego wykonawcy oraz
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego,
2. nakazanie z
amawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert i odrzucenie oferty złożonej przez
przystępującego oraz drugiego wykonawcy jako ofert stanowiących czyn nieuczciwej
konkurencji oraz dokonanie oceny oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej, a w przypadku
oddalenia zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nakazanie z
amawiającemu wezwania do wyjaśnienia
ceny, istotnych części składowych, cen jednostkowych ww. ofert celem zbadania czy
ww. oferty są rażąco niskie,
3. nakazanie
z
amawiającemu dokonanie ponownego wyboru oferty spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący oświadczył, że jest wykonawcą, który przez 3 ostatnie lata wykonuje
z należytą starannością usługę utrzymania czystości powierzchni wewnętrznych w budynkach
oraz powierzchni zewnętrznych (terenów zielonych i utwardzonych) na obiektach
administrowanych przez zamaw
iającego.
Podał, że przedmiot zamówienia obejmuje prace polegające na utrzymaniu czystości:
powierzchni wewnętrznej w budynkach: 36 320,93 m
2
,
powierzchni terenów zewnętrznych
utwardzonych: 422 890,00 m
2
,
powierzchni terenów zewnętrznych zielonych: 561 531,00 m
2
,
a także prace polegające na mineralizacji pasów ppoż.: 57 121,00 m
2
, prace polegające na
odśnieżaniu powierzchni dachów: 11 538,00 m
a
oraz prace polegające na odśnieżaniu
wojskowej bocznicy kolejowej: 33 000,00 m
2
.
Uzupełnił, że przedmiot zamówienia obejmuje:
KIO 2704/17
1.
usługi ciągłe – usługi wykonywane w każdym miesiącu trwania umowy, w każdy dzień
robocz
y w sposób ciągły przez 24 m-ce w tzw. cyklu całorocznym sprzątania; są to
usługi utrzymania czystości w budynkach i usługi utrzymania terenów utwardzonych,
2.
usługi okresowe (cykliczne) – usługi wykonywane w niektórych okresach w trakcie
trwania umowy, takie jak:
usługi utrzymania terenów zielonych – założony w SIWZ cykl sprzątania od kwietnia do
listopada
, tj. 8 miesięcy w skali roku,
usługi utrzymania i mineralizacji pasów przeciwpożarowych – założono w SIWZ 3-krotną
mineralizację w skali roku,
odśnieżanie dachów – założono w SIWZ 1-krotne odśnieżanie dachów w skali roku.
Odwołujący wskazał, że zamawiający rozszerzył zakres przedmiotu zamówienie
w
stosunku do dotychczas realizowanej umowy, zwiększając powierzchnię:
utrzymania terenów zewnętrznych utwardzonych o 127 169,00 m
2
(zwiększenie
42,8%),
utrzymania
terenów zewnętrznych zielonych o 50 141 m
2
(zwiększenie 9,8%)
oraz wymaga,
zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie osób
(pkt 1.3 lit. b w Części V SIWZ):
kierownika, który posiada minimum 1 rok doświadczenia na stanowisku
kierowniczym,
minimum 25 osób do realizacji usługi na powierzchniach wewnętrznych, którzy
posiadają minimum 6 miesięczne doświadczenie na stanowisku związanym
z utrzymaniem czystości,
minimum 12 osób do realizacji na powierzchniach zewnętrznych (terenów zielonych
i utwardzonych), którzy posiadają minimum 6 miesięczne doświadczenie na
stanowisku zw
iązanym z utrzymaniem czystości.
Odwołujący podał także, że zamawiający, zgodnie z art.29 ust. 3a) ustawy Pzp,
wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę, na podstawie umowy o pracę,
osób bezpośrednio zaangażowanych do prac utrzymania czystości powierzchni wewnętrznych
i zew
nętrznych, za wyjątkiem osób sprawujących samodzielne funkcje kierownicze (Część III
pkt 6
SIWZ) oraz zażądał, aby cena podana w ofercie obejmowała wszystkie koszty związane
z wykonaniem przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym
w załącznikach do SIWZ oraz warunkami stawianymi przez zamawiającego we wzorze umowy
w tym zmianę ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za prace oraz niektórych innych ustaw,
wchodzącą w życie z dniem 1 stycznia 2018 roku (Część XIII pkt 2).
KIO 2704/17
Podkreślił, że ponad dwukrotnie wzrosła liczba żołnierzy kontyngentów
międzynarodowych stacjonujących nieprzerwanie 24 h/dobę (kompleks 4204) w stosunku do
dotychczas realizowanej umowy [pkt IV Z
ałącznika nr 12 do SIWZ (Specyfikacja Techniczna
Wykonania i odbioru)
oraz z wyjaśnienia SIWZ z dnia 8 listopada 2017 roku – odpowiedź na
pytanie , w związku z czym wzrosło zużycie materiałów higienicznych, tj. papieru toaletowego,
ręczników papierowych oraz środków czystości, a nadto nakłady pracy.
Wedle odwołującego oczywistym jest, z racji realizacji przez niego dotychczasowych
usług, iż najlepiej zna specyfikę kompleksów objętych niniejszym przetargiem, szczególne
wymagania użytkowników, a tym samym posiada wiedzę w zakresie realnych kosztów,
poziomu cen jednostkowych, które mają fundamentalny wpływ na faktyczne wynagrodzenie
wykonawcy.
Wskazał, że zamawiający przewidział (tak jak w dotychczasowej umowie) rozliczanie
miesięczne za faktycznie wykonane prace w oparciu o zaoferowane ceny jednostkowe usług
wskazanych w formularzu cenowym.
Stwierdził , że zgodnie z postanowieniami SIWZ oferowane ceny jednostkowe każdej
z
usług objętych zamówieniem muszą być obliczone z uwzględnieniem:
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265),
obowiązujących od 01.01.2018 r.,
wszystkich kosztów wymienionych w pkt VI Załącznika nr 12 do SIWZ oraz w Części XIII
SIWZ.
Podał, że zgodnie z odrębnymi przepisami oraz postanowieniami SIWZ miesięczny koszt
jaki musi ponieść pracodawca zatrudniający pracownika w oparciu o minimalną płacę
obowiązującą od 01 .01.2018 r. wynosi 2520,00 zł/miesiąc, zaś minimalna stawka godzinowa
pracownika zatrudnionego na umowę o pracę od 01.01.2018 r. wynosi 15 zł/godzinę
(tj. 2 520,00 zł/m-c 1 168 godz./m-c).
Odwołujący stanął na stanowisku, że cena oferty złożonej przez przystępującego
zawiera istot
ne części składowe, które są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i
które nie pokrywają wszystkich kosztów zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ oraz
kosztów wynikających z odrębnych przepisów, co przejawia się w zaoferowaniu rażąco
niskich, nierealnych cen jednostkowych netto za
usługi okresowe (cykliczne) takie jak:
KIO 2704/17
utrzymanie terenów zewnętrznych zielonych w kwocie: 0,01 zł/m
2
,
utrzymanie i mineralizacja pasów ppoż. w kwocie: 0, 01 zł/m
2
,
odśnieżenie dachów w kwocie: 0,10 zł/m
2
.
Stwierdził, że z ofert złożonych w niniejszym przetargu, wynika że oferowane ceny
jednostkowe za:
utrzymanie terenów zielonych są 5 krotnie wyższe,
utrzymanie i mineralizację pasów ppoż. są od 10-50 krotnie wyższe,
odśnieżenie dachów są 8 krotnie wyższe.
Uznał, że zaoferowanie ww. rażąco niskich cen jednostkowych prowadzi do bardzo
istotnego zaniżenia wartości części składowych ceny dotyczącej ww. usług okresowych
w stosunku do przedmiotu zamówienia, co – ocenił odwołujący – ma szczególnie istotne
znaczenie z uwagi na rozliczenie w
ynagrodzenia miesięcznego w oparciu o faktycznie
wykonane prace na podstawie zaoferowanych cen jednostkowych (zgodnie z
§ 10 ust. 1 i 4
umowy
– Załącznik nr 17 do SIWZ): „Wykonawca otrzyma wynagrodzenie za należyte
wykonywane usługi, zrealizowanej na podstawie „Harmonogramu wykonania usługi”, o którym
mowa w
§ 4, potwierdzonej w Protokole odbioru usługi, w postaci opłaty miesięcznej obliczonej
na podstawie cen jednostkowych wskazanych w Form
ularzu cenowym, pomnożonych przez
faktyczną ilość m
2
powierzchni należycie zrealizowanej usługi sprzątania w danym miesiącu.”
„Fakturowanie będzie się odbywało miesięcznie z wyszczególnieniem rodzaju zrealizowanych
usług na podstawie załączonego do faktury Protokołu odbioru usługi i Wykazu miejsc
podlegających usłudze utrzymania czystości.”
Uzupełnił, że zgodnie z § 1 ust.2 i 3 umowy: „Zamawiający ma prawo, bez konieczności
sporządzania i podpisania aneksu do umowy – w drodze jednostronnej zmiany harmonogramu
zmniejszyć wielkość powierzchni przyjętych do wykonania usługi w danym miesiącu nie więcej
niż o 33% w stosunku do wielkości powierzchni przyjętych do wykonania usługi na
poszczególny rodzaj powierzchni tj. powierzchnia wewnętrzna w budynkach, tereny
zewnętrzne utwardzone, tereny zewnętrzne zielone, powierzchnia pasów ppoż., powierzchnia
dachów oraz powierzchnia wojskowej bocznicy kolejowej (załącznik nr 1 do umowy).
Wynagrodzenie Wykonawcy zostanie odpowiednio zmniejszona
– stosownie do powierzchni
wyłączonej przez Zamawiającego. Zamawiający będzie korzystał z uprawnienia wskazanego
w pkt. 2 w szczególności wystąpienia sytuacji:
a)
czasowego wyłączenia obiektu, terenów zewnętrznych na czas powadzenia prac
remontowych, konserwacyjnych, budowlanych itp.,
KIO 2704/17
b) zmiany sposobu wykorzystania obiektu np. takich jak pokoje noclegowe, kwater
y dla osób
odbywających szkolenia itp., gdzie koniecznym jest zapewnienie realizacji usługi w trakcie
faktycznego wykorzystywania obiektów,
c) zmian organizacyjnych w przypadku restrukturyzacji Jednostek Wojskowych lub ich
dyslokacji.
”
W ocenie odwołującego powyższe rozliczenie umowne jest zgodne z przepisami
i SIWZ jedynie wtedy, gdy wszystkie ceny jed
nostkowe są realne, wiarygodne i poprawnie
obliczone.
Zdaniem o
dwołującego oferta przystępującego wykorzystuje ww. postanowienia
umowy dot
yczące rozliczania wynagrodzenia i zawiera:
celowo zaniżone ceny jednostkowe ww. usług okresowych, w szczególności dotyczy
to usług utrzymania terenów zielonych oraz usług utrzymania pasów ppoż.
w wysokości niewiarygodnie niskiej, tj. 0.01 zł/m
2
,
przerzucenie kosztów ww. usług okresowych na usługi ciągłe takie jak usługi
utrzymania terenów utwardzonych, co prowadzi do:
o
nieuprawnionego pobierania wynagrodzenia za usługi okresowe a conto, w ramach
wynagrodzenia miesięcznego za realizację usług ciągłych, zamiast dopiero po ich
wykonaniu,
o
nieuprawnionego pobierania wynagrodzenia za usługi okresowe w ramach wynagrodzenia
miesięcznego za realizację usług ciągłych także, gdy nie zostaną wykonane,
o
w przypadku niewykonania usług okresowych, tj. utrzymania terenów zielonych lub usług
utrzymania pasów ppoż. nieuprawnionego korzystania, poprzez zmniejszenie
wynagrodzenia z tytułu niewykonania ww. usług o nikłe pomniejszenie wynikające
z rażąco niskiej ceny jednostkowej, tj. 1 grosz/m
2
,
o
w przypadku niewykonania usług odśnieżenia dachów, do nieuprawnionego korzystania,
poprzez zmniejszenie wynagrodzenia z tytułu niewykonania ww. usługi o nikłe
pomniejszenie
wynikające z rażąco niskiej ceny jednostkowej, tj. 4 grosze/m
2
.
Nadto, zdaniem odwołującego, w przypadku zmniejszenia powierzchni np. terenów
zielonych, pasów ppoż. wg § 1 ust. 2 i 3 umowy zmniejszenie wynagrodzenia ww. wykonawcy
będzie nieadekwatne (rażąco niskie) ze szkodą dla zamawiającego, co ma szczególne
znaczenie, ponieważ w ramach prowadzonej modernizacji struktury wojskowej bardzo często
występują wyłączenia terenów z uwagi na prowadzone rozbudowy, remonty lub reorganizacje
jednostek wojskowych.
KIO 2704/17
Odwołujący zaprezentował także stanowisko, że przy zadeklarowanych przez
przystępującego cenach opłaca się przystępującemu płacenie kar i niewykonywanie
ww. usług okresowych.
Podał, że zgodnie bowiem z § 13 ust. 1 lit e-g umowy zamawiający przewidział
następujące kary w przypadku:
nierealizowania bądź nienależytego realizowania umowy pomimo wezwania
w
ykonawcy do niezwłocznego wykonania usługi w wysokości 5% miesięcznego
wynagrodzenia brutto za dany zakres usług przeznaczony do realizacji na danym
obszarze (kompleksie; dotyczy to pow
ierzchni zewnętrznych zielonych i utwardzonych)
oraz obiekcie (budynku; dotyczy
to powierzchni wewnętrznych) pomnożona przez
liczbę dni nierealizowania bądź nienależytego realizowania umowy liczonych od dnia
wysłania wezwania,
niewykonania usługi odśnieżania zgodnie z umową w wysokości 10% miesięcznego
wynagrodzenia brutto za: dany obszar/kompleks, na którym usługa nie została
wykonana za każdy dzień opóźnienia,
niewykonania, nienależytego wykonania bądź nie przystąpienia, w ciągu 12 godzin od
wysłania zlecenia do rozpoczęcia wykonywania usługi odśnieżania dachów
i czyszczenia/odladzania rynien oraz odśnieżania bocznicy w wysokości 10% wartości
brutto danego zgłoszenia.
Na podstawie
powyższego doszedł do wniosku, że przystępujący w wyniku
zdeklarowania rażąco niskich cen jednostkowych za ww. usługi okresowe będzie płacił rażąco
niskie kary umowne w przy
padku nie wykonania lub nienależytego wykonania tych usług, co
zagraża:
1)
interesowi wykonawców, którzy zaoferowali realne ceny jednostkowe za ww. usługi
okresowe,
2) interesowi
zamawiającego, który płaci za niewykonane usługi okresowe w ramach
wynagrodzenia za wykonanie usług ciągłych oraz ponosi stratę w związku
naliczaniem kar rażąco niskich i nieadekwatnych do przewinienia.
Podkreślił, że zgodnie z postanowieniami Załącznika nr 12 i 14 do SIWZ, w ramach
usługi utrzymania terenów zieleni konieczne jest wykonanie wielu, kosztownych prac takich
jak:
1.
Koszenie trawy z trawników, innych obiektów zielonych wraz z jednoczesnym
usuwaniem trawy/siana z przedmi
otowych terenów.
2.
P
rzycinanie krzewów i żywopłotów.
KIO 2704/17
3.
Pielęgnacja ogródków skalnych.
4.
Usuwanie zanieczyszczeń z trawników i klombów oraz z całości terenów zielonych.
5.
Usuwanie opadłego listowia i chwastów wraz z ich wywozem we własnym zakresie.
6.
Przekopywanie
ziemi wokół krzewów i drzew.
7.
Wyrównywanie obrzeży trawników.
8.
Usunięcie z drzew suszu zagrażającego bezpieczeństwu przechodniów i pojazdów po
uzyskaniu zgody zamawiającego.
9.
Przycinanie gałęzi, w przypadku zagrożenia bezpieczeństwa ludzi, mienia lub ruchu
dr
ogowego, po uzyskaniu zgody zamawiającego.
10.
Przekopywanie klombów.
11.
Odchwaszcz
anie i pielenie klombów, ogródków skalnych; usuwanie zeschłych liści
i wszelkich innych nieczystości.
12.
Dosiewanie tra
wy, dosadzanie żywopłotów i kwiatów na klombach wraz
z uzupełnianiem czarnoziemu, aeracja i wertykulacja trawy, grabienie i wywóz
skoszonej trawy.
13.
Wykonywanie niezbędnych zabiegów zasilających wzrost roślin i krzewów, oprysków
roślin i krzewów oraz wykonywanie w szczególnych przypadkach oprysków roślin
i krzewów niszczących szkodniki.
14.
Nawożenie terenów zielonych z częstotliwością zapewniającą prawidłową wegetację.
15.
Podlewanie terenów zielonych według potrzeb – z taką częstotliwością, aby nie
dopuścić do przesuszenia trawników, żywopłotów, klombów, a przede wszystkim nowo
nasadzonych drzew; szczególnie w okresie letnim podczas wysokich temperatur,
16.
Podstawienie własnych pojemników na nieczystości stałe, uzyskane podczas
sprzątania terenów zewnętrznych zielonych i ich wywóz we własnym zakresie.
Stwierdził, że wykonanie wszystkich ww. prac za miesięczną cenę jednostkową
1 grosz/m
2
jest nierealne i niewiarygodne, co potwierdza kalkulacja zawarta w Załączniku do
w odwołania, w której odwołujący obliczył, jak wskazał – jedynie – koszty osobowe 3 spośród
16 prac wymaganych w SIWZ (pozycje: 1, 4 i i 5).
Wskazał, że zgodnie z ofertą przystępujący oferuje w trakcie 24 m-cy trwania umowy
cenę w kwocie 1 014 963,00 zł za ciągłe usługi utrzymania terenów utwardzonych
o powierzchni 422 890,00 m
2
(
obliczoną wg wzoru: 422 890,00 x 0,10 zł/m
2
/m-c x 24 m-ce)
oraz
cenę w kwocie jedynie 89 844 96,00 zł za okresowe usługi (realizowane 8 m-cy w każdym
roku trwania umowy) utrzymania terenów zewnętrznych zielonych o pow. 561 531,00 m
2
(
obliczoną wg wzoru: 561 531 m
2
x 8 m-cy x 2 lata x 0,01
zł/m
2
/m-c).
KIO 2704/17
Stwierdził, że z porównania powyższych kwot i ich powierzchni wynika, że
zadeklarowania cena usług utrzymania terenów zielonych o znacznie większej powierzchni
stanowi jedynie 9% kwoty usług za utrzymanie terenów utwardzonych, co – wedle
odwołującego – oznacza, że przystępujący w sposób nieuprawniony przeniósł koszty i zysk
dotyczące okresowych usług utrzymania terenów zewnętrznych zielonych na ciągłe usługi
utrzymania terenów zewnętrznych utwardzonych.
Stwierdził także, że z załączonej do odwołania kalkulacji wynika, że:
suma kosztów osobowych jedynie 3 prac z 16 wymaganych w SIWZ wynosi
122
975,29 zł i przekracza cenę zadeklarowaną przez przystępującego za wykonanie
całej usługi utrzymania terenów zielonych w kwocie 89 844 96,00 zł,
zadeklarowana
przez przystępującego miesięczna cena jednostkowa 0,01 zł/m
2
dotycząca usługi utrzymania terenów zielonych w okresie trwania umowy nie pokrywa
nawet kosztów osobowych wynikających z minimalnej płacy dla tych 3 prac, innych
kosztów niezbędnych do realizacji ww. usług (świadczeń, urlopowych, utrzymania
pracowników, pracy i eksploatacji sprzętu, wywozu odpadów i innych) oraz kosztów
wykonawstwa pozostałych 13 prac wymaganych w SIWZ.
W odniesieniu do
usługi utrzymania czystości i mineralizacji pasów ppoż. (57 121,00
m
2
)
odwołujący podał, że zgodnie z SIWZ, że ona obejmuje porządkowanie terenu,
tj. usunięcie drzewostanu, drzew martwych, nalotów drzew iglastych, gałęzi, chrustu, suchych
liści (w razie potrzeby) i innych odpadów poeksploatacyjnych oraz mineralizację i uprawę
broną talerzową wraz z kosztami wywozu.
Podał także, że zamawiający założył wykonanie ww. prac 3-krotnie w skali roku,
tj. 6 razy w trakcie trwania umowy.
Uzupełnił, że mineralizacja pasów ppoż. polega na oczyszczeniu pasa lasu
z łatwopalnych materiałów i wyoraniu przy pomocy zestawu ciągnika z narzędziem roboczym
(glebogryzarka, brona talerzowa) bruzd o szerokości 2 metrów. Łączna długość pasów ppoż.
o szer. 2m wynosi 28,56 km (57121,00m
2
/2m).
Stwierdził, że z formularza cenowego przystępującego wynika, że wynagrodzenie za
jednokrotne wykonanie ww. prac wynosi
527,21 zł (57121m
2
x 0,01 zł/m
2
).
Powołując się na doświadczenia, praktyki wykonywania ww. usługi, dane techniczne
maszyn
, uznał, że:
o pr
ędkość robocza ciągnika z narzędziem roboczym przy wykonywaniu mineralizacji
pasów ppoż. nie przekracza 2,5 km/h (uwzględnia przestoje związane
z usuwaniem drzewostanu i kamieni, tankowaniem paliwa),
KIO 2704/17
o p
rędkość dojazdu i powrotu ciągnika z narzędziem roboczym do jednostki
w
trudnym zalesionym terenie to nie więcej niż 10 km/h,
o
zużycie paliwa ciągnika w trakcie wykonywania prac polowych to nie mniej niż
7 litrów na godzinę,
o
cena paliwa netto to 3,8 zł za litr.
Na tej podstawie wyliczy
ł:
o
ilość godzin pracy ciągnika, koszt zużycia paliwa i koszt pracy kierowcy dotyczący
jednokrotnej mineralizacji pasów ppoż.: 28,56 km/2,5 km/h = 11,42 godz.
(mineralizacja), 28,56 km/10 km/h = 2,86 godz. (
dojazd, powrót ciągnika), co daje
14,28 godz. (11,42 + 2,86),
o koszt netto pracy
ciągnika z narzędziem roboczymi wynikający jedynie ze zużycia
paliwa: 14,28 godz. x 7 I/godz. x
3,8 zł/l = 379,85 zł,
o k
oszt pracy kierowcy uwzględniający minimalną stawkę godzinową pracownika
z
atrudnionego na umowę o pracę: 14,28 godz. x 15 zł/godz. = 214,20 zł,
co
razem stanowi kwotę 594,05 zł, która przewyższa cenę za jednokrotne wykonanie
mineralizacji pasów ppoż. zawartą w ofercie złożonej przez przystępującego.
Podkreślił, iż powyżej obliczone koszty nie obejmują :
o
kosztów zatrudnienia pracowników porządkujących teren, usuwających drzewostan,
gałęzie, chrust, suche liście i innych odpadów poeksploatacyjnych prac wskazanych
w SIWZ,
o
kosztów związanych z eksploatacją ciągnika i narzędzia roboczego, tj. przeglądów,
wymiany olejów, filtrów, amortyzacji sprzętu, obowiązkowych ubezpieczeń,
o
kosztów wynikających z Kodeksu Pracy, tj. świadczeń urlopowych pracowników,
zakupu odzieży roboczej, badań lekarskich .
