KIO 2736/17

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Monika Szymanowska Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2018 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2017 r. przez
wykonawcę J. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PHU „TEL - BUD” J.
P., ul.
Długa 31 lok. 8, 58 - 309 Wałbrzych, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Wałbrzych – Zarząd Dróg, Komunikacji i Utrzymania Miasta
w
Wałbrzychu, ul. Matejki 1, 58 – 300 Wałbrzych

przy udziale wykonawcy Sprint S.A
. z siedzibą w Olsztynie, ul. Jagiellończyka 26, 10 - 062
Olsztyn,
zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego,

orzeka:

1.
oddala odwołanie,

2.
kosztami postępowania odwoławczego obciążą wykonawcę J. P. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą PHU „TEL - BUD” J. P., ul. Długa 31 lok. 8, 58 -
309 Wałbrzych i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w
wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez powyższego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Świdnicy.

Przewodniczący:

………………………………...

U z a s a d n i e n i e

do wyroku z dnia 15 stycznia 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2736/17

Zamawiający Gmina Wałbrzych – Zarząd Dróg, Komunikacji i Utrzymania Miasta
w
Wałbrzychu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wymiana
oświetlenia ulicznego na wybranych ulicach w Wałbrzychu” realizowanego w ramach
zadania inwestycyjnego
„Ograniczenie niskiej emisji poprzez wprowadzenie zrównoważonej
mobilności miejskiej i podmiejskiej, polegającej na wybudowaniu centrum przesiadkowego
Wałbrzych Plac na Rozdrożu oraz poprawie systemów zarządzania ruchem
i
energooszczędnym oświetleniu miejskim”, o numerze postępowania nadanym przez
zamawiającego RZP/65/PN/32/2017/DR, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskim w dniu 1 sierpnia 2017 r. pod
numerem Dz. U. 2017/S 145-298850, dalej zwane
jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.
), dalej jako „p.z.p.”

W dniu 18
grudnia 2017 r. zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym
w
postępowaniu informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, zaś 28 grudnia 2017 r.
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca
J. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PHU „TEL - BUD” J. P., ul. Długa 31
lok. 8, 58 -
309 Wałbrzych, dalej zwany jako „odwołujący”.

W odwołaniu, zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 p.z.p., zarzucono zamawiającemu
naruszenie (pisownia oryginalna):
1.
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp
w
związku z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
(tekst jednolity Dz.U. z 2003 r., Nr 153 poz. 1503 z późn. zm., dalej:
„uznk”) poprzez błędne przyjęcie, że w piśmie mającym stanowić uzasadnienie
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji udowodniono, iż wszystkie
informacje zawarte w ofercie a zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa mają
walor tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, podczas gdy
Zamawiający jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert oraz do równego
trak
towania wykonawców, a co za tym idzie jest zobowiązany do krytycznego
zweryfikowania czy Sprint S.A. wykazał wszystkie przesłanki z art. 11 ust. 4 uznk,
w
tym Zamawiający ma obowiązek po pierwsze rzetelnie zbadać takie pismo, po
drugie ma obowiązek umożliwić innym wykonawcom weryfikację skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w świetle przesłanek art. 11 ust. 4 uznk,
a w
konsekwencji takie pismo nie powinno być zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa i Zamawiający powinien ujawnić treść pisma zawierającego treść
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, z uwagi na fakt, że samo
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie zawiera informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa;
2.
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w z
wiązku z art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp
w
związku z art. 11 ust. 4 uznk poprzez błędne przyjęcie, że informacje zawarte
w
złożonym przez Sprint S.A. piśmie mającym stanowić uzasadnienie zastrzeżenia
jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji odnoszących się do podwykonawców
udostępniających swoje zasoby zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa (o ile uzasadnienie takie zostało złożone) i zawierają informacje
mające walor tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, podczas
gdy Zamawiający jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert oraz do
równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie jest zobowiązany do
krytycznego zweryfikowania czy Sprint S.A. wykazał wszystkie przesłanki uznania
informacji zaw
artych w piśmie zawierającym uzasadnienie zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa informacji odnoszących się do podwykonawców
udostępniających swoje zasoby za tajemnice przedsiębiorstwa, jak również
zweryfikowania czy zastrzeżone w ww. piśmie zawierającym uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa informacje mają walor tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, a w konsekwencji Zamawiający
powinien ujawnić pismo zawierające treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, z uwagi na fakt, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie zawiera informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Tym bardziej, że Odwołujący od lat działa na tym rynku i zna wszystkich
konkurentów, gdyż przedmiot zamówienia jest bardzo specyficzny, więc i krąg
wykonawców jest znany. Ponadto Partner technologiczny Odwołującego (Schréder
Polska Sp. z o.o.) współpracuje ze wszystkimi podmiotami wykonującymi w kraju tak
charakterystyczny przedmiot zamówienia;
3.
art. 7 ust. 1
i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp
w
związku z art. 11 ust. uznk poprzez błędne przyjęcie, że informacje zawarte
w
złożonych przez Sprint S.A. dokumentach odnoszących się do podwykonawców
udostępniających zasoby ww. Wykonawcy (m.in. dane tych podmiotu, zobowiązania
do udostępniania zasobów, formularze Jednolitego Europejskiego Dokumentu
Zamówienia, dokumenty mające potwierdzać spełnianie warunków udziału
w
Postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia, wykaz dostaw wraz
z
dokumentami mającymi potwierdzać ich należyte wykonanie, wykaz osób, zakres
podwykonawstwa) zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa
i
zawierają informacje mające walor tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art.
11 ust. 4 uznk,
podczas gdy Zamawiający jest zobowiązany do należytego badania
i
oceny ofert oraz do równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie jest
zobowiązany do krytycznego zweryfikowania czy Sprint S.A. wykazał wszystkie
przesłanki uznania ww. informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również
zweryfikowania czy zastrzeżone informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu art.
11 ust. 4 uznk oraz w konsekwencji powinien ujawnić treści
informacji odnoszących się do podwykonawców udostępniających swoje zasoby,
z
uwagi na fakt, że Sprint S.A. nie udowodnił w świetle art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, że
zastrzeżone informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym samym dane
i
dokumenty odnoszące się do podmiotu trzeciego na zasobach, którego polega ww.
Wykonawca nie zawierają informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa;
4.
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp
w
związku z art. 11 ust. 4 uznk poprzez błędne przyjęcie, że informacje zawarte
w
złożonym przez Sprint S.A. piśmie mającym stanowić uzasadnienie zastrzeżenia
jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji odnoszących się do wyjaśnień dla pkt
2,
3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5, 3.6, 3.7, 3.8, 3.9 stanowiących odpowiedź na wezwanie
Zamawiającego z dnia 4 grudnia 2017 r. (o ile w ogóle takie pismo zostało złożone)
zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i zawierają
informacje mające walor tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk,
podczas gdy Zamawiający jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert oraz
do równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie jest zobowiązany do
krytycznego zweryfikowania czy Sprint S.A. wykazał wszystkie przesłanki uznania
informacji zawartych w piśmie zawierającym uzasadnienie zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa informacji odnoszących się do wyjaśnień we wskazanym
powyżej zakresie, o ile przedmiotowe uzasadnienie zostało przedłożone, jak również
zweryfikowania czy zastrzeżone w ww. piśmie zawierającym uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa informacje mają walor tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, a w konsekwencji Zamawiający
powinien ujawnić pismo zawierające treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, jeżeli pismo takie zostało przedłożone, z uwagi na fakt, że samo
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie zawiera informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa;
5.
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp
w zw
iązku z art. 11 ust. 4 uznk poprzez błędne przyjęcie, że informacje zawarte
w
złożonych przez Sprint S.A. wyjaśnieniach dla pkt 2, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5, 3.6, 3.7,
3.8, 3.9 stanowiących odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 4 grudnia 2017
r. zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i zawierają
informacje mające walor tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk,
podczas gdy Zamawiający jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert oraz
do równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie jest zobowiązany do
krytycznego zweryfikowania czy Sprint S.A. dołączył uzasadnienie zastrzeżenia
ww.
informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, wykazał wszystkie przesłanki uznania
ww. informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również zweryfikowania czy
zastrzeżone informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
art. 11
ust. 4 uznk oraz w konsekwencji Zamawiający powinien ujawnić treści
informacji odnoszących się do ww. wyjaśnień z uwagi na fakt, że Sprint S.A. nie
udowodnił w świetle art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, że zastrzeżone informacje mają walor
tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym samym dane i dokumenty odnoszące się do
rzeczonych
wyjaśnień
nie
zawierają
informacji
stanowiących
tajemnicę
przedsiębiorstwa w szczególności w sytuacji, gdy przedmiotowe informacje będące
podstawą do dalszych wyjaśnień nie zostały pierwotnie zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa;
6.
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 9 ust. 2 w związku z art. 26 ust.
3 ustawy Pzp
w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Sprint S.A. do uzupełnienia oryginalnych wersji językowych tłumaczeń na
język polski dokumentów potwierdzających dane techniczne i właściwości opraw, jaki
i tłumaczeń na język polski dokumentów potwierdzających dane techniczne
i
właściwości opraw, które zostały przedłożone w języku angielskim (szczegółowo
opisane w treści uzasadnienia) podczas gdy postępowanie prowadzi się w języku
polskim a Zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę do uzupełnienia
dokumentów źródłowych w oryginalnej wersji językowej oraz dokumentów złożonych
w innym języku niż język polski, co w konsekwencji prowadzi do braku możliwości
zweryfikowania czy oferowany przedmiot zamówienia jest zgodny z wymaganiami
Z
amawiającego;
7.
art. 7 ust. 1 i ust. 3 w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust.
1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez wezwanie Wykonawcy, tj. Sprint S.A. do przedstawienia
innych opraw wraz z dokumentami/wyliczeniami potwierdzającymi spełnianie
w
ymagań określonych przez Zamawiającego w formie zgodnej z zapisami SIWZ
jeżeli zaproponowane przez Wykonawcę oprawy nie potwierdzą spełniania wymagań
określonych przez Zamawiającego, podczas gdy wykonawca udzielając wyjaśnień
w
zakresie treści oferty nie może doprowadzić do jej zmiany, jak również
Zamawiający nie może prowadzić z wykonawcą negocjacji treści złożonej przez niego
oferty, a poprzez wezwanie do wskazania innych opraw Zamawiający w sposób
ewidentny pozwolił Wykonawcy, tj. Sprint S.A. na zmianę jego treści oferty i jej
negocjacje, co jest niedopuszczalne;
8.
art. 7 ust. 1 i ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt
16 i 17 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Sprint S.A.
i wykluczenia teg
o wykonawcy z Postępowania w sytuacji, gdy w wymaganych przez
Zamawiającego wyliczeniach fotometrycznych ww. Wykonawca przyjął inne
parametry niż wymagane przez Zamawiającego w dokumentacji Postępowania
(szczegółowo opisane w treści uzasadnienia odwołania), co doprowadziło do
wprowadzenia w błąd Zamawiającego w zakresie zgodności oferowanego przedmiotu
zamówienia z wymaganymi przez niego wartościami wynikającymi z dokumentacji
Postępowania oraz w sposób świadomy i kierunkowy podania nieprawdziwych
informacj
i, podczas gdy Zamawiający powinien był wykluczyć Sprint S.A. i odrzucić
ofertę złożoną przez tego wykonawcę z uwagi na podanie przez niego tak informacji
wprowadzających w błąd Zamawiającego jak i informacji nieprawdziwych oraz
z uwagi na zaoferowanie prz
edmiotu zamówienia niezgodnego z treścią SIWZ;
9.
art. 7 ust. 1 i ust. 3 w związku z art. 89 ust 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Sprint S.A. w sytuacji, gdy w ww. Wykonawca
zaoferował oprawę parkową stylizowaną w technologii LED (Jargeau 400) ze
stopniem ochrony przed wnikaniem pyłu i wody IP 65, podczas gdy z dokumentacji
Postępowania wynika, że dla opraw parkowych stylizowanych w technologii LED
Zamawiający wymagał stopnia ochrony przed wnikaniem pyłu i wody z IP nie
mniejszym niż IP 66, w związku z tym Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę
złożoną przez Sprint S.A. z uwagi na zaoferowanie przedmiotu zamówienia
niezgodnego z treścią SIWZ;
10.
art. 7 ust. 1 i ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Sprint S.A. w sytuacji, gdy ww. Wykonawca
zaoferował oprawę drogową stylizowaną w technologii LED (Harmony Classic LED)
ze stopniem ochrony przed wnikaniem p
yłu i wody IP 65, podczas gdy
z
dokumentacji Postępowania wynika, że dla opraw drogowych stylizowanych
w
technologii LED Zamawiający wymagał stopnia ochrony przed wnikaniem pyłu
i
wody z IP nie mniejszym niż IP 66, w związku z tym Zamawiający zobowiązany był
odrzucić ofertę złożoną przez Sprint S.A. z uwagi na zaoferowanie przedmiotu
zamówienia niezgodnego z treścią SIWZ;
11.
art. 7 ust. 1 i ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Sprint S.A. w sytuacji, gdy w ww. Wykonawca
zaoferował oprawę drogową stylizowaną w technologii LED (Harmony Classic LED)
z
poziomem tolerancji dla wysokości i szerokości większym niż dopuszczalny przez
Zamawiającego, tj. większym niż „+/- 20%”, podczas gdy z dokumentacji
Postępowania wynika, że dla opraw drogowych stylizowanych w technologii LED
Zamawiający dopuszczał poziom tolerancji dla wysokości i szerokości z poziomem
tolerancji nie większym niż „+/- 20%”, w związku z tym Zamawiający zobowiązany był
odrzucić ofertę złożoną przez Sprint S.A. z uwagi na zaoferowanie przedmiotu
zamówienia niezgodnego z treścią SIWZ;
12.
art. 7 ust. 1 i ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Sprint S.A. w sytuacji, gdy w ww. Wykonawca
zaoferował oprawy z serii DigiStreet, dla których temperatura maksymalna pracy
wynosi 35°C lub też 25°C, podczas gdy z dokumentacji Postępowania wynika, że dla
opraw LED zakres temperatury pracy powinien wynosić: -35°C > T
0

>45°, w związku
z tym Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę złożoną przez Sprint S.A.
z
uwagi na zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z treścią SIWZ;
13.
art. 7 ust. 1 i ust. 3 w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust.
1 pkt 2) ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Sprint S.A.
w sytuacji, gdy w ww. Wykonawca nie udzielił odpowiedzi na pytania Zamawiającego
zamieszczone w pkt 2, pkt 3.1 -
pkt 3.9 wezwania zawartego w piśmie
Zamawiającego z dnia 4 grudnia 2017 r. lub też w sytuacji gdy poprzez udzielenie
odpowiedzi na ww. pyta
nia Sprint S.A. doprowadził do niedopuszczalnej zmiany
treści oferty, podczas gdy Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę złożoną
przez Sprint S.A. z uwagi na zaoferowanie prze
dmiotu zamówienia niezgodnego
z
treścią SIWZ;
14.
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez wybór jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Sprint S.A., zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez Sprint S.A. pomimo, że oferta ta podlega odrzuceniu, podczas gdy
Zamawiający powinien odrzucić ofertę złożoną przez ww. wykonawcę i zgodnie
z
kryteriami oceny ofert wybrać jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez
Odwołującego.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o „uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie zamawiającemu:


unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty,


dokonania odtajnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
informacji zawartych w ofercie,


dokonania odtajnienia uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
danych i dokumentów dotyczących podwykonawców, na zasobach których polega
Sprint S.A.,


dokonania odtajnienia danych i dokumentów dotyczących podwykonawców, na
zasobach których polega Sprint S.A., dokonania odtajnienia uzasadnienia
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień dla pkt 2, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4,
3.5, 3.6, 3.7, 3.8, 3.9 stanowiących odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia
4
grudnia 2017 r., o ile uzasadnienie takie zostało złożone przez Sprint S.A.,


dokonania odtajnienia wyjaśnień dla pkt 2, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5, 3.6, 3.7, 3.8, 3.9.
stanowiących odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 4 grudnia 2017 r.


wezwanie do uzupełnienia oryginalnych wersji językowych dokumentów złożonych
wyłącznie w formie tłumaczeń na polską wersję językową, jak również do
uzupełnienia tłumaczeń dokumentów, które zostały złożone w języku angielskim bez
tłumaczeń na język polski,


wykluczenia Sprint S.A. z uwagi na przekazanie informacji wprowadzających w błąd,


odrzucenia oferty złożonej przez Sprint SA. z uwagi na jej niezgodność z treścią
Specyfikacji Is
totnych Warunków Zamówienia,


i
dokonania wyboru oferty Odwołującego, w ramach powtórzonej czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej.”

Uzasadniając swoje stanowisko w zakresie zarzutu oznaczonego nr 1 – naruszenie
przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 p.z.p.
w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.), dalej jako „z.n.k.”, poprzez błędne przyjęcie, że
w piśmie mającym stanowić uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
informacji udowodniono, iż wszystkie informacje zawarte w ofercie a zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust.
4 z.n.k
., podczas gdy zamawiający jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert
oraz do równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie jest zobowiązany do
krytycznego zweryfikowania czy Sprint S.A. wykazał wszystkie przesłanki z art. 11 ust.
4 z.n.k., w
tym zamawiający ma obowiązek po pierwsze rzetelnie zbadać takie pismo, po
drugie ma obowiązek umożliwić innym wykonawcom weryfikację skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w świetle przesłanek art. 11 ust. 4 z.n.k., a w konsekwencji takie
pi
smo nie powinno być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i zamawiający powinien
ujawnić treść pisma zawierającego treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, z uwagi na fakt, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie zawiera informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa -
odwołujący wskazał co następuje.
A
by jakiekolwiek informacje mogły zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa -
zgodnie z art. 8 ust. 3 p.z.p. -
muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki:
a)
Informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa muszą wypełniać dyspozycję
art. 11 ust. 4 z.n.k
, który stanowi, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności. W związku z tym, określona informacja stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia kumulatywnie trzy warunki: ma charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą,
nie została ujawniona do wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do niej
niezbędne działania w celu zachowania poufności.
b)
Wykonawca musi wykazać, uzasadnić, udowodnić, że każda konkretna informacja,
a
więc pojedyncza informacja zastrzeżona przez niego informacje spełniają
przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 11 ust. 4 z.n.k., nie później
niż w dniu złożenia oferty.
Następnie odwołujący podniósł, iż jeżeli wykonawca Sprint S.A. chciał skutecznie
zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa samo uzasadnienie zastrzeżenia tejże tajemnicy,
to
powyższe przesłanki powinno spełniać także pismo zawierające rzeczone uzasadnienie.
Wobec tego w piśmie zawierającym uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa powinny być
zawarte informacje mające charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub posiadać wartość gospodarczą, ponadto nie powinny one zostać
ujawnione do wiadomości publicznej jak również wykonawca musi podjąć w stosunku do
nich niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności.
W świetle wiedzy i praktyki odwołującego w samym uzasadnieniu zastrzeżenia
informacji jako tajemnica p
rzedsiębiorstwa wykonawca wskazuje dlaczego dane informacje
zastrzega jako tajemnica przedsiębiorstwa, wykazuje spełnianie przesłanek z art. 11 ust.
4 z.n.k.,
cytuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej czy też sądów powszechnych.
Takie informacje nie ma
ją waloru tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż nie spełniają przesłanek
z art. 11 ust. 4 z.n.k.
Dlatego też, w ocenie odwołującego, zastrzeganie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa samego uzasadnienia zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa jest kompletnie niezasadne.
Każdy wykonawca konkurujący, ma absolutne prawo do kontroli działań konkurenta
w
zakresie prawidłowości zastrzeżenia części oferty jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Dlatego też sam dokument o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być
zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa, ten walor będzie miała informacja
merytoryczna,
o ile rzeczywiście zostały spełnione ku temu wszystkie przesłanki.
Zamawiający więc nie może ograniczać odwołującemu prawa kontroli, wyłączając z jawności
generalne pismo o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, ewentualnie wyłączyć
z
jawności ten fragment gdzie wykonawca Sprint S.A. podał piny, hasła, kody itp.
Zdaniem odwołującego z zamieszczonego w dokumentacji postępowania pisma
Zespołu ds. Zamówień Publicznych wynika, że zamawiający uznał wyjaśnienia wykonawcy
Sprint S.A. jako wystarczające do wykazania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
z uwagi m.in. na orzecznictwo KIO - o
rzecznictwo KIO jest powszechnie dostępne i nie ma
waloru t
ajemnicy przedsiębiorstwa. W związku z tym, należy uznać, że zamawiający
powinien był odtajnić pismo zwierające samo uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Ponadto, odwołujący podniósł, że jeżeli takie uzasadnienie nie zostało dołączone do
oferty Sprint S.A. lub ma ono charakter ogólny, lakoniczny to odtajnieniu powinny podlegać
wszystkie informacje nie spełniające łącznie wszystkich przesłanek definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz podobnie dokumenty zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa,
gdyż niejako automatycznie z uwagi na niespełnienie przesłanki z art. 8 ust. 3 p.z.p., w której
to normie prawnej jest mowa o tym, że wykonawca jest zobowiązany wykazać, że
zastrzeżone konkretna informacja od słowa X do słowa Y, lub sam parametr 2, stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa.

W zakresie zarzutu oznaczonego nr 2, podniesionego jako naruszenie przez
zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 p.z.p. w zw. z art.
11 ust. 4 z.n.k.,
poprzez błędne przyjęcie, że informacje zawarte w złożonym przez Sprint
S.A. piśmie mającym stanowić uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
informacji odnoszących się do podwykonawców udostępniających swoje zasoby zostały
skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa (o ile uzasadnienie takie zostało
złożone) i zawierają informacje mające walor tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art.
11 ust. 4 z.n.k., podczas gdy z
amawiający jest zobowiązany do należytego badania i oceny
ofert oraz do równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie jest zobowiązany do
krytycznego zweryfikowania czy Sprint S.A. wykazał wszystkie przesłanki uznania informacji
zawartych w piśmie zawierającym uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji odnoszących się do podwykonawców udostępniających swoje
zasoby za tajemnice przedsiębiorstwa, jak również zweryfikowania czy zastrzeżone w ww.
piśmie zawierającym uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa informacje mają
walor tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 z.n.k., a w konsekwencji
z
amawiający powinien ujawnić pismo zawierające treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, z uwagi na fakt, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie zawiera informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym
bardziej, że odwołujący od lat działa na tym rynku i zna wszystkich konkurentów, gdyż
przedmiot zamówienia jest bardzo specyficzny, więc i krąg wykonawców jest znany. Ponadto
partner technologiczny o
dwołującego (Schréder Polska Sp. z o.o.) współpracuje ze
wszystkimi podmiotami wykonującymi w kraju tak charakterystyczny przedmiot zamówienia,
odwołujący podniósł jak niżej.
Na wstępie uzasadnienia zarzutu odwołujący wskazał, iż na postawie udostępnionej
mu przez
zamawiającego dokumentacji postępowania nie jest w stanie stwierdzić, czy
rzeczone uzasadnienie - dl
a zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji
odnoszących się do podwykonawców będących podmiotami trzecimi - zostało w ogóle
załączone. Zaś jeżeli takie uzasadnienie nie zostało załączone, to oczywistym jest, że
wykonawca
Sprint S.A. nie sprostał obowiązkowi wykazania, że informacje zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa mają taki walor zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 3 p.z.p.,
w k
onsekwencji dane te podlegają odtajnieniu.
Dodatkowo odwołujący stwierdził, że jeżeli wykonawca Sprint S.A. załączył
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, „to w tym miejscu aktualna pozostaje
argumentacja przywołania w pkt ad 1 powyżej.” W związku z tym, w ocenie odwołującego,
z
amawiający powinien był zweryfikować czy samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w zakresie danych odnoszących się do podwykonawców spełnia
wymagania art. 11 ust. 4 z.n.k., j
eżeli odpowiedź jest negatywna, zamawiający zobowiązany
był odtajnić uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów
odnoszących się do podwykonawców udostępniających swoje zasoby.