Uznał, że koszt jednorazowej mineralizacji pasów ppoż. jest znacznie wyższy niż
wynik
ający z ceny jednostkowej 0,01zł/m
2
.
Podsumował, że wykonanie usługi utrzymania zieleni czy usługi utrzymania czystości
i mineralizacja pasów ppoż. za cenę 0,01 zł/m
2
jest niemożliwe, chyba, ze wynagrodzenie za
ich realizację zawarte jest w innych, odrębnych usługach objętych niniejszym zamówieniem.
Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 października 2014 r. sygn.
akt KIO 2046/14
, w którym skład orzekający uznał, że działanie wykonawcy, polegające na
zaoferowaniu ceny 1 grosz za o
kreślone pozycje kosztorysu oraz zawyżenie wyceny innych
pozycji kosztorysu stanowi manipulację stawkami kosztorysu, kwalifikowaną jako czyn
nieuczciwej konkurencji, co
skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
KIO 2704/17
Stanął na stanowisku, że zaniżenie kosztów w ofercie przystępującego dotyczy
również bardzo usługi odśnieżenia dachów (założono 1-krotne w skali roku).
Oświadczył, że odśnieżanie dachów odbywa się przeważnie ręcznie przy użyciu łopat
śnieżnych, ponieważ wykonanie tej usługi sprzętem mechanicznym ze względu na ryzyko
zniszczenia pokrycia dachowego jest w zasadzie niemożliwe; prace mają charakter prac
specjalistycznych, gdyż wymagają posiadania uprawnień do prac na wysokościach, co wiąże
się z poniesieniem większych kosztów osobowych
Podał, że odśnieżenie dachu obejmuje wejście na dach, zgarnięcie śniegu do krawędzi
dachu, zgarnięcie śniegu poza krawędź dachu, zejście z dachu.
Stwierdził, że odśnieżenie 100 m
2
dachu ze śniegu o wys. 20 cm wymaga min.
1 godz
iny pracy pełnosprawnego pracownika posiadającego uprawnienia do pracy na
wysokości – koszt pracodawcy wynikający jedynie z minimalnej płacy to ponad 15 zł/godz.,
n
atomiast całkowity koszt uwzględniający świadczenia urlopowe pracownika, zakup narzędzi,
zak
up ubrań roboczych, pracę sprzętu pomocniczego, nadzór wynosi min. 50 zł /100 m
2
.
Uznał, że cena jednostkowa odśnieżenia dachów zaoferowana przez przystępującego
w wysokości 0,10 zł/m
2
,
tj. 10 zł/100m
2
nie wystarcza nawet na pokrycie kosztów osobowych
wyn
ikających z minimalnego wynagrodzenia.
Oświadczył, że ceny rynkowe usługi odśnieżenia dachów wynoszą od 0,80 zł/m
2
do
3,
00 zł/m
2
, co
– wedle odwołującego – potwierdzają m.in. przetargi publiczne na usługi tego
samego rodzaju oraz oferty firm ogłaszających się na stronach internetowych – są 800-3000%
wyższe od cen zaoferowanych przez przystępującego.
Podsumował, że wykonanie ww. usługi za cenę 0,10 zł/m
2
jest niemożliwe.
Podkreślił, że realizacja usług okresowych jest uzależniona od warunków pogodowych,
co
oznacza, że wykonanie ich w pełnym zakresie nie jest gwarantowane, a krotności wskazane
w SIWZ są jedynie wielkościami maksymalnymi i dlatego usługi te, z uwagi na obiektywny brak
możliwości ich realizacji, mogą nie być fakturowane. Zdaniem odwołującego kwota
potencjalnego zmniejszenia wynagrodzenia przy tak zadeklarowanych cenach jednostkowych
jest absurdalnie niska, nieadekwatna do realnych kosztów ich wykonania.
Uzupełnił, że w przypadku usług ciągłych takich jak sprzątania terenów utwardzonych
realiza
cja jest pewna, rozliczana w każdym miesiącu trwania umowy.
Podniósł, że zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji ceny jednostkowe usług
okresowych muszą odzwierciedlać realne dla nich koszty, a odstępstwo od prawidłowego
skalkulowania cen usług okresowych – bez powiązania ich z realnymi kosztami stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji.
KIO 2704/17
U
znał, że przystępujący zastosował niedopuszczalne prawem praktyki manipulowania
cenami jednostkowymi, celem zaoferowania z
amawiającemu nie jak najkorzystniejszych
warunków, czy konkurowanie ceną, a jedynie nieuczciwe wykorzystanie przyjętych w SIWZ
postanowień, co do rozliczenia za usługi ciągłe i okresowe, co zagraża (manipulacja cenami
jednostkowymi)
interesowi nie tylko innych przedsiębiorców, ale przede wszystkim
z
amawiającego.
Według odwołującego przesądza to o obowiązku odrzucenia oferty przystępującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
jako oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji i znajduje
potwierdzenie w orzecznictwie KIO.
Zaprzeczył, iż wykonawca przystępujący do postępowania o udzielenie zamówienia,
składając ofertę ma pełną swobodę w kreowaniu cen, w szczególności ma możliwość
oferowania cen towarów i usług poniżej cen ich zakupu, gdyż sytuacja taka może prowadzić
do zarzutu oferowania cen dumpingowych, w konsekwencji do postawienia zarzutu czynu
nieuczciwej konkurencji.(wyrok KIO z dnia 30 maja 2016 r. sygn. akt KIO 817/16).
Stanął na stanowisku, że przejawem czynu nieuczciwej konkurencji jest sytuacja, gdy
wykonawca dokonuje kalkulacji części cen jednostkowych w sposób nierentowny, odbiegający
od kosztów ponoszonych na wykonanie tego rodzaju zadania, innych zaś relatywnie wysoko,
bilansując koszty na różne elementy zamówienia i zakładając, że określone z nich wykona
z większą niż zakładana przez zamawiającego częstotliwością. Ma to miejsce
w szczególności, gdy ceny jednostkowe pełnią funkcję samodzielnych cen, w oparciu o które
jest naliczane wynagrodzenie za wykonanie wyodr
ębnionych prac lub dostaw. (wyrok
KIO z dnia 22 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1457/15).
Uzupełnił, że działanie wykonawcy polegające na "przerzucaniu” kosztów między
odrębnie rozliczanymi usługami płatnymi ryczałtem miesięcznie i usługami, których ilość
zleceń nie jest gwarantowana i budowaniu ceny w ten sposób, że cena za część stałą jest
wygórowana, a cena za część, która może zostać niezlecona jest znacznie zaniżona, jest
działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami, obowiązującymi w praktyce gospodarczej
i jednocz
eśnie zagraża interesowi nie tylko innych przedsiębiorców, ale przede wszystkim
zamawiającego (wyrok z dnia 23 maja 2016 r. sygn. akt. KIO 547/16; KIO 550/16; KIO 552/16).
W ocenie odwołującego cena ofertowa drugiego wykonawcy także zawiera rażąco
niskie
miesięczne ceny jednostkowe netto, tj. za:
o
odśnieżenie dachów w kwocie: 0 10 zł/m
2
,
o
usługi utrzymania czystości powierzchni wewnętrznych w budynkach w kwocie:
0,68 zł/m
2
.
KIO 2704/17
Uznał, że koszty usługi odśnieżania dachów przeniesiono na usługi ciągłe dotyczące
utrzymania terenów utwardzonych.
W odniesieniu do ceny
usługi utrzymania czystości powierzchni wewnętrznych
w budynkach
stwierdził, że zaoferowana przez tego wykonawcę cena nie pokrywa nawet
kosztów pracy, a tym samym pozostałych kosztów niezbędnych do wykonania usług takich
jak: koszty zapewnienia środków czynności, koszty transportu, koszty nadzoru, konserwacji
podłóg, prania firan i zasłon, czyszczenia rolet, żaluzji i verticali, mycia okien, w tym przy użyciu
sprzętu wysokościowego (wysięgnika, rusztowania), prania wykładzin dywanowych,
odkurzania mebli tapicerskich i innych.
Podkreślił, że ze wszystkich pozostałych ofert złożonych w przetargu wynika, że ceny
jednostkowe za sprzątanie budynków są ponad 2-krotnie wyższe niż oferowane przez
drugiego
wykonawcę.
Ocenił, iż w niniejszym przetargu postawione są szczególnie wysokie wymagania
dotyczące środków czystości (pkt VI Załącznika nr 12 SIWZ) – do prawidłowego oszacowania
codziennych kosztów zużycia materiałów higienicznych należy brać pod uwagę szacunkową
ilość osób przebywających w poszczególnych kompleksach: kompleks 0925 ok. 835 osób,
kompleks 6015 ok. 776 osób, kompleks 4577 ok. 41 osób, WKU Konin ok. 20 osób.
Uzupełnił, że osoby te będą przebywały na terenie kompleksów w ciągu dnia od
godz. 7
30
do godz. 15
30
, a w
kompleksie 4204 będzie przebywało ok. 500 osób 24h/dobę.
Wskazał też, że zamawiający w ciągu roku kalendarzowego przewiduje szkolenia dla
około 150 osób z częstotliwością 3 szkoleń w ciągu toku.
Wskazał nadto wymagania dotyczące zatrudnienia osób:
minimum 25 osób do realizacji usługi na powierzchniach wewnętrznych,
na podstawie umow
y o pracę osób bezpośrednio zaangażowanych do prac utrzymania
czystości powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych, za wyjątkiem osób sprawujących
samodzielne funkcje kierownicze.
Uzupełnił, że zamawiający nie określił wymiaru etatu – wymiar etatu pozostawił w gestii
wykonawcy, przy j
ednoczesnym założeniu, że przedmiot umowy będzie realizowany zgodnie
ze specyfikacj
ą techniczną wykonania i odbioru usług, a także z postanowieniami umowy.
Obliczył wskaźnik powierzchni wewnętrznej sprzątanej przez 1 osobę zatrudnioną na
u
mowę o prace na pełen etat (8 godzin): 36 320,93m
2
/25 os. = 1 452,83 m
2
.
P
odkreślił, że wskaźnik jest wysoki w stosunku do np. wymogów stawianych w wielu
przetargach na usługi tego samego rodzaju w obiektach wojskowych (np. w przetargu
Nr 74/ZP/15 powadzonym przez 31
Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zgierzu – na jednego
KIO 2704/17
pracownika nie może przypadać więcej niż 1000 m
2
do wykonywania usługi sprzątania
powierzchni wewnętrznych; w przetargu Nr 561z/2015 powadzonym przez 14 WOG Poznań
z
amawiający wymaga minimalnie 29 osób do obsługi 35.185,34 m
2
powierzchni wewnętrznych
kompleksu: Poznań, ul. Wojska Polskiego 86/90, co daje 1213m
2
/pracownika; w przetargu
Nr 82/kpw/inf/2015 prowadzonym przez KPW Gdynia na jednego pracowni
ka nie może
przypadać więcej niż 1000m
2
do wykonywania usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych).
Odwołując się do racjonalnego podejścia i praktyki w zakresie sprzątania powierzchni
wewnętrznych stwierdził, że jeden bardzo wydajny, pełnosprawny pracownik na wykonanie
sprzątania 100 m
2
powierzchni wewnętrznej musi przeznaczyć co najmniej:
5 min. na zamiecenie podłogi i opróżnienie koszy, 5 min. na umycie podłogi, 5 min. na
odkurzenie dywanu,
12 min. na mycie urządzeń sanitarnych (armatura, biała armatura,
wyposażenie sanitariatów, kosze na śmieci, deski sedesowe, parapety), co łącznie daje
ok. 27 minut czyli 0,45 godz., co oznacza,
że w ciągu 8 godzin ciągłej pracy (bez przerwy) jest
w stanie wykonać usługę sprzątania na powierzchni nie większej niż: 1 777,77 m
2
(100 m
2
* 8 godz./0,45 godz.).
Według odwołującego powyższy przykład potwierdza, że wskaźnik powierzchni
1 452,83 m
2
wyliczony na podstawie zatrudnienia min. 25 osób na pełen etat (8 godzin
dziennie) jest wysoki .
Zaznaczy
ł, iż zatrudnienie 25 osób w wymiarze krótszym niż pełen etat powoduje
automatycznie wzrost wskaźnika powierzchni koniecznej do sprzątania przez 1 pracownika,
tj. w przypadku zatrudnienia:
na 5/
6 etatu wskaźnik wynosi: 1743,40 m
2
,
na 3
/4 etatu wskaźnik wynosi: 1937,12 m
2
,
na1/2
etatu wskaźnik wynosi: 2905,67 m
2
.
Podniósł, że zatrudnienie pracowników niepełnosprawnych, którzy wolniej wykonują
czynności sprzątania i muszą, zgodnie z odrębnymi przepisami, krócej pracować w ramach
pełnego etatu, tj. 7 godzin, powoduje, iż wskaźnik ten odpowiednio rośnie.
Uznał, że niemożliwe jest wykonanie przedmiotu zamówienia w przypadku
zatrudnienia 25 pracowników na mniej niż 3/4 etatu, bowiem maksymalnie wydajność to ponad
1 800 m
2
powierzchni wewnętrznej do sprzątania.
Podkreślił, że niemożliwe jest zastąpienia pracy ludzkiej maszynami z uwagi na
kondygnacyjność budynków i trudności komunikacyjne (małe pomieszczenia).
Podał, że zgodnie z ofertą drugiego wykonawcy łączna cena za sprzątanie budynków
w całym okresie realizacji zamówienia (24 m-ce) wynosi 592 787,59 zł, co w przeliczeniu na
KIO 2704/17
sprzątaną powierzchnię daje cenę jednostkową 0,68 zł/m
2
;
miesięczne wynagrodzenie za
sprzątanie budynków wynosi 24 699,48 zł (592 787,59 zł/24 m-ce).
Podniósł, że biorąc pod uwagę miesięczny koszt jaki musi ponieść pracodawca
zatrudniający pracownika w oparciu o minimalną płacę obowiązującą od 01.01.2018 r.
w wysokości 2 520,00 zł/m-c można wyliczyć faktyczne zatrudnienie pracowników na umowę
o pracę. I tak:
w
przypadku zatrudnienia wszystkich osób na pełen etat powyższe wynagrodzenie
wystarcza na zatrudnienie 9,8 osób (24 699,48 zł/2520,00 zł/etat = 9,8 pracowników,
przypadku zatrudnienia wszystkich osób na 5/6 etatu (0,83 etatu) powyższe
wynagrodzenie wystarc
za na zatrudnienie 11,8 osób (24 699,48 zł/ 2520,00 zł/0,83
etatu = 11,
8 pracowników,
w
przypadku zatrudnienia wszystkich osób na 3/4 etatu (0,75 etatu) powyższe
wynagrodzenie wystarcza na zatrudnienie 13 osób (24 699,48 zł/ 2520,00 zł/ 0,75 etatu
= 13,07
pracowników,
w
przypadku zatrudnienia wszystkich osób na 1/2 etatu (0,5 etatu) powyższe
wynagrodzenie wystarcza n
a zatrudnienie 19,6 osób (24 699,48 zł/ 2520,00 zł/ 0,5
etatu = 1
9.6 pracowników.
Zdaniem odwołującego powyższe obliczenia wskazują, iż nawet w przypadku
zatrudnienia wszystkich 25 osób na 1/2 etatu cena sprzątania budynków zawarta w ww. ofercie
nie potwierdza spełnienia warunku w zakresie zatrudnienia 25 osób na umowę o pracę.
Uznał, iż przypadku pracownika zatrudnionego na 1/2 etatu wskaźnik sprzątanej przez
niego powierzchni wynosi aż 2905,67 m
2
,
co jest całkowicie nierealne.
U
znał, zastrzegając, że w praktyce jest to całkowicie niemożliwe, że pozyskanie do
realizacji
zamówienia
wszystkich
pracowników
z
umiarkowanym
stopniem
niepełnosprawności, a tym samym otrzymanie dofinansowania z PFRON dla każdego z nich
w
kwocie 1 125 zł/m-c, możliwe byłoby zatrudnienie: 17,7 pracowników
(24 699,48
zł/ (2 520,00-1 125), co oznaczałoby, że jeden pracownik (niepełnosprawny)
zatrudniony na pełen etat w ciągu 7 godzin dziennie musiałby sprzątnąć powierzchnię nie
mniejszą niż 1795 m
2
(36 320,93 m
2
/17,7 prac. x 718).
Stwierdził, że z powyższych obliczeń wynika, że cena za sprzątanie budynków
zadeklarowana
przez drugiego wykonawcę, nawet przy załażeniu dofinasowania ze środków
PFRON dla każdego pracownika:
n
ie pokrywa kosztów płac pracowników w ilości wymaganej w warunkach niniejszego
przetargu (min 25 osób),
KIO 2704/17
nie pokrywa kosztów zakupu środków czystości, higieny zgodnie z wymaganiami
SIWZ,
nie pokrywa kosztów utrzymania pracowników wynikających z Kodeksu Pracy (m.in.
zakup odzieży roboczej, środków higieny, badań lekarskich), nie pokrywa kosztów
zastępstwa pracowników przebywających na urlopach wypoczynkowych,
nie
pokrywa kosztów nadzoru,
nie pokrywa kosztów narzędzi i sprzętu (takich jak mopy, wiadra, miotły, odkurzacze,
wózki dla personelu sprzątającego),
nie pokrywa kosztów transportu,
nie pokrywa kosztów zabezpieczenia należytego wykonania umowy i innych
dodatkowych, które występują w trakcie realizacji umowy.
Zaznaczył, że w praktyce niemożliwe jest uzyskanie tak dużego dofinansowania
z PFRON,
tj. dla każdego z 25 pracowników sprzątających budynki bowiem wiąże się to
z zatrudnieniem osób:
k
tóre mają ograniczenia w wykonywaniu pewnych prac samodzielnie,
które wykonują usługę ze znacznie mniejszą wydajnością,
które mogą pracować maksymalnie 7 godzin dziennie,
którym, przysługuje dłuższy okres urlopu niż pracownikom pełnosprawnym,
dla których wskaźnik powierzchni sprzątania budynków wyrażony w m
2
na jednego
pracownika jest znacznie niższy niż 1 800 m
2
,
co oznacza, że comiesięczne dofinansowanie z tytułu zatrudnienia pracownika ze znacznym
stopniem niepełnosprawności z jednej strony wpłynie na obniżenie kosztów zatrudnienia, ale
jednocześnie spowoduje wzrost kosztów z tytułu zatrudnienia większej ilości pracowników tak,
aby możliwe było wykonanie wskaźnika powierzchni przypadającego na pracownika.
Oświadczył, że przedmiot zamówienia realizowany jest na terenie odległym od skupisk
ludzkich, gd
zie jest bardzo ograniczony dostęp do pracowników oraz, że wśród obecnie
realizujących zamówienie pracowników są jedynie 3 osoby niepełnosprawne.
Wskazał, że co do zasady wykonawca musi bazować na osobach miejscowych, które
dotychczas realizują przedmiotowe zamówienie, czego potwierdzeniem jest treść wyjaśnienia
SIWZ z 31.10.2017 r.
– pytanie nr 8: „Czy „Wykaz osób, które będą uczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia... "(załącznik nr 7 do SIWZ) musi zawierać osoby, które będą
faktycznie wykonywały przedmiot usługi, czy mogą to być osoby którymi dysponuje
Wyk
onawca, posiadające wymagane uprawnienia lub doświadczenie? Wykonawca
w przypadku wygrania przetargu i zawarcia umowy na świadczenie przedmiotowej usługi
KIO 2704/17
sprzątania zamierza zatrudnić osoby dotychczas wykonujące usługi, których personalia nie są
mu znane. ".
Wskazał, że w przypadku skorzystania z innych osób niż sprzątające obecnie
konieczne będzie ich zakwaterowanie, bądź pokrycie kosztów transportu, wobec czego
rzeczywiste koszty pracy znacznie
wzrosną powyżej 2 520,00 zł/m-c.
Stwierdził, że w przetargów przeprowadzanych w ostatnich dwóch latach na usługi
sprzątania w kompleksach wojskowych wynika, że miesięczne ceny jednostkowe wybranych
ofert za sprzątanie budynków są wyższe niż 1 zł/ m
2
, a o
ferty z cenami niższymi są odrzucane
jako rażące niskie (przetarg prowadzony przez 15 Wojskowy Oddział Gospodarczy ze
Szczecina
– 2017/S 136-280105, przetarg prowadzony przez 12 Wojskowy Oddział
Gospodarczy
w
Toruniu
– 2017/S 007-010217, przetarg prowadzony przez
6 Woj
skowy Oddział Gospodarczy Ustka-Lędowo Sekcja Obsługi Infrastruktury Lębork – BZP
nr 24794-2017, przetarg prowadzony
przez 13 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Grudziądzu
– 2017/S 069-130377, przetarg prowadzony przez Jednostkę Wojskową nr 2063 z Warszawy,
Nr sprawy: 038/17, przetarg nieograniczony prowadzony
przez 6 Wojskowy Oddział
Gospodarczy Ustka).
Uznał, że cena za sprzątanie budynków zawarta w drugiego wykonawcy jest rażąco
niska
, ponieważ niemożliwe jest wykonanie usługi zgodnie z wymaganiami SIWZ za cenę
0,68 zł/m
2
, chyba, że część wynagrodzenia za jej realizację zawarta jest w innych usługach
objętej zamówieniem.
Podniósł, że taka manipulacja cenami jednostkowymi prowadzi w efekcie do
przerzucania kosztów usług sprzątanie budynków z wyższą stawką podatku VAT (23%) na
koszty pozostałych usług z niższą stawką podatku VAT (8%) w celu osiągnięcia sprzecznej
z prawem korzyści w przetargu, polegającej na bezprawnym zaniżeniu kwoty podatku VAT
i łącznej ceny oferty.
Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 września 2012 r., sygn. akt
KIO 1934/12:
„Powyższe, co bezsporne, związane jest ze stawką podatku VAT od
poszczególnych usług objętych przedmiotem zamówienia i w konsekwencji zaniżenia stawki
za sprzątanie powierzchni wewnętrznych. Usługa sprzątania powierzchni wewnętrznych
objęta jest bowiem 23% stawką podatku VAT, a usługa sprzątania i odśnieżania terenów wokół
obiektów stawką 8%. Konsekwencją powyższego jest więc zaniżenie podatku VAT.
Odwołujący, przypisując poszczególnym z usług inne wartości niż rzeczywiście winny być im
przypisane, t
ak skonstruował cenę swojej oferty, że działanie to dało mu możliwość zdobycia
przewagi konkurencyjnej i w konsekwencji pozwoliłoby na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia. .)Tym samym w ocenie Izby zaistniały podstawy ku temu, aby przypisać
KIO 2704/17
Odwołującemu popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji z ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. ".
Uznał, że drugi wykonawca zastosował nieuczciwe praktyki rynkowe polegające na
manipulowaniu cenami jednostkowymi, które wpływają na wynagrodzenie w toku realizacji
umowy, nieodpowiadające faktycznemu wynagrodzeniu jakie powinien otrzymać wykonawca,
który zadeklarował realne ceny jednostkowe za ww. usługi, co stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
Powołał się także na opinii UZP: „W świetle znowelizowanego brzmienia art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, nie ulega wątpliwości, że zamawiający może powziąć wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, także w sytuacji, gdy
cena oferty jest niższa np. 0 20% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej
wszystkich złożonych ofert, w okolicznościach związanych z konkretnym zamówieniem.