Zarzut nr 3, sformułowany jako naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p. w zw. z art.
8
ust. 1, ust. 2 i ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 4 z.n.k, poprzez błędne przyjęcie, że
informacje zawarte w złożonych przez wykonawcę Sprint S.A. dokumentach odnoszących
się do podwykonawców udostępniających zasoby temu wykonawcy (m.in. dane tych
podmiotu, zobowiązania do udostępniania zasobów, formularze Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia, dokumenty mające potwierdzać spełnianie warunków udziału
w
postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia, wykaz dostaw wraz z dokumentami
mającymi potwierdzać ich należyte wykonanie, wykaz osób, zakres podwykonawstwa)
zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i zawierają informacje
mające walor tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 z.n.k, podczas gdy
z
amawiający jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert oraz do równego
traktowania wykonawców, a co za tym idzie jest zobowiązany do krytycznego
zweryfikowania czy Sprint S.A. wykazał wszystkie przesłanki uznania ww. informacji za
tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również zweryfikowania czy zastrzeżone informacje mają
walor tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 z.n.k. oraz w konsekwencji
powinien ujawnić treści informacji odnoszących się do podwykonawców udostępniających
swoje zasoby, z uwag
i na fakt, że Sprint S.A. nie udowodnił w świetle art. 8 ust. 3 p.z.p., że
zastrzeżone informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym samym dane
i
dokumenty odnoszące się do podmiotu trzeciego na zasobach, którego polega ww.
wykonawca nie zawieraj
ą informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, odwołujący
uzasadnił w sposób następujący.
Odwołujący wskazał, że zamawiający zaniechał odtajnienia danych i dokumentów
dotyczących podwykonawców będących podmiotami trzecimi, które Sprint S.A. niezasadnie
zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak to zostało wskazane już powyżej, aby
jakiekolwiek informacje mogły zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa - zgodnie z art.
8 ust. 3 p.z.p. -
muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki:
a)
Info
rmacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa muszą wypełniać dyspozycję
art. 11 ust. 4 z.n.k, który stanowi, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne
pr
zedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności. W związku z tym, określona informacja stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia kumulatywnie trzy warunki: ma charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą,
nie została ujawniona do wiadomości publicznej oraz podjęto w stosunku do niej
niezbędne działania w celu zachowania poufności.
b)
Wykona
wca musi wykazać, uzasadnić, udowodnić, że każda konkretna informacja,
a
więc pojedyncza informacja zastrzeżona przez niego informacje spełniają
przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 11 ust. 4 z.n.k., nie później
niż w dniu złożenia oferty.
Następnie odwołujący podniósł, że dołączone do oferty uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa mające uzasadniać, wykazywać zasadność zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa określonych informacji, musi mieć charakter szczegółowy,
odno
szący się do konkretnego przypadku i postępowania, w sposób wyczerpujący
i
precyzyjny wykazywać zaistnienie w stosunku do danego zbioru danych każdej
z
przesłanek uznania konkretnych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa zgodnie z art.
11 ust. 4 z.n.k., p
onadto z takiego uzasadnienia powinna wynikać szkoda jaką wykonawca
poniósłby na skutek udostępnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstw
konkurencji. Zdaniem
odwołującego Sprint S.A. nie może ponieść żadnej szkody
z ujawnienia tych danych, a contrario, o
dwołujący nie odniesie żadnych korzyści
gospodarczych z tego tytułu, że poweźmie te informacje, ale będzie mógł skontrolować czy
z
amawiający wywiązuje się z przestrzegania fundamentalnej zasady opisanej w art. 7 ust.
3 p.z.p., do czego
ma pełne prawo.
W ocenie odwołującego, uzasadnienie mające charakter ogólny, lakoniczny,
blankietowy, odwołujące się wyłącznie do przytoczenia art. 11 ust. 4 z.n.k., cytujące
orzecznictwo KIO czy też sądów powszechnych - niezależnie od zastrzeżonych danych - jest
nieskuteczne. Ponadto j
eżeli z uzasadnienia nie wynikają wszystkie przesłanki odwołujące
się do art. 11 ust. 4 z.n.k., ma ono charakter ogólny, nie odnosi się do szkody jaką poniósłby
w
ykonawca Sprint S.A. na skutek udostępnienia danych informacji konkurencji, to dane te -
niezależnie od ich waloru - nie zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, a wobec tego podlegają odtajnieniu.
W dalszej kolejności podniesiono, iż z uwagi na fakt, że zamawiający utajnił samo
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, odwołujący nie jest w stanie zweryfikować czy
samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa spełnia minimalne wymogi dla
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem czy skutecznie mogłyby
zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa informacje, dane, dokumenty odnoszące się
do podwykonawcy udostępniającego swoje zasoby.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący stwierdził: „zwracamy się do Krajowej Izby
Odwoławczej z prośbą o weryfikację samego uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa - czy
zostało w sposób skuteczny wykazane, że każda pojedynczo zidentyfikowana informacja
zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa ma faktycznie taki walor.”
Odwołujący podniósł również, iż zacytowanie orzecznictwa KIO czy też sądów
powszechnych jest nieskuteczne dla prawidłowego zastrzeżenia informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa, a odwołujący przypuszcza, że z taką sytuacją możemy mieć do czynienia
w przedmiotowym stanie faktycznym - w
ynika to z faktu, że w piśmie zespołu ds. Zamówień
Publicznych zostało nadmienione, iż „wykonawca opierając się między innymi
o
orzecznictwo KIO wykazał swój interes w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa
w
zakresie jak wyżej”, tj. w zakresie podwykonawców udostępniających swoje zasoby.
P
owyższe, zdaniem odwołującego, jednoznacznie sugeruje nieskuteczność zastrzeżenia
informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Ponadto, odwołujący stwierdził, że niezależnie od powyższego, informacje które są
zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa muszą same w sobie mieć taki wymiar. Dane
dotyczące podwykonawców udostępniających swoje zasoby i wszystkie informacje zawarte
w dokumentach odnoszących się do takiego podmiotu trzeciego takiego waloru nie
posiadają. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter jawny, jest to
jedna z naczelnych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zaś
zastrzeżenie informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa ma charakter wyjątkowy (art. 8 ust.
3 p.z.p.
), a wyjątki nie mogą być interpretowane w sposób rozszerzający. Wobec tego,
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, jaki i podmiot trzeci
udostępniający swoje zasoby powinny się godzić na ograniczenia wynikające z tej zasady.
Dane dotyczące podmiotu trzeciego nie mają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa, nie
spełniają one bowiem przesłanek z art. 11 ust. 4 z.n.k., natomiast ograniczają konkurencji
możliwość weryfikacji m.in. czy zobowiązanie do udostępnienia zasobów jest realne, czy
podmioty trzecie będące podwykonawcami spełniają warunki udziału w postępowaniu, czy
przedłożyli prawidłowe dokumenty formalne potwierdzające brak podstaw wykluczenia,
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, czy zakres prac wskazanych w zakresie
podwykonawstwa
zgadza się warunkiem udziału w postępowaniu, wreszcie czy podano
prawdziwe informacje.
Odwołujący podkreślił również fakt, że rynek podmiotów będących dostawcami opraw
jest dość hermetyczny, w związku z tym jakiekolwiek kontrakty handlowe pomiędzy
podmiotami działającymi na powyższym rynku nie są tajemnicą. Odwołujący, jak również
jego partner t
echnologiczny Schreder Polska Sp. z o.o. od lat działają na przedmiotowym
rynku i znają krąg podmiotów prowadzących działalność na tymże rynku, więc i informacje te
oczywiście nie mają waloru tajemnicy przedsiębiorstwa, i wartości gospodarczej dla
wykonawcy Sprint S.A.
Co więcej, odwołujący zauważył, że nawet gdyby uznać, że Sprint
S.A. wykazał spełnienie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa co do danych
podwykonawców będących podmiotami trzecimi (co, w ocenie odwołującego, jest wątpliwe
z
uwagi na bardzo dobrą orientację w tym wąskim obszarze przez odwołującego oraz jego
partnera t
echnologicznego), to nie mogą podlegać zastrzeżeniu jako tajemnica
przedsiębiorstwa w całości dokumenty, z których wynikają m.in. dane dotyczące
zrealizowanych zamówień mające potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu,
informacje dotyczące potencjału kadrowego mające potwierdzać spełnianie warunku udziału
w p
ostępowaniu, dane wynikające z zobowiązania do udostępnienia zasobów czy też zakres
prac jaki wykona podwykonawca.
O
udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy zrealizowali
zamówienia polegające na dostawie materiałów elektrycznych lub oświetlenia ulicznego
(w
tym opraw i słupów) wraz z instalacją, wymianą, budową lub przebudową oświetlenia
drogowego, o wartości minimum 200.000,00 zł brutto (pkt V.2.3.1. SIWZ), zatem w ocenie
odwołującego, jest wiadomym jakich treści należy się spodziewać w ofercie Sprint S.A., co
obrazuje że o żadnej tajemnicy nie może być mowy.
W dalszej kolejności uzasadnienia zarzutu odwołujący podkreślił, że „tego typu
zamówienia są co do zasady zamawiane przez podmioty zobowiązane do stosowania
ustawy Pzp. W związku z tym informacje o powyższych zamówieniach można uzyskać
choc
iażby w drodze dostępu do informacji publicznej. Zatem każdy może dowiedzieć się
o
przedmiocie zamówienia i podmiocie go realizującym. Wobec tego informacje te nie mają
waloru tajemnicy przedsiębiorstwa i powinny podlegać odtajnieniu. W tym miejscu zwracamy
się do Krajowej Izby Odwoławczej z prośbą o weryfikację czy zamówienia wskazane
w
wykazie dostaw nie zostały wykonane na rzecz podmiotów zobowiązanych do stosowania
ustawy Pzp, bądź też informacji o nich nie można znaleźć w sieci Internet.”
Odwołujący wskazał również, że dane dotyczące podmiotu trzeciego
udostępniającego swoje zasoby mającego być podwykonawcą będą podlegały ujawnieniu po
zawa
rciu umowy, gdyż umowy w sprawie zamówienia publicznego są jawne i podlegają
udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej, co
wynika z art. 139 ust. 3 p.z.p. Wobec tego,
odwołujący stwierdził, że niezależnie od treści
uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa danych podwykonawców
będących podmiotami trzecimi, z uwagi na fakt, że powyższe informacje same w sobie nie
wypełniają przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, zastrzeganie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wszystkich informacji odnoszących się do ww. podwykonawców - również
tych, które mają potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu w szczególności
w zakresie wiedzy i doświadczenia, potencjału kadrowego, dokumentów formalnych
(zaświadczenia z KRS, ZUS, Urzędu Skarbowego, KRK itp.), zobowiązania do udostępnienia
zasobów, zakres prac wykonywanych przez wykonawców nie mają waloru tajemnicy
przedsiębiorstwa.
W związku z powyższym odwołujący wywiódł, iż niezasadne uznanie powyższych
informacji za tajemnice przedsiębiorstwa zamawiający uniemożliwił odwołującemu
zweryfikowanie czy wykonawca wykazał realne dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego
oraz czy spełnia warunków udziału w postępowaniu, czy podał w tym obszarze prawdziwe
informacje. Tym bardziej, że jak wynika z pisma zamawiającego z dnia 4 grudnia 2017 r.
wzywał on Sprint S.A. do wyjaśnień w ww. zakresie, co tym bardziej budzi uzasadnione
wątpliwości czy ww. wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zaś
p
owyższe zaniechanie zamawiającego miało więc istotny wpływ na wynik niniejszego
p
ostępowania.

Naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 8 ust. 1, ust.
2
i ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 4 z.n.k, poprzez błędne przyjęcie, że informacje zawarte
w
złożonym przez Sprint S.A. piśmie mającym stanowić uzasadnienie zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa informacji odnoszących się do wyjaśnień dla pkt 2, 3.1, 3.2, 3.3,
3.4, 3.5, 3.6, 3.7, 3.8, 3.9 stanowiących odpowiedź na wezwanie zamawiającego z dnia
4
grudnia 2017 r. (o ile w ogóle takie pismo zostało złożone) zostały skutecznie zastrzeżone
jako t
ajemnica przedsiębiorstwa i zawierają informacje mające walor tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 z.n.k., podczas gdy zamawiający jest
zobowiązany do należytego badania i oceny ofert oraz do równego traktowania
wykonawców, a co za tym idzie jest zobowiązany do krytycznego zweryfikowania czy Sprint
S.A. wykazał wszystkie przesłanki uznania informacji zawartych w piśmie zawierającym
uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji odnoszących się do
wyjaśnień we wskazanym powyżej zakresie, o ile przedmiotowe uzasadnienie zostało
przedłożone, jak również zweryfikowania czy zastrzeżone w ww. piśmie zawierającym
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa informacje mają walor tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 z.n.k., a w konsekwencji zamawiający powinien
ujawnić pismo zawierające treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
jeżeli pismo takie zostało przedłożone, z uwagi na fakt, że samo uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsi
ębiorstwa nie zawiera informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa,
oznaczone jako zarzut nr 4 uzasadniono
jak niżej.
Na wstępie odwołujący podniósł, iż na postawie udostępnionej mu przez
z
amawiającego dokumentacji postępowania nie jest w stanie stwierdzić, czy rzeczone
uzasadnienie dla zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień odnoszących się
do pkt 2, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5, 3.6, 3.7, 3.8, 3.9 pisma z
amawiającego z dnia 4 grudnia
2017 r.
zostało w ogóle załączone, zaś jeżeli takie uzasadnienie nie zostało załączone, to
oczywistym jest,
w ocenie odwołującego, że wykonawca Sprint S.A. nie sprostał
obowiązkowi wykazania, że informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa mają
taki walor zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 3 p.z.p., w k
onsekwencji dane te podlegają
odtajnieniu.
Następnie odwołujący argumentował, że jeżeli wykonawca Sprint S.A. załączył
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, „to w tym miejscu aktualna pozostaje
argumentacja p
rzywołania w pkt ad 1 powyżej”, w związku z czym zamawiający powinien był
zweryfikować czy samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa spełnia
wymagania art. 11 ust. 4 z.n.k. - j
eżeli odpowiedź jest negatywna, zamawiający zobowiązany
był odtajnić uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień dla pkt
2, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5, 3.6, 3.7, 3.8, 3.9.

W stosunku do naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p. w zw.
z art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 4 z.n.k, poprzez
błędne przyjęcie,
że informacje zawarte w złożonych przez wykonawcę Sprint S.A. wyjaśnieniach dla pkt
2,
3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5, 3.6, 3.7, 3.8, 3.9 stanowiących odpowiedź na wezwanie
zamawiającego z dnia 4 grudnia 2017 r. zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa i zawierają informacje mające walor tajemnicy przedsiębiorstwa
w
rozumieniu art. 11 ust. 4 z.n.k., podczas gdy zamawiający jest zobowiązany do należytego
badania i oceny ofert oraz do równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie jest
zobowiązany do krytycznego zweryfikowania czy Sprint S.A. dołączył uzasadnienie
zastrzeżenia ww. informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, wykazał wszystkie przesłanki
uznania ww. informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również zweryfikowania czy
zastrzeżone informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust.
4
z.n.k., oraz w konsekwencji zamawiający powinien ujawnić treści informacji odnoszących
się do ww. wyjaśnień z uwagi na fakt, że Sprint S.A. nie udowodnił w świetle art. 8 ust.
3
p.z.p., że zastrzeżone informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym samym
dane i
dokumenty odnoszące się do rzeczonych wyjaśnień nie zawierają informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w szczególności w sytuacji, gdy przedmiotowe
informacje będące podstawą do dalszych wyjaśnień nie zostały pierwotnie zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa - oznaczonego w odwołaniu nr 5, odwołujący podniósł
następujące argumenty.
Odwołujący wskazał, że w sytuacji, w której treść oferty odnosząca się do przedmiotu
zamówienia, tj. oferowanych przez Sprint S.A. opraw była jawna od momentu złożenia oferty,
nie sposób przyjąć, że wyjaśnienia odwołujące się do tejże treści oferty stanowiące
odpowiedź na wezwanie zamawiającego z dnia 4 grudnia 2017 r. mogą mieć walor tajemnicy
przedsiębiorstwa. Ponadto, dokumenty będące podstawą wątpliwości zamawiającego,
którym dał wyraz w piśmie z dnia 4 grudnia 2017 r. (pkt 2, pkt 3.1. - pkt 3.9.), zostały
dołączone przez wykonawcę Sprint S.A. do jego pisma z dnia 31 października 2017 r.,
w
ówczas Sprint S.A. nie zastrzegł ich jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zatem informacje te
mają już charakter informacji powszechnie dostępnych, odnoszą się do jawnej części
szeroko rozumianej oferty -
niezastrzeżonej przez Sprint S.A. od samego początku, a więc
nie spełniają przesłanek z art. 11 ust. 4 z.n.k. Odwołujący również zaznaczył, iż podtrzymuje
argumentację przytoczoną w pkt ad 3 powyżej.
W ocenie o
dwołującego, wykonawca Sprint S.A. w sposób nieuprawniony zastrzega
przedmiotowe wyjaśnienia jako tajemnicę przedsiębiorstwa, co zamawiający bezprawnie
uznał za prawidłową czynność wyłącznie w celu ukrycia przed konkurencją informacji
wprowadzających zamawiającego w błąd co do zgodności oferowanego przedmiotu
zam
ówienia z SIWZ.
Wobec
powyższego odwołujący przyjął, że zaniechanie odtajnienia wyjaśnień Sprint
S.A. odnoszących się do pkt 2, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5, 3.6, 3.7, 3.8, 3.9, zawartych w piśmie
w
ykonawcy z dnia 7 grudnia 2017 r. stanowi wyłącznie o próbie uniemożliwienia konkurencji
zweryfikowania prawidłowości przedstawionych przez niego wyjaśnień, względnie czy nie
doszło do próby negocjacji, wreszcie czy dane w tym dokumencie zawarte są po prostu
prawdziwe, g
dyby bowiem Sprint S.A. „nie miał niczego do ukrycia", nie zastrzegałby
przedmiotowych danych jako tajemnica przedsiębiorstwa tym bardziej, że w ofercie oraz
w
piśmie z dnia 31 października 2017 r. niniejszych informacji nie zastrzegał jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Wszystkie działania zmierzające więc na tym etapie postępowania do
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa mają więc charakter nieuprawniony i spóźniony,
wobec tego, z
amawiający był zobligowany odtajnić przedmiotowe wyjaśnienia.

W zakresie zarzutu nr 6
– naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p.
w zw. z art. 9 ust. 2 w zw. z art. 26 ust. 3 p.z.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.,
poprzez zaniechanie wezwania Sprint S.A. do uzupełnienia oryginalnych wersji językowych
tłumaczeń na język polski dokumentów potwierdzających dane techniczne i właściwości
opraw, jaki i tłumaczeń na język polski dokumentów potwierdzających dane techniczne
i
właściwości opraw, które zostały przedłożone w języku angielskim (szczegółowo opisane
w
treści uzasadnienia) podczas gdy postępowanie prowadzi się w języku polskim,
a
zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów
źródłowych w oryginalnej wersji językowej oraz dokumentów złożonych w innym języku niż
język polski, co w konsekwencji prowadzi do braku możliwości zweryfikowania czy
oferowany przedmiot zamówienia jest zgodny z wymaganiami zamawiającego - odwołujący
podniósł, iż zgodnie z art. 9 ust. 2 p.z.p. postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowad
zi się w języku polskim, zamawiający w pkt V.8 ppkt 11 SIWZ postanowił, że
dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniami na język polski,
zaś wykonawca Sprint S.A. dołączył do pisma z dnia 31 października 2017 r. następujące
dokumenty sporządzone w języku obcym bez tłumaczenia na język polski:
a)
Strona 33 pisma Sprint S.A. z dnia 31 października 2017 r.,
b)
Licence No 088/ENCE/13 - strony 111 - 118 ww. pisma,
c)
Licence No ENCE/000990 - strony 128-130 ww. pisma,
d)
ENCE Certificate Ref. No 059/ENCE/12-strony 139- 146 ww. pisma,
e)
Licence 075/ENCE/12 - strony 147-152 ww. pisma.

Ponadto
odwołujący zaznaczył, że do ww. pisma zostały załączone niżej wymienione
dokumenty stanowiące wyłącznie tłumaczenia na język polski, bez oryginalnej wersji
językowej z jakiej zostało sporządzone przedmiotowe tłumaczenie: Licencja
nr 0122/ENEC/16/M1 (strony 119 - 124 pisma Sprint S.A. z dnia 31
października 2017 r.).,
Deklaracja zgodności WE z dnia 19 września 2016 r. (strony 105-107 ww. pisma) i Licencja
ENCE/00952 (strony 131 -132 ww. pisma).

Według odwołującego zamawiający, wbrew normie prawnej wynikającej z art. 26 ust.
3 p.z.p.
, zaniechał wezwania Sprint S.A. do uzupełnienia tłumaczeń dokumentów na język
polski, jak również oryginalnych wersji językowych ww. dokumentów, zaś w związku z tym,
że zamawiający nie dysponuje kompletnymi dokumentami, nie jest na podstawie treści oferty
w stanie stwierdzić czy dla każdego oferowanego przez Sprint S.A. modelu oprawy zostały
przedłożone wymagane przez zamawiającego dokumenty. Dodatkowo, zamawiający nie jest
w stanie stwierdzić, czy dokumenty te potwierdzają deklarowane przez Sprint S.A. parametry
oraz czy nie wynikają z nich okoliczności przeciwne. Przedmiotowa okoliczność ma,
w
ocenie odwołującego, istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważ z jednej strony
Sprint S.A. nie prze
dłożył wszystkich wymaganych w pkt V.6.1. SIWZ dokumentów, a po
drugie z informacji zawartych w ww. dokumentach mogą wynikać dane świadczące o tym, że
oferowany przedmiot zamówienia jest niezgodny z treścią SIWZ.

W stosunku do zarzutu nr 7, jako naruszenie przez
zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust.
3 w zw. z art. 87 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez wezwanie
wykonawcy Sprint S.A. do przedstawienia innych opraw wraz z dokumentami/wyliczeniami
potwierdzającymi spełnianie wymagań określonych przez zamawiającego w formie zgodnej
z
zapisami SIWZ jeżeli zaproponowane przez wykonawcę oprawy nie potwierdzą spełniania
wymagań określonych przez zamawiającego, podczas gdy wykonawca udzielając wyjaśnień
w zakresie treści oferty nie może doprowadzić do jej zmiany, jak również zamawiający nie
może prowadzić z wykonawcą negocjacji treści złożonej przez niego oferty, a poprzez
wezwanie do wskaz
ania innych opraw zamawiający w sposób ewidentny pozwolił
wykonawcy Sprint S.A. na zmianę jego treści oferty i jej negocjacje, co jest niedopuszczalne,
odwołujący argumentował jak niżej.