Zamawiający może wezwać wykonawcę również w każdej innej sytuacji, w której wysokość
ceny lub kosztu oferty, a nawet jedynie ich istotne części składowe budzą jego wątpliwości,
mimo iż cena całkowita lub koszt nie jest niższa niż szczególny ustawowy limit. W zakresie
is
totnych części zamówienia ważne jest, aby te części miały znaczenie dla całości wyceny
przedmiotu zamówienia (przy wynagrodzeniu ryczałtowym) albo jeśli są to istotne części
zamówienia, które stanowią przedmiot odrębnego wynagrodzenia (np. przy wynagrodzeniu
kosztorysowym).
’
Zdaniem odwołującego zamawiający zaniechał wyjaśnienia cen zawartych
w
obu kwestionowanych ofertach, gdyż sam błędnie wyliczył kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia – 2 900 613,30 zł.
Stwierdził, że uwzględniając zakres, warunki i wymagania niniejszego zamówienia oraz
istotne zmiany ustawowe, które miały miejsce w latach 2015-2017 w zakresie wynagradzania
pracowników w oparciu o umowę o pracę i umowę zlecenie koszty wykonania przedmiotowych
usług są znacznie wyższe niż w przypadku dotychczas realizowanej umowy, wobec czego nie
można określać możliwości finansowych jedynie na podstawie wartości dotychczasowej
umowy z uwzględnieniem zmian ilościowych zamawianych usług oraz prognozowanego na
dany rok średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem.
Zdaniem odwołującego zamawiający, określając ww. kwotę nie uwzględnił istotnego
wzrostu kosztów pracy w stosunku do dotychczas realizowanej umowy, które stanowią
dominujący koszt w cenie zamówienia, w związku z obowiązkiem zatrudnienia wszystkich
osób sprzątających (na powierzchniach wewnętrznych oraz na terenach zewnętrznych) na
umowę o pracę, zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, który to przepis nie obowiązywał
w postępowaniu poprzedzającym zawarcie dotychczasowej umowy.
W ocenie o
dwołującego powyższa kwota nie zawiera wzrostu:
KIO 2704/17
kosz
tów osobowych w wyniku przejścia pracowników z umów zleceń na umowy
o pracę,
kosztów osobowych jakie musi ponieść wykonawca jako pracodawca wobec zmiany
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę z dniem 01.01.2018 r.
Stwierdził także, że kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia w Zadaniu nr 1 nie uwzględnia wartości wynikającej z dodatkowej umowy na
dostarczenie środków higienicznych dla zwiększonej liczby użytkowników o żołnierzy
kontyngentów międzynarodowych.
Podsumował, że ceny obu kwestionowanych ofert jak i kwota, jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na realizację Zadania nr 1 są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia, bowiem za takie ceny nie można wykonać przedmiotu niniejszego zamówienia
zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego w SIWZ i zgodnie z odrębnymi
przepisami.
W odniesieniu do kolejnego zarzutu odwołujący podał, że zamawiający, pismem
z 15.11.2017
r. wezwał przystępującego do wyjaśnienia pełnomocnictwa udzielonego P.G.,
który podpisał ofertę oraz Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ) – zamawiający
prosi
ł o wyjaśnienie czy P.R. był osobą umocowaną do udzielenia i podpisania
pełnomocnictwa do reprezentowania dla P.G..
Wskazał, że wyjaśnienia jakich udzielił przystępujący nie potwierdziły, że P.R. był
osobą umocowaną do udzielenia i podpisania pełnomocnictwa dla P.G. na dzień udzielenia
pełnomocnictwa, tj. 1 lutego 2017 roku wobec czego zamawiający, pismem z 27.11.2017 r.,
wezwał przystępującego do złożenia odpisu zupełnego z KRS – przystępujący nie złożył ww.
dokumentu niezbędnego, w ocenie odwołującego, do przeprowadzenia postępowania. Podał,
że zamiast odpisu zupełnego z KRS przystępujący złożył nowe pełnomocnictwo dla P.G. i M.S.
podpisane przez urzędującego obecnie Wiceprezesa K.T., datowane na 06.11.2017 r.
Stanął na stanowisku, że z dokumentów przedłożonych przez przystępującego nie
wynika, że P.R. był w dniu 1 lutego 2017 roku osobą umocowaną do udzielenia
pełnomocnictwa, lecz wynika jedynie, że pełnił funkcję członka zarządu w od 08.11.2016 r. do
15.02.2017r. oraz 23.05.2017 r.
Wedle odwołującego brak wykonania zobowiązania zamawiającego do przedłożenia
zupełnego odpisu KRS powoduje, że wątpliwość zamawiającego dotycząca umocowania
członka zarządu w dniu podpisania pełnomocnictwa nie została wyjaśniona. Uzupełnił, że brak
zupełnego odpisu KRS, o który wzywał zamawiający, nie pozwala zweryfikować jak wyglądał
skład zarządu przystępującego 1 lutego 2017 roku i czy np. P.R. nie został tymczasowo ze
KIO 2704/17
stanowiska odwołany, co – podał odwołujący – nie jest sytuacją niemożliwą, a wręcz
stosunkowo często występującą w rzeczywistości.
Stwierdził, że dane wynikające z KRS korzystają z domniemania prawdziwości.
Podniósł jednocześnie, że teoretycznie mogła zdarzyć się sytuacja, że pomiędzy
poszczególnymi odpisami KRS P.R. był odwołany i znowu powołany (np. odwołany
31 stycznia 2017
r. i powołany 2 lutego 2017 r., co oznacza że 1 lutego 2017 r. nie mógł
podpisać pełnomocnictwa).
Jeżeli tak było, wywodził odwołujący, to w KRS powinny znaleźć się odpowiednie
uchwały, a ich odzwierciedleniem jest zupełny odpis KRS, o który wzywał zamawiający.
Uznał, że tylko taki rodzaj odpisu KRS pozwala ustalić dokładne okresy kadencji
członków zarządu, podczas gdy z treści ostatniej odpowiedzi przystępującego wynika, że
wykonawca ten nie wykonał zobowiązania zawartego w wezwaniu i nie przedłożył zupełnego
odpisu KRS, a jedynie
odpis aktualny na dzień 15.02.2017 roku.
Podniósł, że skoro zamawiający w pierwszym wezwaniu powziął wątpliwości, co do
faktu, czy P.R. w dacie 1 lutego 2017 roku
był członkiem zarządu, bo odpisy
z 08.11.2016 r. oraz z 23.05.2017 r.
tego nie wyjaśniają, to przedłożony w ostatniej odpowiedzi
odpis KRS z 15.02.2017 r.
, też tego nie wyjaśnia, zaś zobowiązanie przedłożenia zupełnego
odpisu KRS nie zostało wykonane.
Wskazał, że inną kwestią jest fakt, że przystępujący przedłożył pełnomocnictwo
z
06.11.2017
r.
dla
P.G.
podpisane
przez
p
owołanego
uchwałą
z 12.07.2017
r. wiceprezesa zarządu K.T. – nadal, wobec braku zupełnego odpisu KRS, który
z
amawiający słusznie uznał za niezbędny, nie wiadomo, czy K.T. 06.11.2017 r. nadal pełnił
funkcję członka zarządu. Dodał, że przystępujący przedłożył jedynie uchwałę o jego
powołaniu, z której jednak nie może wynikać, czy osoba ta pełniła nadal swoją funkcję w dniu
podpisania drugiego pełnomocnictwa tj. 06.11.2017 r.
Stanął na stanowisku, że wątpliwości zamawiającego wyjaśniłby jedynie dokument
żądany przez zamawiającego, tj. zupełny odpis KRS.
Odwołujący wskazał, że zamawiający w obu ww. wezwaniach powołał się na
niewłaściwą podstawę prawną, a mianowicie na art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wyjaśnienie treści
oferty, zamiast na art. 26 ust.3 ustawy (w
yjaśnienie lub uzupełnienie innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania). Uznał, że poza sporem pozostaje fakt, iż
wezwania z
amawiającego dotyczyły pełnomocnictwa, a nie treści oferty.
Podał, że zgodnie z treścią wezwań zamawiający:
1. pismem z 15.11.2017
r. dokonał czynności wezwania do wyjaśnienia pełnomocnictwa,
2. pismem z 27.11.2017
r. dokonał ponownego wezwania do wyjaśnienia pełnomocnictwa oraz
do złożenia odpisu zupełnego z KRS.
KIO 2704/17
Odwołujący stanął na stanowisku, że zamawiający pomimo przywołania przepisu
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
nie zastosował go, gdyż opisana w wezwaniach procedura
odpowiada procedurze przewidzianej w art. 26 ust.3 ustawy Pzp.
Wskazał, że zarówno pełnomocnictwo jaki i odpis zupełny z KRS to „inne dokumenty
niezbędne do przeprowadzenia postępowania”, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Uznał, że w opisanej sytuacji zamawiający nie był uprawniony do zastosowania normy
prawnej zawartej w art. 26 ust. 3a ustawy Pzp
, która nie przewiduje wezwania do wyjaśnienia
pełnomocnictwa, lecz przewiduje jedynie wezwania do jego złożenia, jeżeli wykonawca nie
złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył wadliwe pełnomocnictwa.
Zdaniem odwołującego zamawiający dokonał dwukrotnie wezwania na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
– pierwsze to wezwanie do wyjaśnienia pełnomocnictwa, drugie to
wezwanie do uzupełnienia dokumentu niezbędnego do przeprowadzenia postępowania
w postaci o
dpisu zupełnego z KRS; w odpowiedzi na pierwsze wezwanie przystępujący nie
wyjaśnił pełnomocnictwa, zaś w odpowiedzi na drugie nie złożył dokumentu wymaganego
w wezwaniu.
Podniósł, że zasadą jest jednokrotne wezwanie w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp
w zakresie tych samych dokumentów.
Podsumował, że nieuzupełnienie, w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust.3
ustawy Pzp
dokumentu potwierdzającego umocowanie do udzielenia pełnomocnictwa stanowi
o obowiązku odrzucenia oferty przystępującego na podstawie 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
W ocenie odwołującego wykazał on w odwołaniu, że oferta przystępującego podlega
odrzuceniu i ja
ko taka nie powinna być wybrana, tym samym znajduje potwierdzenie zarzut
naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 28 grudnia 2017 roku, Odpowiedzi zamawiającego na
odwołanie (pismo z dnia 5 stycznia 2018 roku), dodatkowych stanowisk pisemnych
odwołującego: z dnia 5 i 8 stycznia 2018 roku, Pisma procesowe przystępującego z dnia
8
stycznia 2018 roku, a także stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych w toku
posiedzenia i rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ic
h, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
KIO 2704/17
Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiaj
ącego przepisów ustawy, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Bezpodstawne zaniechanie odrzuceni
a dwóch ofert sklasyfikowanych przez ofertą
odwołującego oznacza, że stwierdzenie w tym zakresie naruszeń przepisów ustawy Pzp
dawałoby odwołującemu szansę na uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia – to oferta odwołującego byłaby
ofertą najkorzystniejszą
Poza sporem był fakt, że oferta odwołującego przewyższa kwotę, jaką zamawiający
podał przed otwarciem ofert (art. 86 ust. 3 ustawy Pzp), tj. kwotę jaką zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia.
Jednak fakt ten nie może prowadzić do unieważnienia postępowania (a tym samym do
niemożności udzielenia zamówienia odwołującemu), o ile zamawiający może zwiększyć tę
kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty (art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp).
Stanowisko zamawiającego co do możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie
zamówienia nie było do jasne – na posiedzeniu zamawiający oświadczył, że „cena ofertowa
odwołującego znacząco przewyższa kwotę jaką zamawiający planuje przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia i nie przewiduje możliwości jej zwiększenia”, na rozprawie
oświadczył „iż na dzień dzisiejszy nie ma możliwości zwiększenia środków finansowych.
Dodatkowo oświadcza, iż w trakcie przerwy uzyskał ustne potwierdzenie od kierownika
Technicznego Utrzymania Nieruchomości, iż jest to kwota ostateczna.”.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że zamawiający nie wykazał, że nie
może zwiększyć kwoty na sfinansowanie zamówienia do wysokości ceny ofertowej
odwołującego.
Zarzuty
wadliwej oceny oferty złożonej przez przystępującego oraz drugiego
wykonawcę, poprzez zaniechanie zbadania rażąco niskich cen składowych tych ofert celem
wykluczenia podstaw do odrzucenia tych ofert jako ofert stanowiących czyn nieuczciwej
konkurencji nie potwierdził się.
Odwołujący nie zaprezentował w tym zakresie żadnej argumentacji, błędnie
utożsamiając fakt, że zamawiający nie wezwał ani przystępującego, ani drugiego wykonawcy
do złożenia wyjaśniania istotnych części składowych z brakiem zbadania cen składowych tych
wykonawców w ogóle.
KIO 2704/17
Odmienne ocena przez zamawiającego i odwołującego charakteru zaoferowanych
przez przystępującego i drugiego wykonawcę cen składowych w żadnym razie nie może
prowadzić do wniosku, że zamawiający w ogóle cen tych nie badał.
Zarzut zaniechania
wezwania do wyjaśnienia istotnych części składowych ofert
przystępującego i drugiego wykonawcy, które są rażąco niskie w związku z zaoferowaniem
przez ww. wykonawców rażąco niskich i nierealnych cen jednostkowych wobec uznania, że
ceny i istotne części składowe ww. ofert nie budzą wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w SIWZ
i nie wydają się rażąco niskie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
P
odkreślić należy, że zgodnie z postanowieniami SIWZ (Część XIII Opis sposobu
obliczenia ceny pkt 7)
zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek, aby zarówno cena
podana w ofercie (cena łączna), jak i cena jednostkowa za m
2
powierzchni obejmowała
wszystkie koszty wykonawcy związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia (łącznie
z podatkiem VAT) oraz warunkami stawianymi przez zama
wiającego, tj.
koszty wynagrodzenia osób wykonujących przedmiot zamówienia,
koszty materiałów,
koszty użytkowania sprzętu niezbędnego do realizacji przedmiotu zamówienia,
koszty ubezpieczenia i inne opłaty nie wymienione, które mogą wystąpić przy realizacji
umowy (zysk, narzuty, podatki, pozostałe składniki cenotwórcze),
wszelkie inne koszty niewymienione, a niezbędne do należytego wykonania
zamówienia (rabaty, upusty).
Oczekiwanie to odpowiada przyjętemu przez zamawiającego sposobowi rozliczeń
między stronami – „(…) wykonawca będzie rozliczany według faktycznie zrealizowanych usług
w przeliczeniu na m
2
(…)” (§ 5 ust. 3 wzoru umowy, stanowiącej załącznik nr 17 do SIWZ).
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: (…)”
KIO 2704/17
Poza sporem był fakt, że ceny jednostkowe to istotne części składowe całkowitej ceny
ofertowej.
Zamawiający nie kwestionował znaczenia cen jednostkowych dla rozliczeń umowy.
Odmienna była natomiast ocena charakteru zaoferowanych przez przystępującego
i drugiego wykonawcę cen jednostkowych.
Zamawiający twierdził, że brak było podstaw do powzięcia wątpliwości co do
możliwości wykonania zamówienia przez obu wykonawców za zaoferowane ceny
jednostkowe.
Odwołujący twierdził natomiast, że są to ceny rażąco niskie, tj.
w
przypadku przystępującego chodzi o:
o
cenę jednostkową za utrzymanie terenów zewnętrznych zielonych w kwocie
0,01 zł/m
2
,
o
cenę jednostkową utrzymania i mineralizacji pasów ppoż. w kwocie 0,01 zł/m
2
,
o
cenę jednostkową za odśnieżanie dachów w kwocie 0,10 zł/m
2
przypadku drugiego wykonawcy chodzi o:
o
cenę jednostkową za odśnieżanie dachów w kwocie 0,10 zł/m
2
,
o
cenę jednostkową za utrzymanie czystości powierzchni wewnętrznych
w budynkach w kwocie
cenę jednostkową za odśnieżanie dachów w kwocie
0,68
zł/m
2
.
Zamawiający, powołując się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
21 września 2009 roku zapadły w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1126/09 (str. 3 Odpowiedzi na
odwołanie), wskazał, że „(…) punktami odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny są
przede wszystkim:
1)
wartość przedmiotu zamówienia,
2) ceny innych ofert
złożonych w postępowaniu, a także
3)
wiedza, doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków rynkowych jakimi
dysponują członkowie komisji zamawiającego”.
Stanowisko to skład orzekający podziela, zastrzegając, że wartość przedmiotu
zamówienia to wartość ustalona przez zamawiającego z należytą starannością (w przypadku
usług w szczególności z zastosowaniem art. 34 ust. 1 ustawy Pzp) przed wszczęciem
postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, powiększona o należny podatek od
towarów i usług (art. 90 ust. 1a ustawy Pzp).
Zidentyfikowanych powyżej punktów odniesienia, co do zasady, nie kwestionował
także odwołujący.
KIO 2704/17
Dla oceny, czy zaoferowane przez przystępującego oraz drugiego wykonawcę ceny
jednostkowe winny wydać się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia należy zatem dokonać analizy relacji tych cen do trzech ww. punktów odniesienia.
W pkt. 2
Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego (DRUK ZP-PN)
[dalej „Protokół”] zamawiający podał, że wartość
zamówienia (netto) dla zadania 1 wynosi 2 527,00 zł, w tym:
wartość zamówień z art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz art. 134 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp wynosi
1 263
648,50 zł,
wartość opcji 1 010 918,80 zł
czyli łącznie w wartości 2 527,297,00 zł ujęto 2 274 567,30 zł.
Oznacza to, że ustalona przez zamawiającego wartość zamówienia podstawowego
wynosi 252
729,70 zł netto i, nawet przy zastosowaniu jednej stawki podatku VAT w wysokości
23%, 310
857,531 zł brutto.
W pkt. 11
ppkt 2 Protokołu zamawiający wskazał kwotę 2 900 613,30 zł jako kwotę,
jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia dla zadania 1.
W Odpowiedzi na odwołanie (str. 4, pkt II) zamawiający, wnioskując
o „korespondowaniu” ceny oferty przystępującego z ustaleniami zamawiającego, błędnie
przyrównał cenę przystępującego (błędnie również wskazując 2 386 853,10 zł zamiast
2 768
855,94 zł) do kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia dla
zadania 1
, zamiast ustalonej przez siebie wartości zamówienia podstawowego w zadaniu 1,
powiększonej o wartość VAT, czyli – jak wskazano powyżej – 310 857,531 zł brutto.
Jednakże tak „kosmiczna” rozbieżność pomiędzy wartością zamówienia z VAT
(310
857,531 zł) a cenami ofertowymi (od ok. 2,7 mln zł do ok. 4,6 mln zł) oraz kwotą, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia czyni ustaloną przez
zamawiającego wartość zamówienia niewiarygodną, a tym samym wartością, która nie może
stanowić miarodajnego punktu odniesienia dla zaoferowanych przez wykonawców
w przedmiotowym postępowaniu cen.
Nadto dostrzeżenia wymaga, że zamawiający nie twierdził, iż zaoferowane przez
przystępującego oraz drugiego wykonawcę ceny jednostkowe korespondują z cenami
jednostkowymi, jakie zamawiający przyjął dla wyceny.
Warto w tym miejscu wskazać, że w pkt. 2 ppkt 4 Protokołu zamawiający –
w odniesieniu do zadania 1
– podał, że wartość zamówienia została ustalona na podstawie
„cen jednostkowych umowy nr 32/2016/W z dnia 22.11.2016r. oraz aneksu nr 1 z dnia
03.01.2017r. do umowy 22/2015/W z dnia 08.12.2015r.
”
KIO 2704/17
Umowa nr 32/2016/W została przez zamawiającego załączona do Odpowiedzi na
odwołanie – cena jednostkowa utrzymania powierzchni zewnętrznych zielonych to 0,01 zł/m
2
oraz cena jednostkowa utrzymania powierzchni utwardzonych to 0,09 zł/m
2
.
Aneks nr 1 do umowy 22/2015/W został załączony przez odwołującego do jego
stanowiska pisemnego (pismo z dnia 8 stycznia 2017 roku)
– cena jednostkowa utrzymania
powierzchni
wewnętrznych to 1,28 zł/m
2
oraz 2,06
zł/m
2
(Przybrodzin),
zewnętrznych zielonych
to 0,03
zł, utrzymania powierzchni utwardzonych to 0,14 zł/m
2
, cena jednostkowa „dach to
0,22 zł/m
2
oraz cena jednostkowa pasy ppoż to 0,15 zł/m
2
.
Niejasnym
– w świetle informacji zawartych w Protokole – pozostaje, jakie ceny
jednostkowe przyjął zamawiający skoro niektóre z cen (powierzchnie zewnętrzne) zostały
wskazane zarówno w umowie, jak i w aneksie (zamawiający „wybrał” cenę z umowy albo
aneksu, uśrednił je ?). Podkreślenia także wymaga, że jedynymi cenami jednostkowymi,
będącymi podstawą ustalenia wartości zamówienia mogły być – w odniesieniu do powierzchni
wewnętrznych – ceny z aneksu (1,28 zł oraz 2,06 zł), ponieważ umowa nr 32/2016/W
z dnia 22 listopada 2016 roku
, jak wynika choćby z jej § 1 ust. 1, w ogóle nie dotyczyła
powierzchni wewnętrznych, a jedynie zewnętrznych (powierzchni utwardzonych i zielonych).
W nadesłanej przez zamawiającego dokumentacji postępowania znajduje się
tabelaryczne zestawienie
– ustalenie wartości szacunkowej zamówienia dla zadania 1 (karta
153), w którym przyjęto następujące ceny:
o
cenę jednostkową za utrzymanie terenów zewnętrznych zielonych w kwocie
0,02
zł/m
2
,
o
cenę jednostkową utrzymania i mineralizacji pasów ppoż. w kwocie 0,15 zł/m
2
,
o
cenę jednostkową za odśnieżanie dachów w kwocie 0,22 zł/m
2
o
cenę jednostkową za utrzymanie czystości powierzchni wewnętrznych
w budynkach w kwocie cenę jednostkową za odśnieżanie dachów w kwocie
1,28
zł/m
2
.
Powyższe potwierdza także wniosek, iż ustalona przez zamawiającego wartość
zamówienia podstawowego nie może stanowić miarodajnego punktu odniesienia dla
zaoferowanych przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu cen całkowitych.
Analizując w drugiej kolejności ceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu
(złożono 4 oferty), wskazać należy, że oferty te zawierały ceny na dwóch znacząco różniących
się poziomach. Dwie oferty były na poziomie powyżej 2,7 mln zł (oferta przystępującego
i drugiego wykonawcy, tj. Hysperyd)
, dwie na poziomie powyżej 4,2 mln zł
(w tym oferta odwołującego).
KIO 2704/17
Ceny jednostkowe odwołującego, co wynika z pisma odwołującego z dnia
8 stycznia 2018 roku (Formularz cenowy),
wynosiły:
o za utrzymanie tere
nów zewnętrznych zielonych – 0,03 zł/m
2
(zamawiający
przyjął w ww. wycenie 0,02 zł/m
2
,
o
cenę jednostkową utrzymania i mineralizacji pasów ppoż. – 0,15 zł/m
2
(zamawiający także przyjął w ww. wycenie 0,15 zł/m
2
),
o
cenę jednostkową za odśnieżanie dachów – 0,22 zł/m
2
(zamawiający także
przyjął w ww. wycenie 0,22 zł/m
2
),
o
cenę jednostkową za utrzymanie czystości powierzchni wewnętrznych
w budynkach
– 1,28 zł/m
2
(zamawiający także przyjął w ww. wycenie
1,28 zł/m
2
).
Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, że gdyby zamawiający miał porównywać
ceny ofertowe do wartość szacunkowej zamówienia podstawowego powiększonej o wartość
VAT (dla przypomnienia
– 310 857,531 zł brutto) to musiałby dojść do wniosku, że
w odniesieniu do wszystkich wykonawców winien uruchomić procedurę wyjaśnień i to nie
z zastosowaniem przepisu art. 90 ust. 1, ale art. 90 ust. 1a ustawy Pzp
(różnice powyżej 30%).
Gdyby zaś zamawiający miał porównywać jednostkowe ceny ofertowe do cen
jednostkowych przyjętych przez siebie w wycenie (karta 153) to musiałby zestawić :
w przypadku przystępującego:
o
cenę jednostkową za utrzymanie terenów zewnętrznych zielonych w kwocie
0,01 zł/m
2
z kwotą 0,02 zł/m
2
(co stanowi 50%),
o
cenę jednostkową utrzymania i mineralizacji pasów ppoż. w kwocie 0,01 zł/m
2
z kwotą 0,15 zł/m
2
(co stanowi 6,7%),
o
cenę jednostkową za odśnieżanie dachów w kwocie 0,10 zł/m
2
z kwotą
0,22 zł/m
2
(co stanowi 45,4%),
w przypadku drugiego wykonawcy:
o
cenę jednostkową za odśnieżanie dachów w kwocie 0,10 zł/m
2
z kwotą
0,22
zł/m
2
(co stanowi 45,4%),
o
cenę jednostkową za utrzymanie czystości powierzchni wewnętrznych
w budynkach w kwocie 0,68 zł/m
2
z kwotą 1, 28 zł/m
2
(co stanowi 53 %),
i w konsekwencji dojść do wniosku, że różnice na takim poziomie, choć automatycznie nie
mogą zostać uznane za rażąco niskie (jak trafnie wskazał zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie – str. 4 pkt II: „w dzisiejszej rzeczywistości gospodarczej różnice te kształtują się
nawet na poziomie 50% i nie stanowią o rażąco niskiej cenie”), to wywołują wątpliwości co do
KIO 2704/17
możliwości wykonania zamówienia przez obu wykonawców za zaoferowane ceny
jednostkowe.
Analizując wreszcie wiedzę, doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków
rynkowych, jakimi dysponowali
członkowie komisji zamawiającego przy badaniu i ocenie
zaoferowanych ce
n jednostkowych, uznać należy, wobec braku wskazania przez
zamawiającego innej wiedzy, doświadczenia i rozeznania niż wynikająca z prowadzonej przez
zamawiającego dokumentacji postępowania, że pokrywają się z omówionymi powyżej
informacjami wynikającymi z pkt. 2 ppkt 3 i 4 Protokołu, a także wyceny – karta 153.
Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający Izby uznał, że zamawiający dopuścił się
zaniechania wezwania do wyjaśnienia istotnych części składowych (cen jednostkowych) ofert
przystępującego i drugiego wykonawcy wobec uznania, że nie budzą wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego w SIWZ i nie wydają się rażąco niskie, czym naruszył nie tylko przepis art. 90
ust. 1
, ale także art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
W konsekwencji
skład orzekający Izby nakazał zamawiającemu wezwanie obu
wykonawców do złożenia, w trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnień co do
zaoferowanych cen jednostkowych, tj.
w
przypadku przystępującego:
o ceny jednostkowej
za utrzymanie terenów zewnętrznych zielonych,
o ceny jednostkowej
utrzymania i mineralizacji pasów ppoż.,
o ceny jednostkowej
za odśnieżanie dachów,
przypadku drugiego wykonawcy:
o ceny jednostkowej
za odśnieżanie dachów,
o ceny jednostkowej
za utrzymanie czystości powierzchni wewnętrznych
w budynkach.
Wyjaśnienia obu wykonawców (o ile zostaną złożone) winny zostać zbadane przez
zamawiającego w szczególności pod kątem wymogu, o którym mowa w części XIII pkt 7 SIWZ,
co
pozwoli także ustalić, czy jakiekolwiek z cen jednostkowych dotyczących usług okresowych
zostały przerzucone na ceny jednostkowe dotyczące usług ciągłych.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego i drugiego wykonawcy jako ofert
stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji oraz zarzut uznania, że ceny tych ofert nie są
rażąco niskie nie potwierdziły się.
KIO 2704/17
Ocena oferty wykonawca jako zawierającej cenę rażąco niską i jej automatyczne
odrzucenie czy to na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3, czy art. 89 ust. 1 ust. 4 ustawy Pzp, bez
zastosowania przez zamawiającego obligatoryjnego postępowania wyjaśniającego w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp byłaby oceną wadliwą, dokonaną z naruszeniem tego przepisu,
a w konsekwencji oceną, która nie może prowadzić do odrzucenia oferty.
Zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez
dwukrotne wezwanie przystępującego do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania dotyczących pełnomocnictwa udzielonego
P.G. (1) oraz poprzez
wadliwą ocenę wyjaśnień i uzupełnień dotyczących tego
pełnomocnictwa (2), a tym samym zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego jako oferty
nieważnej na podstawie odrębnych przepisów nie potwierdziły się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zamawiający zażądał, aby oferta zawierała pełnomocnictwo w szczególności do
podpisania oferty (w formie oryginału lub poświadczonej notarialnie za zgodność z oryginałem
kopii), o ile prawo do jej podpisania nie wynika z innych dokumentów złożonych wraz z ofertą
– część XI pkt 1 lit. f SIWZ.
Zamawiający wskazał jednocześnie, że „w przypadku podpisania oferty przez osobę
niewymienioną w dokumencie potwierdzającym uprawnienie do występowania w obrocie
prawnym
– należy dołączyć pełnomocnictwo w oryginale lub jego kopię poświadczoną
notarialnie lub dokument potwierdzający uprawniający do podpisania oferty (w przypadku
kserokopii potwierdzone za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę).” – część XI pkt 2 lit. c
SIWZ.
Zgodnie z opracowanym przez
zamawiającego wzorem Formularza ofertowego,
stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ wykonawca miał złożyć oświadczenie co do osoby/osób
upoważnionych do reprezentacji wykonawcy „na mocy informacji zawartych w KRS/CEIDG)
na dzień podpisania oferty”.
Oferta p
rzystępującego została podpisana przez P.G..
W Formularzu ofertowym przystępujący złożył oświadczenie o treści: „Oświadczam, iż
poniżej wskazana osoba/osoby są upoważnione do reprezentacji Wykonawcy (na mocy
informacji w KRS/CEIDG) na dzień podpisania oferty: P.G. – pełnomocnictwo”.
KIO 2704/17
Wraz z Formularzem ofertowym przystępujący złożył pełnomocnictwo nr 58/02/2017
dla P.G. z dnia 1 lutego 2017 roku udzielone przez P.R. Wiceprezesa Impel Cleaning Sp. z
o.o.
Zakres pełnomocnictwo nie był przez odwołującego kwestionowany.
Pismem z dnia 27 listopada 2017 roku zamawiający, z powołaniem się na przepis
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień „czy Pan P.R. był
osobą umocowaną do udzielenia i podpisania pełnomocnictwa na dzień jej dokonania? Z
dokumentów rejestrowych Wykonawcy dostępnych Zamawiającemu nie wynika, aby Pan P.R.
był osoba umocowaną do udzielenia pełnomocnictwa.”
Pismem z dnia 28 listopada 2017 roku przystępujący wyjaśnił, że „Pan P.R. w dniu
udzielenia
pełnomocnictwa
nr
58/02/2017
dla
Pana
P.G.
tj.
w
dniu
1 lutego 2017 r. był uprawniony – jako urzędujący wówczas Wiceprezes Zarządu Spółki Impel
Cleaning sp. z o.o.
– do samodzielnego reprezentowania tejże Spółki, w tym do udzielania
pełnomocnictw.” Na potwierdzenie powyższego przystępujący załączył:
Protokół Zwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Impel Cleaning Sp. z o.o. z dnia
12 lipca 2017 roku, w którym (Uchwała nr 8 „w sprawie powołania Zarządu na nową
kadencję”) znajduje się w szczególności treść: „Zwyczajne Zgromadzenie Wspólników
powołuje Zarząd na nowa kadencję w następującym składzie: (…)” – wskazano pięć
osób, wśród których nie wskazano P.R.,
Informację odpowiadającą odpisowi aktualnemu z Rejestru Przedsiębiorców – stan na
dzień 8 listopada 2016 roku, w której w której jako datę ostatniego wpisu (42) wskazano
„30.06.2016”w Dziale 2 Rubryka 1 podano czteroosobowy skład zarządu, wśród nich
(poz. 2)
– P.R. jako Wiceprezes zarządu (każdy z członków zarządu uprawniony do
składania i podpisywania oświadczeń w imieniu spółki).
Pismem z dnia 28 listopada 2017 roku,
z powołaniem się na przepis
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do złożenia „dalszych wyjaśnień
pełnomocnictwa”, stwierdzając, że ze złożonych wyjaśnień, odpisów KRS i uchwały nie
wynika, że P.R. w dniu 1 lutego 2017 roku był wiceprezesem zarządu (stwierdził, że funkcję
sprawował od 1 stycznia 2016 roku do dnia 31 grudnia 2016 roku).
Zamawiający zawarł następującą treść: „Zamawiający prosi o wyjaśnienie czy Pan P.R.
był osobą umocowaną do udzielenia i podpisania pełnomocnictwa do reprezentowania przez
P.G.
na dzień jej dokonania, czyli 1 lutego 2017r. oraz załączenie stosownego dokumentu
potwierdzającego uprawnienia do podpisania oferty, czyli odpisu zupełnego KRS. Z
KIO 2704/17
dokumentów rejestrowych Wykonawcy dostępnych Zamawiającemu nie wynika, aby Pan P.R.
był
osobą
umocowaną
do
udzielenie
pełnomocnictwa
w tym dniu.”
Pismem z dnia 1 grudnia 2017 roku przystępujący wyjaśnił, że „w dniu 01.02.2017 r.
pan P.R.
był uprawniony – jako urzędujący wówczas Wiceprezes zarządu Spółki Impel
Cleaning Sp. z o.o.
– do samodzielnego reprezentowania tejże Spółki, w tym do udzielania
pełnomocnictw”. Na potwierdzenie załączył m.in. Informację odpowiadającą odpisowi
aktualnemu
z Rejestru Przedsiębiorców – stan na dzień 15 lutego 2017 roku,
w której jako datę ostatniego wpisu (43) wskazano „27.01.2017” oraz w Dziale 2 Rubryka 1
podano
sześcioosobowy skład zarządu, wśród nich (poz. 2) – P.R. jako Wiceprezes zarządu
(każdy z członków zarządu uprawniony do składania i podpisywania oświadczeń
w imi
eniu spółki).
Pismem z dnia 6 grudnia 2017 roku zamawiający wezwał przystępującego, na
podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wskazanych dokumentów, na co
przystępujący odpowiedział przy piśmie z dnia 12 grudnia 2017 roku.
Pismem z dnia 15 grudnia 2017 roku zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
w zadaniu 1 jako najkorzystniejszej oferty przystępującego.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
W p
ierwszej kolejności dostrzec należy, że odwołujący – stawiając zarzut dotyczący
dwukrotnego wezwania przystępującego – błędnie „sumuje” wezwanie do złożenia wyjaśnień
z wezwaniem do złożenia dokumentu [„(…) Zamawiający dokonał dwukrotnie wezwania na
podstawie (…). Pierwsze z nich to wezwanie do wyjaśnienia pełnomocnictwa,
a drugie to wezwanie do uzupełnienia dokumentu (…) – str. 22 odwołania].
Przyjęcie zaprezentowanego przez odwołującego sposobu rozumienia „liczenia”
wezwań prowadziłoby w istocie do wniosku, że zamawiający może zażądać od wykonawcy
albo
złożenia wyjaśnień, albo złożenia dokumentów, co pozostaje wprost sprzeczne
z brzmieniem przywoływanego przez odwołującego – jako właściwego w tym przypadku –
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że art. 26 ust. 3 ustawy Pzp brzmi: „Jeżeli
wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
KIO 2704/17
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień
w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia
lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania.”
Brzmienie to nie pozostawia wątpliwości (użyto „lub”, a nie „albo”), że zamawiający
wedle własnego oglądu i oceny sytuacji (co najmniej):
wzywa wykonawcę wyłącznie do złożenia wyjaśnień,
wzywa wykonawcę wyłącznie do złożenia dokumentów,
poprzedza
wezwanie do złożenia dokumentów wezwaniem do złożenia wyjaśnień,
wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień po uprzednim wezwaniu do złożenia
dokume
ntów.
Dodatkowo skład orzekający Izby wskazuje (nie było to kwestionowane przez
odwołującego), że „liczba” kierowanych przez zamawiającego do wykonawcy wezwań do
złożenia wyjaśnień nie jest limitowana (tytułem przykładu choćby wyrok z 24 lutego 2012 roku
zapadły w sprawie o sygn. akt KIO 281/12, KIO 290/12 wskazany przez zamawiającego
w odpowiedzi na odwołanie – str. 5).
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że zamawiający nie dopuścił się
naruszenia przepisów ustawy Pzp, kierując do przystępującego wezwanie z dnia
27 listopada 2017 roku
(odwołujący błędnie wskazał datę 15 listopada 2017 roku – str. 20) do
złożenia wyjaśnień odnośnie do uprawnienia P.R. do udzielenia pełnomocnictwa dla P.G. oraz
wezwanie z dnia 28 listopada 2017 roku
(odwołujący błędnie wskazał datę 27 listopada 2017
roku
– str. 20 odwołania) do złożenia wyjaśnień odnośnie do tegoż uprawnienia oraz do
złożenia dokumentu potwierdzającego to uprawnienie, a w konsekwencji także uprawnienie
P.G. do podpisania oferty i dokumentu JEDZ.
W odniesieniu do zarzuty wadliwej ocen
y przez zamawiającego ww. wyjaśnień
i uzupełnienia dotyczących uprawnienia do podpisania przez P.G., na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 1 lutego 2017 roku, skład orzekający Izby uznał, że ocena ta wadliwą
nie była.
Celem zamawiającego było ustalenie, czy P.G., działający na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 1 lutego 2017 roku, podpisanego przez P.R. był uprawniony do
podpisania oferty, a to wobec
wątpliwości, czy P.R. był uprawniony do udzielenia tego
pełnomocnictwa (w dacie 1 lutego 2017).
KIO 2704/17
Zamawiający uznał ostatecznie, że P.G. był uprawniony do podpisania oferty.
Zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie wskazał, że „ostatni i jedyny wpis od czasu
wydania poprzed
niego odpisu w dniu 8 listopada 2016 roku został dokonany w dniu
27 stycznia 2017 roku, a więc już po udzieleniu pełnomocnictwa dla Pana P.G.. Nie budzi
zatem wątpliwości, że w okresie udzielenia pełnomocnictwa Pan P.R. był członkiem zarządu
wykonawcy
.”
Z
amawiający, pomimo wyartykułowanego oczekiwania składu orzekającego Izby, nie
odniósł się na rozprawie do ww. stanowiska zamawiającego.
Przypomnieć należy, że pełnomocnictwo dla P.G.
zostało podpisane
w dniu 1 lutego 2017 roku,
a więc nowy wpis w KRS odnośnie do przystępującej spółki (43)
z dnia 27 stycznia 2017 roku został dokonany nie „po udzieleniu pełnomocnictwa” (jak błędnie
przyjął zamawiający), ale przed jego udzieleniem (najpierw, 27 stycznia 2017 roku dokonano
nowego wp
isu, a następnie, później 1 lutego 2017 roku podpisane zostało pełnomocnictwo).
Oceny wymaga zatem, czy wpis z 27 stycznia 2017 roku mógł dotyczyć członka
zarządu P.R..
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że odpowiedź jest przecząca, ponieważ
w sytuacji, gdy P.R.
w dacie 15 lutego 2017 roku był ujawniony jako członek zarządu –
wiceprezes spółki to usunięcie go z rejestru po dacie 8 listopada 2016 roku i jego ponowne
wpisanie
jako członka zarządu – wiceprezesa spółki jednym wpisem nr 43 z dnia
27
stycznia 2017 roku po prostu nie było możliwe (konieczne byłyby dwa wpisy).
Skoro wpis z 27 stycznia 2017 roku nie mógł dotyczyć P.R., a był to jedyny wpis
pomiędzy 8 listopada 2016 roku a 15 lutego 2017 roku, w którym to czasie,
tj. 1 lutego 2017 roku P.R.
podpisał pełnomocnictwo, to uznać należało, że pełnomocnictwo z
1 lutego 2017 roku dla P.G.
zostało udzielone prawidłowo, a tym samym P.G. był uprawniony
do podpisania oferty.
Dodatkowo skład orzekający Izby zauważa, że zamawiający, wzywając
przystępującego do złożenia dokumentu (pismo z dnia 28 listopada 2017 roku) bezpodstawnie
utożsamił „dokument potwierdzający uprawnienia do podpisania oferty” z „odpisem zupełnym
KRS
” („Zamawiający prosi (…) załączenie stosownego dokumentu potwierdzającego
uprawni
enia do podpisania oferty, czyli odpisu zupełnego KRS”) – odpis ten stanowiłby
niewątpliwie najbardziej dogodny sposób ustalenia, czy w dacie 1 lutego 2017 roku P.R. był
ujawniony jako wiceprezes zarządu spółki, a tym samym, czy pełnomocnictwo
z 1 lutego 2017 roku uprawniało P.G. do podpisania oferty, jednak – o czym przesądza
powyższa treść uzasadnienia – nie był to sposób jedyny tych ustaleń.
KIO 2704/17
W konsekwencji skład orzekający Izby uznał, że brak było podstaw do odrzucenia
oferty przystępującego jako oferty nieważnej na podstawie odrębnych przepisów.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty
przystępującego, która podlega odrzuceniu nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby w konsekwencji uznania, że ofertę podpisała osoba
nieuprawniona uznał także, że brak było podstaw do odrzucenia oferty przystępującego.
Skład orzekający Izby uznał nadto za niezasadne odrzucenie oferty przystępującego
(oraz drugiego wykonawcy) skoro wykonawcy ci (o czym w
e wcześniejszych zarzutach) mają
dopiero
– w wykonaniu wyroku Izby – zostać wezwani do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238
ze zm.).
Przewodniczący: …………………………………
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnienia
istotnych części składowych oferty wykonawcy Impel Cleaning Sp. z o.o. z Wrocławia
(53-111) oraz oferty wykonawcy D.B.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Biuro
Projektowe
Ogrody
Hesperyd
z
Żagania
(68-
100) wobec uznania, że ceny i istotne części składowe ww. ofert nie budzą
wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami o
kreślonymi przez zamawiającego w SIWZ i nie wydają się rażąco niskie
i nakazuje zamawiającemu unieważnienie w zadaniu nr 1 czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Impel Cleaning Sp. z o.o. z Wrocławia (53-111) oraz
wezwanie tego wykonawcy oraz wykonawcy D.B., prow
adzącego działalność
gospodarczą pod firmą Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd z Żagania
(68-100)
do złożenia, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
KIO 2704/17
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) wyjaśnień co do
zaoferowanych cen jednostkowych, tj.
w przypadku wykonawcy
Impel Cleaning Sp. z o.o. z Wrocławia:
o
ceny jednostkowej za utrzymanie terenów zewnętrznych zielonych,
o
ceny jednostkowej utrzymania i mineralizacji pasów ppoż.,
o ceny jednostkowej
za odśnieżanie dachów,
w przypadku wykonawcy D.B.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd z Żagania:
o
ceny jednostkowej za odśnieżanie dachów,
o
ceny jednostkowej za utrzymanie czystości powierzchni wewnętrznych
w budynkach,
pozostałe zarzuty się nie potwierdziły.
2.
kosztami postępowania obciąża 33 Bazę Lotnictwa Transportowego z Powidza Osiedle
(62-430) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Eco-Plan S.A.
ze Słupska (76-200) tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od 33 Bazy Lotnictwa Transportowego z Powidza Osiedle (62-430) na rzecz
wykonawcy Eco-
Plan S.A. ze Słupska (76-200) kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 2704/17
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Koninie.
Przewodniczący
………………………………
KIO 2704/17
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Świadczenie usług
utrzymania czystości powierzchni wewnętrznych w budynkach oraz powierzchni zewnętrznych
(tj. terenów zielonych i utwardzonych) oraz odśnieżania dachów i wojskowej bocznicy
kolejowej administrowanych przez 33
Bazę Lotnictwa Transportowego w Powidzu – nr sprawy
26/2017
– Zadanie nr 1: Usługa utrzymania czystości powierzchni wewnętrznych
w budynkach oraz powierzchni zewnętrznych (terenów zielonych i utwardzonych).
Mineralizacj
a pasów ppoż. oraz odśnieżania dachów i wojskowej bocznicy kolejowej na
terenach administrowanych przez 33
Bazę Lotnictwa Transportowego w Powidzu
w miejscowościach: Powidz, Przybrodzin, Ruchocinek, Witkowo, Gniezno i Konin wykonawca
Eco-Plan S.A. z sied
zibą w Słupsku złożył odwołanie wobec dokonania oceny ofert oraz
wobec wyboru oferty, złożonej przez Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej
także „przystępujący”), tj.