Wykonawca składający ofertę w przedmiotowym postępowaniu, w szczególności
ofertę opierającą się na równoważnych oprawach, był zobowiązany wskazać już w treści
formularza of
erty jakie oprawy równoważne oferuje i na czym polega ich równoważność, zaś
p
oprzez wskazanie konkretnych opraw doszło do ukonstytuowania się wiążącej treści oferty,
której zmiana po terminie składania ofert jest niedopuszczalna. Jednocześnie - stosownie do
brzmienia art. 87 ust. 1 p.z.p. -
w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym, a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
ora
z, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

W ocenie odwołującego zamawiający, wbrew ww. bezwzględnie obowiązującej
w
procedurze udzielania zamówień publicznych normie prawnej, wezwał Sprint S.A. pismem
z dnia 4 grudnia 2017 r.:
„w przypadku, gdy zaproponowane przez Wykonawcę oprawy nie
potwierdzą spełniania wymagań określonych przez Zamawiającego, Wykonawca
zobowiązany jest do wskazania innych opraw wraz z dokumentami/wyliczeniami
potwierdzającymi spełnianie wymagań określonych przez Zamawiającego w formie zgodnej
z zapisami SIWZ" - w
ezwanie takie zostało zamieszczone przez zamawiającego pod
pkt 2 oraz pod pkt 3.9. ww. pisma.

Wobec
powyższego odwołujący stwierdził, że treść ww. wezwania była zupełnie
nieuprawniona, gdyż prowadzi ona bezpośrednio do zmiany treści oferty, jak też jej
negocjacji, czego zabrania art. 87 ust. 1 p.z.p. Zaoferowane przez Sprint S.A. oprawy
w
ofercie stanowią wiążącą treść tejże oferty i żadne zmiany w powyższym zakresie nie są
dopuszczalne, jak
akolwiek zmiana w tym zakresie stanowiłaby rażące naruszenie art. 87 ust.
1 p.z.p.

Z uwagi na fakt, że wyjaśnienia złożone przez Sprint S.A. w odpowiedzi na pismo
z
amawiającego z dnia 4 grudnia 2017 r. w zakresie pkt 2, jak i pkt 3.1 - pkt 3.9 zostały
w s
posób nieuprawniony zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, odwołujący podniósł,
że nie jest w stanie zweryfikować czy Sprint S.A. nie dopuścił się niedopuszczalnej zmiany
treści oferty i dodał „zwracamy się do Krajowej Izby Odwoławczej z prośbą o weryfikację
przedmiotowej okoliczności, tj. czy nie doszło do naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez wskazanie innych opraw.
”

Naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt
2 p.z.p. oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z
.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez Sprint S.A. i wykluczenia tego wykonawcy z postępowania w sytuacji, gdy
w
wymaganych przez zamawiającego wyliczeniach fotometrycznych ww. wykonawca przyjął
inne parametry niż wymagane przez zamawiającego w dokumentacji postępowania
(szczegółowo opisane w treści uzasadnienia odwołania), co doprowadziło do wprowadzenia
w błąd zamawiającego w zakresie zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia
z
wymaganymi przez niego wartościami wynikającymi z dokumentacji postępowania oraz
w
sposób świadomy i kierunkowy podania nieprawdziwych informacji, podczas gdy
zamawiający powinien był wykluczyć Sprint S.A. i odrzucić ofertę złożoną przez tego
wykonawcę z uwagi na podanie przez niego tak informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego jak i informacji nieprawdziwych oraz z uwagi na zaoferowanie przedmiotu
zamówienia niezgodnego z treścią SIWZ, oznaczone jako zarzut nr 8 uzasadniono jak niżej.

Zgodnie z treścią pkt III.1 SIWZ wykonawcy składający ofertę równoważną
zobowiązani są przedstawić wyliczenia fotometryczne (wykonane w ogólnodostępnym,
bezpłatnym programie np. DIALUX), gdzie za parametry wejściowe należy przyjąć wartości
z projektu
dokumentujące, że wybrane oprawy oświetleniowe zapewnią natężenie
oświetlenia zgodnie z obowiązującą normą, wystawione lub potwierdzone przez producenta
wskazanych opraw, że wyliczenia są prawidłowe. Załączone wyliczenia powinny potwierdzać
osiągniecie parametrów oświetleniowych na nie gorszym poziomie niż w projekcie
z
amawiającego. Obliczenia oraz prezentacja wyników obliczeń musi być w pełni zgodna
z
przyjętymi w projekcie zamawiającego parametrami projektu tj. identyczna geometria dróg
i
usytuowania słupów, identyczny poziom współczynnika - wskaźnika utrzymania,
parametrów rodzaju nawierzchni, parametrów - położenia obserwatorów. Wydruki muszą
zawierać wszystkie wyliczone parametry dla punktów zgodnie z siatką obliczeniową projektu
z
amawiającego. Sprint S.A. zaoferował oprawy równoważne w stosunku do wymaganych
przez zam
awiającego, co wynika z pkt 10 formularza oferty.

Następnie zamawiający wezwał, pismem z dnia 4 grudnia 2017 r., Sprint S.A. do
poprawienia oraz uzupełnienia wyliczeń fotometrycznych. Dodatkowo zamawiający podniósł,
że obliczenia oraz prezentacja wyników obliczeń musi być w pełni zgodne z przyjętymi
w projekcie z
amawiającego parametrami projektu, tj. identyczna geometria dróg
i
usytuowania słupów, identyczny poziom współczynnika - wskaźnika utrzymania,
parametrów rodzaju nawierzchni, parametrów - położenia obserwatorów, jednocześnie
w
piśmie zamawiający wskazał, że dla 82 punktów (lokalizacji, ulic) Sprint S.A.
w
załączonych wyliczeniach fotometrycznych przyjął inne parametry niż wskazane
w projekcie z
amawiającego. Tytułem przykładu można wskazać, że w ww. piśmie
Za
mawiający w punkcie 1 wskazał: „ul. Broniewskiego - nieprawidłowa odległość od jezdni,
przyjęto 0,43 m i 7,57 m a powinno być 0,00 i 8,00 m, (…), w punkcie 10 wskazał:
ul.
Krasińskiego 1 - nieprawidłowa odległość słupa od jezdni, przyjęto - 0,52 m a powinno
być -1,0 m.”
Zdaniem odwołującego powyższe obliczenia wykonawca zobowiązany był wykonać
na podstawie danych udostępnionych przez zamawiającego w dokumentacji postępowania,
tj. w pliku excel „Zestawienie opraw wraz z danymi” zakładka „dane do wyliczeń”, zakładka
„stan istniejący”.
W opinii odwołującego wykonawca Sprint S.A. niezasadnie zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa wyjaśnienia w powyższym zakresie. W związku z tym, odwołujący
stwierdził, iż nie jest w stanie zweryfikować ich poprawności, ani prawdziwości danych
wejściowych do wyliczeń, ani prawdziwości wyników końcowych.
Wobec
powyższego wskazano „Odwołujący, zwraca się do Krajowej Izby
Odwoławczej z prośbą o weryfikację jakie parametry dla wyliczeń wskazał Sprint S.A.
w
swoich wyjaśnieniach i czy zostały w nich przyjęte parametry zgodne z wymaganiami
Zamawiającego.”
W dalszej kolejności odwołujący podniósł, iż jeżeli Sprint S.A. w ramach udzielonych
wyjaśnień - w odpowiedzi na błędne wezwanie zamawiającego do wskazania innych opraw
wraz z dokumentami/
wyliczeniami potwierdzającymi spełnianie wymagań określonych przez
z
amawiającego w formie zgodnej z zapisami SIWZ - wymienił nowe/inne oprawy niż zostały
opisane w pierwotnie złożonej przez niego ofercie, to mamy do czynienia z niedopuszczalną
zmian
ą treści oferty skutkującą automatycznym odrzuceniem oferty złożonej przez Sprint
S.A. Niestety z uwagi na aprobatę zamawiającego dla niezasadnego zastrzeżenia tych
informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w ocenie odwołującego, nie jest on w stanie tej
okoliczności zweryfikować, dlatego też odwołujący zwraca się do Krajowej Izby Odwoławczej
z prośbą o weryfikację czy Sprint S.A. w ramach złożonych wyjaśnień nie dopuścił się
niedozwolonej zmiany treści oferty poprzez wskazanie nowych opraw.
Następnie odwołujący stwierdził, iż kierując się jawną - udostępnioną przez
z
amawiającego - częścią wyjaśnień złożonych w odpowiedzi na pismo zamawiającego
z dnia 4 grudnia 2017 r.,
powziął on uzasadnione wątpliwości, że Sprint S.A. przekazał dane
wprowadzające zamawiającego w błąd, co do zgodności oferowanego przez ww.
w
ykonawcę przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ, co więcej - w sposób
celowy, świadomy i kierunkowy podał zamawiającemu nieprawdziwe informacje. Odwołujący
zauważył, że w części jawnej omawianych wyjaśnień, z dnia 7 grudnia 2017 r., zostały
zamieszczone obliczenia oświetlenia cz. 1 uwzględniające poprawkę związaną z omyłką,
wprowadzoną dla ul. Krasińskiego 1. Strony 54 i 55 uprzednio złożonych obliczeń - do
wyjaśnienia pkt 2.10.
Na marginesie
odwołujący zaznaczył, że powyższe informacje - odnoszące się do
wyjaśnień dla punktu 2.10 nie powinny zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa z uwagi
na ujawnienie tychże informacji przez samego wykonawcę Sprint S.A. Odwołujący stwierdził,
iż nie rozumie dlaczego te same dane dla jednej ulicy są jawne, a dla innej ulicy stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, niezależnie od wcześniej podnoszonego zarzutu, tj. nie
dowiedzenia ponad wszelką wątpliwość spełnienia przez te informacje definicji „tajemnicy
przed
siębiorstwa”.
Na podstawie ww. obliczeń, dołączonych do pisma Sprint S.A. z dnia 7 grudnia
2017 r. na stronie 3 -
dotyczących punktu nr 10, z wezwania zamawiającego z dnia 4 grudnia
2017 r., tj. u
l. Krasińskiego 1- odwołujący wywnioskował, że wykonawca Sprint S.A. wskazał
w dokumencie dane wprowadzające zamawiającego w błąd, z których wynika, że Sprint S.A.
przyjął do wyliczenia parametry, które nie pokrywają się z danymi wskazanymi przez
z
amawiającego w tabeli excel „Zestawienie opraw wraz z danymi” zakładka „dane do
wyliczeń” i zakładka „stan istniejący”, co w konsekwencji prowadzi do niespełnienia
wymaganych przez z
amawiającego parametrów oświetleniowych. Przedmiotowe dane
wprowadzające w błąd dotyczą w szczególności: odległości zawieszenia oprawy (nawis)
oraz wysokości montażu opraw.
Odwołujący podniósł, że jednym z dokumentów udostępnionych przez
z
amawiającego w ramach dokumentacji postępowania, zamieszczonym na stronie
internetowej
http://bip.zdkium.walbrzych.pl
w
zakładce
dokumentacja.zip,
obok
podstawowego dokumentu niezbędnego dla wykonania obliczeń fotometrycznych
zamieszczonego również w ww. zakładce - tabeli excel „Zestawienie opraw wraz z danymi"
zakładka „dane do wyliczeń”, „stan istniejący", był folder fotometria. W przedmiotowym
folderze zostały zamieszczone cztery części dokumentu „Modernizacja oświetlenia
Wałbrzych Obliczenia oświetlenia cz. 1”, na stronie 54 dokumentu („Modernizacja
oświetlenia Wałbrzych Obliczenia oświetlenia cz. 1”) został zamieszczony dokument dla
punktu Krasińskiego 1, zawierający dane planowania, profil ulicy, rozmieszczenie opraw.
W
omawianym dokumencie udostępnionym przez zamawiającego, jako odległość słupa od
jezdni wskazano 1,00 m, j
ednocześnie ze złożonego przez Sprint S.A. dokumentu
dotyczącego ul. Krasińskiego 1 wynika, że wykonawca tez założył odległość słupa od jezdni
na poziomie -0,51 m.
Powyższe, w ocenie odwołującego, jednoznacznie świadczy o tym, że Sprint S.A.
w
swoich wyliczeniach fotometrycznych przyjął wartości niezgodne z wartościami
wskazanymi przez z
amawiającego, chciał wprowadzić w błąd zamawiającego w sposób
świadomy i kierunkowy podając nieprawdziwe informacje. Co więcej, odwołujący stwierdził,
że Sprint S.A. poprzez złożony m.in. ww. dokument dotyczący ul. Krasińskiego 1 wprowadza
z
amawiającego w błąd, twierdząc, że wymagane przez zamawiającego parametry
odnoszące się do lokalizacji słupów (ich odległość od krawędzi jezdni) oraz długości
wysięgników pozostają zgodne z wymaganiami zamawiającego. Dalej odwołujący
argumentował, że z dokumentacji udostępnionej przez zamawiającego wynika, że nawis dla
punktu przy ul. Krasińskiego 1 wynosi -0,510 m, zaś z dokumentu przedłożonego przez
Sprint S.A. dla ul. Krasińskiego 1 wynika również, że nawis wynosi -0,510 m, pomimo że
z
przedstawionych wyliczeń fotometrycznych miejsce montażu opraw nie pokrywa się
z
danymi do wyliczeń przekazanymi (wymaganymi) przez zamawiającego. Przedmiotowa
okoliczność, zdaniem odwołującego, znajduje potwierdzenie w grafikach będących częścią
obliczeń fotometrycznych.
Odwołujący podniósł, że Sprint S.A. błędnie bazuje na parametrach (nawis)
wynikających z konkretnego typu opraw, zamiast określić je dla proponowanych przez siebie
rozwiązań (opraw). Następnie odwołujący wskazał, iż nawis to parametr opisujący odległość
środka optycznego oprawy względem krawędzi jezdni, oblicza się go biorąc się pod uwagę
następujące wskaźniki: 1) odległość słupa od krawędzi jezdni (wartość stała); + 2) długość
wysięgnika (wartość stała) + 3) środek fotometryczny oprawy (zależy od typu konkretnej
oprawy).
W przedmiotowym stanie faktycznym,
w ocenie odwołującego, Sprint S.A. otrzymał
wynik powyższego działania arytmetycznego zgodny z oczekiwaniem zamawiającego,
niezależnie od wartości składających się na powyższe działanie arytmetyczne. Wykonawca
Sprint S.A. przyjął do powyższych obliczeń inną niż wymagana przez zamawiającego
odległość słupa od krawędzi jezdni wraz z długością wysięgnika, w przypadku
ul.
Krasińskiego 1 miała to być odległość 1,00 m (tj. podana odległość słupa od krawędzi
jezdni 2,0 m, długość wysięgnika 1,0 m), zaś Sprint S.A. przyjął wartość -0,51 m (przyjął
nawis bez uwzględnienia powyższych wymaganych parametrów).
W konsekwencji powyższego odwołujący wywiódł, że Sprint S.A. wykonał powyższe
działanie „od końca”, tj. zaczął od wyniku jakim jest wartość nawisu, natomiast parametry,
które są potrzebne do jego obliczenia kierunkowo i świadomie „dostosował” do
przedmiotowego wyniku, pomijając „narzucone” przez zamawiającego parametry odnoszące
się do odległości słupa od krawędzi jezdni, który to parametr bierze się pod uwagę
w nini
ejszym działaniu arytmetycznym. Ponadto odwołujący argumentował, że zamawiający
będący z całą pewnością profesjonalistą, mógł z łatwością te informacje wyłuskać,
a
wówczas miał co najmniej obowiązek wykluczyć Sprint S.A. z postępowania, jak i odrzucić
taką ofertę.
Dodatkowo odwołujący, że wykonawca Sprint S.A. zaoferował przedmiot zamówienia
niezgodny z wymaganiami
zamawiającego - wynika to z faktu, że w przedstawionych przez
Sp
rint S.A. obliczeniach fotometrycznych przyjęto nawis opraw bazując na obliczeniach
udostępnionych przez zamawiającego, co jest niedopuszczalnym błędem. Jak zostało to już
przez odwołującego wyżej wskazane nawis jest to odległość środka optycznego oprawy
w
zględem krawędzi jezdni i wyliczany jest na podstawie umiejscowienia słupa, długości
wysięgnika i odległości środka optycznego oprawy od miejsca jej montażu w linii poziomej.
Zaś zarówno umiejscowienie słupów jak i długości wysięgników określone zostały przez
z
amawiającego, natomiast odległość środka optycznego uzależniona jest od konkretnego
typu opraw i niedopuszczalne jest przyjęcie takich samych wartości dla różnych typów
opraw, co może świadczyć o dokonaniu nieprawdziwych obliczeń i celowym wprowadzeniu
z
amawiającego w błąd. Wykonawca zobowiązany był przedstawić obliczenia fotometryczne
dla proponowanych przez niego opraw, przy zadanej lokalizacji
słupów i długości
wysięgników, a przyjęcie nieprawidłowej geometrii opraw skutkować zaś będzie uzyskaniem
n
ieprawdziwych parametrów fotometrycznych.
W dalszej kolejności uzasadnienia zarzutu odwołujący zwrócił uwagę na kolejny
element, świadczący w jego ocenie o niezgodności rozwiązania zaoferowanego przez Sprint
S.A., z wymaganiami z
amawiającego, „odnosząc się do przykładu punktu przy
ul.
Krasińskiego 1. Odwołujący założył, że analogiczne uchybienie zostało popełnione
w
odniesieniu do pozostałych punktów, gdzie również mogły zostać wprowadzone do
wyliczeń nieprawdzie dane lub co najmniej wprowadzające zamawiającego w błąd, co łączy
się z faktem wyłączenia tej części oferty z jawności dla konkurentów”.
Zamawiający, w udostępnionym wykonawcom pliku excel „Zestawienie opraw wraz
z
danymi” w zakładce „stan istniejący” (pozycja nr 378 dla ul. Krasińskiego 1, kolumna „O"),
wskazał wysokość zawieszenia oprawy na poziomie 8 m. Podobnie w dokumencie
„Modernizacja oświetlenia Wałbrzych Obliczenia oświetlenia cz. 1” - dla ul. Krasińskiego 1 -
nadmienił, że wysokość montażu będzie wynosiła: 8.000 m. Z przedłożonego przez Sprint
S.A. dokumentu odnoszącego się do danych planowanych dla ul. Krasińskiego 1 wynika, że
wysokość montażu wynosi 8.287 m.
Powyższa okoliczność, w ocenie odwołującego, jednoznacznie świadczy więc o tym,
że Sprint S.A. zmienił wymagane przez zamawiającego parametry, co skutkuje także zmianą
wyliczonych przez Sprint S.A. wartości parametrów fotometrycznych. Wskazana wartość
z
dokładnością do trzech miejsc po przecinku świadczy o tym, że nie była to omyłka tylko
celowe działanie Sprint S.A., wobec tego odwołujący stwierdził, że zaoferowany przez Sprint
S.A. przedmiot zamówienia (oprawy) jest niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia,
dokonanym przez z
amawiającego.
Dalej w uzasadnieniu wskazano, iż w związku z tym, że wyjaśnienia Sprint S.A.,
stanowiące odpowiedź na wezwanie zamawiającego z dnia 4 grudnia 2017 r., odnoszące się
do pkt 2,
zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i wbrew zasadom
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nieodtajnione, odwołujący
nie jest się w nich odnieść. Niemniej jednak, zdaniem odwołującego, uprawnione jest
stwierdzenie, że w zakresie pozostałych 81 punktów wskazanych w wezwaniu
z
amawiającego z dnia 4 grudnia 2017 r. Sprint S.A. postąpił analogicznie jak w przypadku
punktu 10 (ul. Krasińskiego 1), wprowadzając zamawiającego w błąd co do parametrów
oferowanych opraw lub podając w tym zakresie nieprawdziwe informacja. Z uwagi na brak
dostępu do ww. informacji odwołujący stwierdził, że „zwracamy się z prośbą do Krajowej Izby
Odwoławczej, o weryfikację przedmiotowej okoliczności oraz o nakazanie Zamawiającemu
odtajnienia wszystkich wyliczeń.”

Zarzut nr 9, czyli naruszenie
przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art.
89
ust 1 pkt 2 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Sprint S.A.
w
sytuacji, gdy w ww. wykonawca zaoferował oprawę parkową stylizowaną w technologii
LED (Jargeau 400) ze stopniem ochrony przed wnikaniem pyłu i wody IP 65, podczas gdy
z
dokumentacji postępowania wynika, że dla opraw parkowych stylizowanych w technologii
LED zamawiający wymagał stopnia ochrony przed wnikaniem pyłu i wody z IP nie mniejszym
niż IP 66, w związku z tym zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę złożoną przez
Sprint S.A. z uwagi na zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z treścią SIWZ,
uzasadniono w odwołaniu w sposób następujący.
Odwołujący wskazał, że „uproszczonej dokumentacji projektowej” stanowiącej część
dokumentacji p
ostępowania wynika, że oprawa parkowa w technologii LED powinna
legitymować się stopniem ochrony przed wnikaniem pyłu i wody nie mniejszym niż IP 66 (pkt
3.4. ppkt 1 ww. dokumentu).
Zamawiający pismem z dnia 8 września 2017 r. dokonał zmiany Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, wskazując w ust. 4 lit. c), że w dokumentacji projektowej -
opis przedmi
otu zamówienia, w rozdziale 3 „wymagania dla sprzętu oświetleniowego”,
wprowadza się zmiany w ppkt 3.4. „wymagania dla oprawy parkowej stylizowanej
w
technologii LED” i po ppkt 10 dodaje się ppkt 11 w brzmieniu: „korpus oprawy musi mieć
kształt nawiązujący do historycznego o wysokości 760mm i szerokości 450 mm +/- 5%,
ścianki zabudowane szybą mleczną.”
Następnie odwołujący stwierdził, że w jego ocenie wykonawca Sprint S.A. przedłożył
kartę katalogową dla oprawy Jargeau 400 LED (strona 20 pisma z dnia 31 października
2017
r.) z treści której wynika, że dotyczy ona wersji „z płaską szybą”. W opinii odwołującego
cecha
„płaska szyba” wyklucza się z wymogiem zamawiającego, iż oprawa musi posiadać
„ścianki zabudowane szybą mleczną”. Sprint S.A. przedłożył licencję na używanie
europejskiego ENEC dla oprawy oświetlenia miejskiego nr certyfikatu ENEC/000990 (strona
132 pisma Sprint z dnia 31
października 2017 r.). Z treści ww. angielskiego dokumentu dla
odwołującego wynika stopień ochrony: IP 65; IK 10 (wersja z kloszem); IP 66, IK 09 (wersja
z
płaską szybą).
Z powyższego, w ocenie odwołującego, w sposób jednoznaczny wynika, że
zaoferowane przez
wykonawcę Sprint S.A. oprawy parkowe stylizowane w technologii LED
nie spełniają wymagań zamawiającego opisanych w dokumentacji postępowania.
Zamawiający wymagał bowiem stopnia ochrony przed wnikaniem pyłu i wody na poziomie
nie mniejszym niż IP 66, natomiast w ww. oprawie oferowanej przez Sprint S.A. stopień ten
wynosi IP 65, zaś stopień ochrony przed wnikaniem pyłu i wody na poziomie IP 66 jest
dostępny dla wersji z szybą płaską, a nie z szybą mleczną (z pełnym kloszem).
W konsekwencji powyższego odwołujący stwierdził, iż oferta złożona przez
wykonawcę Sprint S.A., jako niezgodna z treścią SIWZ powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.