1.
wadliwej oceny oferty złożonej przez przystępującego w związku z zaniechaniem zbadania jej
cen składowych pomimo, iż w ofercie tej istotne części składowe dotyczące usług okresowych
są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, dokonano manipulacji cenami
jednostkowymi,
polegającej na przerzucaniu kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi
będącymi podstawą wypłaty wynagrodzenia w ten sposób, iż koszty realnie ponoszone
w części pozycji dotyczące usług okresowych przenoszone są do innych pozycji dotyczących
usług ciągłych, tj. wykonywanych na bieżąco przez cały okres trwania umowy,
2.
wadliwej oceny oferty złożonej przez Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd D.B.
z
Żagania (dalej także „drugi wykonawca”) w związku z zaniechaniem zbadania jej cen
składowych pomimo, iż w ofercie tej istotne części składowe oferty dotyczące utrzymania
powierzchni we
wnętrznych w budynkach oraz dotyczące usług okresowych są rażąco niskie
w stosunku do przedmiotu zamówienia, dokonano manipulacji cenami jednostkowymi,
polegającej na przerzucaniu kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi będącymi podstawą
wypłaty wynagrodzenia w ten sposób, iż koszty realnie ponoszone w części pozycji dotyczącej
usług okresowych przenoszone są do innych pozycji dotyczącej usług ciągłych,
tj. wykonywanych na bieżąco przez cały okres trwania umowy; dokonano manipulacji cenami
jednostkowymi,
polegającej na przerzucaniu kosztów usług sprzątanie budynków z wyższą
stawką podatku VAT (23%) na koszty pozostałych usług z niższą stawką podatku VAT (8%)
w celu osiągnięcia sprzecznej z prawem korzyści w przetargu, polegającej na bezprawnym
zaniżeniu kwoty podatku VAT i łącznej ceny oferty,
KIO 2704/17
3. zaniechania
wezwania do wyjaśniania istotnych części składowych ww. ofert, które są rażąco
niskie w związku z zaoferowaniem przez ww. wykonawców rażąco niskich
i nierealnych cen jednostkowych,
4. uznania
, że ceny i istotne części składowe ww. ofert nie budzą wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
z
amawiającego w SIWZ i nie wydają się rażąco niskie,
5. zaniechania odrzucenia ww. ofert jako of
ert stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji,
polegający na dokonaniu manipulacji cenami jednostkowymi, sprowadzający się do rażącego
zaniżenia cen jednostkowych niektórych usług i przerzucania kosztów tych usług na inne ceny
jednostkowe w celu osiągnięcia sprzecznej z prawem korzyści,
6. dokonania wadliwej o
ceny wyjaśnień i uzupełnień dotyczących pełnomocnictwa do podpisania
oferty złożonej przez przystępującego, a tym samym zaniechania odrzucenia tej oferty jako
oferty
nieważnej na podstawie odrębnych przepisów,
7. dokonania
wyboru oferty złożonej przez przystępującego, która podlega odrzuceniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.)
[dalej „ustawa Pzp”]:
1.
art. 7 ust. 1 i 3
ze względu na wadliwą ocenę ofert w trybie procedury „odwróconej”
prowadzonej wg art. 24 aa ustawy Pzp oraz
wybór oferty złożonej przez przystępującego
2.
art. 90 ust. 1 ustawy
ze względu na:
wadliwą ocenę oferty złożonej przez przystępującego oraz wadliwą ocenę oferty
złożonej drugiego wykonawcę – zaniechanie zbadania rażąco niskich cen składowych
tych ofert celem wykluczenia podstaw do odrzucenia tych ofert jako ofert stanowiących
czyn nieuczciwej konkurencji,
zaniechanie
wezwania do wyjaśniania istotnych części składowych ww. ofert, które są
rażąco niskie w związku z zaoferowaniem przez ww. wykonawców rażąco niskich
i nierealnych cen jednostkowych,
uznanie
, że ceny i istotne części składowe ww. ofert nie budzą wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez z
amawiającego w SIWZ i nie wydają się rażąco niskie;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ze
względu na zaniechanie odrzucenia ww. ofert złożonych jako ofert stanowiących czyn
nieuczciwej konkurencji,
4.
art. 89 ust. 1 pkt 4
ze względu na uznanie, że ceny ww. ofert nie są rażąco niskie,
KIO 2704/17
5.
art. 26 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 8
ze względu na dwukrotne wezwanie
przystępującego do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów niezbędnych do
p
rzeprowadzenia postępowania dotyczących pełnomocnictwa udzielonego P.G. oraz ze
względu na wadliwą oceny wyjaśnień i uzupełnień dotyczących ww. pełnomocnictwa, a
tym samym zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego jako oferty nieważnej na
podstawie odrębnych przepisów,
6.
art. 91 ust. 1
ze względu na wybór oferty, która podlega odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i uchylenie skutków prawnych
zaskarżonych czynności, poprzez:
1.
unieważnienie czynności oceny ofert przystępującego i drugiego wykonawcy oraz
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego,
2. nakazanie z
amawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert i odrzucenie oferty złożonej przez
przystępującego oraz drugiego wykonawcy jako ofert stanowiących czyn nieuczciwej
konkurencji oraz dokonanie oceny oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej, a w przypadku
oddalenia zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nakazanie z
amawiającemu wezwania do wyjaśnienia
ceny, istotnych części składowych, cen jednostkowych ww. ofert celem zbadania czy
ww. oferty są rażąco niskie,
3. nakazanie
z
amawiającemu dokonanie ponownego wyboru oferty spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący oświadczył, że jest wykonawcą, który przez 3 ostatnie lata wykonuje
z należytą starannością usługę utrzymania czystości powierzchni wewnętrznych w budynkach
oraz powierzchni zewnętrznych (terenów zielonych i utwardzonych) na obiektach
administrowanych przez zamaw
iającego.
Podał, że przedmiot zamówienia obejmuje prace polegające na utrzymaniu czystości:
powierzchni wewnętrznej w budynkach: 36 320,93 m
2
,
powierzchni terenów zewnętrznych
utwardzonych: 422 890,00 m
2
,
powierzchni terenów zewnętrznych zielonych: 561 531,00 m
2
,
a także prace polegające na mineralizacji pasów ppoż.: 57 121,00 m
2
, prace polegające na
odśnieżaniu powierzchni dachów: 11 538,00 m
a
oraz prace polegające na odśnieżaniu
wojskowej bocznicy kolejowej: 33 000,00 m
2
.
Uzupełnił, że przedmiot zamówienia obejmuje:
KIO 2704/17
1.
usługi ciągłe – usługi wykonywane w każdym miesiącu trwania umowy, w każdy dzień
robocz
y w sposób ciągły przez 24 m-ce w tzw. cyklu całorocznym sprzątania; są to
usługi utrzymania czystości w budynkach i usługi utrzymania terenów utwardzonych,
2.
usługi okresowe (cykliczne) – usługi wykonywane w niektórych okresach w trakcie
trwania umowy, takie jak:
usługi utrzymania terenów zielonych – założony w SIWZ cykl sprzątania od kwietnia do
listopada
, tj. 8 miesięcy w skali roku,
usługi utrzymania i mineralizacji pasów przeciwpożarowych – założono w SIWZ 3-krotną
mineralizację w skali roku,
odśnieżanie dachów – założono w SIWZ 1-krotne odśnieżanie dachów w skali roku.
Odwołujący wskazał, że zamawiający rozszerzył zakres przedmiotu zamówienie
w
stosunku do dotychczas realizowanej umowy, zwiększając powierzchnię:
utrzymania terenów zewnętrznych utwardzonych o 127 169,00 m
2
(zwiększenie
42,8%),
utrzymania
terenów zewnętrznych zielonych o 50 141 m
2
(zwiększenie 9,8%)
oraz wymaga,
zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie osób
(pkt 1.3 lit. b w Części V SIWZ):
kierownika, który posiada minimum 1 rok doświadczenia na stanowisku
kierowniczym,
minimum 25 osób do realizacji usługi na powierzchniach wewnętrznych, którzy
posiadają minimum 6 miesięczne doświadczenie na stanowisku związanym
z utrzymaniem czystości,
minimum 12 osób do realizacji na powierzchniach zewnętrznych (terenów zielonych
i utwardzonych), którzy posiadają minimum 6 miesięczne doświadczenie na
stanowisku zw
iązanym z utrzymaniem czystości.
Odwołujący podał także, że zamawiający, zgodnie z art.29 ust. 3a) ustawy Pzp,
wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę, na podstawie umowy o pracę,
osób bezpośrednio zaangażowanych do prac utrzymania czystości powierzchni wewnętrznych
i zew
nętrznych, za wyjątkiem osób sprawujących samodzielne funkcje kierownicze (Część III
pkt 6
SIWZ) oraz zażądał, aby cena podana w ofercie obejmowała wszystkie koszty związane
z wykonaniem przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym
w załącznikach do SIWZ oraz warunkami stawianymi przez zamawiającego we wzorze umowy
w tym zmianę ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za prace oraz niektórych innych ustaw,
wchodzącą w życie z dniem 1 stycznia 2018 roku (Część XIII pkt 2).
KIO 2704/17
Podkreślił, że ponad dwukrotnie wzrosła liczba żołnierzy kontyngentów
międzynarodowych stacjonujących nieprzerwanie 24 h/dobę (kompleks 4204) w stosunku do
dotychczas realizowanej umowy [pkt IV Z
ałącznika nr 12 do SIWZ (Specyfikacja Techniczna
Wykonania i odbioru)
oraz z wyjaśnienia SIWZ z dnia 8 listopada 2017 roku – odpowiedź na
pytanie , w związku z czym wzrosło zużycie materiałów higienicznych, tj. papieru toaletowego,
ręczników papierowych oraz środków czystości, a nadto nakłady pracy.
Wedle odwołującego oczywistym jest, z racji realizacji przez niego dotychczasowych
usług, iż najlepiej zna specyfikę kompleksów objętych niniejszym przetargiem, szczególne
wymagania użytkowników, a tym samym posiada wiedzę w zakresie realnych kosztów,
poziomu cen jednostkowych, które mają fundamentalny wpływ na faktyczne wynagrodzenie
wykonawcy.
Wskazał, że zamawiający przewidział (tak jak w dotychczasowej umowie) rozliczanie
miesięczne za faktycznie wykonane prace w oparciu o zaoferowane ceny jednostkowe usług
wskazanych w formularzu cenowym.
Stwierdził , że zgodnie z postanowieniami SIWZ oferowane ceny jednostkowe każdej
z
usług objętych zamówieniem muszą być obliczone z uwzględnieniem:
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265),
obowiązujących od 01.01.2018 r.,
wszystkich kosztów wymienionych w pkt VI Załącznika nr 12 do SIWZ oraz w Części XIII
SIWZ.
Podał, że zgodnie z odrębnymi przepisami oraz postanowieniami SIWZ miesięczny koszt
jaki musi ponieść pracodawca zatrudniający pracownika w oparciu o minimalną płacę
obowiązującą od 01 .01.2018 r. wynosi 2520,00 zł/miesiąc, zaś minimalna stawka godzinowa
pracownika zatrudnionego na umowę o pracę od 01.01.2018 r. wynosi 15 zł/godzinę
(tj. 2 520,00 zł/m-c 1 168 godz./m-c).
Odwołujący stanął na stanowisku, że cena oferty złożonej przez przystępującego
zawiera istot
ne części składowe, które są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i
które nie pokrywają wszystkich kosztów zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ oraz
kosztów wynikających z odrębnych przepisów, co przejawia się w zaoferowaniu rażąco
niskich, nierealnych cen jednostkowych netto za
usługi okresowe (cykliczne) takie jak:
KIO 2704/17
utrzymanie terenów zewnętrznych zielonych w kwocie: 0,01 zł/m
2
,
utrzymanie i mineralizacja pasów ppoż. w kwocie: 0, 01 zł/m
2
,
odśnieżenie dachów w kwocie: 0,10 zł/m
2
.
Stwierdził, że z ofert złożonych w niniejszym przetargu, wynika że oferowane ceny
jednostkowe za:
utrzymanie terenów zielonych są 5 krotnie wyższe,
utrzymanie i mineralizację pasów ppoż. są od 10-50 krotnie wyższe,
odśnieżenie dachów są 8 krotnie wyższe.
Uznał, że zaoferowanie ww. rażąco niskich cen jednostkowych prowadzi do bardzo
istotnego zaniżenia wartości części składowych ceny dotyczącej ww. usług okresowych
w stosunku do przedmiotu zamówienia, co – ocenił odwołujący – ma szczególnie istotne
znaczenie z uwagi na rozliczenie w
ynagrodzenia miesięcznego w oparciu o faktycznie
wykonane prace na podstawie zaoferowanych cen jednostkowych (zgodnie z
§ 10 ust. 1 i 4
umowy
– Załącznik nr 17 do SIWZ): „Wykonawca otrzyma wynagrodzenie za należyte
wykonywane usługi, zrealizowanej na podstawie „Harmonogramu wykonania usługi”, o którym
mowa w
§ 4, potwierdzonej w Protokole odbioru usługi, w postaci opłaty miesięcznej obliczonej
na podstawie cen jednostkowych wskazanych w Form
ularzu cenowym, pomnożonych przez
faktyczną ilość m
2
powierzchni należycie zrealizowanej usługi sprzątania w danym miesiącu.”
„Fakturowanie będzie się odbywało miesięcznie z wyszczególnieniem rodzaju zrealizowanych
usług na podstawie załączonego do faktury Protokołu odbioru usługi i Wykazu miejsc
podlegających usłudze utrzymania czystości.”
Uzupełnił, że zgodnie z § 1 ust.2 i 3 umowy: „Zamawiający ma prawo, bez konieczności
sporządzania i podpisania aneksu do umowy – w drodze jednostronnej zmiany harmonogramu
zmniejszyć wielkość powierzchni przyjętych do wykonania usługi w danym miesiącu nie więcej
niż o 33% w stosunku do wielkości powierzchni przyjętych do wykonania usługi na
poszczególny rodzaj powierzchni tj. powierzchnia wewnętrzna w budynkach, tereny
zewnętrzne utwardzone, tereny zewnętrzne zielone, powierzchnia pasów ppoż., powierzchnia
dachów oraz powierzchnia wojskowej bocznicy kolejowej (załącznik nr 1 do umowy).
Wynagrodzenie Wykonawcy zostanie odpowiednio zmniejszona
– stosownie do powierzchni
wyłączonej przez Zamawiającego. Zamawiający będzie korzystał z uprawnienia wskazanego
w pkt. 2 w szczególności wystąpienia sytuacji:
a)
czasowego wyłączenia obiektu, terenów zewnętrznych na czas powadzenia prac
remontowych, konserwacyjnych, budowlanych itp.,
KIO 2704/17
b) zmiany sposobu wykorzystania obiektu np. takich jak pokoje noclegowe, kwater
y dla osób
odbywających szkolenia itp., gdzie koniecznym jest zapewnienie realizacji usługi w trakcie
faktycznego wykorzystywania obiektów,
c) zmian organizacyjnych w przypadku restrukturyzacji Jednostek Wojskowych lub ich
dyslokacji.
”
W ocenie odwołującego powyższe rozliczenie umowne jest zgodne z przepisami
i SIWZ jedynie wtedy, gdy wszystkie ceny jed
nostkowe są realne, wiarygodne i poprawnie
obliczone.
Zdaniem o
dwołującego oferta przystępującego wykorzystuje ww. postanowienia
umowy dot
yczące rozliczania wynagrodzenia i zawiera:
celowo zaniżone ceny jednostkowe ww. usług okresowych, w szczególności dotyczy
to usług utrzymania terenów zielonych oraz usług utrzymania pasów ppoż.
w wysokości niewiarygodnie niskiej, tj. 0.01 zł/m
2
,
przerzucenie kosztów ww. usług okresowych na usługi ciągłe takie jak usługi
utrzymania terenów utwardzonych, co prowadzi do:
o
nieuprawnionego pobierania wynagrodzenia za usługi okresowe a conto, w ramach
wynagrodzenia miesięcznego za realizację usług ciągłych, zamiast dopiero po ich
wykonaniu,
o
nieuprawnionego pobierania wynagrodzenia za usługi okresowe w ramach wynagrodzenia
miesięcznego za realizację usług ciągłych także, gdy nie zostaną wykonane,
o
w przypadku niewykonania usług okresowych, tj. utrzymania terenów zielonych lub usług
utrzymania pasów ppoż. nieuprawnionego korzystania, poprzez zmniejszenie
wynagrodzenia z tytułu niewykonania ww. usług o nikłe pomniejszenie wynikające
z rażąco niskiej ceny jednostkowej, tj. 1 grosz/m
2
,
o
w przypadku niewykonania usług odśnieżenia dachów, do nieuprawnionego korzystania,
poprzez zmniejszenie wynagrodzenia z tytułu niewykonania ww. usługi o nikłe
pomniejszenie
wynikające z rażąco niskiej ceny jednostkowej, tj. 4 grosze/m
2
.
Nadto, zdaniem odwołującego, w przypadku zmniejszenia powierzchni np. terenów
zielonych, pasów ppoż. wg § 1 ust. 2 i 3 umowy zmniejszenie wynagrodzenia ww. wykonawcy
będzie nieadekwatne (rażąco niskie) ze szkodą dla zamawiającego, co ma szczególne
znaczenie, ponieważ w ramach prowadzonej modernizacji struktury wojskowej bardzo często
występują wyłączenia terenów z uwagi na prowadzone rozbudowy, remonty lub reorganizacje
jednostek wojskowych.
KIO 2704/17
Odwołujący zaprezentował także stanowisko, że przy zadeklarowanych przez
przystępującego cenach opłaca się przystępującemu płacenie kar i niewykonywanie
ww. usług okresowych.
Podał, że zgodnie bowiem z § 13 ust. 1 lit e-g umowy zamawiający przewidział
następujące kary w przypadku:
nierealizowania bądź nienależytego realizowania umowy pomimo wezwania
w
ykonawcy do niezwłocznego wykonania usługi w wysokości 5% miesięcznego
wynagrodzenia brutto za dany zakres usług przeznaczony do realizacji na danym
obszarze (kompleksie; dotyczy to pow
ierzchni zewnętrznych zielonych i utwardzonych)
oraz obiekcie (budynku; dotyczy
to powierzchni wewnętrznych) pomnożona przez
liczbę dni nierealizowania bądź nienależytego realizowania umowy liczonych od dnia
wysłania wezwania,
niewykonania usługi odśnieżania zgodnie z umową w wysokości 10% miesięcznego
wynagrodzenia brutto za: dany obszar/kompleks, na którym usługa nie została
wykonana za każdy dzień opóźnienia,
niewykonania, nienależytego wykonania bądź nie przystąpienia, w ciągu 12 godzin od
wysłania zlecenia do rozpoczęcia wykonywania usługi odśnieżania dachów
i czyszczenia/odladzania rynien oraz odśnieżania bocznicy w wysokości 10% wartości
brutto danego zgłoszenia.
Na podstawie
powyższego doszedł do wniosku, że przystępujący w wyniku
zdeklarowania rażąco niskich cen jednostkowych za ww. usługi okresowe będzie płacił rażąco
niskie kary umowne w przy
padku nie wykonania lub nienależytego wykonania tych usług, co
zagraża:
1)
interesowi wykonawców, którzy zaoferowali realne ceny jednostkowe za ww. usługi
okresowe,
2) interesowi
zamawiającego, który płaci za niewykonane usługi okresowe w ramach
wynagrodzenia za wykonanie usług ciągłych oraz ponosi stratę w związku
naliczaniem kar rażąco niskich i nieadekwatnych do przewinienia.
Podkreślił, że zgodnie z postanowieniami Załącznika nr 12 i 14 do SIWZ, w ramach
usługi utrzymania terenów zieleni konieczne jest wykonanie wielu, kosztownych prac takich
jak:
1.
Koszenie trawy z trawników, innych obiektów zielonych wraz z jednoczesnym
usuwaniem trawy/siana z przedmi
otowych terenów.
2.
P
rzycinanie krzewów i żywopłotów.
KIO 2704/17
3.
Pielęgnacja ogródków skalnych.
4.
Usuwanie zanieczyszczeń z trawników i klombów oraz z całości terenów zielonych.
5.
Usuwanie opadłego listowia i chwastów wraz z ich wywozem we własnym zakresie.
6.
Przekopywanie
ziemi wokół krzewów i drzew.
7.
Wyrównywanie obrzeży trawników.
8.
Usunięcie z drzew suszu zagrażającego bezpieczeństwu przechodniów i pojazdów po
uzyskaniu zgody zamawiającego.
9.
Przycinanie gałęzi, w przypadku zagrożenia bezpieczeństwa ludzi, mienia lub ruchu
dr
ogowego, po uzyskaniu zgody zamawiającego.
10.
Przekopywanie klombów.
11.
Odchwaszcz
anie i pielenie klombów, ogródków skalnych; usuwanie zeschłych liści
i wszelkich innych nieczystości.
12.
Dosiewanie tra
wy, dosadzanie żywopłotów i kwiatów na klombach wraz
z uzupełnianiem czarnoziemu, aeracja i wertykulacja trawy, grabienie i wywóz
skoszonej trawy.
13.
Wykonywanie niezbędnych zabiegów zasilających wzrost roślin i krzewów, oprysków
roślin i krzewów oraz wykonywanie w szczególnych przypadkach oprysków roślin
i krzewów niszczących szkodniki.
14.
Nawożenie terenów zielonych z częstotliwością zapewniającą prawidłową wegetację.
15.
Podlewanie terenów zielonych według potrzeb – z taką częstotliwością, aby nie
dopuścić do przesuszenia trawników, żywopłotów, klombów, a przede wszystkim nowo
nasadzonych drzew; szczególnie w okresie letnim podczas wysokich temperatur,
16.
Podstawienie własnych pojemników na nieczystości stałe, uzyskane podczas
sprzątania terenów zewnętrznych zielonych i ich wywóz we własnym zakresie.
Stwierdził, że wykonanie wszystkich ww. prac za miesięczną cenę jednostkową
1 grosz/m
2
jest nierealne i niewiarygodne, co potwierdza kalkulacja zawarta w Załączniku do
w odwołania, w której odwołujący obliczył, jak wskazał – jedynie – koszty osobowe 3 spośród
16 prac wymaganych w SIWZ (pozycje: 1, 4 i i 5).
Wskazał, że zgodnie z ofertą przystępujący oferuje w trakcie 24 m-cy trwania umowy
cenę w kwocie 1 014 963,00 zł za ciągłe usługi utrzymania terenów utwardzonych
o powierzchni 422 890,00 m
2
(
obliczoną wg wzoru: 422 890,00 x 0,10 zł/m
2
/m-c x 24 m-ce)
oraz
cenę w kwocie jedynie 89 844 96,00 zł za okresowe usługi (realizowane 8 m-cy w każdym
roku trwania umowy) utrzymania terenów zewnętrznych zielonych o pow. 561 531,00 m
2
(
obliczoną wg wzoru: 561 531 m
2
x 8 m-cy x 2 lata x 0,01
zł/m
2
/m-c).
KIO 2704/17
Stwierdził, że z porównania powyższych kwot i ich powierzchni wynika, że
zadeklarowania cena usług utrzymania terenów zielonych o znacznie większej powierzchni
stanowi jedynie 9% kwoty usług za utrzymanie terenów utwardzonych, co – wedle
odwołującego – oznacza, że przystępujący w sposób nieuprawniony przeniósł koszty i zysk
dotyczące okresowych usług utrzymania terenów zewnętrznych zielonych na ciągłe usługi
utrzymania terenów zewnętrznych utwardzonych.
Stwierdził także, że z załączonej do odwołania kalkulacji wynika, że:
suma kosztów osobowych jedynie 3 prac z 16 wymaganych w SIWZ wynosi
122
975,29 zł i przekracza cenę zadeklarowaną przez przystępującego za wykonanie
całej usługi utrzymania terenów zielonych w kwocie 89 844 96,00 zł,
zadeklarowana
przez przystępującego miesięczna cena jednostkowa 0,01 zł/m
2
dotycząca usługi utrzymania terenów zielonych w okresie trwania umowy nie pokrywa
nawet kosztów osobowych wynikających z minimalnej płacy dla tych 3 prac, innych
kosztów niezbędnych do realizacji ww. usług (świadczeń, urlopowych, utrzymania
pracowników, pracy i eksploatacji sprzętu, wywozu odpadów i innych) oraz kosztów
wykonawstwa pozostałych 13 prac wymaganych w SIWZ.
W odniesieniu do
usługi utrzymania czystości i mineralizacji pasów ppoż. (57 121,00
m
2
)
odwołujący podał, że zgodnie z SIWZ, że ona obejmuje porządkowanie terenu,
tj. usunięcie drzewostanu, drzew martwych, nalotów drzew iglastych, gałęzi, chrustu, suchych
liści (w razie potrzeby) i innych odpadów poeksploatacyjnych oraz mineralizację i uprawę
broną talerzową wraz z kosztami wywozu.
Podał także, że zamawiający założył wykonanie ww. prac 3-krotnie w skali roku,
tj. 6 razy w trakcie trwania umowy.
Uzupełnił, że mineralizacja pasów ppoż. polega na oczyszczeniu pasa lasu
z łatwopalnych materiałów i wyoraniu przy pomocy zestawu ciągnika z narzędziem roboczym
(glebogryzarka, brona talerzowa) bruzd o szerokości 2 metrów. Łączna długość pasów ppoż.
o szer. 2m wynosi 28,56 km (57121,00m
2
/2m).
Stwierdził, że z formularza cenowego przystępującego wynika, że wynagrodzenie za
jednokrotne wykonanie ww. prac wynosi
527,21 zł (57121m
2
x 0,01 zł/m
2
).
Powołując się na doświadczenia, praktyki wykonywania ww. usługi, dane techniczne
maszyn
, uznał, że:
o pr
ędkość robocza ciągnika z narzędziem roboczym przy wykonywaniu mineralizacji
pasów ppoż. nie przekracza 2,5 km/h (uwzględnia przestoje związane
z usuwaniem drzewostanu i kamieni, tankowaniem paliwa),
KIO 2704/17
o p
rędkość dojazdu i powrotu ciągnika z narzędziem roboczym do jednostki
w
trudnym zalesionym terenie to nie więcej niż 10 km/h,
o
zużycie paliwa ciągnika w trakcie wykonywania prac polowych to nie mniej niż
7 litrów na godzinę,
o
cena paliwa netto to 3,8 zł za litr.
Na tej podstawie wyliczy
ł:
o
ilość godzin pracy ciągnika, koszt zużycia paliwa i koszt pracy kierowcy dotyczący
jednokrotnej mineralizacji pasów ppoż.: 28,56 km/2,5 km/h = 11,42 godz.
(mineralizacja), 28,56 km/10 km/h = 2,86 godz. (
dojazd, powrót ciągnika), co daje
14,28 godz. (11,42 + 2,86),
o koszt netto pracy
ciągnika z narzędziem roboczymi wynikający jedynie ze zużycia
paliwa: 14,28 godz. x 7 I/godz. x
3,8 zł/l = 379,85 zł,
o k
oszt pracy kierowcy uwzględniający minimalną stawkę godzinową pracownika
z
atrudnionego na umowę o pracę: 14,28 godz. x 15 zł/godz. = 214,20 zł,
co
razem stanowi kwotę 594,05 zł, która przewyższa cenę za jednokrotne wykonanie
mineralizacji pasów ppoż. zawartą w ofercie złożonej przez przystępującego.
Podkreślił, iż powyżej obliczone koszty nie obejmują :
o
kosztów zatrudnienia pracowników porządkujących teren, usuwających drzewostan,
gałęzie, chrust, suche liście i innych odpadów poeksploatacyjnych prac wskazanych
w SIWZ,
o
kosztów związanych z eksploatacją ciągnika i narzędzia roboczego, tj. przeglądów,
wymiany olejów, filtrów, amortyzacji sprzętu, obowiązkowych ubezpieczeń,
o
kosztów wynikających z Kodeksu Pracy, tj. świadczeń urlopowych pracowników,
zakupu odzieży roboczej, badań lekarskich .
Uznał, że koszt jednorazowej mineralizacji pasów ppoż. jest znacznie wyższy niż
wynik
ający z ceny jednostkowej 0,01zł/m
2
.
Podsumował, że wykonanie usługi utrzymania zieleni czy usługi utrzymania czystości
i mineralizacja pasów ppoż. za cenę 0,01 zł/m
2
jest niemożliwe, chyba, ze wynagrodzenie za
ich realizację zawarte jest w innych, odrębnych usługach objętych niniejszym zamówieniem.
Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 października 2014 r. sygn.
akt KIO 2046/14
, w którym skład orzekający uznał, że działanie wykonawcy, polegające na
zaoferowaniu ceny 1 grosz za o
kreślone pozycje kosztorysu oraz zawyżenie wyceny innych
pozycji kosztorysu stanowi manipulację stawkami kosztorysu, kwalifikowaną jako czyn
nieuczciwej konkurencji, co
skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
KIO 2704/17
Stanął na stanowisku, że zaniżenie kosztów w ofercie przystępującego dotyczy
również bardzo usługi odśnieżenia dachów (założono 1-krotne w skali roku).
Oświadczył, że odśnieżanie dachów odbywa się przeważnie ręcznie przy użyciu łopat
śnieżnych, ponieważ wykonanie tej usługi sprzętem mechanicznym ze względu na ryzyko
zniszczenia pokrycia dachowego jest w zasadzie niemożliwe; prace mają charakter prac
specjalistycznych, gdyż wymagają posiadania uprawnień do prac na wysokościach, co wiąże
się z poniesieniem większych kosztów osobowych
Podał, że odśnieżenie dachu obejmuje wejście na dach, zgarnięcie śniegu do krawędzi
dachu, zgarnięcie śniegu poza krawędź dachu, zejście z dachu.
Stwierdził, że odśnieżenie 100 m
2
dachu ze śniegu o wys. 20 cm wymaga min.
1 godz
iny pracy pełnosprawnego pracownika posiadającego uprawnienia do pracy na
wysokości – koszt pracodawcy wynikający jedynie z minimalnej płacy to ponad 15 zł/godz.,
n
atomiast całkowity koszt uwzględniający świadczenia urlopowe pracownika, zakup narzędzi,
zak
up ubrań roboczych, pracę sprzętu pomocniczego, nadzór wynosi min. 50 zł /100 m
2
.
Uznał, że cena jednostkowa odśnieżenia dachów zaoferowana przez przystępującego
w wysokości 0,10 zł/m
2
,
tj. 10 zł/100m
2
nie wystarcza nawet na pokrycie kosztów osobowych
wyn
ikających z minimalnego wynagrodzenia.
Oświadczył, że ceny rynkowe usługi odśnieżenia dachów wynoszą od 0,80 zł/m
2
do
3,
00 zł/m
2
, co
– wedle odwołującego – potwierdzają m.in. przetargi publiczne na usługi tego
samego rodzaju oraz oferty firm ogłaszających się na stronach internetowych – są 800-3000%
wyższe od cen zaoferowanych przez przystępującego.
Podsumował, że wykonanie ww. usługi za cenę 0,10 zł/m
2
jest niemożliwe.
Podkreślił, że realizacja usług okresowych jest uzależniona od warunków pogodowych,
co
oznacza, że wykonanie ich w pełnym zakresie nie jest gwarantowane, a krotności wskazane
w SIWZ są jedynie wielkościami maksymalnymi i dlatego usługi te, z uwagi na obiektywny brak
możliwości ich realizacji, mogą nie być fakturowane. Zdaniem odwołującego kwota
potencjalnego zmniejszenia wynagrodzenia przy tak zadeklarowanych cenach jednostkowych
jest absurdalnie niska, nieadekwatna do realnych kosztów ich wykonania.
Uzupełnił, że w przypadku usług ciągłych takich jak sprzątania terenów utwardzonych
realiza
cja jest pewna, rozliczana w każdym miesiącu trwania umowy.
Podniósł, że zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji ceny jednostkowe usług
okresowych muszą odzwierciedlać realne dla nich koszty, a odstępstwo od prawidłowego
skalkulowania cen usług okresowych – bez powiązania ich z realnymi kosztami stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji.
KIO 2704/17
U
znał, że przystępujący zastosował niedopuszczalne prawem praktyki manipulowania
cenami jednostkowymi, celem zaoferowania z
amawiającemu nie jak najkorzystniejszych
warunków, czy konkurowanie ceną, a jedynie nieuczciwe wykorzystanie przyjętych w SIWZ
postanowień, co do rozliczenia za usługi ciągłe i okresowe, co zagraża (manipulacja cenami
jednostkowymi)
interesowi nie tylko innych przedsiębiorców, ale przede wszystkim
z
amawiającego.
Według odwołującego przesądza to o obowiązku odrzucenia oferty przystępującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
jako oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji i znajduje
potwierdzenie w orzecznictwie KIO.
Zaprzeczył, iż wykonawca przystępujący do postępowania o udzielenie zamówienia,
składając ofertę ma pełną swobodę w kreowaniu cen, w szczególności ma możliwość
oferowania cen towarów i usług poniżej cen ich zakupu, gdyż sytuacja taka może prowadzić
do zarzutu oferowania cen dumpingowych, w konsekwencji do postawienia zarzutu czynu
nieuczciwej konkurencji.(wyrok KIO z dnia 30 maja 2016 r. sygn. akt KIO 817/16).
Stanął na stanowisku, że przejawem czynu nieuczciwej konkurencji jest sytuacja, gdy
wykonawca dokonuje kalkulacji części cen jednostkowych w sposób nierentowny, odbiegający
od kosztów ponoszonych na wykonanie tego rodzaju zadania, innych zaś relatywnie wysoko,
bilansując koszty na różne elementy zamówienia i zakładając, że określone z nich wykona
z większą niż zakładana przez zamawiającego częstotliwością. Ma to miejsce
w szczególności, gdy ceny jednostkowe pełnią funkcję samodzielnych cen, w oparciu o które
jest naliczane wynagrodzenie za wykonanie wyodr
ębnionych prac lub dostaw. (wyrok
KIO z dnia 22 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1457/15).
Uzupełnił, że działanie wykonawcy polegające na "przerzucaniu” kosztów między
odrębnie rozliczanymi usługami płatnymi ryczałtem miesięcznie i usługami, których ilość
zleceń nie jest gwarantowana i budowaniu ceny w ten sposób, że cena za część stałą jest
wygórowana, a cena za część, która może zostać niezlecona jest znacznie zaniżona, jest
działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami, obowiązującymi w praktyce gospodarczej
i jednocz
eśnie zagraża interesowi nie tylko innych przedsiębiorców, ale przede wszystkim
zamawiającego (wyrok z dnia 23 maja 2016 r. sygn. akt. KIO 547/16; KIO 550/16; KIO 552/16).
W ocenie odwołującego cena ofertowa drugiego wykonawcy także zawiera rażąco
niskie
miesięczne ceny jednostkowe netto, tj. za:
o
odśnieżenie dachów w kwocie: 0 10 zł/m
2
,
o
usługi utrzymania czystości powierzchni wewnętrznych w budynkach w kwocie:
0,68 zł/m
2
.
KIO 2704/17
Uznał, że koszty usługi odśnieżania dachów przeniesiono na usługi ciągłe dotyczące
utrzymania terenów utwardzonych.
W odniesieniu do ceny
usługi utrzymania czystości powierzchni wewnętrznych
w budynkach
stwierdził, że zaoferowana przez tego wykonawcę cena nie pokrywa nawet
kosztów pracy, a tym samym pozostałych kosztów niezbędnych do wykonania usług takich
jak: koszty zapewnienia środków czynności, koszty transportu, koszty nadzoru, konserwacji
podłóg, prania firan i zasłon, czyszczenia rolet, żaluzji i verticali, mycia okien, w tym przy użyciu
sprzętu wysokościowego (wysięgnika, rusztowania), prania wykładzin dywanowych,
odkurzania mebli tapicerskich i innych.
Podkreślił, że ze wszystkich pozostałych ofert złożonych w przetargu wynika, że ceny
jednostkowe za sprzątanie budynków są ponad 2-krotnie wyższe niż oferowane przez
drugiego
wykonawcę.
Ocenił, iż w niniejszym przetargu postawione są szczególnie wysokie wymagania
dotyczące środków czystości (pkt VI Załącznika nr 12 SIWZ) – do prawidłowego oszacowania
codziennych kosztów zużycia materiałów higienicznych należy brać pod uwagę szacunkową
ilość osób przebywających w poszczególnych kompleksach: kompleks 0925 ok. 835 osób,
kompleks 6015 ok. 776 osób, kompleks 4577 ok. 41 osób, WKU Konin ok. 20 osób.
Uzupełnił, że osoby te będą przebywały na terenie kompleksów w ciągu dnia od
godz. 7
30
do godz. 15
30
, a w
kompleksie 4204 będzie przebywało ok. 500 osób 24h/dobę.
Wskazał też, że zamawiający w ciągu roku kalendarzowego przewiduje szkolenia dla
około 150 osób z częstotliwością 3 szkoleń w ciągu toku.
Wskazał nadto wymagania dotyczące zatrudnienia osób:
minimum 25 osób do realizacji usługi na powierzchniach wewnętrznych,
na podstawie umow
y o pracę osób bezpośrednio zaangażowanych do prac utrzymania
czystości powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych, za wyjątkiem osób sprawujących
samodzielne funkcje kierownicze.
Uzupełnił, że zamawiający nie określił wymiaru etatu – wymiar etatu pozostawił w gestii
wykonawcy, przy j
ednoczesnym założeniu, że przedmiot umowy będzie realizowany zgodnie
ze specyfikacj
ą techniczną wykonania i odbioru usług, a także z postanowieniami umowy.
Obliczył wskaźnik powierzchni wewnętrznej sprzątanej przez 1 osobę zatrudnioną na
u
mowę o prace na pełen etat (8 godzin): 36 320,93m
2
/25 os. = 1 452,83 m
2
.
P
odkreślił, że wskaźnik jest wysoki w stosunku do np. wymogów stawianych w wielu
przetargach na usługi tego samego rodzaju w obiektach wojskowych (np. w przetargu
Nr 74/ZP/15 powadzonym przez 31
Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zgierzu – na jednego
KIO 2704/17
pracownika nie może przypadać więcej niż 1000 m
2
do wykonywania usługi sprzątania
powierzchni wewnętrznych; w przetargu Nr 561z/2015 powadzonym przez 14 WOG Poznań
z
amawiający wymaga minimalnie 29 osób do obsługi 35.185,34 m
2
powierzchni wewnętrznych
kompleksu: Poznań, ul. Wojska Polskiego 86/90, co daje 1213m
2
/pracownika; w przetargu
Nr 82/kpw/inf/2015 prowadzonym przez KPW Gdynia na jednego pracowni
ka nie może
przypadać więcej niż 1000m
2
do wykonywania usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych).
Odwołując się do racjonalnego podejścia i praktyki w zakresie sprzątania powierzchni
wewnętrznych stwierdził, że jeden bardzo wydajny, pełnosprawny pracownik na wykonanie
sprzątania 100 m
2
powierzchni wewnętrznej musi przeznaczyć co najmniej:
5 min. na zamiecenie podłogi i opróżnienie koszy, 5 min. na umycie podłogi, 5 min. na
odkurzenie dywanu,
12 min. na mycie urządzeń sanitarnych (armatura, biała armatura,
wyposażenie sanitariatów, kosze na śmieci, deski sedesowe, parapety), co łącznie daje
ok. 27 minut czyli 0,45 godz., co oznacza,
że w ciągu 8 godzin ciągłej pracy (bez przerwy) jest
w stanie wykonać usługę sprzątania na powierzchni nie większej niż: 1 777,77 m
2
(100 m
2
* 8 godz./0,45 godz.).
Według odwołującego powyższy przykład potwierdza, że wskaźnik powierzchni
1 452,83 m
2
wyliczony na podstawie zatrudnienia min. 25 osób na pełen etat (8 godzin
dziennie) jest wysoki .
Zaznaczy
ł, iż zatrudnienie 25 osób w wymiarze krótszym niż pełen etat powoduje
automatycznie wzrost wskaźnika powierzchni koniecznej do sprzątania przez 1 pracownika,
tj. w przypadku zatrudnienia:
na 5/
6 etatu wskaźnik wynosi: 1743,40 m
2
,
na 3
/4 etatu wskaźnik wynosi: 1937,12 m
2
,
na1/2
etatu wskaźnik wynosi: 2905,67 m
2
.
Podniósł, że zatrudnienie pracowników niepełnosprawnych, którzy wolniej wykonują
czynności sprzątania i muszą, zgodnie z odrębnymi przepisami, krócej pracować w ramach
pełnego etatu, tj. 7 godzin, powoduje, iż wskaźnik ten odpowiednio rośnie.
Uznał, że niemożliwe jest wykonanie przedmiotu zamówienia w przypadku
zatrudnienia 25 pracowników na mniej niż 3/4 etatu, bowiem maksymalnie wydajność to ponad
1 800 m
2
powierzchni wewnętrznej do sprzątania.
Podkreślił, że niemożliwe jest zastąpienia pracy ludzkiej maszynami z uwagi na
kondygnacyjność budynków i trudności komunikacyjne (małe pomieszczenia).
Podał, że zgodnie z ofertą drugiego wykonawcy łączna cena za sprzątanie budynków
w całym okresie realizacji zamówienia (24 m-ce) wynosi 592 787,59 zł, co w przeliczeniu na
KIO 2704/17
sprzątaną powierzchnię daje cenę jednostkową 0,68 zł/m
2
;
miesięczne wynagrodzenie za
sprzątanie budynków wynosi 24 699,48 zł (592 787,59 zł/24 m-ce).
Podniósł, że biorąc pod uwagę miesięczny koszt jaki musi ponieść pracodawca
zatrudniający pracownika w oparciu o minimalną płacę obowiązującą od 01.01.2018 r.
w wysokości 2 520,00 zł/m-c można wyliczyć faktyczne zatrudnienie pracowników na umowę
o pracę. I tak:
w
przypadku zatrudnienia wszystkich osób na pełen etat powyższe wynagrodzenie
wystarcza na zatrudnienie 9,8 osób (24 699,48 zł/2520,00 zł/etat = 9,8 pracowników,
przypadku zatrudnienia wszystkich osób na 5/6 etatu (0,83 etatu) powyższe
wynagrodzenie wystarc
za na zatrudnienie 11,8 osób (24 699,48 zł/ 2520,00 zł/0,83
etatu = 11,
8 pracowników,
w
przypadku zatrudnienia wszystkich osób na 3/4 etatu (0,75 etatu) powyższe
wynagrodzenie wystarcza na zatrudnienie 13 osób (24 699,48 zł/ 2520,00 zł/ 0,75 etatu
= 13,07
pracowników,
w
przypadku zatrudnienia wszystkich osób na 1/2 etatu (0,5 etatu) powyższe
wynagrodzenie wystarcza n
a zatrudnienie 19,6 osób (24 699,48 zł/ 2520,00 zł/ 0,5
etatu = 1
9.6 pracowników.
Zdaniem odwołującego powyższe obliczenia wskazują, iż nawet w przypadku
zatrudnienia wszystkich 25 osób na 1/2 etatu cena sprzątania budynków zawarta w ww. ofercie
nie potwierdza spełnienia warunku w zakresie zatrudnienia 25 osób na umowę o pracę.
Uznał, iż przypadku pracownika zatrudnionego na 1/2 etatu wskaźnik sprzątanej przez
niego powierzchni wynosi aż 2905,67 m
2
,
co jest całkowicie nierealne.
U
znał, zastrzegając, że w praktyce jest to całkowicie niemożliwe, że pozyskanie do
realizacji
zamówienia
wszystkich
pracowników
z
umiarkowanym
stopniem
niepełnosprawności, a tym samym otrzymanie dofinansowania z PFRON dla każdego z nich
w
kwocie 1 125 zł/m-c, możliwe byłoby zatrudnienie: 17,7 pracowników
(24 699,48
zł/ (2 520,00-1 125), co oznaczałoby, że jeden pracownik (niepełnosprawny)
zatrudniony na pełen etat w ciągu 7 godzin dziennie musiałby sprzątnąć powierzchnię nie
mniejszą niż 1795 m
2
(36 320,93 m
2
/17,7 prac. x 718).
Stwierdził, że z powyższych obliczeń wynika, że cena za sprzątanie budynków
zadeklarowana
przez drugiego wykonawcę, nawet przy załażeniu dofinasowania ze środków
PFRON dla każdego pracownika:
n
ie pokrywa kosztów płac pracowników w ilości wymaganej w warunkach niniejszego
przetargu (min 25 osób),
KIO 2704/17
nie pokrywa kosztów zakupu środków czystości, higieny zgodnie z wymaganiami
SIWZ,
nie pokrywa kosztów utrzymania pracowników wynikających z Kodeksu Pracy (m.in.
zakup odzieży roboczej, środków higieny, badań lekarskich), nie pokrywa kosztów
zastępstwa pracowników przebywających na urlopach wypoczynkowych,
nie
pokrywa kosztów nadzoru,
nie pokrywa kosztów narzędzi i sprzętu (takich jak mopy, wiadra, miotły, odkurzacze,
wózki dla personelu sprzątającego),
nie pokrywa kosztów transportu,
nie pokrywa kosztów zabezpieczenia należytego wykonania umowy i innych
dodatkowych, które występują w trakcie realizacji umowy.
Zaznaczył, że w praktyce niemożliwe jest uzyskanie tak dużego dofinansowania
z PFRON,
tj. dla każdego z 25 pracowników sprzątających budynki bowiem wiąże się to
z zatrudnieniem osób:
k
tóre mają ograniczenia w wykonywaniu pewnych prac samodzielnie,
które wykonują usługę ze znacznie mniejszą wydajnością,
które mogą pracować maksymalnie 7 godzin dziennie,
którym, przysługuje dłuższy okres urlopu niż pracownikom pełnosprawnym,
dla których wskaźnik powierzchni sprzątania budynków wyrażony w m
2
na jednego
pracownika jest znacznie niższy niż 1 800 m
2
,
co oznacza, że comiesięczne dofinansowanie z tytułu zatrudnienia pracownika ze znacznym
stopniem niepełnosprawności z jednej strony wpłynie na obniżenie kosztów zatrudnienia, ale
jednocześnie spowoduje wzrost kosztów z tytułu zatrudnienia większej ilości pracowników tak,
aby możliwe było wykonanie wskaźnika powierzchni przypadającego na pracownika.
Oświadczył, że przedmiot zamówienia realizowany jest na terenie odległym od skupisk
ludzkich, gd
zie jest bardzo ograniczony dostęp do pracowników oraz, że wśród obecnie
realizujących zamówienie pracowników są jedynie 3 osoby niepełnosprawne.
Wskazał, że co do zasady wykonawca musi bazować na osobach miejscowych, które
dotychczas realizują przedmiotowe zamówienie, czego potwierdzeniem jest treść wyjaśnienia
SIWZ z 31.10.2017 r.
– pytanie nr 8: „Czy „Wykaz osób, które będą uczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia... "(załącznik nr 7 do SIWZ) musi zawierać osoby, które będą
faktycznie wykonywały przedmiot usługi, czy mogą to być osoby którymi dysponuje
Wyk
onawca, posiadające wymagane uprawnienia lub doświadczenie? Wykonawca
w przypadku wygrania przetargu i zawarcia umowy na świadczenie przedmiotowej usługi
KIO 2704/17
sprzątania zamierza zatrudnić osoby dotychczas wykonujące usługi, których personalia nie są
mu znane. ".