Kolejny zarzut
– oznaczony przez odwołującego nr 10 – naruszenie przez
zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Sprint S.A. w sytuacji, gdy ww. wykonawca zaoferował
oprawę drogową stylizowaną w technologii LED (Harmony Classic LED) ze stopniem
ochrony przed wnikaniem pyłu i wody IP 65, podczas gdy z dokumentacji postępowania
wynika, że dla opraw drogowych stylizowanych w technologii LED zamawiający wymagał
stopnia ochrony przed wnikaniem pyłu i wody z IP nie mniejszym niż IP 66, w związku z tym
zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę złożoną przez Sprint S.A. z uwagi na
zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z treścią SIWZ, odwołujący uzasadnił
w
sposób poniższy.
Z „uproszczonej dokumentacji projektowej" stanowiącej część dokumentacji
p
ostępowania wynika, że oprawa drogowa stylizowana w technologii LED powinna
legitymować się stopniem ochrony przed wnikaniem pyłu i wody nie mniejszym niż IP 66 (pkt
3.3. ppkt 1 ww. dokumentu).
Z przedłożonego przez wykonawcę Sprint S.A. dokumentu dołączonego do pisma
z
dnia 31 października 2017 r. (strony 128 - 130) dla odwołującego wynika stopień ochrony:
IP 65; IK 10 („klosz wypukły”); IP 66, IK 09 („płaska szyba”). Ponadto, zdaniem
odwołującego, w tym miejscu należy podnieść, że przedmiotowy dokument został złożony
bez tłumaczenia na język polski (proszę porównać z punktem ad 6 powyżej), jak też
z
dokumentu nie wynika typ oprawy, dla którego przedstawiono powyższy certyfikat.
Dodatkowo odwołujący wskazał, iż zaoferowane przez wykonawcę Sprint S.A. oprawy
drogowe stylizowane w technologii LED nie spełniają wymagań zamawiającego opisanych
w dokumentacji
postępowania - zamawiający wymagał bowiem stopnia ochrony przed
wnikaniem pyłu i wody na poziomie nie mniejszym niż IP 66, natomiast w ww. oprawie
oferowanej przez Sprint S.A. stopień ten wynosi IP 65.
Odwołujący podniósł, iż czyni przedmiotowy zarzut z powodu braku kompletnych
dokumentów dołączonych do oferty, które mogłyby potwierdzić parametry wymagane przez
zamawiającego, natomiast z powszechnie dostępnych materiałów wynika, że dla tych opraw
drogowych stylizowanych stopień IP wynosi 65.
Konkludujące powyższe odwołujący stwierdził, że oferta złożona przez wykonawcę
Sprint S.A
., jako niezgodna z treścią SIWZ, powinna zostać odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.

W zakresie naruszenia przez zamawiającego (zarzut nr 11) art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez za
niechanie odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę Sprint S.A. w sytuacji, gdy w ww. wykonawca zaoferował oprawę drogową
stylizowaną w technologii LED (Harmony Classic LED) z poziomem tolerancji dla wysokości
i
szerokości większym niż dopuszczalny przez zamawiającego, tj. większym niż „+/- 20%”,
podczas gdy z
dokumentacji postępowania wynika, że dla opraw drogowych stylizowanych
w
technologii LED zamawiający dopuszczał poziom tolerancji dla wysokości i szerokości
z
poziomem tolerancji nie większym niż „+/- 20%”, w związku z tym zamawiający
zobowiązany był odrzucić ofertę złożoną przez Sprint S.A. z uwagi na zaoferowanie
przedmiotu zamówienia niezgodnego z treścią SIWZ, oznaczonego w odwołaniu
nr 11,
odwołujący wskazał, że w ramach zmiany SIWZ z dnia 8 września 2017 r.
Zamawiający w pkt 4 lit. b) postanowił, że w pkt 3.3. „Uproszczonej dokumentacji
projektowej” stanowiącej część dokumentacji postępowania dodaje się ppkt 18 w brzmieniu
„korpus oprawy musi mieć kształt nawiązujący do kropli o wysokości 855mm i szerokości
570mm +/- 5%.
Następnie, poprzez zmianę SIWZ, pismem z dnia 14 września 2017 r.,
z
amawiający zmienił poziom tolerancji „+/- 5%” na „+/- 20%”.
Odwołujący przedstawił rysunek oprawy Harmony Classic LED, którą w jego ocenie
zaoferował Sprint S.A. oraz stwierdził, że dokonując porównania lampy wymaganej przez
z
amawiającego i dopuszczonego przez niego poziomu tolerancji dla korpusu oprawy należy
zauważyć, że zamawiający podając wymiary ww. oprawy w zakresie wysokości (855 mm) nie
brał pod uwagę elementu montażowego do ww. wymiaru. Zaś zdaniem odwołującego,
wykonawca Sprint S.A. w zaoferowanej przez siebie lampie do wymaganej przez
z
amawiającego wysokości oprawy wliczył również element montażowy. Niniejsze, w ocenie
odwołującego, skutkuje tym, że zmieniają się parametry przedmiotowej oprawy, co wpływa
również na wymagany przez zamawiającego poziom tolerancji „+/- 20%”, a w konsekwencji
przy uwzględnieniu elementu montażowego ww. wymogi odnoszące się do poziomu
tolerancji są niespełnione.
Wobec powyższego odwołujący podsumował, że zaoferowana przez wykonawcę
Sprint S.A. oprawa drogowa stylizowana nie spełnia wymagań zamawiającego opisanych
w dokumentacji p
ostępowania, a w konsekwencji oferta złożona przez wykonawcę powinna
zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.

Argumentacja odwołującego w zakresie zarzutu nr 12, naruszenia przez
zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., sformułowanego jako
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Sprint S.A. w sytuacji, gdy w ww. wykonawca
zaoferował oprawy z serii DigiStreet, dla których temperatura maksymalna pracy wynosi
35°C lub też 25°C, podczas gdy z dokumentacji Postępowania wynika, że dla opraw LED
zakres temperatury pracy powinien wynosić: -35°C ≥ T
0

≥ 45°, w związku z tym zamawiający
zobowiązany był odrzucić ofertę złożoną przez Sprint S.A. z uwagi na zaoferowanie
przedmiotu zamówienia niezgodnego z treścią SIWZ, przedstawiała się w sposób
następujący.
Ze „Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót” stanowiącej część
dokumentacji p
ostępowania wynika, że oprawy LED powinny mieć zakres temperatury pracy:
-
35°C ≥ T0 ≥ 45°, (pkt II.2.3. ppkt 17 ww. dokumentu), zaś z przedłożonych przez
wykonawcę Sprint S.A. kart katalogowych wynika, że standardowy zakres temperatur pracy
to od -
35° do +45°C (strona 53, 77 pisma Sprint z dnia 31 października 2017 r.),
j
ednocześnie z przedłożonego, przez Sprint S.A. w ramach ww. pisma dokumentu jakim jest
licencja na używanie europejskiego znaku licencja nr 0122/ENEC/16/M1 wynika, że
temperatura maksymalna wynosi 35°C (strona 120 ww. pisma Sprint S.A.).
Dodatkowo,
odwołujący
podniósł,
że
powszechnie
dostępnych
danych
zamieszczonych na oficjalnej stronie producenta wynika, że zakres temperatury pracy dla
rodziny opraw z serii DigiStreet wynosi maksymalnie 35
o
C (http:// www.assetes.lighting
(…),
natomiast dla niektórych z lamp z serii DigiStreet temperatura ta wynosi maksymalnie 25°C.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący stwierdził, że niezgodność kart
katalogowych z dołączonymi certyfikatami i deklaracjami może świadczyć o tym, że
przedłożone do pisma Sprint S.A. z dnia 31 października 2017 r. karty katalogowe zostały
stworzone na potrzeby niniejszego p
ostępowania lub wykonawca dostarczył certyfikaty oraz
deklaracje na inne produkty niż te, które wymienił w ofercie, co też może świadczyć
o wprowadzeniu z
amawiającego w błąd, co z kolei wiąże się wówczas z obligatoryjnym
zastosowaniem wobec wykonawcy art. 24 ust. 1 pkt 16, czego zamawiaj
ący zaniechał.
Rekapitulując uzasadnienie zarzutu, odwołujący wskazał, że oferta złożona przez
wykonawcę Sprint S.A., jako niezgodna z treścią SIWZ, powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.,
albo też równocześnie wykonawca ten podlega
wykluczeniu,
z uwagi na ziszczenie się przesłanek opisanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p.

W stosunku do zarzutu nr 13
– naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust.
3 w zw. z art. 87 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Sprint S.A. w sytuacji, gdy w ww. wykonawca nie udzielił
odpowiedzi na pytania zamawiającego zamieszczone w pkt 2, pkt 3.1 - pkt 3.9 wezwania
zawartego w piśmie zamawiającego z dnia 4 grudnia 2017 r. lub też w sytuacji gdy poprzez
udzielenie odpowiedzi na ww. pytania Sprint S.A. doprowadził do niedopuszczalnej zmiany
treści oferty, podczas gdy zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę złożoną przez Sprint
S.A. z uwagi na zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z treścią SIWZ,
odwołujący wskazał jak niżej.
W ocenie odwołującego, w związku z tym, że wykonawca Sprint S.A. w sposób
niezasadny zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnienia stanowiące odpowiedź na
wezwanie z
amawiającego zawarte w piśmie z dnia 4 grudnia 2017 r. w zakresie pkt 2, pkt
3.1 - 3.9, o
dwołujący nie jest w stanie zweryfikować czy wykonawca złożył wymagane przez
z
amawiającego wyjaśnienia, czy wyjaśnienia te nie świadczą o niezgodności oferty Sprint
S.A. z treścią SIWZ, jak również czy poprzez złożone wyjaśnienia nie doszło do
niedozwolonej zmiany treści oferty bądź też jej negocjacji.
Wobec powyższego odwołujący stwierdził, iż „zwraca się do Krajowej Izby
Odwoławczej z prośbą o weryfikację czy Sprint S.A. przekazał odpowiedzi na pytania
zamieszczone w pkt 2, pkt 3.1
– pkt 3.9 pisma Zamawiającego z dnia 4 grudnia 2017 r.,
które to wyjaśnienia zostały w sposób nieuprawniony zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Odwołujący prosi o zwrócenie uwagi na okoliczność czy udzielone
odp
owiedzi stanowią wyczerpujące wyjaśnienie wszystkich wątpliwości Zamawiającego.
Ponadto, Odwołujący zwraca uwagę na konieczność sprawdzenia czy poprzez złożone
wyjaśnienia nie doszło do niedozwolonej zmiany treści oferty lub też negocjacji jej treści.”

Zarzut
nr 14 sformułowany jako naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust.
3 p.z.p. oraz art. 91 ust. 1
p.z.p., poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Sprint S.A., zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Sprint S.A. pomimo, że oferta ta
podlega odrzuceniu, podczas gdy zamawiający powinien odrzucić ofertę złożoną przez ww.
wykonawcę i zgodnie z kryteriami oceny ofert wybrać jako najkorzystniejszą ofertę złożoną
przez odwołującego, odwołujący uzasadnił: „mając na uwadze okoliczności wskazane
powyżej, tj. zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Sprint S.A. należy uznać, że
Zamawiający powinien był wybrać jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez
Odwołującego.”

D
ziałając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej
wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości.

Tak określone na podstawie art. 180 ust. 3 p.z.p. zarzuty i stanowiska stron zakreśliły
zakres sporu objętego kognicją Krajowej Izby Odwoławczej w ramach przedmiotowego
postępowania. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 p.z.p. Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu, a zatem a contrario musi orzec co do
tych zarzutów, które w odwołaniu zostały zawarte.

Iz
ba jest zatem związana przedstawionymi zarzutami i co do zasady nie może
orzekać w zakresie szerszym niż wskazano w odwołaniu, co jednak nie oznacza związania
Izby podstawą prawną wskazaną przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez
zamawiającego. Izba jest zatem uprawniona do orzekania w sytuacji, gdy okoliczności
faktyczne podniesione w zarzutach odwołania, a także opis czynności lub zaniechania
Zamawiającego wskazują na faktyczne naruszenie przepisów ustawy i nie budzą
jakichkolwiek wątpliwości (vide wyrok KIO z 26.04.2012 r., sygn. akt KIO 711/12).

Zakres kognicji Krajowej Izby Odwoławczej i związanie go bezpośrednio z zarzutami,
które odwołujący stawia zachowaniu zamawiającego był wielokrotnie potwierdzany przez
orzecznictwo samej Izby (tak KIO w wyrokach: z 08.12.2015 r., sygn. akt KIO 2598/15;
z 09.09.2016 r., sygn. akt
KIO 1610/16) jak i Sądów powszechnych i Sądu Najwyższego
(tak
Sąd Najwyższy w Uchwale z dnia 17 lutego 2016 r. w sprawie o sygn. akt III CZP
111/15).

W toku postępowania odwoławczego do udziału w sprawie, wobec spełnienia
przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 p.z.p. oraz braku zgłoszenia opozycji stron,
dopuszczono do udziału w sprawie, po stronie zamawiającego, wykonawcę Sprint S.A.
z
siedzibą w Olsztynie, ul. Jagiellończyka 26, 10 - 062 Olsztyn (dalej jako "przystępujący").
Przystępujący uszczegółowił swoje stanowisko w piśmie procesowym złożonym na
posiedzeniu.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
dowodowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przedstawioną w kopii uwierzytelnionej przez zamawiającego,
w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowieniami
siwz, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy, gdzie odwołujący i zamawiający podtrzymali stanowiska
przedstawione pisemnie, zaś przystępujący poparł stanowisko zamawiającego,
ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż niniejsza sprawa, w zakresie zarzutów
podniesionych przez odwołującego, mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p. i że
odwołanie, które ją zainicjowało zostało wniesione przez podmiot uprawniony i dotyczy
materii określonej w art. 179 ust. 1 p.z.p. oraz art. 180 ust. 1 p.z.p., a więc podlega kognicji
Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto Izba ustaliła, że odwołanie podlega rozpoznaniu na
podstawie art. 187 ust. 1 p.z.p. i że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189
ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania
i
odstąpieniem od badania meritum sprawy.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny
wypełnienia materialnoprawnych przesłanek z art. 179 ust. 1 p.z.p., co warunkuje możliwość
skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego.
Jak wskazał odwołujący w wyniku zarzucanych działań i zaniechań zamawiającego
jego interes w uzyskaniu zamówienia może ponieść i poniósł szkodę, bowiem gdyby
zamawiający działał zgodnie z przepisami p.z.p., należycie zbadałby i ocenił ofertę
wykonawcy
Sprint S.A., zamawiający nie dokonałby wyboru tej oferty jako oferty
najkorzystniejszej, lecz odrzuciłby ofertę złożoną przez spółkę z uwagi na wystąpienie
podstaw do jej odrzucenia,
opisanych w treści niniejszego odwołania. Ponadto
w
konsekwencji potwierdzenia zarzutów odwołania zamawiający dokonałby wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej, gdyż złożył on ofertę zgodną z treścią SIWZ, która
zawiera najwyższą ilość punktów w ocenianych kryteriach.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał, a zamawiający nie zakwestionował interesu
odwołującego w uzyskaniu zamówienia, przejawiającego się możliwością poniesienia przez
odwołującego szkody, w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów p.z.p.

Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze
art.
192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia", uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy przedłożony przez strony, a opisany w dalszej części uzasadnienia, a także
ustalenia poczynione na podstawie dokumentacji postępowania dostarczonej przez
zamawiającego oraz zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, Izba
stwierdziła, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.

W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na fakt, co wydaje się szczególnie
istotne na kanwie rozpoznawania niniejszego o
dwołania, że postępowanie przed Krajową
Izbą Odwoławczą ma charakter skargowy – wyrazem zakresu skargowości jest generalny
zakaz, o charakterze absolutnym, orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą co do
zarzutów nie zawartych w odwołaniu (art. 192 ust. 7 p.z.p.). Zakaz ten w niniejszej sprawie
jest szczególnie istotny z uwagi na treść art. 180 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którym „Odwołanie
przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy.”, art. 180 ust. 3 p.z.p., zgodnie z którym „Odwołanie
powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać
żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania.” oraz art. 190 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którym „Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń
strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do
zamknięcia rozprawy.”.
Zestawie
nie ze sobą przywołanych przepisów oznacza, że dla prawidłowego
sformułowania zarzutu przez odwołującego, konieczne jest precyzyjne wskazanie czynności
zamawiającego (działania lub zaniechania), którą odwołujący kwestionuje, a także
wskazanie okoliczności faktycznych, na których odwołujący opiera swój pogląd
o
niezgodności z przepisami ustawy tejże czynności, oraz przedstawienie Izbie dowodów na
poparcie
swoich twierdzeń. Należy przy tym zauważyć, że ciężar braków w tym zakresie
poniesie
– w braku regulacji szczególnych zmieniających w danym przypadku rozkład
ciężaru dowodu – odwołujący, zgodnie z przyjętą zasadą ei incumbit probatio, qui dicit, non
qui negat
– tj. ciężar dowodu spoczywa na tym, kto twierdzi, a nie na tym, kto zaprzecza.
Mając jednak na uwadze, że identycznie ciężar dowodu uregulowany został w procesie
cywilnym, wypada podkreślić, że powielenie tej regulacji przez ustawodawcę ma istotne
znaczenie nie tylko informacyjne, ale również systemowe – rozkład ciężaru dowodu jest
w
postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą szczególnie istotny z uwagi na fakt, że,
w
przeciwieństwie do postępowania cywilnego, postępowanie po pierwotnym zakreśleniu
jego ram nie może zostać w żaden sposób rozszerzone – przepisy ustawy p.z.p. nie
przewidują możliwości zgłoszenia nowych zarzutów w toku postępowania.
Powyższe stanowi również, obok odwołania z art. 185 ust. 7 p.z.p. do przepisów
ustawy z dnia 17 listopada 1964 r.
– Kodeks postępowania cywilnego o sądzie polubownym
(arbitrażowym), jeżeli ustawa nie stanowi inaczej, podstawę zasady kontradyktoryjności
procesu przed Krajową Izbą Odwoławczą. Zasada ta, doprecyzowana w art. 190 p.z.p., co
do zasady nie doznaje wyjątków – możliwe jest co prawda wyjątkowo dopuszczenie przez
Izbę dowodu niewskazanego przez stronę (art. 190 ust. 2 p.z.p.), natomiast nie wzrusza to
faktu, że reguły procesowe sprecyzowane w ustawie p.z.p. w sposób wyraźny stawiają
Krajową Izbę Odwoławczą w roli organu rozstrzygającego, związanego treścią środka
ochrony prawnej inicjującego postępowanie, w tym nie tylko co do zakresu odwołania, ale
również co do zarzutów, a więc wskazań odwołującego co do czynności jaką skarży
i
okoliczności faktycznych na których opiera swoje twierdzenie o jej niezgodności
z przepisami ustawy, co jest
substancją zarzutu.
S
koro zatem postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter skargowy,
kontradyktoryjny i przedmiot danego postępowania nie może zostać rozszerzony po piśmie
procesowym
inicjującym postępowanie, żadna ze stron postępowania nie może oczekiwać
podejmowania przez
Izbę, z urzędu, czynności zmierzających do wykazania, lub co więcej –
wyjaśnienia zakresu postępowania odwoławczego i przeprowadzania czynności śledczych,
co jest przymiotem postępowania inkwizycyjnego.
Powyższe jest zwłaszcza aktualne, gdy weźmie się pod uwagę, że każdy
z
elementów konstrukcyjnych zarzutu musi zostać przez odwołującego zidentyfikowany –
w
pierwszej kolejności istotne są okoliczności faktyczne – to jest jaka czynność została
dokonana lub jakiej czynności zamawiający zaniechał – a dalej, jakie okoliczności temu
zachowaniu zamawiającego towarzyszące skutkują po stronie odwołującego przekonaniem
o
naruszeniu przepisów ustawy – i w dalszej kolejności – jakie to przepisy. Odwołujący nie
może ograniczyć się, formułując zarzuty, do ogólnych apeli, spekulacji czy hipotez
w
przedmiocie zachowania zamawiającego – musi wskazać, mając na względzie ogół
ustawowego uregulowania postępowania odwoławczego, konkretnie jaki stan faktyczny
zaistniał, przywołać dowody na poparcie swojej tezy, a następnie, z uwagi na dyspozycję art.
180 ust. 3 p.z.p., poddać ten stan subsumpcji pod prawidłowo ustalone i wyłożone przepisy
ustawy, przy czym w tym ostatnim zakresie
Izba, jako organ rozstrzygający, dokonuje
własnej oceny po ustaleniu stanu faktycznego sprawy w oparciu o wyniki postępowania
dowodowego. Nie jest możliwe wskazanie jedynie czynności zamawiającego i ograniczenie
się do tezy, że naruszono przepisy ustawy – zarzut tak sformułowany w istocie nie zawiera
bowiem żadnych okoliczności faktycznych, których istnienie mogłoby być przedmiotem
dowodu (doznająca z uwagi na art. 180 ust. 3 p.z.p. pewnego ograniczenia na etapie
formułowania środka ochrony prawnej, ale w dalszym ciągu aktualna na etapie orzekania
zasada da mihi factum dabo tibi ius). Kwalifikacja
prawna nie może stanowić również
substytutu twierdzeń co do okoliczności faktycznych, formułując tezę o naruszeniu przepisów
ustawy, odwołujący musi wskazać jak do tego naruszenia doszło, w przeciwnym wypadku
jego twierdzenia pozostaną w sferze gołosłownej krytyki bez żadnego powiązania jej
z
konkretną sprawą.

Mając powyższe na uwadze należy również zauważyć, że postępowanie przed
Krajową Izbą Odwoławczą co do zasady stawia naprzeciw siebie podmioty profesjonalne -
zamawiających oraz przedsiębiorców realizujących zamówienia publiczne. W tym stanie od
podmiotów tych należy oczekiwać należytej staranności w zakresie dbania o swój interes,
które w zakresie istotnym dla rozpoznania niniejszej sprawy wyraża się w szczególności
w
pozyskaniu dowodów na okoliczności potencjalnych naruszeń prawa, a zwłaszcza
zaistnienia czynności, w toku których te naruszenia miałyby nastąpić. Brak powyższego, siłą
rzeczy, znacząco utrudnia, a może nawet uniemożliwić prawidłowe sformułowanie środka
ochrony prawnej i wymierzenie go p
rzeciw konkretnej czynności oraz konkretnym
naruszeniom, które w jej toku zaistniały.

Uwagi powyższe są o tyle istotne, że już z samej treści odwołania wynika, że
odwołujący takiej należytej, wymaganej w profesjonalnym obrocie staranności nie zachował
i f
ormułuje swoje zarzuty w zasadzie nie kierując dużej części z nich przeciw jasno
określonym czynnościom zamawiającego i nie przywołując, a tym bardziej nie wykazując
żadnych okoliczności faktycznych. W rzeczywistości, lektura zarzutów odwołania i ich
zesta
wienie z okolicznościami faktycznymi wynikającymi z dokumentów zgromadzonych
przez zamawiającego w aktach postępowania prowadzi do wniosku, że odwołujący formułuje
w zasadzie skierowany do Krajowej Izby Odwoławczej apel o przeprowadzenie
inkwizycyjnego procesu o charakterze weryfikacyjno-kontrolnym i wykazanie, w
zastępstwie
odwołującego, czy postępowanie zamawiającego było prawidłowe.
W szczególności powyższe jest widoczne poprzez sformułowanie zarzutu
oznaczonego przez odwołującego nr 13 - który został podniesiony przez odwołującego jako
naruszenie
przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 87 ust. 1 p.z.p. w zw. z art.
89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia ofer
ty złożonej przez Sprint S.A.
w sytuacji, gdy w ww. wykonawca nie
udzielił odpowiedzi na pytania zamawiającego
zamieszczone w pkt 2, pkt 3.1 -
pkt 3.9 wezwania zawartego w piśmie zamawiającego z dnia
4 grudnia 2017 r. lub też w sytuacji gdy poprzez udzielenie odpowiedzi na ww. pytania Sprint
S.A. doprowadził do niedopuszczalnej zmiany treści oferty, podczas gdy zamawiający
zobowiązany był odrzucić ofertę złożoną przez Sprint S.A. z uwagi na zaoferowanie
przedmiotu zamówienia niezgodnego z treścią SIWZ - zarzut ten Izba oddaliła z racji braku
wskazania przez odwołującego jakichkolwiek okoliczności faktycznych, a tym samym z racji
braku wykazania wpływu zarzucanego zaniechania na wynik postępowania na kanwie art.
192 ust. 2 p.z.p.
Podniesiony przez odwołującego zarzut sprowadził się do „prośby” skierowanej do
Izby „Odwołujący prosi o zwrócenie uwagi na okoliczność czy udzielone odpowiedzi
stanowią wyczerpujące wyjaśnienie wszystkich wątpliwości Zamawiającego. Ponadto,
Odwołujący zwraca uwagę na konieczność sprawdzenia czy poprzez złożone wyjaśnienia
nie doszło do niedozwolonej zmiany treści oferty lub też negocjacji jej treści.”
Takie sformułowanie zarzutu, jedynie formalnie w zgodzie z dyrektywą wynikającą
z art. 180 ust. 3
p.z.p., należy w realiach sprawy ocenić jako zmierzające do uniknięcia
wskazania
w niektórych przypadkach co odwołujący kwestionuje, a w pozostałych – jakie
konkretne naruszenia zarzuca zamawiającemu.
P
owyższe uwagi zachowują aktualność co do wszystkich zarzutów odwołania, które
zostały sformułowane w podobny sposób i pomimo, iż zawierały one wszystkie elementy
wymagane przez przepisy ustawy p.z.p., w znaczącej części nie odnosiły się w istocie, co
wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego, do konkretnych okoliczności faktycznych
na gruncie rozpoznawanej sprawy.