Wskazał, że w przypadku skorzystania z innych osób niż sprzątające obecnie
konieczne będzie ich zakwaterowanie, bądź pokrycie kosztów transportu, wobec czego
rzeczywiste koszty pracy znacznie
wzrosną powyżej 2 520,00 zł/m-c.
Stwierdził, że w przetargów przeprowadzanych w ostatnich dwóch latach na usługi
sprzątania w kompleksach wojskowych wynika, że miesięczne ceny jednostkowe wybranych
ofert za sprzątanie budynków są wyższe niż 1 zł/ m
2
, a o
ferty z cenami niższymi są odrzucane
jako rażące niskie (przetarg prowadzony przez 15 Wojskowy Oddział Gospodarczy ze
Szczecina
– 2017/S 136-280105, przetarg prowadzony przez 12 Wojskowy Oddział
Gospodarczy
w
Toruniu
– 2017/S 007-010217, przetarg prowadzony przez
6 Woj
skowy Oddział Gospodarczy Ustka-Lędowo Sekcja Obsługi Infrastruktury Lębork – BZP
nr 24794-2017, przetarg prowadzony
przez 13 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Grudziądzu
– 2017/S 069-130377, przetarg prowadzony przez Jednostkę Wojskową nr 2063 z Warszawy,
Nr sprawy: 038/17, przetarg nieograniczony prowadzony
przez 6 Wojskowy Oddział
Gospodarczy Ustka).
Uznał, że cena za sprzątanie budynków zawarta w drugiego wykonawcy jest rażąco
niska
, ponieważ niemożliwe jest wykonanie usługi zgodnie z wymaganiami SIWZ za cenę
0,68 zł/m
2
, chyba, że część wynagrodzenia za jej realizację zawarta jest w innych usługach
objętej zamówieniem.
Podniósł, że taka manipulacja cenami jednostkowymi prowadzi w efekcie do
przerzucania kosztów usług sprzątanie budynków z wyższą stawką podatku VAT (23%) na
koszty pozostałych usług z niższą stawką podatku VAT (8%) w celu osiągnięcia sprzecznej
z prawem korzyści w przetargu, polegającej na bezprawnym zaniżeniu kwoty podatku VAT
i łącznej ceny oferty.
Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 września 2012 r., sygn. akt
KIO 1934/12:
„Powyższe, co bezsporne, związane jest ze stawką podatku VAT od
poszczególnych usług objętych przedmiotem zamówienia i w konsekwencji zaniżenia stawki
za sprzątanie powierzchni wewnętrznych. Usługa sprzątania powierzchni wewnętrznych
objęta jest bowiem 23% stawką podatku VAT, a usługa sprzątania i odśnieżania terenów wokół
obiektów stawką 8%. Konsekwencją powyższego jest więc zaniżenie podatku VAT.
Odwołujący, przypisując poszczególnym z usług inne wartości niż rzeczywiście winny być im
przypisane, t
ak skonstruował cenę swojej oferty, że działanie to dało mu możliwość zdobycia
przewagi konkurencyjnej i w konsekwencji pozwoliłoby na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia. .)Tym samym w ocenie Izby zaistniały podstawy ku temu, aby przypisać
KIO 2704/17
Odwołującemu popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji z ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. ".
Uznał, że drugi wykonawca zastosował nieuczciwe praktyki rynkowe polegające na
manipulowaniu cenami jednostkowymi, które wpływają na wynagrodzenie w toku realizacji
umowy, nieodpowiadające faktycznemu wynagrodzeniu jakie powinien otrzymać wykonawca,
który zadeklarował realne ceny jednostkowe za ww. usługi, co stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
Powołał się także na opinii UZP: „W świetle znowelizowanego brzmienia art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, nie ulega wątpliwości, że zamawiający może powziąć wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę, także w sytuacji, gdy
cena oferty jest niższa np. 0 20% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej
wszystkich złożonych ofert, w okolicznościach związanych z konkretnym zamówieniem.
Zamawiający może wezwać wykonawcę również w każdej innej sytuacji, w której wysokość
ceny lub kosztu oferty, a nawet jedynie ich istotne części składowe budzą jego wątpliwości,
mimo iż cena całkowita lub koszt nie jest niższa niż szczególny ustawowy limit. W zakresie
is
totnych części zamówienia ważne jest, aby te części miały znaczenie dla całości wyceny
przedmiotu zamówienia (przy wynagrodzeniu ryczałtowym) albo jeśli są to istotne części
zamówienia, które stanowią przedmiot odrębnego wynagrodzenia (np. przy wynagrodzeniu
kosztorysowym).
’
Zdaniem odwołującego zamawiający zaniechał wyjaśnienia cen zawartych
w
obu kwestionowanych ofertach, gdyż sam błędnie wyliczył kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia – 2 900 613,30 zł.
Stwierdził, że uwzględniając zakres, warunki i wymagania niniejszego zamówienia oraz
istotne zmiany ustawowe, które miały miejsce w latach 2015-2017 w zakresie wynagradzania
pracowników w oparciu o umowę o pracę i umowę zlecenie koszty wykonania przedmiotowych
usług są znacznie wyższe niż w przypadku dotychczas realizowanej umowy, wobec czego nie
można określać możliwości finansowych jedynie na podstawie wartości dotychczasowej
umowy z uwzględnieniem zmian ilościowych zamawianych usług oraz prognozowanego na
dany rok średniorocznego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem.
Zdaniem odwołującego zamawiający, określając ww. kwotę nie uwzględnił istotnego
wzrostu kosztów pracy w stosunku do dotychczas realizowanej umowy, które stanowią
dominujący koszt w cenie zamówienia, w związku z obowiązkiem zatrudnienia wszystkich
osób sprzątających (na powierzchniach wewnętrznych oraz na terenach zewnętrznych) na
umowę o pracę, zgodnie z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, który to przepis nie obowiązywał
w postępowaniu poprzedzającym zawarcie dotychczasowej umowy.
W ocenie o
dwołującego powyższa kwota nie zawiera wzrostu:
KIO 2704/17
kosz
tów osobowych w wyniku przejścia pracowników z umów zleceń na umowy
o pracę,
kosztów osobowych jakie musi ponieść wykonawca jako pracodawca wobec zmiany
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę z dniem 01.01.2018 r.
Stwierdził także, że kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia w Zadaniu nr 1 nie uwzględnia wartości wynikającej z dodatkowej umowy na
dostarczenie środków higienicznych dla zwiększonej liczby użytkowników o żołnierzy
kontyngentów międzynarodowych.
Podsumował, że ceny obu kwestionowanych ofert jak i kwota, jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na realizację Zadania nr 1 są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia, bowiem za takie ceny nie można wykonać przedmiotu niniejszego zamówienia
zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego w SIWZ i zgodnie z odrębnymi
przepisami.
W odniesieniu do kolejnego zarzutu odwołujący podał, że zamawiający, pismem
z 15.11.2017
r. wezwał przystępującego do wyjaśnienia pełnomocnictwa udzielonego P.G.,
który podpisał ofertę oraz Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ) – zamawiający
prosi
ł o wyjaśnienie czy P.R. był osobą umocowaną do udzielenia i podpisania
pełnomocnictwa do reprezentowania dla P.G..
Wskazał, że wyjaśnienia jakich udzielił przystępujący nie potwierdziły, że P.R. był
osobą umocowaną do udzielenia i podpisania pełnomocnictwa dla P.G. na dzień udzielenia
pełnomocnictwa, tj. 1 lutego 2017 roku wobec czego zamawiający, pismem z 27.11.2017 r.,
wezwał przystępującego do złożenia odpisu zupełnego z KRS – przystępujący nie złożył ww.
dokumentu niezbędnego, w ocenie odwołującego, do przeprowadzenia postępowania. Podał,
że zamiast odpisu zupełnego z KRS przystępujący złożył nowe pełnomocnictwo dla P.G. i M.S.
podpisane przez urzędującego obecnie Wiceprezesa K.T., datowane na 06.11.2017 r.
Stanął na stanowisku, że z dokumentów przedłożonych przez przystępującego nie
wynika, że P.R. był w dniu 1 lutego 2017 roku osobą umocowaną do udzielenia
pełnomocnictwa, lecz wynika jedynie, że pełnił funkcję członka zarządu w od 08.11.2016 r. do
15.02.2017r. oraz 23.05.2017 r.
Wedle odwołującego brak wykonania zobowiązania zamawiającego do przedłożenia
zupełnego odpisu KRS powoduje, że wątpliwość zamawiającego dotycząca umocowania
członka zarządu w dniu podpisania pełnomocnictwa nie została wyjaśniona. Uzupełnił, że brak
zupełnego odpisu KRS, o który wzywał zamawiający, nie pozwala zweryfikować jak wyglądał
skład zarządu przystępującego 1 lutego 2017 roku i czy np. P.R. nie został tymczasowo ze
KIO 2704/17
stanowiska odwołany, co – podał odwołujący – nie jest sytuacją niemożliwą, a wręcz
stosunkowo często występującą w rzeczywistości.
Stwierdził, że dane wynikające z KRS korzystają z domniemania prawdziwości.
Podniósł jednocześnie, że teoretycznie mogła zdarzyć się sytuacja, że pomiędzy
poszczególnymi odpisami KRS P.R. był odwołany i znowu powołany (np. odwołany
31 stycznia 2017
r. i powołany 2 lutego 2017 r., co oznacza że 1 lutego 2017 r. nie mógł
podpisać pełnomocnictwa).
Jeżeli tak było, wywodził odwołujący, to w KRS powinny znaleźć się odpowiednie
uchwały, a ich odzwierciedleniem jest zupełny odpis KRS, o który wzywał zamawiający.
Uznał, że tylko taki rodzaj odpisu KRS pozwala ustalić dokładne okresy kadencji
członków zarządu, podczas gdy z treści ostatniej odpowiedzi przystępującego wynika, że
wykonawca ten nie wykonał zobowiązania zawartego w wezwaniu i nie przedłożył zupełnego
odpisu KRS, a jedynie
odpis aktualny na dzień 15.02.2017 roku.
Podniósł, że skoro zamawiający w pierwszym wezwaniu powziął wątpliwości, co do
faktu, czy P.R. w dacie 1 lutego 2017 roku
był członkiem zarządu, bo odpisy
z 08.11.2016 r. oraz z 23.05.2017 r.
tego nie wyjaśniają, to przedłożony w ostatniej odpowiedzi
odpis KRS z 15.02.2017 r.
, też tego nie wyjaśnia, zaś zobowiązanie przedłożenia zupełnego
odpisu KRS nie zostało wykonane.
Wskazał, że inną kwestią jest fakt, że przystępujący przedłożył pełnomocnictwo
z
06.11.2017
r.
dla
P.G.
podpisane
przez
p
owołanego
uchwałą
z 12.07.2017
r. wiceprezesa zarządu K.T. – nadal, wobec braku zupełnego odpisu KRS, który
z
amawiający słusznie uznał za niezbędny, nie wiadomo, czy K.T. 06.11.2017 r. nadal pełnił
funkcję członka zarządu. Dodał, że przystępujący przedłożył jedynie uchwałę o jego
powołaniu, z której jednak nie może wynikać, czy osoba ta pełniła nadal swoją funkcję w dniu
podpisania drugiego pełnomocnictwa tj. 06.11.2017 r.
Stanął na stanowisku, że wątpliwości zamawiającego wyjaśniłby jedynie dokument
żądany przez zamawiającego, tj. zupełny odpis KRS.
Odwołujący wskazał, że zamawiający w obu ww. wezwaniach powołał się na
niewłaściwą podstawę prawną, a mianowicie na art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wyjaśnienie treści
oferty, zamiast na art. 26 ust.3 ustawy (w
yjaśnienie lub uzupełnienie innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania). Uznał, że poza sporem pozostaje fakt, iż
wezwania z
amawiającego dotyczyły pełnomocnictwa, a nie treści oferty.
Podał, że zgodnie z treścią wezwań zamawiający:
1. pismem z 15.11.2017
r. dokonał czynności wezwania do wyjaśnienia pełnomocnictwa,
2. pismem z 27.11.2017
r. dokonał ponownego wezwania do wyjaśnienia pełnomocnictwa oraz
do złożenia odpisu zupełnego z KRS.
KIO 2704/17
Odwołujący stanął na stanowisku, że zamawiający pomimo przywołania przepisu
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
nie zastosował go, gdyż opisana w wezwaniach procedura
odpowiada procedurze przewidzianej w art. 26 ust.3 ustawy Pzp.
Wskazał, że zarówno pełnomocnictwo jaki i odpis zupełny z KRS to „inne dokumenty
niezbędne do przeprowadzenia postępowania”, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Uznał, że w opisanej sytuacji zamawiający nie był uprawniony do zastosowania normy
prawnej zawartej w art. 26 ust. 3a ustawy Pzp
, która nie przewiduje wezwania do wyjaśnienia
pełnomocnictwa, lecz przewiduje jedynie wezwania do jego złożenia, jeżeli wykonawca nie
złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył wadliwe pełnomocnictwa.
Zdaniem odwołującego zamawiający dokonał dwukrotnie wezwania na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
– pierwsze to wezwanie do wyjaśnienia pełnomocnictwa, drugie to
wezwanie do uzupełnienia dokumentu niezbędnego do przeprowadzenia postępowania
w postaci o
dpisu zupełnego z KRS; w odpowiedzi na pierwsze wezwanie przystępujący nie
wyjaśnił pełnomocnictwa, zaś w odpowiedzi na drugie nie złożył dokumentu wymaganego
w wezwaniu.
Podniósł, że zasadą jest jednokrotne wezwanie w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp
w zakresie tych samych dokumentów.
Podsumował, że nieuzupełnienie, w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust.3
ustawy Pzp
dokumentu potwierdzającego umocowanie do udzielenia pełnomocnictwa stanowi
o obowiązku odrzucenia oferty przystępującego na podstawie 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
W ocenie odwołującego wykazał on w odwołaniu, że oferta przystępującego podlega
odrzuceniu i ja
ko taka nie powinna być wybrana, tym samym znajduje potwierdzenie zarzut
naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 28 grudnia 2017 roku, Odpowiedzi zamawiającego na
odwołanie (pismo z dnia 5 stycznia 2018 roku), dodatkowych stanowisk pisemnych
odwołującego: z dnia 5 i 8 stycznia 2018 roku, Pisma procesowe przystępującego z dnia
8
stycznia 2018 roku, a także stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych w toku
posiedzenia i rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ic
h, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
KIO 2704/17
Skład orzekający Izby ustalił także, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiaj
ącego przepisów ustawy, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Bezpodstawne zaniechanie odrzuceni
a dwóch ofert sklasyfikowanych przez ofertą
odwołującego oznacza, że stwierdzenie w tym zakresie naruszeń przepisów ustawy Pzp
dawałoby odwołującemu szansę na uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia – to oferta odwołującego byłaby
ofertą najkorzystniejszą
Poza sporem był fakt, że oferta odwołującego przewyższa kwotę, jaką zamawiający
podał przed otwarciem ofert (art. 86 ust. 3 ustawy Pzp), tj. kwotę jaką zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia.
Jednak fakt ten nie może prowadzić do unieważnienia postępowania (a tym samym do
niemożności udzielenia zamówienia odwołującemu), o ile zamawiający może zwiększyć tę
kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty (art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp).
Stanowisko zamawiającego co do możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie
zamówienia nie było do jasne – na posiedzeniu zamawiający oświadczył, że „cena ofertowa
odwołującego znacząco przewyższa kwotę jaką zamawiający planuje przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia i nie przewiduje możliwości jej zwiększenia”, na rozprawie
oświadczył „iż na dzień dzisiejszy nie ma możliwości zwiększenia środków finansowych.
Dodatkowo oświadcza, iż w trakcie przerwy uzyskał ustne potwierdzenie od kierownika
Technicznego Utrzymania Nieruchomości, iż jest to kwota ostateczna.”.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że zamawiający nie wykazał, że nie
może zwiększyć kwoty na sfinansowanie zamówienia do wysokości ceny ofertowej
odwołującego.
Zarzuty
wadliwej oceny oferty złożonej przez przystępującego oraz drugiego
wykonawcę, poprzez zaniechanie zbadania rażąco niskich cen składowych tych ofert celem
wykluczenia podstaw do odrzucenia tych ofert jako ofert stanowiących czyn nieuczciwej
konkurencji nie potwierdził się.
Odwołujący nie zaprezentował w tym zakresie żadnej argumentacji, błędnie
utożsamiając fakt, że zamawiający nie wezwał ani przystępującego, ani drugiego wykonawcy
do złożenia wyjaśniania istotnych części składowych z brakiem zbadania cen składowych tych
wykonawców w ogóle.
KIO 2704/17
Odmienne ocena przez zamawiającego i odwołującego charakteru zaoferowanych
przez przystępującego i drugiego wykonawcę cen składowych w żadnym razie nie może
prowadzić do wniosku, że zamawiający w ogóle cen tych nie badał.
Zarzut zaniechania
wezwania do wyjaśnienia istotnych części składowych ofert
przystępującego i drugiego wykonawcy, które są rażąco niskie w związku z zaoferowaniem
przez ww. wykonawców rażąco niskich i nierealnych cen jednostkowych wobec uznania, że
ceny i istotne części składowe ww. ofert nie budzą wątpliwości co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w SIWZ
i nie wydają się rażąco niskie potwierdził się.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
P
odkreślić należy, że zgodnie z postanowieniami SIWZ (Część XIII Opis sposobu
obliczenia ceny pkt 7)
zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek, aby zarówno cena
podana w ofercie (cena łączna), jak i cena jednostkowa za m
2
powierzchni obejmowała
wszystkie koszty wykonawcy związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia (łącznie
z podatkiem VAT) oraz warunkami stawianymi przez zama
wiającego, tj.
koszty wynagrodzenia osób wykonujących przedmiot zamówienia,
koszty materiałów,
koszty użytkowania sprzętu niezbędnego do realizacji przedmiotu zamówienia,
koszty ubezpieczenia i inne opłaty nie wymienione, które mogą wystąpić przy realizacji
umowy (zysk, narzuty, podatki, pozostałe składniki cenotwórcze),
wszelkie inne koszty niewymienione, a niezbędne do należytego wykonania
zamówienia (rabaty, upusty).
Oczekiwanie to odpowiada przyjętemu przez zamawiającego sposobowi rozliczeń
między stronami – „(…) wykonawca będzie rozliczany według faktycznie zrealizowanych usług
w przeliczeniu na m
2
(…)” (§ 5 ust. 3 wzoru umowy, stanowiącej załącznik nr 17 do SIWZ).
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: (…)”
KIO 2704/17
Poza sporem był fakt, że ceny jednostkowe to istotne części składowe całkowitej ceny
ofertowej.
Zamawiający nie kwestionował znaczenia cen jednostkowych dla rozliczeń umowy.
Odmienna była natomiast ocena charakteru zaoferowanych przez przystępującego
i drugiego wykonawcę cen jednostkowych.
Zamawiający twierdził, że brak było podstaw do powzięcia wątpliwości co do
możliwości wykonania zamówienia przez obu wykonawców za zaoferowane ceny
jednostkowe.
Odwołujący twierdził natomiast, że są to ceny rażąco niskie, tj.
w
przypadku przystępującego chodzi o:
o
cenę jednostkową za utrzymanie terenów zewnętrznych zielonych w kwocie
0,01 zł/m
2
,
o
cenę jednostkową utrzymania i mineralizacji pasów ppoż. w kwocie 0,01 zł/m
2
,
o
cenę jednostkową za odśnieżanie dachów w kwocie 0,10 zł/m
2
przypadku drugiego wykonawcy chodzi o:
o
cenę jednostkową za odśnieżanie dachów w kwocie 0,10 zł/m
2
,
o
cenę jednostkową za utrzymanie czystości powierzchni wewnętrznych
w budynkach w kwocie
cenę jednostkową za odśnieżanie dachów w kwocie
0,68
zł/m
2
.
Zamawiający, powołując się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
21 września 2009 roku zapadły w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1126/09 (str. 3 Odpowiedzi na
odwołanie), wskazał, że „(…) punktami odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny są
przede wszystkim:
1)
wartość przedmiotu zamówienia,
2) ceny innych ofert
złożonych w postępowaniu, a także
3)
wiedza, doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków rynkowych jakimi
dysponują członkowie komisji zamawiającego”.
Stanowisko to skład orzekający podziela, zastrzegając, że wartość przedmiotu
zamówienia to wartość ustalona przez zamawiającego z należytą starannością (w przypadku
usług w szczególności z zastosowaniem art. 34 ust. 1 ustawy Pzp) przed wszczęciem
postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, powiększona o należny podatek od
towarów i usług (art. 90 ust. 1a ustawy Pzp).
Zidentyfikowanych powyżej punktów odniesienia, co do zasady, nie kwestionował
także odwołujący.
KIO 2704/17
Dla oceny, czy zaoferowane przez przystępującego oraz drugiego wykonawcę ceny
jednostkowe winny wydać się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i wzbudzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia należy zatem dokonać analizy relacji tych cen do trzech ww. punktów odniesienia.
W pkt. 2
Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego (DRUK ZP-PN)
[dalej „Protokół”] zamawiający podał, że wartość
zamówienia (netto) dla zadania 1 wynosi 2 527,00 zł, w tym:
wartość zamówień z art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz art. 134 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp wynosi
1 263
648,50 zł,
wartość opcji 1 010 918,80 zł
czyli łącznie w wartości 2 527,297,00 zł ujęto 2 274 567,30 zł.
Oznacza to, że ustalona przez zamawiającego wartość zamówienia podstawowego
wynosi 252
729,70 zł netto i, nawet przy zastosowaniu jednej stawki podatku VAT w wysokości
23%, 310
857,531 zł brutto.
W pkt. 11
ppkt 2 Protokołu zamawiający wskazał kwotę 2 900 613,30 zł jako kwotę,
jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia dla zadania 1.
W Odpowiedzi na odwołanie (str. 4, pkt II) zamawiający, wnioskując
o „korespondowaniu” ceny oferty przystępującego z ustaleniami zamawiającego, błędnie
przyrównał cenę przystępującego (błędnie również wskazując 2 386 853,10 zł zamiast
2 768
855,94 zł) do kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia dla
zadania 1
, zamiast ustalonej przez siebie wartości zamówienia podstawowego w zadaniu 1,
powiększonej o wartość VAT, czyli – jak wskazano powyżej – 310 857,531 zł brutto.
Jednakże tak „kosmiczna” rozbieżność pomiędzy wartością zamówienia z VAT
(310
857,531 zł) a cenami ofertowymi (od ok. 2,7 mln zł do ok. 4,6 mln zł) oraz kwotą, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia czyni ustaloną przez
zamawiającego wartość zamówienia niewiarygodną, a tym samym wartością, która nie może
stanowić miarodajnego punktu odniesienia dla zaoferowanych przez wykonawców
w przedmiotowym postępowaniu cen.
Nadto dostrzeżenia wymaga, że zamawiający nie twierdził, iż zaoferowane przez
przystępującego oraz drugiego wykonawcę ceny jednostkowe korespondują z cenami
jednostkowymi, jakie zamawiający przyjął dla wyceny.