Tak sformułowanego odwołania Krajowa Izba Odwoławcza nie mogła uwzględnić –
w
istocie można przepuszczać, że bardzo ogólne sformułowanie zarzutów w zakresie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wynika z chęci obejścia wskazania rozpoczęcia
daty od której należy liczyć zawity dziesięciodniowy termin, o którym mowa w art. 183 ust.
1 p.z.p.
– odwołujący bowiem unika wyraźnie wskazania, którą czynność zamawiającego
w
zakresie odmowy udostępnienia mu (i jakich konkretnie) dokumentów postępowania
kwestionuje, choć z okoliczności sprawy wyraźnie wynika, iż czynności tych było kilka i dla
większości z nich termin zaskarżenia upłynął. (por. wyrok Sądu Okręgowego w Przemyślu,
z 11.05.2015 r. sygn. akt I Ca 131/15).
Odwołujący jednak, próbując uniknąć za wszelką
cenę wskazania daty dokonanej czynności i jej zakresu, uniknął jednocześnie takiego
sprecyzowania postawionych zarzutów, które umożliwiałoby w oparciu o zaoferowane
dowody (w zasadzie ograniczające się, wobec bierności odwołującego w tym zakresie, do
akt postępowania) przyjęcie, że do spornej czynności w ogóle doszło – a tym bardziej, jaki
miała ona zakres i czy miały w toku jej dokonywania miejsce zdarzenia, z którymi można
byłoby powiązać twierdzenia odwołującego o naruszeniu przepisów ustawy.
Powyższe uwagi odnoszą się też zasadniczo do merytorycznej części zarzutów,
które, co do zasady, oparto na nieaktualnym stanie sprawy. Odwołujący w tym zakresie
podnosił już na rozprawie zarzuty co do braku udostępnienia mu dokumentacji pozwalającej
na szersze sformułowanie tych zarzutów, ale w istocie nie przedstawił nawet przekonujących
twierdzeń – a tym bardziej dowodów – na okoliczność tego, że taki dostęp mu
uniemożliwiono. Pomimo, iż jak wynika z akt postępowania, odwołujący co najmniej
trzykrotnie uzyskiwał dostęp do akt postępowania nie wskazał w odwołaniu które dokumenty,
kiedy i w jakim zakresie
uzyskał, a udostępnienia których mu odmówiono. Należy przy tym
wyraźnie zauważyć, że w przypadku, w którym profesjonalny podmiot gospodarczy spotkałby
się z takim zachowaniem zamawiającego, do jakiego, jak twierdzi odwołujący, doszło
w niniejszej sprawie
powinien on, przy zachowaniu minimalnej staranności, zmierzać do
dokładnego wyjaśnienia i utrwalenia w aktach postępowania, a nawet w formie własnej
adnotacji zakresu pozyskanych dokumentów, przy tym nie wykluczając zwrócenia się do
zamawiającego z pismem zawierającym taką informację oraz prośbę o wskazanie zakresu
i
przyczyn odmowy udostępnienia pozostałej dokumentacji. Staranności tej odwołujący nie
dochował, przypuszczalnie z uwagi na chęć uniknięcia udokumentowania rozpoczęcia biegu
terminu do zaskarżania czynności zamawiającego. W ten sposób odwołujący co prawda
uniknął odrzucenia odwołania w zakresie zarzutów, które mogłyby po osadzeniu
kwestionowanych cz
ynności zamawiającego w czasie zostać uznane za spóźnione zgodnie
z art. 189 ust. 2 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 183 ust. 1 p.z.p.,
ale jednocześnie sam uniemożliwił
sobie wykazanie jakie czynności, kiedy dokonane i czego dotyczące są przez niego
kwestionowane. Należy przy tym zauważyć, że zamawiający nie rejestrując w rzeczywistości
w żaden sposób zakresu udostępniania akt (czyniąc jedynie bardzo ogólne notatki
o
udostępnieniu „jakiejś” dokumentacji) doprowadził również do sytuacji, w której odrzucenie
zarzutów dotyczących dokonanych przez niego czynności jako spóźnionych nie było
możliwe, ponieważ w aktach postępowania nie znajduje się żaden dowód na okoliczność co
konkretnie odwołującemu udostępniono, a czego nie. Wracając jednak na kanwie tej analizy
do przywołanych powyżej zasad rozkładu ciężaru dowodu zaznaczyć należy, że ciężar
udowodnienia tych faktów w kontradyktoryjnym, skargowym procesie, spoczywał na
odwołującym i należy w sposób zdecydowany stwierdzić, że odwołujący temu ciężarowi nie
sprostał.
W związku powyższym Izba została przez odwołującego zmuszona do dokonywania,
co do każdego zarzutu odwołania, analizy w zakresie tego jaka czynność jest przez
odwołującego kwestionowana i czy w rzeczywistości taka czynność zaistniała
w
postępowaniu (względnie – kiedy), a także, wobec braków w zakresie przywołania
okoliczności faktycznych w zestawieniu z tokiem czynności w postępowaniu w treści
formułowanych zarzutów, co w rzeczywistości odwołujący zamawiającemu zarzuca. Zarówno
niska inicjatywa odwołującego w zakresie dbałości o swoje uprawnienia jak i bardzo
swobodne
podejście zamawiającego do rejestrowania toku czynności postępowania
w aktach,
skutkowały w niniejszym postępowaniu koniecznością odtworzenia przez Izbę,
w ramach rozstrzygania o konkretnych zarzutach,
okoliczności istotnych i spornych z punktu
widzenia przedmiotu rozpoznania, z
uwzględnieniem zasad rozkładu ciężaru dowodu oraz
formułowania zarzutów przywołanych powyżej.

Odwołujący każdy ze sformułowanych zarzutów oparł na naruszeniu przez
zamawiającego naczelnych zasad zamówień publicznych, tj. art. 7 ust. 1 p.z.p. w brzmieniu
„Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.” oraz art. 7 ust. 3 p.z.p.
„Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.”
U
mknęło przy tym uwadze odwołującego, że samo powołanie się w treści zarzutu na normę
art. 7 p.z.p.
nie jest wystarczające dla uznania takiego zarzutu za nadający się do
rozpoznania
. W odwołaniu brak jakiegokolwiek wykazania, a nawet wskazania w jaki sposób
zamawiający przeprowadził postępowanie bez zachowania zasady uczciwej konkurencji i na
czym to naruszenie lub naruszenia
mogłyby polegać, nie wskazano jaka czynność
zamawiającego świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców, w jaki sposób doszło do
naruszenia zasady proporcjonalności i z czego wynika brak zachowania przejrzystości
w
postępowaniu. Naczelne zasady postępowania w sprawach zamówień publicznych,
podobnie jak w innych gałęziach prawa, stanowią pewne ogólne dyrektywy sformułowane
przez ustawodawcę na potrzeby określenia celów, funkcji oraz systemowe osadzenie
dalszych norm szczególnych, które stanowią ich konkretną realizację. Samo powołanie się
na którąkolwiek z naczelnych zasad, bez doprecyzowania w jaki sposób została ona
naruszona,
w jakim aspekcie (wyrażającym się w normie szczególnej, którą można poddać
subsumpcji w konkretnej sytuacji)
nie zasługuję na aprobatę, tym bardziej że nie potwierdziła
się żadna z okoliczności wskazanych w odwołaniu, uzasadniająca uwzględnienie
któregokolwiek z zarzutów.
Na kanwie powyższego wypada zauważyć, że Izba, dokonując wykładni norm prawa
zamówień publicznych, uwzględnia systemową rolę i teleologiczny aspekt naczelnych zasad
p.z.p., które są dyrektywami interpretacyjnymi co do szczegółowych norm p.z.p. Nie zwalnia
to jednak
odwołującego z obowiązku wskazania okoliczności faktycznych, które uzasadniają
w jego ocenie naruszenie nie tylko przepisu szczegółowego, jak to ma miejsce
w postawionych w
odwołaniu zarzutach naruszenia np. art. 9 ust. 2 p.z.p. czy art. 89 ust.
1 pkt 2 p.z.p., t
ożsamy obowiązek postawienia prawidłowo sformułowanego zarzutu dotyczy
również normy art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. oraz wykazania związku pomiędzy czynnością lub
zaniechaniem zamawiającego w konkretnych, wykazanych okolicznościach, a naruszeniem
tejże dyrektywy ogólnej. Nie można przy tym przyjąć w sposób automatyczny, iż nawet jeżeli
zachowanie zamawiającego mogło wystąpić przeciw którejkolwiek z norm p.z.p. to
jednocześnie doszło do naruszenia naczelnych zasad zamówień publicznych.

Zarzuty oznaczone nr 1
– 5, oddalone przez Izbę jako niezasadne, zostały oparte na
naruszeniach tożsamych norm, tj. art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z 8 ust. 1, 2 i 3 p.z.p. w zw.
z art. 11 ust. 4 z.n.k. Zatem, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 p.z.p., Izba wskazuje
normy prawne, będące podstawą zapadłego rozstrzygnięcia, i o ile normy ogólne art. 7 p.z.p.
zostały omówione powyżej, to Izba zaznacza, iż art. 8 ust. 1, 2 i 3 p.z.p., dotyczący zasady
jawności, stanowi: ”1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający
może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie
zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca
nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się
odpowiednio do konkursu.”.
Podążając zatem za wykładnią językową art. 8 ust. 3 p.z.p. należy wskazać, że to po
stronie zastrzegającego wykonawcy leży ciężar dowodu w zakresie nie uprawdopodobnienia,
a
wykazania, że zastrzeżone informacje w istocie spełniają wszystkie elementy konieczne
dla jej uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w świetle art. 11 ust. 4 z.n.k.
Wskazany art. 11 ust. 4 z.n.k. definiuje jaka informacja może zostać uznana za
tajemnicę przedsiębiorstwa: "Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przed
siębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności."
Zatem aby
dokonać skutecznego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawca
musi wykazać, że informacja spełnia wszystkie trzy elementy wspomnianej definicji, tj. że nie
jest ujawniona
do wiadomości publicznej, że ma charakter techniczny, technologiczny lub
organizacyjny, który dotyczy przedsiębiorstwa zastrzegającego lub stanowi inną informację
posiadającą wartość gospodarczą, a także udowodnić środkami adekwatnymi do treści
informacji,
iż podjął niezbędne działania w celu zachowania tej informacji w poufności, zaś
na z
amawiającym ciąży obowiązek ujawnienia nieprawidłowo lub sprzecznie z prawem
zastrzeżonej informacji. Art. 8 ust. 3 p.z.p. wprost bowiem wskazuje na to, na kim spoczywa
ci
ężar wykazania, iż dana informacja jest tajemnicą przedsiębiorstwa – podmiotem tym jest
wyłącznie zastrzegający, co bezpośrednio skorelowane jest z obowiązkiem ujawnienia
informacji, wadliwie lub sprzecznie z prawem zastrzeżonych, spoczywającym na
zamawiaj
ącym.
Jeżeli zastrzegający nie wykaże, że informacja ta w istocie spełnia definicję
art. 11
ust. 4 z.n.k. zamawiający nie może odmówić jej ujawnienia. Należy przy tym wskazać,
że Ustawodawca stanął w przypadku tej regulacji na słusznym stanowisku, iż absolutnym
minimum, którego można wymagać od profesjonalnego podmiotu prowadzącego działalność
gospodarczą jest podejmowanie działań w celu zachowania informacji w poufności nie tylko
w obrocie prywatnym, ale również publicznym – gdyby bowiem "poprzeczka" ciężaru
udowodnienia zasadności zastrzeżenia nie była tak postawiona, w istocie wymagano by od
ubiegającego się o zamówienie mniejszej staranności w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia niż wymaga się w jakichkolwiek innych okolicznościach.

Ponadto, uwz
ględnienie każdego z zarzutów odwołania, również dotyczących
wadliwego, w ocenie odwołującego, zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, wymaga na
kanwie brzmienia art. 192 ust. 2 p.z.p., wykazania, iż uwzględnienie zarzutu stawianego
wobec zaniechania odt
ajnienia konkretnego z dokumentów, miało wpływ lub mogło mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czego
odwołujący w zakresie zarzutów nr 3 i 5 nie wykazał w sposób skuteczny, zaś w zarzutach nr
1,
2 i 4 pominął jakikolwiek wywód w tym zakresie, co zostało szczegółowo poddane ocenie
poniżej.

Zgodnie z art. 192 ust. 2 p.z.p. „Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.” Jak słusznie wskazał Sąd Okręgowy
w
Łodzi w wyroku sygn. akt: XIII Ga 1094/16, „art. 192 ust 2 p.z.p. de iure wyznacza
dodatkową przesłankę materialnoprawą odwołania – aby odwołanie mogło być uwzględnione
naruszenie przepisów ustawy daną czynnością zamawiającego poprzez zaniechanie
czynności obowiązkowej musiało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o
udzielenie zamówienia”. Zatem do naruszenia zatem musi nie tylko dojść, ale musi mieć
ono możliwy do stwierdzenia wpływ na bieg postępowania – w braku tego wpływu, lub
możliwej do stwierdzenia możliwości jego wystąpienia, zarzut, pomimo, iż okoliczności
faktyczne stanowiące jego podstawę zostaną wykazane, nie odniesie skutku rozumianego
jako doprowadzenie do korzystn
ego dla odwołującego rozstrzygnięcia.
Izba w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela stanowisko
zaprezentowane w wyroku z 29.07.16 w sprawie sygn. akt: KIO 1270/16, KIO 1274/16,
w
którym wskazano, iż „Wynikiem postępowania, o którym mowa w przepisie jest podjęte
z
zachowaniem ustalonych zasad, rozstrzygnięcie będące następstwem prawidłowo
przeprowadzonych przez zamawiającego czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Koncepcja wyniku postępowania przyjęta przez Izbę odnosi się do
zgodnego z p.z.p. zakończenia postępowania, a nie wyniku obarczonego wadą. W ocenie
składu orzekającego taki sposób rozumienia normy zawartej w art. 192 ust. 2 Ustawy
umożliwia uwzględnienie odwołania jedynie w sytuacji, gdy stwierdzone naruszenie
przep
isów Ustawy uniemożliwia prawidłowe ustalenie wyniku postępowania, i wskazuje na
konieczność korekty czynności podjętych w postępowaniu poprzez, np. ich unieważnienie
lub przeprowadzenie czynności zaniechanych, a koniecznych dla poprawnej oceny ofert.
Jeżeli naruszenie przepisów Ustawy, do jakich dopuścił się zamawiający w toku
postępowania ostatecznie, nie doprowadziło do nieprawidłowej decyzji, tu o wyborze oferty
najkorzystniejszej, to nie zachodzi konieczność powtórzenia czynności mających na celu
ustal
enie prawidłowego wyniku postępowania.”.
Wobec powyższego odtajnienie objętych treścią zaskarżenia dokumentów musiałoby
mieć wpływ na wynik postępowania, czego odwołujący, co wyjaśniono dalej, nie wykazał.

Odnosząc się szczegółowo do każdego z zarzutów dotyczących zaniechania
odtajnienia dokumentów zastrzeżonych jako tajemnicą przedsiębiorstwa Izba stwierdziła jak
niżej.
Dokonując analizy postawionych zarzutów oznaczonych jako nr 1 i 2, Izba na wstępie
zwraca uwagę, że nie precyzują one jaka czynność zamawiającego jest przez odwołującego
kwestionowana
– co na kanwie niniejszej sprawy jest istotne, ponieważ z akt postępowania
wynika, że odwołujący kilkukrotnie zapoznawał się z dokumentacją. Odwołujący nie
wskazuje również, co stanowi przedmiot jego zarzutu, w tym nie wskazuje jego podstaw
faktycznych i nie formułuje twierdzeń w tym zakresie. Podnosząc obszerny wywód
w zakresie zasad zastrzegan
ia tajemnicy przedsiębiorstwa w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na dalszy plan zeszła kwestia co odwołujący rozumie pod
sformułowaniem „błędne przyjęcie” przez zamawiającego ww. zastrzeżenia.
Odwołując się do przybliżonych powyżej aspektów zasad prawidłowego formułowania
zarzutów w postępowaniu odwoławczym na gruncie ustawy p.z.p. oraz braku możliwości
zastąpienia okoliczności faktycznych formułą ograniczenia się do wskazania jedynie
przepisów prawa, jakie w odczuciu odwołującego zostały naruszone należy zatem stwierdzić,
że odwołujący w zakresie tak sformułowanych zarzutów nie wykazał ani tego jaką czynność
kwestionuje
i w realiach niniejszej sprawy nie sposób tego domniemywać, ani, że do tej
czynności w istocie doszło, ani również nie wskazał, w czym miałaby przejawiać się jej
sprzeczność z przepisami ustawy. Odwołujący, formułując wzorzec prawidłowego
postępowania zamawiającego w generalnej sytuacji postępowania z danymi stanowiącymi
tajemnicę przedsiębiorstwa odstąpił od podniesienia twierdzeń czy sformułowania zarzutów
w odniesieniu do stanu faktycznego występującego w niniejszej sprawie – nie wykazał, ani
nawet nie podniósł twierdzeń co do okoliczności faktycznych, które mogłyby skutkować
oceną, że tajemnica przedsiębiorstwa nie została skutecznie zastrzeżona. Domniemywać
można jedynie, że tak ogólnikowe sformułowanie zarzutu i odstąpienie od wskazania na
jakiekolwiek okoliczności faktyczne jego dotyczące miało na celu uniknięcie przyznania, iż
zarzut ten jest spóźniony, bowiem dotyczył on czynności zamawiającego dokonanej na
wczesnym etapie postępowania, która mogła polegać, czego analizowany zarzut już nie
dotyczył, na nie przedstawieniu odwołującemu, jak wynika z akt postępowania – jawnego
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący nie wykazał jednak ani
okoliczności, że o udostępnienie tego dokumentu do zamawiającego się zwrócił, ani też, że
go nie otrzymał.

Nie
odniósł skutku zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p.
w zw. z art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 4
z.n.k., poprzez błędne
przyjęcie, że w piśmie mającym stanowić uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji udowodniono, iż wszystkie informacje zawarte w ofercie,
a
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 4 z.n.k., podczas g
dy zamawiający jest zobowiązany do należytego
badania i oceny ofert oraz do równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie jest
zobowiązany do krytycznego zweryfikowania czy Sprint S.A. wykazał wszystkie przesłanki
z art. 11 ust. 4 z.n.k., w tym zamawia
jący ma obowiązek po pierwsze rzetelnie zbadać takie
pismo, po drugie ma obowiązek umożliwić innym wykonawcom weryfikację skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w świetle przesłanek art. 11 ust. 4 z.n.k.,
a w konsekwencji takie pismo nie powi
nno być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa
i
zamawiający powinien ujawnić treść pisma zawierającego treść uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, z uwagi na fakt, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie zawiera informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa,
oz
naczony przez odwołującego nr 1, który został przez Izbę oddalony.

Izba zweryfikowała dokument uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
części oferty przystępującego i, wbrew twierdzeniom odwołującego, nie znajduje się tam
wyłącznie orzecznictwo, zatem argument ten jest chybiony – orzecznictwo zostało
potraktowane jako subsydiarny element dopełniający twierdzenia przystępującego. Nie
znalazło również potwierdzenia, w treści rzeczonego uzasadnienia, twierdzenie
odwołującego, iż uzasadnienie zostało sporządzone w sposób ogólny i lakoniczny,
przystępujący wskazał na przesłanki wynikające z art. 11 ust 4 z.n.k. w korelacji
z
informacjami, które zastrzegł.
Wskazać należy, iż zarzut odwołującego zmierza do przesądzenia, co do zasady, czy
treść uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa może być zastrzeżona, odwołujący
nie stawia jednak w tym zakresie żadnych konkretnych zarzutów przez pryzmat których
przedmiotowe uzasadnienie można byłoby ocenić.
Faktem jednak pozostaje, że wykonawca Sprint S.A. nie wykazał, że informacje
wskazane w
uzasadnieniu istotne stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż nie
przedłożono na tę okoliczność żadnego dowodu, pozostając przy oświadczeniach
wykonawcy. Zamaw
iający nieprawidłowo przyjął, w oparciu o same twierdzenia wykonawcy,
że jest on zobowiązany do zachowania rzeczonych informacji w tajemnicy i że posiadają one
istotną wartość gospodarczą. Zachowanie zamawiającego okazało się zatem
nieuzasadnione, tym bardziej, że zastrzeżenie informacji nie zostało powiązane
z
jakimikolwiek środkami dowodowymi, wskazującymi na chociażby minimalną staranności
wykonawcy w zakresie ich skutecznego zastrzeżenia.
Powyższe jednak pozostaje bez żadnego wpływu na bieg postępowania z uwagi na
fakt, że na etapie wyboru zamawiający prawidłowo ocenił ofertę przystępującego i brak
ujawnienia nieprawidłowo zastrzeżonych informacji nie wpłynął w żaden sposób na sferę
praw i
obowiązków pozostałych uczestników postępowania. Odwołujący nie wykazał, że
zaniechanie odtajnienia przedmiotowego uzasadnienia miało lub ma istotny wpływ na wynik
postępowania, co z uwagi na treść art. 192 ust. 2 p.z.p. spowodowało brak możliwości
uwzględnienia tak sformułowanego zarzutu. Samo stwierdzenie odwołującego, iż
ograniczono mu prawo kontroli
– bez jakiegokolwiek powiązania z realnym wpływem na
wybór oferty przystępującego, w sposób oczywisty nie wypełnia wymogów art. 192 ust.
2 p.z.p.
i nie może doprowadzić do przyjęcia wpływu naruszenia na wynik postępowania.
Mając na uwadze powyższe zarzut został przez Izbę oddalony jako bezpodstawny.

Izba oddaliła także zarzut oznaczony nr 2, podniesiony jako naruszenie przez
zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 p.z.p. w zw. z art.
11 ust. 4 z.n.k., poprzez błędne przyjęcie, że „informacje zawarte w złożonym przez Sprint
S.A. piśmie mającym stanowić uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
informacji odnoszących się do podwykonawców udostępniających swoje zasoby zostały
skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa (o ile uzasadnienie takie zostało
złożone) i zawierają informacje mające walor tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art.
11 ust. 4 z.n.k., podczas gdy zamawiający jest zobowiązany do należytego badania i oceny
ofert oraz do równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie jest zobowiązany do
krytycznego zweryfikowania czy Sprint S.A. wykazał wszystkie przesłanki uznania informacji
zawartych w piśmie zawierającym uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji odnoszących się do podwykonawców udostępniających swoje
zasoby za tajemnice przedsiębiorstwa, jak również zweryfikowania czy zastrzeżone w ww.
piśmie zawierającym uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa informacje mają
walor tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 z.n.k., a w konsekwencji
zamawiający powinien ujawnić pismo zawierające treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, z uwagi na fakt, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie zawiera informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym
bardziej, że odwołujący od lat działa na tym rynku i zna wszystkich konkurentów, gdyż
przedmiot zamówienia jest bardzo specyficzny, więc i krąg wykonawców jest znany. Ponadto
partner technologiczny odwołującego (Schréder Polska Sp. z o.o.) współpracuje ze
wszystkimi podmiotami wykonującymi w kraju tak charakterystyczny przedmiot zamówienia”.
Na wstępie wskazać należy, iż sformułowana w oszczędny sposób argumentacja
odwołującego również nie zawiera wykazania, czy chociażby wskazania w jaki sposób
możliwe naruszenia prawa przez zamawiającego związane jest z wpływem na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący poddał w wątpliwość fakt
przedłożenia uzasadnienia, które – jeżeli zostało złożone – „to oczywistym jest, iż Sprint S.A.
nie sprostał obowiązkowi wykazania art. 8 ust. 3 p.z.p.”, następnie wskazano, że pozostaje
aktualna argumentacja w pkt ad 1 powyżej. Tak sformułowany zarzut nie mógł zostać przez
Izbę uwzględniony.
O
dwołujący nie przedstawił żadnych okoliczności na poparcie swoich twierdzeń, które
Izba
mogłaby
skonfrontować
z
treścią
uzasadnienia
zastrzeżenia
tajemnicą
przedsiębiorstwa, zaś wyłączne wskazanie podstawy prawnej, bez okoliczności faktycznych,
a priori
uniemożliwiło Izbie zweryfikowanie, a następnie ocenienie i ewentualne
uwzględnienie tak sformułowanego zarzutu. Wydaje się, iż odwołujący ponownie zmierzał do
kwestionowania zasady, czy dokument
uzasadnienia może być objęty tajemnicą wynikającą
z art. 11 ust. 4 p.z.p., bez dokonania oceny czy treść konkretnego uzasadnienia –
przedłożonego przez przystępującego, taką tajemnicę może stanowić.
W
skazać jednak należy, iż podobnie jak w przypadku zarzutu nr 1, wykonawca Sprint
S.A. nie wykazał, że informacje będące uzasadnieniem winny być objęte ochroną wynikającą
z tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący zaniechał przedłożenia środków dowodowych –
Izba stwierdziła, że brak jest wykazania klauzuli, na którą powoływał się odwołujący
w
dokumencie wskazanym na karcie 407 dokumentacji postępowania, a zatem brak również
dowodu na okoliczność, iż rzeczone informacje taką tajemnicę stanowią. Wobec
powyższego zamawiający w sposób niezasadny zaniechał odtajnienia dokumentu
uzasadnienia i nieprawidłowo przyjął, w oparciu o same twierdzenia wykonawcy, że jest on
zobowiązany do zachowania rzeczonych informacji w tajemnicy i że posiadają one realną
wartość gospodarczą. Zachowanie to doprowadziło do usankcjonowania obejścia przez
wykonawcę Sprint S.A. przepisów ustawy poprzez brak zaoferowania jakichkolwiek
dowodów na okoliczność prawidłowego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i z uwagi
już na ten fakt stanowiło niewątpliwie naruszenie prawa. W konsekwencji, zachowanie
zamawiającego objęte zarzutem było nieuzasadnione i naruszyło naczelną zasadę jawności
postępowania wyrażoną w art. 8 ust. 1 p.z.p., przy braku wykazania przez przystępującego
spełnienia przesłanek o których mowa w art. 8 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 4 z.n.k.
Zaniechanie zamawiającego pozostaje jednak bez wpływu na wynik postępowania,
ze względu na fakt, że zamawiający prawidłowo ocenił ofertę przystępującego, zaś
odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. Zatem brak ujawnienia przedmiotowego
dokumentu nie wpływa na prawa i obowiązki pozostałych uczestników postępowania przez
pryzmat jego wyniku
i na kanwie art. 192 ust. 2 p.z.p. nie może być podstawą do
uwzględnienia zarzutu. Jak już zaznaczono powyżej, odwołujący nie podjął nawet próby
wy
kazania, iż zaniechanie zamawiającego ma lub może mieć istotny wpływ na wybór oferty.
W odwołaniu brak jest twierdzeń w tym zakresie, co spowodowało oddalenie
rozpoznawanego zarzutu, z powodu braku wykazania jego zasadności przez odwołującego.

Zarzut oznaczony
nr 3 również nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony. Odwołujący
sformułował zarzut nr 3 wskazując na naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust.
3
p.z.p. w zw. z art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 4 z.n.k, poprzez błędne
przyjęcie, że informacje zawarte w złożonych przez wykonawcę Sprint S.A. dokumentach
odnoszących się do podwykonawców udostępniających zasoby temu wykonawcy (m.in.
dane tych podmiotu, zobowiązania do udostępniania zasobów, formularze Jednolitego
Europe
jskiego Dokumentu Zamówienia, dokumenty mające potwierdzać spełnianie
warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia, wykaz dostaw wraz
z
dokumentami mającymi potwierdzać ich należyte wykonanie, wykaz osób, zakres
podwykonawstwa) zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa
i
zawierają informacje mające walor tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust.
4
z.n.k, podczas gdy zamawiający jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert
oraz do równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie jest zobowiązany do
krytycznego zweryfikowania czy Sprint S.A. wykazał wszystkie przesłanki uznania ww.
informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również zweryfikowania czy zastrzeżone
informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 z.n.k. oraz
w
konsekwencji powinien ujawnić treści informacji odnoszących się do podwykonawców
udostępniających swoje zasoby, z uwagi na fakt, że Sprint S.A. nie udowodnił w świetle art.
8
ust. 3 p.z.p., że zastrzeżone informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, a tym
samym dane i dokumenty odnoszące się do podmiotu trzeciego na zasobach, którego
polega ww. wykonawca nie zawierają informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Mając na względzie uwagi dotyczące poprzednich zarzutów wskazać należy, że
zarzut ten zawiera co prawda twierdzenie o sprzecz
ności czynności zamawiającego
z
przepisami ustawy, ale nie precyzuje na czym ta sprzeczność miałaby w okolicznościach
niniejszej sprawy polegać – prawidłowo sformułowaną podstawę faktyczną zarzutu w tym
zakresie zastąpiły kierowane do Izby apele o ustalenie we własnym zakresie stanu
faktycznego sprawy oraz, jak należy przypuszczać, uzasadnienie podniesionego zarzutu
i
jego wykazanie w zastępstwie odwołującego.
I
zba stwierdziła, iż część treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa
informacji dotyczących podwykonawców została skorelowana z przesłankami art. 11 ust.
4
z.n.k. w sposób prawidłowy. Wywód przystępującego mógłby zostać uznany za częściowo
poprawny, jednakże w tym przypadku również przystępujący nie wykazał, co wymagane jest
treścią art. 8 ust. 3 p.z.p., iż zastrzeżone informacje w rzeczywistości taką tajemnicę
stanowią. Przystępujący co prawda wskazał jakie to czynności podjął celem skutecznego
utajnienia informacji, jednakże wobec ich treści, zasadnym jest ich wykazanie chociażby
poprzez stosowne dokumenty (m.in. poprzez dokument z treścią klauzuli o której mowa na
karcie 407 dokumentacji), zatem wobec braku wykazania jakimkolwiek środkiem
dowodowym okoliczności z kart 408 – 409 dokumentacji postępowania, uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa pozostało nieskuteczne. Tym samym nie znalazło
potwierdzenia twierdzenie odwołującego o braku szczegółowości uzasadnienia, przy jego
og
ólnym charakterze, bowiem uzasadnienie w swojej treści odnosi się do przesłanek
art. 11 ust. 4 p.z.p.
– jedynym, choć materialnie niezwykle istotnym brakiem uzasadnienia
jest niewykazanie przez przystępującego okoliczności w piśmie zawartych.
Izba oceniła zaniechanie zamawiającego odtajnienia wadliwie objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa informacji przez pryzmat art. 192 ust. 2 p.z.p., wobec twierdzeń
podnoszonych w tym zakresie przez odwołującego, który wskazał iż „poprzez niezasadne
uznanie powyższych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa zamawiający uniemożliwił
odwołującemu zweryfikowanie czy wykonawca wykazał realne dysponowanie zasobami
podmiotu trzeciego oraz czy spełnia warunków udziału w postępowaniu, czy podał w tym
obszarze prawdziwe informacje.
Tym bardziej, że jak wynika z pisma zamawiającego z dnia
4 grudnia 2017 r. wzywał on Sprint S.A. do wyjaśnień w ww. zakresie, co tym bardziej budzi
uzasadnione wątpliwości czy ww. Wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału
w
postępowaniu.”, co w ocenie odwołującego świadczy o istotnym wpływie na wynik
postępowania, jednakże z takim twierdzeniem nie można się zgodzić.
Wpływ na wynik postępowania lub możliwość takiego wpływu Izba, mając na uwadze
art. 192 ust. 2 p.z.p. oraz 191 ust. 2 p.z.p., musi rozpatr
ywać z perspektywy podejmowanego
orzeczenia. Gdyby zatem odwołujący wcześniej dochował staranności w zakresie
pozyskiwania informacji i zaskarżył sposób procedowania zamawiającego z tajemnicą
przedsiębiorstwa, to wówczas z tamtej perspektywy, argumenty podniesione w odwołaniu
mogłyby hipotetycznie zostać uznane za uzasadnione, ponieważ nie było jeszcze wiadomo,
czy oferty zostały prawidłowo ocenione. W chwili jednak obecnej, gdy wybór został już
dokonany, a Izba orzeka co do jego prawidłowości, hipotetyczny wpływ na teoretyczną
możliwość formułowania zarzutów odwołania nie może być utożsamiany z istotnym wpływem
na wynik postępowania – a to wpływ na ten wynik Izba, z uwagi na treść przepisów prawa,
bierze pod uwagę. W konsekwencji powyższych wywodów Izba stwierdziła, iż okoliczności
którym odwołujący przypisuje możliwość wpływu na wynik postępowania w chwili obecnej
takiego wpływu nie mają i mieć nie mogą.
Na marginesie można jedynie zauważyć, że odwołujący samodzielnie pozbawił się
możliwości skutecznego korzystania z instrumentów kontrolnych (niezależnie od ich wpływu
na wynik postępowania z perspektywy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej) poprzez
zaniechanie pozyskania odmowy dostępu do konkretnych złożonych przez wykonawcą
Sprint S.A. dokumentów i zaskarżenie tej czynności przed zakończeniem postępowania
o
udzielenie zamówienia.
Zatem na kanwie art. 192 ust. 2 p.z.p. zarzut oznaczony nr 3 Izba oddaliła jako
bezzasadny.

Zarzuty nr 4 i 5 również okazały się bezpodstawne i jako takie zostały przez Izbę
oddalone.
Odwołujący nie wykazał naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p.
w
zw. z art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 4 z.n.k, poprzez błędne przyjęcie,
że informacje zawarte w złożonym przez Sprint S.A. piśmie mającym stanowić uzasadnienie
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji odnoszących się do wyjaśnień dla
pkt 2, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5, 3.6, 3.7, 3.8, 3.9 stanowiących odpowiedź na wezwanie
zamawiającego z dnia 4 grudnia 2017 r. (o ile w ogóle takie pismo zostało złożone) zostały
skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i zawierają informacje mające walor
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 z.n.k., podczas gdy zamawiający jest
zobowiązany do należytego badania i oceny ofert oraz do równego traktowania
wykonawców, a co za tym idzie jest zobowiązany do krytycznego zweryfikowania czy Sprint
S.A. wykazał wszystkie przesłanki uznania informacji zawartych w piśmie zawierającym
uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji odnoszących się do
wyjaśnień we wskazanym powyżej zakresie, o ile przedmiotowe uzasadnienie zostało
przedłożone, jak również zweryfikowania czy zastrzeżone w ww. piśmie zawierającym
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa informacje mają walor tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 z.n.k., a w konsekwencji zamawiający powinien
ujawnić pismo zawierające treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
jeżeli pismo takie zostało przedłożone, z uwagi na fakt, że samo uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa nie zawiera informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa,
oznaczonego jako zarzut nr 4.
Nie potwierdził się również zarzut nr 5 sformułowany jako naruszenie przez
zamawi
ającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 p.z.p. w zw. z art.
11 ust. 4 z.n.k, poprzez błędne przyjęcie, że informacje zawarte w złożonych przez
wykonawcę Sprint S.A. wyjaśnieniach dla pkt 2, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5, 3.6, 3.7, 3.8, 3.9
stanowiących odpowiedź na wezwanie zamawiającego z dnia 4 grudnia 2017 r. zostały
skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i zawierają informacje mające walor
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 z.n.k., podczas gdy zamawiający jest
zobowiązany do należytego badania i oceny ofert oraz do równego traktowania
wykonawców, a co za tym idzie jest zobowiązany do krytycznego zweryfikowania czy Sprint
S.A. dołączył uzasadnienie zastrzeżenia ww. informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa,
wykazał wszystkie przesłanki uznania ww. informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, jak
również zweryfikowania czy zastrzeżone informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 4 z.n.k., oraz w konsekwencji zamaw
iający powinien ujawnić treści
informacji odnoszących się do ww. wyjaśnień z uwagi na fakt, że Sprint S.A. nie udowodnił
w
świetle art. 8 ust. 3 p.z.p., że zastrzeżone informacje mają walor tajemnicy
przedsiębiorstwa, a tym samym dane i dokumenty odnoszące się do rzeczonych wyjaśnień
nie zawierają informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w szczególności
w
sytuacji, gdy przedmiotowe informacje będące podstawą do dalszych wyjaśnień nie
zostały pierwotnie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Izba zweryfikowała uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa
przedłożonych przez przystępującego wyjaśnień, będących jego odpowiedzią, na pismo
zamawiającego z dnia 04.12.2017 r.
Zarzut nr 4 podobnie jak wcześniejsze, odnoszące się do objęcia tajemnicą
dokumentu uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, nie zawiera okoliczności przez
pryzmat których przedmiotowe uzasadnienie można byłoby ocenić, a tym samym zmierza do
przesądzenia, co do zasady, czy treść uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
może być zastrzeżona, bez wskazania okoliczności na poparcie swoich twierdzeń, które Izba
mogłaby skonfrontować z treścią uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odwołujący poprzestał na wskazaniu podstawy prawnej, bez okoliczności faktycznych, co
uniemożliwiło Izbie zweryfikowanie, a następnie ocenienie i ewentualne uwzględnienie w taki
sposób sformułowanego zarzutu.
Ponadto odwołujący formułując zarzut nr 4 odwołania całkowicie pominął jakiekolwiek
twierdzenia co do wpływu na wynik postępowania zarzucanego zaniechania zamawiającego,
zatem wobec braku chociażby wskazania w tym zakresie, Izba stwierdziła, iż zarzut należało
oddalić jako bezpodstawny z uwagi na treść art. 192 ust. 2 p.z.p.

Dodatkowo Izba stwierdziła, iż powyższy zarzut nie mógł zostać uznany za
uzasadniony,
w świetle treści wyjaśnień, oraz po zestawieniu ich z oceną wywołaną dalszymi
zarzutami odwołania - co do zgodności oferowanego przez wykonawcę Sprint S.A.,
przedmiotu
zamówienia z wymaganiami zamawiającego - bowiem nie sposób jest przyjąć, że
naruszenie przepisów ustawy przez zamawiającego miało w tym wypadku jakikolwiek wpływ
na bieg postępowania. W istocie, bezkrytyczne przyjmowanie przez zamawiającego
nie
skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w każdym wypadku, jakkolwiek nie
zasługujące na aprobatę i sprzeczne z przepisami ustawy, nie doprowadziło do zaburzenia
wyniku postępowania – oferta wybranego wykonawcy w dalszym ciągu zostałaby uznana za
najkorzystniejszą.
Zatem wywód izby dotyczący obowiązku odwołującego wykazania również - zgodnie
z art. 192 ust. 2 p.z.p. -
wpływu zaniechania zamawiającego na wynik postępowania,
wskazany w
uzasadnieniu oddalenia zarzutów nr 1, 2 i 3, co do zarzutu nr 4 jest aktualny
i
znajduje również tutaj zastosowanie.

Mając na uwadze wcześniejsze wywody w przedmiocie sformułowanych przez
odwołującego zarzutów w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Sprint S.A.,
wskazać należy, że w zasadzie jako jedyny, zarzut nr 5 precyzuje okoliczności faktyczne
stanowiące jego podstawę. Odwołujący co prawda nie wskazał kiedy czynność
zamawiającego miała miejsce ani nie wykazał, że dokumentów tych w rzeczywistości mu nie
udostępniono, ale w tym zakresie wyręczył go zamawiający wskazując, że w istocie treść
wyjaśnień nie została odwołującemu udostępniona po dokonaniu czynności wyboru oferty.
Treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa przedłożonych przez
przystępującego wyjaśnień 7.12.2017 r. i 14.12.2017 r. wskazuje, iż ponownie przystępujący
nie wykazał, iż informacje tam zawarte taką tajemnicę stanowią, bowiem nie przedłożono na
tę okoliczność żadnego dowodu, pozostając przy oświadczeniach wykonawcy. Zamawiający
nieprawidłowo przyjął, w oparciu o same twierdzenia wykonawcy, że jest on zobowiązany do
zachowania rzeczo
nych informacji w tajemnicy i że posiadają one wartość wskazaną w art.
11 ust. 4 z.n.k. Z
achowanie zamawiającego jest nieuzasadnione, tym bardziej, że
zastrzeżenie informacji nie zostało powiązane z jakimikolwiek środkami dowodowymi,
wskazującymi na chociażby minimalną staranności wykonawcy w zakresie ich skutecznego
zastrzeżenia. Ponadto słusznie wskazał odwołujący, iż treść wyjaśnień dotyczy dokumentów
jawnych m.in. kart katalogowych i badań fotometrycznych, w związku z czym w tym zakresie
sam przystępujący dane te ujawnił.
Tym niemniej Izba zweryfikowała twierdzenia odwołującego w zakresie zarzutu
nr 5
przez pryzmat art. 192 ust. 2 p.z.p. warunkującego uwzględnienie zarzutów odwołania.
Odwołujący wskazał, iż „zaniechanie odtajnienia wyjaśnień Sprint S.A. odnoszących się do
pkt 2, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5, 3.6, 3.7, 3.8, 3.9 zawartych
w piśmie ww. wykonawcy z dnia
7
grudnia 2017 r. stanowi wyłącznie o próbie uniemożliwienia konkurencji zweryfikowania
prawidłowości przedstawionych przez niego wyjaśnień, względnie czy nie doszło do próby
negocjacji, wreszcie czy dane w tym dokumencie zawarte są po prostu prawdziwe ”.
Mając na uwadze wcześniejszy wywód, w szczególności wskazany w uzasadnieniu
oddalenia zarzutu nr 3, który tutaj również ma zastosowanie, w przedmiocie rozpatrywania
wpływu na wynik postępowania z perspektywy art. 192 ust. 2 p.z.p. i art. 191 ust. 2 p.z.p.,
wskazać należy, iż podnoszone przez odwołującego twierdzenia pozbawione są zasadności
w świetle możliwości wykazania wpływu ich ewentualnej zasadności na wynik postępowania.
To mając na uwadze, stwierdzić należy, iż istotnie zamawiający nieprawidłowo przyjął
zastrzeżenie wyjaśnień wykonawcy Sprint S.A. W chwili obecnej, gdy znane są już wszystkie
okoliczności dotyczące zgodności oferty przystępującego z SIWZ, bez wpływu na wynik
postępowania pozostaje fakt, iż odwołujący nie mógł ich zweryfikować. Wskazać ponownie
należy, że wpływ na wynik postępowania musi mieć charakter rzeczywisty, tj. naruszenie
przepisów ustawy przez zamawiającego ma doprowadzić lub chociażby móc doprowadzić do
odkształcenia treści zaskarżonej czynności. Na obecnym etapie jasne jest, że nawet
ujawnienie wyjaśnień wykonawcy Sprint S.A. nie doprowadzi ani nie mogłoby doprowadzić
do zmiany wyniku postępowania. Ponad powyższe, odwołujący nie stawia działaniu
zamawiającego konkretnych zarzutów i w istocie okoliczności podniesione jako podstawa
faktyczna, które miałyby uzasadniać tezy odwołania w tym zakresie oparte są wyłącznie na
podważaniu bez żadnych konkretnych przyczyn dobrej wiary zamawiającego i wynikają
z
przekonania odwołującego, że zamawiający nie jest w stanie samodzielnie dokonać oceny
zgodności zaoferowanego przedmiotu zamówienia z treścią SIWZ. Taki brak po stronie
zamawiającego, jak wynika z okoliczności ustalonych w toku postępowania odwoławczego,
nie wystąpił. Mając powyższe na względzie, Izba nie mogła uwzględnić wskazanego zarzutu
z uwagi na dyspozycję art. 192 ust. 2 p.z.p.
W konsekwencji powyższego zarzuty nr 4 i 5 zostały przez Izbę oddalone.