Warto w tym miejscu wskazać, że w pkt. 2 ppkt 4 Protokołu zamawiający –
w odniesieniu do zadania 1
– podał, że wartość zamówienia została ustalona na podstawie
„cen jednostkowych umowy nr 32/2016/W z dnia 22.11.2016r. oraz aneksu nr 1 z dnia
03.01.2017r. do umowy 22/2015/W z dnia 08.12.2015r.
”
KIO 2704/17
Umowa nr 32/2016/W została przez zamawiającego załączona do Odpowiedzi na
odwołanie – cena jednostkowa utrzymania powierzchni zewnętrznych zielonych to 0,01 zł/m
2
oraz cena jednostkowa utrzymania powierzchni utwardzonych to 0,09 zł/m
2
.
Aneks nr 1 do umowy 22/2015/W został załączony przez odwołującego do jego
stanowiska pisemnego (pismo z dnia 8 stycznia 2017 roku)
– cena jednostkowa utrzymania
powierzchni
wewnętrznych to 1,28 zł/m
2
oraz 2,06
zł/m
2
(Przybrodzin),
zewnętrznych zielonych
to 0,03
zł, utrzymania powierzchni utwardzonych to 0,14 zł/m
2
, cena jednostkowa „dach to
0,22 zł/m
2
oraz cena jednostkowa pasy ppoż to 0,15 zł/m
2
.
Niejasnym
– w świetle informacji zawartych w Protokole – pozostaje, jakie ceny
jednostkowe przyjął zamawiający skoro niektóre z cen (powierzchnie zewnętrzne) zostały
wskazane zarówno w umowie, jak i w aneksie (zamawiający „wybrał” cenę z umowy albo
aneksu, uśrednił je ?). Podkreślenia także wymaga, że jedynymi cenami jednostkowymi,
będącymi podstawą ustalenia wartości zamówienia mogły być – w odniesieniu do powierzchni
wewnętrznych – ceny z aneksu (1,28 zł oraz 2,06 zł), ponieważ umowa nr 32/2016/W
z dnia 22 listopada 2016 roku
, jak wynika choćby z jej § 1 ust. 1, w ogóle nie dotyczyła
powierzchni wewnętrznych, a jedynie zewnętrznych (powierzchni utwardzonych i zielonych).
W nadesłanej przez zamawiającego dokumentacji postępowania znajduje się
tabelaryczne zestawienie
– ustalenie wartości szacunkowej zamówienia dla zadania 1 (karta
153), w którym przyjęto następujące ceny:
o
cenę jednostkową za utrzymanie terenów zewnętrznych zielonych w kwocie
0,02
zł/m
2
,
o
cenę jednostkową utrzymania i mineralizacji pasów ppoż. w kwocie 0,15 zł/m
2
,
o
cenę jednostkową za odśnieżanie dachów w kwocie 0,22 zł/m
2
o
cenę jednostkową za utrzymanie czystości powierzchni wewnętrznych
w budynkach w kwocie cenę jednostkową za odśnieżanie dachów w kwocie
1,28
zł/m
2
.
Powyższe potwierdza także wniosek, iż ustalona przez zamawiającego wartość
zamówienia podstawowego nie może stanowić miarodajnego punktu odniesienia dla
zaoferowanych przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu cen całkowitych.
Analizując w drugiej kolejności ceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu
(złożono 4 oferty), wskazać należy, że oferty te zawierały ceny na dwóch znacząco różniących
się poziomach. Dwie oferty były na poziomie powyżej 2,7 mln zł (oferta przystępującego
i drugiego wykonawcy, tj. Hysperyd)
, dwie na poziomie powyżej 4,2 mln zł
(w tym oferta odwołującego).
KIO 2704/17
Ceny jednostkowe odwołującego, co wynika z pisma odwołującego z dnia
8 stycznia 2018 roku (Formularz cenowy),
wynosiły:
o za utrzymanie tere
nów zewnętrznych zielonych – 0,03 zł/m
2
(zamawiający
przyjął w ww. wycenie 0,02 zł/m
2
,
o
cenę jednostkową utrzymania i mineralizacji pasów ppoż. – 0,15 zł/m
2
(zamawiający także przyjął w ww. wycenie 0,15 zł/m
2
),
o
cenę jednostkową za odśnieżanie dachów – 0,22 zł/m
2
(zamawiający także
przyjął w ww. wycenie 0,22 zł/m
2
),
o
cenę jednostkową za utrzymanie czystości powierzchni wewnętrznych
w budynkach
– 1,28 zł/m
2
(zamawiający także przyjął w ww. wycenie
1,28 zł/m
2
).
Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, że gdyby zamawiający miał porównywać
ceny ofertowe do wartość szacunkowej zamówienia podstawowego powiększonej o wartość
VAT (dla przypomnienia
– 310 857,531 zł brutto) to musiałby dojść do wniosku, że
w odniesieniu do wszystkich wykonawców winien uruchomić procedurę wyjaśnień i to nie
z zastosowaniem przepisu art. 90 ust. 1, ale art. 90 ust. 1a ustawy Pzp
(różnice powyżej 30%).
Gdyby zaś zamawiający miał porównywać jednostkowe ceny ofertowe do cen
jednostkowych przyjętych przez siebie w wycenie (karta 153) to musiałby zestawić :
w przypadku przystępującego:
o
cenę jednostkową za utrzymanie terenów zewnętrznych zielonych w kwocie
0,01 zł/m
2
z kwotą 0,02 zł/m
2
(co stanowi 50%),
o
cenę jednostkową utrzymania i mineralizacji pasów ppoż. w kwocie 0,01 zł/m
2
z kwotą 0,15 zł/m
2
(co stanowi 6,7%),
o
cenę jednostkową za odśnieżanie dachów w kwocie 0,10 zł/m
2
z kwotą
0,22 zł/m
2
(co stanowi 45,4%),
w przypadku drugiego wykonawcy:
o
cenę jednostkową za odśnieżanie dachów w kwocie 0,10 zł/m
2
z kwotą
0,22
zł/m
2
(co stanowi 45,4%),
o
cenę jednostkową za utrzymanie czystości powierzchni wewnętrznych
w budynkach w kwocie 0,68 zł/m
2
z kwotą 1, 28 zł/m
2
(co stanowi 53 %),
i w konsekwencji dojść do wniosku, że różnice na takim poziomie, choć automatycznie nie
mogą zostać uznane za rażąco niskie (jak trafnie wskazał zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie – str. 4 pkt II: „w dzisiejszej rzeczywistości gospodarczej różnice te kształtują się
nawet na poziomie 50% i nie stanowią o rażąco niskiej cenie”), to wywołują wątpliwości co do
KIO 2704/17
możliwości wykonania zamówienia przez obu wykonawców za zaoferowane ceny
jednostkowe.
Analizując wreszcie wiedzę, doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków
rynkowych, jakimi dysponowali
członkowie komisji zamawiającego przy badaniu i ocenie
zaoferowanych ce
n jednostkowych, uznać należy, wobec braku wskazania przez
zamawiającego innej wiedzy, doświadczenia i rozeznania niż wynikająca z prowadzonej przez
zamawiającego dokumentacji postępowania, że pokrywają się z omówionymi powyżej
informacjami wynikającymi z pkt. 2 ppkt 3 i 4 Protokołu, a także wyceny – karta 153.
Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający Izby uznał, że zamawiający dopuścił się
zaniechania wezwania do wyjaśnienia istotnych części składowych (cen jednostkowych) ofert
przystępującego i drugiego wykonawcy wobec uznania, że nie budzą wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego w SIWZ i nie wydają się rażąco niskie, czym naruszył nie tylko przepis art. 90
ust. 1
, ale także art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
W konsekwencji
skład orzekający Izby nakazał zamawiającemu wezwanie obu
wykonawców do złożenia, w trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnień co do
zaoferowanych cen jednostkowych, tj.
w
przypadku przystępującego:
o ceny jednostkowej
za utrzymanie terenów zewnętrznych zielonych,
o ceny jednostkowej
utrzymania i mineralizacji pasów ppoż.,
o ceny jednostkowej
za odśnieżanie dachów,
przypadku drugiego wykonawcy:
o ceny jednostkowej
za odśnieżanie dachów,
o ceny jednostkowej
za utrzymanie czystości powierzchni wewnętrznych
w budynkach.
Wyjaśnienia obu wykonawców (o ile zostaną złożone) winny zostać zbadane przez
zamawiającego w szczególności pod kątem wymogu, o którym mowa w części XIII pkt 7 SIWZ,
co
pozwoli także ustalić, czy jakiekolwiek z cen jednostkowych dotyczących usług okresowych
zostały przerzucone na ceny jednostkowe dotyczące usług ciągłych.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego i drugiego wykonawcy jako ofert
stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji oraz zarzut uznania, że ceny tych ofert nie są
rażąco niskie nie potwierdziły się.
KIO 2704/17
Ocena oferty wykonawca jako zawierającej cenę rażąco niską i jej automatyczne
odrzucenie czy to na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3, czy art. 89 ust. 1 ust. 4 ustawy Pzp, bez
zastosowania przez zamawiającego obligatoryjnego postępowania wyjaśniającego w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp byłaby oceną wadliwą, dokonaną z naruszeniem tego przepisu,
a w konsekwencji oceną, która nie może prowadzić do odrzucenia oferty.
Zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez
dwukrotne wezwanie przystępującego do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania dotyczących pełnomocnictwa udzielonego
P.G. (1) oraz poprzez
wadliwą ocenę wyjaśnień i uzupełnień dotyczących tego
pełnomocnictwa (2), a tym samym zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego jako oferty
nieważnej na podstawie odrębnych przepisów nie potwierdziły się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zamawiający zażądał, aby oferta zawierała pełnomocnictwo w szczególności do
podpisania oferty (w formie oryginału lub poświadczonej notarialnie za zgodność z oryginałem
kopii), o ile prawo do jej podpisania nie wynika z innych dokumentów złożonych wraz z ofertą
– część XI pkt 1 lit. f SIWZ.
Zamawiający wskazał jednocześnie, że „w przypadku podpisania oferty przez osobę
niewymienioną w dokumencie potwierdzającym uprawnienie do występowania w obrocie
prawnym
– należy dołączyć pełnomocnictwo w oryginale lub jego kopię poświadczoną
notarialnie lub dokument potwierdzający uprawniający do podpisania oferty (w przypadku
kserokopii potwierdzone za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę).” – część XI pkt 2 lit. c
SIWZ.
Zgodnie z opracowanym przez
zamawiającego wzorem Formularza ofertowego,
stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ wykonawca miał złożyć oświadczenie co do osoby/osób
upoważnionych do reprezentacji wykonawcy „na mocy informacji zawartych w KRS/CEIDG)
na dzień podpisania oferty”.
Oferta p
rzystępującego została podpisana przez P.G..
W Formularzu ofertowym przystępujący złożył oświadczenie o treści: „Oświadczam, iż
poniżej wskazana osoba/osoby są upoważnione do reprezentacji Wykonawcy (na mocy
informacji w KRS/CEIDG) na dzień podpisania oferty: P.G. – pełnomocnictwo”.
KIO 2704/17
Wraz z Formularzem ofertowym przystępujący złożył pełnomocnictwo nr 58/02/2017
dla P.G. z dnia 1 lutego 2017 roku udzielone przez P.R. Wiceprezesa Impel Cleaning Sp. z
o.o.
Zakres pełnomocnictwo nie był przez odwołującego kwestionowany.
Pismem z dnia 27 listopada 2017 roku zamawiający, z powołaniem się na przepis
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień „czy Pan P.R. był
osobą umocowaną do udzielenia i podpisania pełnomocnictwa na dzień jej dokonania? Z
dokumentów rejestrowych Wykonawcy dostępnych Zamawiającemu nie wynika, aby Pan P.R.
był osoba umocowaną do udzielenia pełnomocnictwa.”
Pismem z dnia 28 listopada 2017 roku przystępujący wyjaśnił, że „Pan P.R. w dniu
udzielenia
pełnomocnictwa
nr
58/02/2017
dla
Pana
P.G.
tj.
w
dniu
1 lutego 2017 r. był uprawniony – jako urzędujący wówczas Wiceprezes Zarządu Spółki Impel
Cleaning sp. z o.o.
– do samodzielnego reprezentowania tejże Spółki, w tym do udzielania
pełnomocnictw.” Na potwierdzenie powyższego przystępujący załączył:
Protokół Zwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Impel Cleaning Sp. z o.o. z dnia
12 lipca 2017 roku, w którym (Uchwała nr 8 „w sprawie powołania Zarządu na nową
kadencję”) znajduje się w szczególności treść: „Zwyczajne Zgromadzenie Wspólników
powołuje Zarząd na nowa kadencję w następującym składzie: (…)” – wskazano pięć
osób, wśród których nie wskazano P.R.,
Informację odpowiadającą odpisowi aktualnemu z Rejestru Przedsiębiorców – stan na
dzień 8 listopada 2016 roku, w której w której jako datę ostatniego wpisu (42) wskazano
„30.06.2016”w Dziale 2 Rubryka 1 podano czteroosobowy skład zarządu, wśród nich
(poz. 2)
– P.R. jako Wiceprezes zarządu (każdy z członków zarządu uprawniony do
składania i podpisywania oświadczeń w imieniu spółki).
Pismem z dnia 28 listopada 2017 roku,
z powołaniem się na przepis
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do złożenia „dalszych wyjaśnień
pełnomocnictwa”, stwierdzając, że ze złożonych wyjaśnień, odpisów KRS i uchwały nie
wynika, że P.R. w dniu 1 lutego 2017 roku był wiceprezesem zarządu (stwierdził, że funkcję
sprawował od 1 stycznia 2016 roku do dnia 31 grudnia 2016 roku).
Zamawiający zawarł następującą treść: „Zamawiający prosi o wyjaśnienie czy Pan P.R.
był osobą umocowaną do udzielenia i podpisania pełnomocnictwa do reprezentowania przez
P.G.
na dzień jej dokonania, czyli 1 lutego 2017r. oraz załączenie stosownego dokumentu
potwierdzającego uprawnienia do podpisania oferty, czyli odpisu zupełnego KRS. Z
KIO 2704/17
dokumentów rejestrowych Wykonawcy dostępnych Zamawiającemu nie wynika, aby Pan P.R.
był
osobą
umocowaną
do
udzielenie
pełnomocnictwa
w tym dniu.”
Pismem z dnia 1 grudnia 2017 roku przystępujący wyjaśnił, że „w dniu 01.02.2017 r.
pan P.R.
był uprawniony – jako urzędujący wówczas Wiceprezes zarządu Spółki Impel
Cleaning Sp. z o.o.
– do samodzielnego reprezentowania tejże Spółki, w tym do udzielania
pełnomocnictw”. Na potwierdzenie załączył m.in. Informację odpowiadającą odpisowi
aktualnemu
z Rejestru Przedsiębiorców – stan na dzień 15 lutego 2017 roku,
w której jako datę ostatniego wpisu (43) wskazano „27.01.2017” oraz w Dziale 2 Rubryka 1
podano
sześcioosobowy skład zarządu, wśród nich (poz. 2) – P.R. jako Wiceprezes zarządu
(każdy z członków zarządu uprawniony do składania i podpisywania oświadczeń
w imi
eniu spółki).
Pismem z dnia 6 grudnia 2017 roku zamawiający wezwał przystępującego, na
podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wskazanych dokumentów, na co
przystępujący odpowiedział przy piśmie z dnia 12 grudnia 2017 roku.
Pismem z dnia 15 grudnia 2017 roku zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
w zadaniu 1 jako najkorzystniejszej oferty przystępującego.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
W p
ierwszej kolejności dostrzec należy, że odwołujący – stawiając zarzut dotyczący
dwukrotnego wezwania przystępującego – błędnie „sumuje” wezwanie do złożenia wyjaśnień
z wezwaniem do złożenia dokumentu [„(…) Zamawiający dokonał dwukrotnie wezwania na
podstawie (…). Pierwsze z nich to wezwanie do wyjaśnienia pełnomocnictwa,
a drugie to wezwanie do uzupełnienia dokumentu (…) – str. 22 odwołania].
Przyjęcie zaprezentowanego przez odwołującego sposobu rozumienia „liczenia”
wezwań prowadziłoby w istocie do wniosku, że zamawiający może zażądać od wykonawcy
albo
złożenia wyjaśnień, albo złożenia dokumentów, co pozostaje wprost sprzeczne
z brzmieniem przywoływanego przez odwołującego – jako właściwego w tym przypadku –
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że art. 26 ust. 3 ustawy Pzp brzmi: „Jeżeli
wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
KIO 2704/17
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień
w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia
lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania.”
Brzmienie to nie pozostawia wątpliwości (użyto „lub”, a nie „albo”), że zamawiający
wedle własnego oglądu i oceny sytuacji (co najmniej):
wzywa wykonawcę wyłącznie do złożenia wyjaśnień,
wzywa wykonawcę wyłącznie do złożenia dokumentów,
poprzedza
wezwanie do złożenia dokumentów wezwaniem do złożenia wyjaśnień,
wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień po uprzednim wezwaniu do złożenia
dokume
ntów.
Dodatkowo skład orzekający Izby wskazuje (nie było to kwestionowane przez
odwołującego), że „liczba” kierowanych przez zamawiającego do wykonawcy wezwań do
złożenia wyjaśnień nie jest limitowana (tytułem przykładu choćby wyrok z 24 lutego 2012 roku
zapadły w sprawie o sygn. akt KIO 281/12, KIO 290/12 wskazany przez zamawiającego
w odpowiedzi na odwołanie – str. 5).
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że zamawiający nie dopuścił się
naruszenia przepisów ustawy Pzp, kierując do przystępującego wezwanie z dnia
27 listopada 2017 roku
(odwołujący błędnie wskazał datę 15 listopada 2017 roku – str. 20) do
złożenia wyjaśnień odnośnie do uprawnienia P.R. do udzielenia pełnomocnictwa dla P.G. oraz
wezwanie z dnia 28 listopada 2017 roku
(odwołujący błędnie wskazał datę 27 listopada 2017
roku
– str. 20 odwołania) do złożenia wyjaśnień odnośnie do tegoż uprawnienia oraz do
złożenia dokumentu potwierdzającego to uprawnienie, a w konsekwencji także uprawnienie
P.G. do podpisania oferty i dokumentu JEDZ.
W odniesieniu do zarzuty wadliwej ocen
y przez zamawiającego ww. wyjaśnień
i uzupełnienia dotyczących uprawnienia do podpisania przez P.G., na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 1 lutego 2017 roku, skład orzekający Izby uznał, że ocena ta wadliwą
nie była.
Celem zamawiającego było ustalenie, czy P.G., działający na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 1 lutego 2017 roku, podpisanego przez P.R. był uprawniony do
podpisania oferty, a to wobec
wątpliwości, czy P.R. był uprawniony do udzielenia tego
pełnomocnictwa (w dacie 1 lutego 2017).
KIO 2704/17
Zamawiający uznał ostatecznie, że P.G. był uprawniony do podpisania oferty.
Zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie wskazał, że „ostatni i jedyny wpis od czasu
wydania poprzed
niego odpisu w dniu 8 listopada 2016 roku został dokonany w dniu
27 stycznia 2017 roku, a więc już po udzieleniu pełnomocnictwa dla Pana P.G.. Nie budzi
zatem wątpliwości, że w okresie udzielenia pełnomocnictwa Pan P.R. był członkiem zarządu
wykonawcy
.”
Z
amawiający, pomimo wyartykułowanego oczekiwania składu orzekającego Izby, nie
odniósł się na rozprawie do ww. stanowiska zamawiającego.
Przypomnieć należy, że pełnomocnictwo dla P.G.
zostało podpisane
w dniu 1 lutego 2017 roku,
a więc nowy wpis w KRS odnośnie do przystępującej spółki (43)
z dnia 27 stycznia 2017 roku został dokonany nie „po udzieleniu pełnomocnictwa” (jak błędnie
przyjął zamawiający), ale przed jego udzieleniem (najpierw, 27 stycznia 2017 roku dokonano
nowego wp
isu, a następnie, później 1 lutego 2017 roku podpisane zostało pełnomocnictwo).
Oceny wymaga zatem, czy wpis z 27 stycznia 2017 roku mógł dotyczyć członka
zarządu P.R..
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że odpowiedź jest przecząca, ponieważ
w sytuacji, gdy P.R.
w dacie 15 lutego 2017 roku był ujawniony jako członek zarządu –
wiceprezes spółki to usunięcie go z rejestru po dacie 8 listopada 2016 roku i jego ponowne
wpisanie
jako członka zarządu – wiceprezesa spółki jednym wpisem nr 43 z dnia
27
stycznia 2017 roku po prostu nie było możliwe (konieczne byłyby dwa wpisy).
Skoro wpis z 27 stycznia 2017 roku nie mógł dotyczyć P.R., a był to jedyny wpis
pomiędzy 8 listopada 2016 roku a 15 lutego 2017 roku, w którym to czasie,
tj. 1 lutego 2017 roku P.R.
podpisał pełnomocnictwo, to uznać należało, że pełnomocnictwo z
1 lutego 2017 roku dla P.G.
zostało udzielone prawidłowo, a tym samym P.G. był uprawniony
do podpisania oferty.
Dodatkowo skład orzekający Izby zauważa, że zamawiający, wzywając
przystępującego do złożenia dokumentu (pismo z dnia 28 listopada 2017 roku) bezpodstawnie
utożsamił „dokument potwierdzający uprawnienia do podpisania oferty” z „odpisem zupełnym
KRS
” („Zamawiający prosi (…) załączenie stosownego dokumentu potwierdzającego
uprawni
enia do podpisania oferty, czyli odpisu zupełnego KRS”) – odpis ten stanowiłby
niewątpliwie najbardziej dogodny sposób ustalenia, czy w dacie 1 lutego 2017 roku P.R. był
ujawniony jako wiceprezes zarządu spółki, a tym samym, czy pełnomocnictwo
z 1 lutego 2017 roku uprawniało P.G. do podpisania oferty, jednak – o czym przesądza
powyższa treść uzasadnienia – nie był to sposób jedyny tych ustaleń.
KIO 2704/17
W konsekwencji skład orzekający Izby uznał, że brak było podstaw do odrzucenia
oferty przystępującego jako oferty nieważnej na podstawie odrębnych przepisów.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty
przystępującego, która podlega odrzuceniu nie potwierdził się.
Skład orzekający Izby w konsekwencji uznania, że ofertę podpisała osoba
nieuprawniona uznał także, że brak było podstaw do odrzucenia oferty przystępującego.
Skład orzekający Izby uznał nadto za niezasadne odrzucenie oferty przystępującego
(oraz drugiego wykonawcy) skoro wykonawcy ci (o czym w
e wcześniejszych zarzutach) mają
dopiero
– w wykonaniu wyroku Izby – zostać wezwani do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238
ze zm.).
Przewodniczący: …………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2674/17 z dnia 2018-01-22
- Sygn. akt KIO 2328/17 z dnia 2018-01-19
- Sygn. akt KIO 2663/17, KIO 2665/17 z dnia 2018-01-16
- Sygn. akt KIO 2573/17, KIO 2575/17 z dnia 2018-01-12
- Sygn. akt KIO 2684/17, KIO 2685/17 z dnia 2018-01-11