Zarzuty oznaczone pr
zez odwołującego nr od 6 do 13 zostały oparte na wskazaniu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Zatem przytaczając przepisy stanowiące podstawę
prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. stanowi, że
„zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.” - tj. „zamawiający
poprawie w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty- niezwłocznie
zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.”.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie Sądów Okręgowych i Izby. Podsumowując
zawarte tam interpretacje normy wynikającej z art. 89 ust.1 pkt 2 p.z.p. wskazać należy, iż
rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, ze
względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt
3
p.z.p. Rzeczona niezgodność dotyczyć powinna sfery merytorycznej zobowiązania
określonego w SIWZ oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę, bądź
polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami
SIWZ, z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia,
opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego, a więc wymagania, co do treści
merytorycznej oferty, a nie wymagania co do jej formy. Tym niemniej zawsze
należy
wykazać na czym konkretnie ta niezgodność polega, poprzez jednoznacznie wskazanie
w
ofercie co nie jest zgodne i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji
z
klarownie wskazanymi i ustalonymi fragmentami SIWZ, dotyczącymi kwantyfikowalnych
właściwości przedmiotu zamówienia, ewentualnie również z uzupełniającymi treść SIWZ
modyfikacjami i wyjaśnieniami zamawiającego.
Ogólnie wskazać w tym zakresie należy, podzielając stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 maja 2010 r., sygn. akt KIO
868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia od momentu jej udostępnienia jest
wiążąca dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej
umieszczonych. Udostępnienie SIWZ jest bowiem czynnością prawną powodującą
powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim
oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania
wykonawcy określonego w SIWZ i po otwarciu ofert zamawiający nie może tych warunków
zmienić ani od nich odstąpić. Natomiast powyższe warunki winny być interpretowane
w
miarę możliwości literalnie i ściśle – stanowi to gwarancję pewności obrotu i przez
ograniczenie uznaniowości zamawiającego warunek realizacji zasady równego traktowania
wykonawców, wyrażony w art. 7 ust. 1 p.z.p.
Tym samym punktem wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty
z
treścią SIWZ jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań specyfikacji istotnych
warunków zamówienia sporządzonej w danym postępowaniu. Zaś zastosowanie przez
zamawiającego odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., kiedy już wykazano
jej nie
zgodność z klarownie określoną treścią SIWZ, możliwe jest jedynie w sytuacji
niemożliwości wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią
SIWZ,
na podstawie art. 87 ust. 1 p.z.p., z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w treści
oferty, wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu, lub przeprowadzenia dopuszczalnych
zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. (por. wyrok KIO z 23.09.15 r.,
sygn. akt KIO 1974/17).
Zaznaczyć również należy, że ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje
instrumenty służące odczytaniu treści złożonego oświadczenia woli, jeśli jest ono
niejednoznaczne
– instytucja wyjaśnień z art. 87 ust. 1 p.z.p., a także służące poprawieniu
oferty
– jeśli wprost nie odpowiada ona treści SIWZ – instytucja poprawiania omyłek z art.
87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
, zaś art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 p.z.p. obliguje zamawiającego do
poprawienia w ofercie oczywistych omyłek pisarskich oraz oczywistych omyłek
rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.
W
postępowaniu o zamówienie publiczne nie została wyłączona bowiem ogólna,
charakterystyczna dla prawa cywilnego zasada ustalania treści złożonego oświadczenia woli
w sposób odzwierciedlający zamiar strony i cel złożenia oświadczenia (vide wyrok KIO
z 01.08.2017 r. sygn. akt KIO 1463/17).
Ponadto, o ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu
w
ramach oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się
wolą uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji – złożenia oferty zgodnej z SIWZ (tak
m.in. wyroki Izby z 03.04.2012 r. sygn. akt KIO 556/12, z 09.11.2012 r. sygn. akt: KIO
2343/12, KIO 2346/12 z 22.11.2012 r. sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/13, z 10.06.2013 r.
sygn. akt KIO 1266/13, z 01.08.2017 r. sygn. akt KIO 1463/17)
– o tyle kluczową sprawą jest,
czy w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia, co do
oferowanego przedmiotu, w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania
uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, gdyż zastosowanie instrumentów
wynikających z ustawy prawo zamówień publicznych, wskazanych powyżej, możliwe jest
wtedy, gdy wykonawca w swojej ofercie wyartykułował oświadczenie woli w sposób
umożliwiający takie odczytanie bezpośrednio lub pośrednio, choćby przez pryzmat
załączonych do oferty dokumentów składanych na potwierdzenie, że przedmiot oferty
odpowiada wymaganiom zamawiającego.
Zatem samo wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie zawsze
będzie podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. w swej treści wprost
odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., więc odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść
jest niezgodna z treścią SIWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem
zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SIWZ niemających
istotnego charakteru (vide wyrok KIO z 26.07.2017 r. sygn. akt KIO 1402/17).
Przenosząc
powyższe rozważania na kanwę poszczególnych zarzutów Izba stwierdziła, iż w żadnym
z
podniesionych przez odwołującego zarzutów, dotyczących art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
w korelacji z brzmieniem SIWZ (zarzuty od nr 6 do nr
13), odwołujący takiej niezgodności nie
wykazał.

Izba stwierdziła, iż zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p.
w zw. z art. 9 ust. 2 w zw. z art. 26 ust. 3 p.z.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.,
poprzez zaniechanie wezwania Sprint S.A. do uzupełnienia oryginalnych wersji językowych
tłumaczeń na język polski dokumentów potwierdzających dane techniczne i właściwości
opraw, jaki i
tłumaczeń na język polski dokumentów potwierdzających dane techniczne
i
właściwości opraw, które zostały przedłożone w języku angielskim (szczegółowo opisane
w
treści uzasadnienia), podczas gdy postępowanie prowadzi się w języku polskim,
a
zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów
źródłowych w oryginalnej wersji językowej oraz dokumentów złożonych w innym języku niż
język polski, co w konsekwencji prowadzi do braku możliwości zweryfikowania czy
oferowany przedmiot zamówienia jest zgodny z wymaganiami zamawiającego – oznaczony
jako nr 6 w odwołaniu, z powodu braku uzasadnionych podstaw nie został przez Izbę
uwzględniony.
Zgodnie z art. 9 ust. 2 p.z.p. o treści: „Postępowanie o udzielenie zamówienia
prowadzi się w języku polskim.”, zatem zasadą jest obowiązek posługiwania się językiem
polskim. Wy
jątek od zasady wskazuje art. 9 ust. 3 p.z.p. „W szczególnie uzasadnionych
przypadkach zamawiający może wyrazić zgodę na złożenie wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, oświadczeń, oferty oraz innych
dokumentów również w jednym z języków powszechnie używanych w handlu
międzynarodowym lub języku kraju, w którym zamówienie jest udzielane.”, jednakże
w
stanowiącym przedmiot rozpoznania postępowaniu zamawiający takiej zgody nie wyraził.
W rozdziale V pkt 8.11 SIWZ wskazano, iż „11. Dokumenty sporządzone w języku obcym są
składane wraz z tłumaczeniem na język polski.” Zaś art. 26 ust. 3 p.z.p. stanowi: „Jeżeli
wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.”
Odwołujący podniósł, że wykonawca Sprint S.A. dołączył do pisma z dnia
31
października 2017 r. następujące dokumenty sporządzone w języku obcym bez
tłumaczenia na język polski:
a)
Strona 33 pisma Sprint S.A. z dnia 31 października 2017 r.,
b)
Licence No 088/ENCE/13 - strony 111 - 118 ww. pisma,
c)
Licence No ENCE/000990 - strony 128-130 ww. pisma,
d)
ENCE Certificate Ref. No 059/ENCE/12-strony 139- 146 ww. pisma,
e)
Licence 075/ENCE/12 - strony 147-152 ww. pisma.
a także trzy dokumenty stanowiące wyłącznie tłumaczenia na język polski, bez oryginalnej
wersji językowej z jakiej zostało sporządzone przedmiotowe tłumaczenie: Licencja nr
0122/ENEC/16/M1 (strony 119 - 124 pisma Sprint S.A.
z dnia 31 października 2017 r.),
Deklaracja zgodności WE z dnia 19 września 2016 r. (strony 105 - 107 ww. pisma) i Licencja
ENCE/00952 (strony 131 - 132 ww. pisma).
Izba stwierdziła, iż w ustalonym stanie sprawy nie znalazło odzwierciedlenia
twierdzenie odwołującego, że powyższe dokumenty potwierdzały dane techniczne
i
właściwości opraw.
Żaden z powyższych dokumentów nie wyczerpuje definicji znajdującej się w pkt 6.1
rozdziału V SIWZ, będącego wykazem oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających, że
oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego
(tj.
okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 p.z.p.). Zatem żaden z powyższych
dokumentów nie zalicza się do wymaganych przez zamawiającego dokumentów
i
oświadczeń, potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p., które
wykonawcy winni przedłożyć aby potwierdzić, że oferowane przez nich produkty są zgodne
z wymagania
mi zamawiającego, co w konsekwencji skutkuje nieprawidłowym twierdzeniem
odwołującego, że zamawiający miał ustawowy obowiązek żądać ich uzupełnienia na mocy
art. 26 ust. 3 p.z.p.
T
ak zakreślony zarzut należy uznać za niezasadny – w istocie odwołujący nie
wykazał, ani nawet nie potwierdził, że dokumenty, o których twierdzi, że miały istotny wpływ
na badanie oferty przez pryzmat pkt V.6.1. SIWZ, były wykorzystane przez zamawiającego
do podjęcia jakichkolwiek istotnych dla wyniku postępowania ustaleń. Zamawiający
zaprzeczył tej okoliczności wskazując, że ich nie badał, ponieważ na okoliczność spełnienia
wymogów zamawiającego, co do przedmiotu zamówienia przystępujący przedłożono inne
dokumenty - zgodne z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego w treści SIWZ.
Zatem
t
wierdzenia odwołującego, iż zamawiający badał na podstawie
obcojęzycznych dokumentów treść oferty przystępującego nie znajdują oparcia w ustalonym
stanie faktycznym, gdyż po pierwsze nie są wymagane zapisami SIWZ, a po drugie
odwołujący nie wykazał żeby w jakikolwiek sposób zamawiający przedmiotowe dokumenty
badał czy oceniał. Na marginesie można też wskazać, że odwołujący nawet nie wykazał,
z
którymi modelami opraw zaoferowanych przez przystępującego certyfikaty te mogłyby być
związane. Ponadto spekulacjom odwołującego, iż wpływ na badanie oferty przystępującego
miały brak tłumaczenia na język polski wyżej wskazanych dokumentów czy brak posiadania
oryginałów przedłożonych tłumaczeń, zamawiający zaprzeczył, zaś odwołujący nie był
w
stanie wskazać jakie to parametry czy cechy techniczne przedmiotu oferty
przystępującego były na podstawie ośmiu wadliwych, w ocenie odwołującego, dokumentów
badane, a przede wszystkim,
jak ostatecznie nieprzetłumaczone dokumenty wpłynęły na
sam wynik badania treści oferty przystępującego. Zatem odwołujący nie wykazał, iż brak
tłumaczenia powyższych dokumentów, które w ustalanym stanie faktycznym nie wyczerpują
definicji dokumentów z art. 25 ust. 1 p.z.p., czy też brak oryginałów, miał lub mógł mieć
jakikolwiek wpływ na ocenę oferty przystępującego, również co do przesłanek art. 89 ust.
1 pkt 2 p.z.p.
Mając na uwadze powyższe oraz wobec braku wykazania jakiegokolwiek związku
pomiędzy nieprzetłumaczonymi dokumentami, czy braku tłumaczenia trzech dokumentów
(warto zaznaczyć, iż zamawiający oprócz tego, że nie wymagał przedłożenia certyfikatów to
nigdzie w
treści SIWZ nie wskazał, że wymagał oryginalnych wersji jakichkolwiek
obcojęzycznych dokumentów) pomiędzy ofertą przystępującego, a badaniem ofert
dokonanym przez zamawiającego, Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał naruszenia
prawa
, które zarzucił zamawiającemu - w związku z czym zarzut braku zaniechania
wezwania
tłumaczenia na język polski czy braku oryginałów tłumaczonych dokumentów, przy
braku wykazania przez odwołującego, że obowiązek taki na zamawiającym ciążył, a ponadto
wobec braku
jakiegokolwiek wpływu na wynik postępowania, pozostał gołosłowny i nie mógł
zostać przez Izbę uwzględniony, w szczególności odwołujący nie wykazał, a nawet nie
wskazał żadnego naruszenia, które mogłoby mieć wpływ na wynik postępowania na kanwie
art. 192 ust. 2 p.z.p.

Nie potwierdził się również zarzut, oznaczony przez odwołującego nr 7, sformułowany
jako naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 87 ust. 1 p.z.p. w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez wezwanie wykonawcy Sprint S.A. do przedstawienia
innych opraw wraz z dokumentami/wyliczeniami potwierdzającymi spełnianie wymagań
określonych przez zamawiającego w formie zgodnej z zapisami SIWZ jeżeli zaproponowane
przez wykonawcę oprawy nie potwierdzą spełniania wymagań określonych przez
zamawiającego, podczas gdy wykonawca udzielając wyjaśnień w zakresie treści oferty nie
może doprowadzić do jej zmiany, jak również zamawiający nie może prowadzić
z
wykonawcą negocjacji treści złożonej przez niego oferty, a poprzez wezwanie do
wskazania innych opraw zamawiający w sposób ewidentny pozwolił wykonawcy Sprint S.A.
na zmianę jego treści oferty i jej negocjacje, co jest niedopuszczalne.
Zważywszy na uwagi poczynione na wstępie, w zakresie powoływania się przez
odwołującego na nieaktualny stan sprawy, a także mając na uwadze, że nie jest możliwe
zastąpienie twierdzenia co do okoliczności faktycznych wskazaniem przepisu prawa, który
w
ocenie odwołującego został naruszony, tak zakreślony zarzut należy uznać za niezasadny.
W
istocie odwołujący nie wykazał, ani nawet nie wywiódł, że do naruszenia prawa przez
zamawiającego doszło, a tym bardziej nie wykazano, że doszło do naruszenia prawa które
mogłoby skutkować uwzględnieniem zarzutu w oparciu o art. 192 ust. 2 p.z.p. i 191 ust.
2 p.z.p.
W istocie odwołujący formułując zarzut oparł się na fragmencie str. 6 wezwania
zamawiającego skierowanego do przystępującego, na podstawie art. 26 ust. 4 p.z.p.,
z
04.12.2017 r., w którym stwierdzono: „W przypadku, gdy zaproponowane przez
Wykonawcę oprawy nie potwierdzą spełniania wymagań określonych przez Zamawiającego,
Wykonawca zobowiązany jest do wskazania innych opraw wraz z dokumentami/wyliczeniami
potwierdzającymi spełnianie wymagań określonych przez Zamawiającego w formie zgodnej
z zapisami SIWZ" (vide k.
935 i 936 dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne).
Odwołujący próbował wywieść z powyższego naruszenie art. 87 ust. 1 p.z.p., podnosząc, iż
w związku z zastrzeżeniem tajemnicą przedsiębiorstwa części złożonych dokumentów,
będących odpowiedzią na rzeczone wezwanie „zwracamy się do Krajowej Izby Odwoławczej
z prośbą o weryfikację przedmiotowej okoliczności, tj. czy nie doszło do naruszenia art.
87
ust. 1 ustawy Pzp poprzez wskazanie innych opraw.”
Jednakże uszło uwadze odwołującego, iż karty katalogowe, potwierdzające dane
techniczne i właściwości opraw, zgodnie z pkt a) wyjaśnień przystępującego – zarówno
z 7 grudnia 2017 r. jak i 14 grudnia 2017 r.
– znajdują się w części jawnej wyjaśnienia.
Jawne więc były karty złożone przez przystępującego dotyczące opraw: Metronomis LED,
Harmony Classic LED i Jargeau 400 LED, czyli też, co należy podkreślić, rodzaju opraw,
które zostały objęte zarzutami odwołania.
U
mknęło również odwołującemu, że postępowanie odwoławcze prowadzone przed
Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter kontradyktoryjny, wobec czego to na odwołującym,
który winien sformułować elementy konstytuujące odwołanie i określające zakres
postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym zarzuty, ciąży wykazanie zasadności
stawianych naruszeń prawa co do czynności lub zaniechań zamawiającego i samo
zwrócenie się do Izby z podaniem, żeby zweryfikowała czy nie doszło do naruszenia prawa
nie może stanowić skutecznie postawionego zarzutu.
Należy zaznaczyć, z racji iż zarzuty sformułowane w tak ogólny, a wręcz blankietowy
sposób, zostały w odwołaniu sformułowanie kilkukrotnie – w szczególności odwołujący
powoływał się na elementy treści oferty, które miałyby być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa
przystępującego, a w rzeczywistości, zgodnie z aktami postępowania, takiej tajemnicy nie
stanowiły – że postępowanie skargowe w swej istocie jest odmienne od postępowania
inkwizycyjnego
, w którym organ rozpoznający ma kompetencje śledcze i podejmuje z urzędu
czynności celem ustalenia prawdy materialnej. W postępowaniu kontradyktoryjnym to strony,
pod rygorem negatywnych skutków procesowych, winny swoje racje wykazać, natomiast
organ rozstrzygający ma zadbać o to, aby reguły postępowania obowiązujące przy
rozpoznawaniu odwołania, czyli dochodzeniu przez strony swoich racji, zostały zachowane.
Tym bardziej wydaje się wykraczać poza obręb kontradyktoryjnych reguł procesu
oraz związanych z nimi gwarancji równości stron postępowania wyrażająca się w tożsamości
ich uprawnień procesowych próba podjęta przez odwołującego de facto przerzucenia na Izbę
ciężaru wykazywania jego racji, a co najmniej wykazania z urzędu inicjatywy dowodowej
w zakresie wykazania
okoliczności, które sam powinien zweryfikować najpóźniej
w
momencie formułowania zarzutu oraz globalnie – przy podejmowaniu decyzji, czy należy
wnieść środek ochrony prawnej.
Ponadto, nie tylko z powodu braków co do przedstawienia okoliczności faktycznych
rozpoznawanego zarzutu, naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art.
87 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., a w konsekwencji dopuszczenie do zmiany
treści oferty przystępującego i jej negocjacje, nie zmogło zostać uwzględnione. Mając na
uwadze
rozkład ciężaru dowodu istotnym jest, iż w zakresie tego zarzutu zarówno
zamawiający, w pisemnej odpowiedzi na odwołanie, co także powtórzył na rozprawie, jak
i
przystępujący, stanowczo oświadczyli, iż nie doszło do żadnej nieuprawnionej modyfikacji
oferty przystępującego. Taka okoliczność nie wynika również w żaden sposób z dokumentów
zgromadzonych w aktach postępowania.
M
ając na uwadze jednolity pogląd orzecznictwa Sądów powszechnych i Sądu
Najwyższego w przedmiocie formułowania tez dowodowych, w tym o aspekcie negatywnym
(por. wywód Sądu Najwyższego w wyroku z dnia 16.04.2003 r., sygn. akt II CKN 1409/00 czy
w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 18 lutego 2010 r., II CSK 449/09) ciężar wykazania, że
doszło do nieuprawnionej modyfikacji oferty spoczywa na odwołującym. Skutkiem
skargowego charakteru postępowania odwoławczego jest obowiązek przedstawiania przez
strony dowodów na potwierdzenia faktów, z których wywodzą korzystne dla siebie skutki
prawne, zgodnie z
zasadą ei incumbit probatio, qui dicit, non ei, qui negat, wyrażoną w art.
6 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p. oraz art. 190 ust. 1 p.z.p.
, z którego wynika wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych, a także usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby,
która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Nakaz ten
, co szczególnie istotne na kanwie sformułowanego przez odwołującego
pod nr 7 zarzutu,
związany jest z ciężarem dowodu obejmującym konieczność
przedstawiania dow
odów, zgłaszania wniosków dowodowych i formułowania dowodzonych
faktów tez dowodowych. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie
strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Izby) dowodami
o
słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego
obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla
strony wynik postępowania (vide wyrok Sądu Najwyższego, sygn. akt II CSK 293/07).
Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady
kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody, zaś Krajowa Izba
Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w wypełnianiu tego
obowiązku (vide wyrok Sądu Najwyższego, sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu
Najwyższego sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach sygn. akt
V ACa 175/08).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego zarzutu, odwołujący
podniósł, iż dokonano nieuprawnionej zmiany treści oferty przystępującego wbrew brzmieniu
art. 87 ust. 1 p.z.p. -
faktowi temu zamawiający, jak i przystępujący, w sposób stanowczy
zaprzeczyli
– okoliczność taka nie wynika również z akt postępowania. Odwołujący nie podjął
nawet próby wykazania zasadności swojego twierdzenia, ani nawet nie podniósł twierdzeń
co do okoliczności faktycznych, które miałyby je uzasadniać. Wydaje się, że niezasadność
wskazanego zarzutu zauważył sam odwołujący, który w miejsce wykazania na czym miałoby
polegać rzekome naruszenie prawa przez zamawiającego zwrócił się do Krajowej Izby
Odwoławczej z apelem o weryfikację tej okoliczności i ewentualne ustalenie, czy doszło
pomiędzy zamawiającym, a przystępującym do nieuprawnionych negocjacji.
Mając na względzie brak sprecyzowania przez odwołującego okoliczności
faktycznych, z których wywodziłby on swoje przekonanie o naruszeniu prawa przez
zamawiającego, nie może dziwić, że nie przedstawiono w tym zakresie również żadnych
dowodów, w związku z czym nie wykazano naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust.
1 i ust. 3 w zw. z art. 87 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
P
onadto dodać należy, iż samo wskazanie przez odwołującego na treść wezwania
wystosowanego na podstawie art. 26 ust. 4 p.z.p.
do przystępującego, nie może w sposób
skuteczny stanowić o naruszeniu przez zamawiającego prawa, skoro odwołujący nie
wykazał, iż skutkiem wezwania do takiej nieuprawnionej zmiany treści oferty przystępującego
doszło – a tylko w tym przypadku zarzut, o treści sformułowanej przez odwołującego mógłby
zostać uwzględniony, zgodnie z art. 192 ust. 2 p.z.p.
Na marginesie Izba zauważa, że tożsame niewykazane przez odwołującego
okoliczności z zarzutu nr 7 podniesiono również w części uzasadnienia zarzutu nr 8, który
został przez Izbę oddalony.

Nie znalazł potwierdzenia w ustalonym stanie sprawy również zarzut naruszenia art.
7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p., poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Sprint S.A. i wykluczenia tego wykonawcy
z
postępowania w sytuacji, gdy w wymaganych przez zamawiającego wyliczeniach
fotometrycznych ww. wykonawca przyjął inne parametry niż wymagane przez
zamawiającego w dokumentacji postępowania (szczegółowo opisane w treści uzasadnienia
odwołania), co doprowadziło do wprowadzenia w błąd zamawiającego w zakresie zgodności
oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganymi przez niego wartościami wynikającymi
z dokumentacji postępowania oraz w sposób świadomy i kierunkowy podania
nieprawdziwych inform
acji, podczas gdy zamawiający powinien był wykluczyć Sprint S.A.
i
odrzucić ofertę złożoną przez tego wykonawcę z uwagi na podanie przez niego tak
informacji wprowadzających w błąd zamawiającego jak i informacji nieprawdziwych oraz
z uwagi na zaoferowanie
przedmiotu zamówienia niezgodnego z treścią SIWZ, oznaczony
przez odwołującego jako zarzut nr 8 odwołania, który został przez Izbę oddalony.
Izba ustaliła, że zgodnie z rozdziałem III pkt 1 SIWZ - opis przedmiotu zamówienia,
co zamawiający powtórzył dodatkowo w rozdziale V pkt 6.1. SIWZ - wykaz oświadczeń lub
dokumentów, potwierdzających, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom
określonym przez zamawiającego, że w ramach dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 p.z.p. zamawiający wymagał: w ppkt 2) „Wykonawcy
składający ofertę równoważną zobowiązani są przedstawić:
2)
wyliczenia fotometryczne (wykonane w ogólnodostępnym, bezpłatnym programie
np.
DIALUX), gdzie za parametry wejściowe należy przyjąć wartości z projektu,
dokumentujące, że wybrane oprawy oświetleniowe zapewnią natężenie oświetlenia
zgodnie z obowiązującą normą, wystawione lub potwierdzone przez producenta
wskazanych opraw, że wyliczenia są prawidłowe. Obliczenia oraz prezentacja
wyników obliczeń musi być w pełni zgodna z przyjętymi w projekcie Zamawiającego
parametrami projektu
tj. identyczna geometria dróg i usytuowania słupów, identyczny
poziom współczynnika – wskaźnika utrzymania, parametrów rodzaju nawierzchni,
parametrów – położenia obserwatorów. Wydruki muszą zawierać wszystkie wyliczone
parametry dla punktów zgodnie z siatką obliczeniową projektu Zamawiającego.”
Ponad powyższe, w rozdziale III pkt 1 SIWZ wskazano, że zastosowane oprawy
oświetleniowe muszą spełniać wymagania normy oświetlenia drogowego PN-EN 13201 dla
wszystkich przypadków określonych w projekcie, wymagania dla opraw i słupów zostały
opisane w dokumentacji projektowej, a także iż zamawiający dopuszcza zastosowanie
produktów równoważnych o parametrach nie gorszych niż parametry wymienione
w dokumentacji.
Nie było spornym pomiędzy stronami, co znalazło odzwierciedlenie w dokumentacji
postępowania, że przystępujący zaoferował w ofercie oprawy równoważne.
Niespornym, gdyż wskazanym przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego, był fakt, iż pismem z 04.12.2017 r. zamawiający powołując się na art. 26 ust.
4 p.z.p., wezwał przystępującego do poprawienia wyliczeń fotometrycznych. Izba stwierdziła,
iż takie wezwanie znajduje się w aktach sprawy i ma w swoim zakresie wezwanie do
„poprawienia wyliczeń fotometrycznych oraz uzupełnienia wyliczeń fotometrycznych” co do
82 ulic - pkt 2 przedmiotowego pisma.
Izba stwierdziła, co również było niesporne, że na wezwanie zamawiającego
przystępujący przedłożył dwa pisma z dnia 07.12.2017 r. i z 14.12.2017 r., na marginesie
można dodać, iż pisma są dwa, bo jak wyjaśnił zamawiający, jedno złożone jest
w
pierwotnym terminie, a w międzyczasie termin na złożenie odpowiedzi na wniosek
wykonawcy
Sprint S.A. wydłużono, co również znajduje się w aktach postępowania. Istotnym
zaś jest, iż oba pisma posiadały część jawną i niejawną. Izba stwierdziła, że skorygowane
obliczenia fotometryczne znajdowały się w części niezastrzeżonej tajemnicą
przedsiębiorstwa tj. „lit. e) skorygowane obliczenia fotometryczne – wskazane w jawnej
części uzupełnienia oferty”.
Zatem na wstępie rozważań Iza zaznacza, iż twierdzenia odwołującego, iż „nie jest
w
stanie zweryfikować poprawności, ani prawdziwości danych wejściowych do wyliczeń, ani
prawdziwości wyników końcowych”, co wiązał z tajemnicą przedsiębiorstwa nie znalazły
potwierdzenia w ustalonym stanie rzeczy, bo uzupełnione wyliczenia fotometryczne są jawne
(to samo tyczy się pierwotnych wyliczeń).
Ponadto,
kolejną konsekwencją czynności przedstawienia nowych obliczeń przez
przy
stępującego, na wezwanie zamawiającego – którą to czynność odwołujący zdaje się
pomijać – jest, że wszystkie twierdzenia dotyczące wyliczeń przystępującego, a odnoszące
się do okoliczności faktycznych co do wyliczeń pierwotnych, zostały przez Izbę oddalone
jako nie znajdujące oparcia w stanie rzeczy ustalonym w toku postępowania odwoławczego.
Zatem skoro odwołujący nie sformułował zarzutów do nowych obliczeń, a oparł się na
błędnych obliczeniach pierwotnych, których braki zauważył sam zamawiający
i w konsek
wencji tego wezwał przystępującego 04.12.2017 r. do ich poprawienia, to zarzuty
odwołującego mogłyby zachować aktualność jedynie w sytuacji, w której pomimo wezwania
obliczenia te nie zostałyby poprawione - odwołujący nie podniósł jednak takiego twierdzenia,
a z akt postępowania wynika okoliczność przeciwna. W związku z tym, zarzut ten okazał się
pozbawiony podstaw faktycznych już z uwagi na oparcie go na stanie nieistniejącym w chwili
wniesienia odwołania.
Zaś co do treści nowych obliczeń fotometrycznych przystępującego, pomimo ich
jawnego charakteru, odwołujący nie sformułował w tym zakresie żadnych zarzutów, nie
obejmując tym samym uzupełnionych obliczeń fotometrycznych zakresem zaskarżenia.
Odnosząc się w sposób szczegółowy do okoliczności faktycznych zarzutu Izba
stwierdziła, jak niżej.
1.
ad obliczeń fotometrycznych co do ul. Krasińskiego 1:
-
odwołujący wskazał, że przystępujący wadliwie przyjął odległości słupa od jezdni na
poziomie -
0,51 m (nawis), zaś w dokumencie zamawiającego jako odległość
wskazano
1,00 m, co w konsekwencji spowodowało wadliwe obliczenia
fotometryczne i przedmiot zamówienia niezgodny z SIWZ (pkt 12 - 18 uzasadnienia
zarzutu).

Izba stwierdziła, iż ten sam błąd parametru zauważył zamawiający – w pkt
2 ppkt 10
wezwania do wyjaśnień z 04.12.2017 r. ( k.931 i 932 dokumentacji) wskazano:
„Zgodnie z zapisami pkt III. 1 SIWZ Wykonawca był zobowiązany przedstawić wyliczenia
fotometryczne (wykonane w ogólnodostępnym, bezpłatnym programie np. DIALUX), gdzie za
parametry wejściowe należy przyjąć wartości z projektu, dokumentujące, że wybrane oprawy
oświetleniowe zapewnią natężenie oświetlenia zgodnie z obowiązującą normą, wystawione
lub potwierdzone przez producenta wskazanych opraw, że wyliczenia są prawidłowe.
Obliczenia oraz prezentacja wynik
ów obliczeń musi być w pełni zgodna z przyjętymi
w
projekcie zamawiającego parametrami projektu tj. identyczna geometria dróg
i
usytuowania słupów, identyczny poziom współczynnika – wskaźnika utrzymania,
parametrów rodzaju nawierzchni, parametrów – położenia obserwatorów.
W załączonych wyliczeniach fotometrycznych dla punktów wskazanych poniżej
wykonawca przyjął inne parametry niż wskazane w projekcie zamawiającego:
10)
ul. Krasińskiego 1 – nieprawidłowa odległość słupa od jezdni, przyjęto -0,52 a powinno
być -1,0 m.”
Na marginesie warto zaznaczyć, iż odwołujący błędnie zaokrąglił parametr odległości
słupa od jezdni (nawis), kiedy zamawiający zrobił to w sposób prawidłowy, bowiem
przystępujący podał nawis na poziomie -0,519 zatem zaokrąglenie zamawiającego do -0,52,
a
nie odwołującego do -0,51, jest właściwe.
Przystępujący, na powyższe wezwanie zamawiającego, przedłożył nowe obliczenia
fotometryczne, pismem z dnia 14.12.2017 r. (karta nr
1074 dokumentacji postępowania),
gdzie wskazano nawis -1.000 m, zatem d
okładnie z treścią wezwaniem do wyjaśnienia
zamawiającego poprawiono zaistniały błąd. Odwołujący uzupełnionych obliczeń nie objął
zarzutami wniesionego odwołania, gdyż brak jest jakichkolwiek twierdzeń odwołującego co
do błędnych obliczeń przystępującego po uzupełnieniu.
Swoje nieaktualne,
w świetle stanu stwierdzonego w toku postępowania
odwoławczego, twierdzenia odwołujący próbował poprzeć dowodami, które Izba oceniła jako
nieprzydatne dla rozstrzygnięcia, albowiem nie dotyczyły one okoliczności istotnych
w
aktualnym stanie postępowania – a w istocie również spornych w postępowaniu (nie
budziło bowiem wątpliwości żadnej ze stron, że obliczenia pierwotne zawierały błędy).
Ww. dowody (oznaczone nr 1 do 9 w postaci 1) opinii technicznej; 2), 3), 4), 8) i 9)
wyciągów
z treści SIWZ, 5) obliczeń w programie DialuX, 6) oświadczenia – rysunku, 7) symulacji
wyliczeń) nie mogły odnieść skutku procesowego również z uwagi na ich zawartość –
w
szczególności wyciągi z treści specyfikacji dotyczyły dokumentów postępowania, a „opinia
techniczna”, stanowiąca umotywowane stanowisko odwołującego, nie zawierała żadnych
wyliczeń, które poddawałyby w wątpliwość obliczenia dokonane przez przystępującego.
W
istocie, zamawiający, dokonując weryfikacji oferty Sprint S.A. i kierując do tego
wykonawcy wezwanie dokonał znacznie bardziej pogłębionej analizy przedstawionych przez
niego wyliczeń.

2.
ad parametru „wysokości montażu” dla ul. Krasińskiego 1:
-
odwołujący wskazał, że zamawiający w udostępnionym wykonawcom pliku excel
„Zestawienie opraw wraz z danymi” w zakładce „stan istniejący” (pozycja nr 378 dla
ul.
Krasińskiego 1, kolumna „O") wskazał wysokość zawieszenia oprawy na poziomie
8 m, p
odobnie w dokumencie „Modernizacja oświetlenia Wałbrzych Obliczenia
oświetlenia cz. 1” - dla ul. Krasińskiego 1 - nadmienił, że wysokość montażu będzie
wynosiła 8 m, zaś z przedłożonego przez Sprint S.A. dokumentu odnoszącego się do
danych planowanych dla ul. Krasińskiego 1 wynika, że wysokość montażu wynosi
8. 287
m, co w ocenie odwołującego jednoznacznie świadczy o tym, że:
a) przystępujący zmienił wymagane przez zamawiającego parametry, co skutkuje
także zmianą wyliczonych przez przystępującego wartości parametrów
fotometrycznych,
b) wskazana wartość z dokładnością do trzech miejsc po przecinku świadczy o tym,
że nie była to omyłka tylko celowe działanie Sprint S.A.,
c) „wobec tego należy jednoznacznie stwierdzić, że zaoferowany przez Sprint S.A.
przedmiot zamówienia (oprawy) jest niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia,
dokonanym przez zamawiającego.” ( pkt 20 – 23 uzasadnienia zarzutu);

Po pierwsze wskazać należy, iż zgodnie z treścią SIWZ zamawiający wymagał od
wykonawców wyliczeń fotometrycznych, które miały potwierdzać zgodność oferty z treścią
SIWZ, w szczególności parametry normy oświetlenia drogowego PN-EN 13201, zatem żeby
wykazać niezgodność z treścią SIWZ odwołujący winien wykazać błędy w tychże
wyliczeniach (podobnie jak próbowano to wykazywać co do pkt 1) powyżej). Zgodnie
z
wynikami szczegółowymi przystępującego zaoferowany przedmiot dla ul. Krasińskiego
1
spełnia parametry normy i odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej, bowiem nie
podjął nawet próby połączenia wyników wyliczeń fotometrycznych z parametrem „wysokość
montażu”.
W
skazanie przez odwołującego, że zmiana parametru wysokości montażu skutkuje
zmianą wyliczonych przez przystępującego parametrów pozostało gołosłowne – odwołujący
poza sformułowaniem tego twierdzenia i przypisaniem do niego podstawy prawnej, co było
wystarczające jedynie z punktu widzenia wymogów formalnych wymaganych dla postawienia
zarzutu,
w ogóle nie podjął inicjatywy jego wykazania. Zgodnie z obliczeniami
przystępującego (Krasińskiego 1/wyniki szczegółowe) wszystkie 5 wymaganych wartości
dotyczących wymagań fotometrycznych zostało spełnionych zgodnie z normą, co świadczy o
tym, że oferowany przez niego przedmiot jest zgodny z wymaganiami SIWZ, które Izba
przytoczyła na wstępie rozpatrywania niniejszego zarzutu. Ewentualne wykazywanie
powiązania pomiędzy danymi wejściowymi, wynikami, a okolicznością zgodności
z
wymaganą przez zamawiającego normą wymagałoby również odniesienia się do kwestii
równoważności, którą, jak wcześniej zauważono, zamawiający dopuszczał. Odwołujący nie
sformułował jednak żadnych twierdzeń w tym zakresie.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, iż odwołujący nie wykazał, żeby podnoszona
przez odwołującego okoliczność parametr „wysokość montażu” dla ul. Krasińskiego 1 na
poziomie 8.287 m mogła świadczyć o wadliwych wynikach w korelacji z wymaganiami
z
normy czy w jakikolwiek inny sposób świadczyć o samej niezgodności zaoferowanego
przedmiotu z SIWZ. Zaś aby skutecznie zastosować podstawę odrzucenia oferty, zgodnie
z
art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., odwołujący winien wykazać na czym konkretnie taka niezgodność
polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SIWZ,
gdyż odrzuceniu
podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ w sposób zasadniczy
i nieusuwalny, bowiem
obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie
niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru - art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. wprost
odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. - obowiązku zamawiającego poprawienia w złożonej
ofercie niezgodności z SIWZ niemających istotnego charakteru.
Przechodząc do analizy w tak ustalonym stanie sprawy, zaznaczyć również należy,
iż sam sposób prowadzenia dokumentacji postępowania przez zamawiającego w sposób
znaczący utrudnił ustalenie stanu faktycznego i weryfikację zarzutów, które też nie zostały
s
formułowane w sposób modelowy.
Izba stwierdziła, że parametr „wysokość montażu” znajduje się w tabeli excel pn.
„zestawienie opraw wraz z danymi” w zakładce „stan istniejący”, który jak jego nazwa
wskazuje zawiera stan obecnie istniejącego oświetlenia, zaś w zakładce zamawiającego
„dane do wyliczeń”, które zgodnie z nadaną nazwą zawierają parametry do obliczeń
fotometrycznych (bo
tylko takie wyliczenia należało przedłożyć, innych wyliczeń
w
postępowaniu zamawiający nie wymagał) nie ma w ogóle parametru wysokość montażu.
Izba, dokon
ując odtworzenia stanu sprawy, w oparciu o akta postępowania, żeby
rozpoznać zarzut odwołującego, musiała dokonać wykładni kilku dokumentów, w których
zamawiający sformułował swoje wymagania – zamawiający stwierdził, w treści opisu
przedmiotu
zamówienia rozdział III. 1 SIWZ, że „Wymagania dla opraw i słupów zostały
opisane w
dokumentacji projektowej. Zamawiający dopuszcza zastosowanie produktów
równoważnych o parametrach nie gorszych niż parametry wymienione w dokumentacji.” –
brak
korelacji pomiędzy używanymi przez te dokumenty (w szczególności uproszczoną
dokumentacją projektową oraz STWiOR) nazwami oraz określeniami, a także powiazanie ich
z
zewnętrznymi dokumentami i między sobą nawzajem, skutkował koniecznością
pogłębionej weryfikacji każdego z tych dokumentów, która nie byłaby konieczna
w
normalnych okolicznościach. W istocie, nie można wykluczyć, że przekonanie
odwołującego o zasadności podniesionych zarzutów wynika z braku takiej analizy, która,
zważając na chaotyczny sposób prowadzenia dokumentacji postępowania, była mocno
utrudniona.
W spisie podanym przez zamawiającego dokumentacja projektowa stanowi załącznik
nr 7 do SIWZ, w samej dokumentacji jest kilka folderów – opis przedmiotu zamówienia,
STWiOR, harmonogram wykonania, zestawienie opraw i zestawienie opraw wraz z danymi
(plik z 4 zakładkami nazwanymi: całość, stan istniejący, dane do wyliczeń i projekt ZDKiUM)
i
fotometria (4 pliki nazwane modernizacja oświetlenia Wałbrzych - obliczenia oświetlenia -
zawierające w treści „dane planowania i wyniki szczegółowe” dla każdej z ulic).
W opisie przedmiotu zamówienia w wymaganiach dla słupów wskazano, że
„8. wysięgnik w połączeniu ze słupem powinny pozwalać na montaż opraw oświetleniowych
na wysokości 8m, 8,5m, 9m, 10m.”
W spe
cyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych co do warunków
szczegółowych wykonania robót ,w zakresie warunków szczegółowych montażu, wysokości
montażu opraw wskazano, iż „Wysokość wynikowa montażu oprawy winna być zgodna
z podanymi w tabelach
– zestawieniach montażowych i projekcie oświetleniowym.” – tabel
tych jednak nigdzie nie ma, nie ma też pliku „zestawienie montażowe”, ani pliku o nazwie
projekt oświetleniowy, a zamawiający nie wskazał gdzie takie pliki są, albo które mogłyby to
być z obecnych z załącznika nr 7 – a przede wszystkim jak te pliki miałyby się odnosić do
możliwości zaoferowania rozwiązań równoważnych, w tym w szczególności które wskazane
tam parametry są dla zamawiającego istotne dla badania równoważności, zatem które
param
etry wykonawcy winni wykazać jako „nie gorsze niż parametry wymienione
w
dokumentacji”, bo gdyby przyjąć, że wszystkie parametry, to sama możliwość złożenia
oferty równoważnej byłaby iluzoryczna, a wymaganie wyliczeń fotometrycznych zbędne –
a
założenie takie jest sprzeczne z treścią SIWZ.
Badając dalej dokumentację postępowania Izba stwierdziła, że znajdujący się w niej
folder fotometria z plikami pn. „modernizacja oświetlenia Wałbrzych” zawiera obliczenia
oświetlenia w tym: 1) dane planowania i 2) wyniki szczegółowe. Dokonując literalnej wykładni
brzmienia wyrażenia dane planowania należy przyjąć, iż są to parametry planowane przez
zamawiającego. W „danych planowania” dla ul. Krasińskiego 1 zamawiający określił
parametr:
„Wysokość montażu (1): 8.000 m”, natomiast w „wynikach szczegółowych”
zamawiający określił poziom pięciu wartości jakie mają spełniać wyliczenia fotometryczne dla
ul.
Krasińskiego 1, przy czym brak jest tam parametru „wysokość montażu”, są za to
odniesienia do wartości z normy oświetleniowej z opisu przedmiotu zamówienia, zatem
wykładni tego dokumentu należy dokonać z wymaganiami zamawiającego określonymi co do
wyliczeń fotometrycznych.
Same wyliczenia fotometryczne należy sporządzić w sposób następujący (rozdz. III
pkt 1 SIWZ
– i tożsamo V pkt 6.1.2 SIWZ) – „za parametry wejściowe należy przyjąć wartości
z projektu,
dokumentujące, że wybrane oprawy oświetleniowe zapewnią natężenie
oświetlenia zgodnie z obowiązującą normą, wystawione lub potwierdzone przez producenta
wskazanych opraw, że wyliczenia są prawidłowe” – nie wnika z tego, iż parametr „wysokość
montażu” jest parametrem na „sztywno”, bez możliwości jakiegokolwiek odstępstwa,
ustalonym przez zamawiającego. Tak samo z samego sformułowania SIWZ co do
możliwości zaoferowania przedmiotu równoważnego o treści „zamawiający dopuszcza
zastos
owanie produktów równoważnych o parametrach nie gorszych niż parametry
wymienione w dokumentacji”, nie wynika jednoznacznie, które parametry należy przyjąć za
wyjściowe dla ustalenia, że przedmioty równoważne spełniają wymogi zamawiającego. A jak
już wcześniej wskazano, przyjęcie wszystkich parametrów przeczy samej idei
równoważności.

Decydującym dla zamawiającego, jak wynika z treści zacytowanej dokumentacji, jest
uzyskanie natężenia oświetlenia zgodnego z normą i uzyskanie planowanej funkcjonalności,
a nie dokładne odtworzenie stanu obecnie istniejącego, zatem fakt, że w dokumencie
„modernizacja oświetlenia Wałbrzych - obliczenia oświetlenia cz. 1, w danych planowania,
została wskazana wysokość montażu 8.000 m., zaś przystępujący wskazał inną wartość nie
wskazuje bezpośrednio na niezgodność z wymaganiami SIWZ co do równoważnego
przedmiotu zamówienia.
Następnie z SIWZ wynika: „Obliczenia oraz prezentacja wyników obliczeń musi być
w
pełni zgodna z przyjętymi w projekcie zamawiającego parametrami projektu tj. identyczna
geometria dróg i usytuowania słupów, identyczny poziom współczynnika – wskaźnika
utrzymania, parametrów rodzaju nawierzchni, parametrów – położenia obserwatorów.
Wydruki muszą zawierać wszystkie wyliczone parametry dla punktów zgodnie z siatką
obliczeniową projektu Zamawiającego.” – tutaj tez zamawiający nie wskazał, że parametr
wysokość montażu został postawiony w sposób bezwzględny i stanowczy, jak twierdzi
odwołujący.
Mając na uwadze powyższe w pierwszej kolejności należy wskazać, iż z całokształtu
dokumentacji postępowania, w szczególności z zestawienia wyżej wskazanych dokumentów,
wynika, że celem zamawiającego było pozyskanie oświetlenia spełniającego zamierzone
funkcje. Zamawiający w pewnym zakresie postawił bardzo konkretne wymagania co do
technicznych aspektów oświetlenia, ale w zakresie stworzenia modelu jego organizacji
zawarł w dokumentacji postępowania wskazania o znacznie mniej kategorycznym
charakterze. Niestety zamawiający nie wskazał literalnie, które z aspektów szeroko pojętej
dokumentacji projektowej mają charakter dyrektywy co do funkcji jaką ma spełniać
oświetlenie, a które podyktowane są konkretną decyzją co do funkcjonalności, mając na
uwadze dopuszczenie rozwiązań równoważnych. Izba odtwarzając sformułowania zawarte
w
SIWZ i towarzyszącej jej dokumentacji doszła do przekonania, że zasadniczym celem
wyliczeń wymaganych przez zamawiającego jest wykazanie przez wykonawcę, że
dostarczany przez niego system oświetlenia spełni cele wskazane z różnym stopniem
kategoryczności w dokumentach postępowania oraz wskazanej przez zamawiającego
normie. Należy w tym miejscu zauważyć, że dokumenty te (SIWZ wraz z załącznikiem nr 7)
nie są ze sobą sprzeczne, a w związku z tym opieranie się przez odwołującego częściowo
na informacji o stanie obecnie istniejącym, a częściowo na dyrektywach planowania
modernizacji oświetlenia i przemieszanie ich z kategorycznymi wskazaniami co do cech
poszczególnych dostarczanych produktów, stanowi w istocie dowolną interpretację
dokumentów postępowania i nie oddaje w rzeczywistości ani jej treści ani celów, które
przyświecały zamawiającemu przy jej formułowaniu, a w istocie jest z tymi celami sprzeczne.
Izba ustaliła, że mając na uwadze dopuszczenie równoważności w zakresie
dostarczanych produktów, wyliczenia sporządzone przez przystępującego zasadniczo
wskazują na realizację celu opisanego w dokumentacji postępowania, przy przyjęciu
wskazanych tam parametrów, a zatem zarzut odwołania zmierzający do wykazania, że
wyliczenia te oparto o
błędne dane, co zaburzyło ich wynik w stosunku do wymaganego
przez zamawiającego przedmiotu zamówienia, nie znalazł potwierdzenia. W szczególności,
iż jak już wcześniej wskazano brak jest wykazania jak wadliwy w ocenie odwołującego
para
metr wpłynął na wynik obliczeń fotometrycznych, a tym samym na kanwie art. 192 ust.
2
p.z.p., bez wykazania wpływu na wynik, samo formułkowe kwestionowanie jednego
parametru
obliczeń z oferty, bez realnego powiazania go z wynikiem – a tego z konkretną
niez
godnością z SIWZ, jest nie wystarczające dla wykazania, że doszło do nieprawidłowego
wyboru oferty najkorzystniejszej.

Ponadto,
gdyby nawet przyjąć niewykazaną tezę odwołującego, iż parametr
„wysokość montażu” ma wpływ na wyniki wyliczeń fotometrycznych, co przenosi się na
spełnianie wymagań normy i parametr ten został ustalony przez zamawiającego „na
sztywno” i nie można czynić od niego odstępstw składając ofertę równoważną, to takie
stwierdzenie ma swoje konsekwencje w ustawie.
W przypadku bowiem, gdyby
parametr wysokości został przyjęty przez
przystępującego w wadliwej wartości, a zgodnie z dokumentacją zamawiającego miałoby to
być tylko i wyłącznie 8.000 m, to zamawiający, posiadając wszystkie inne dane do wyliczeń
fotometrycznych (które są w wyliczeniach przystępującego, zatem zamawiający dysponuje
na podstawie oferty przystępującego wszystkimi danymi do obliczeń) winien ex lege
poprawić wysokość na właściwą i dokonać na tej podstawie właściwych działań
arytmetycznych, bowiem na tym polega właśnie poprawienie omyłki rachunkowej zgodnie
z art. 87 ust. 2 pkt 2
p.z.p., do czego zamawiający nie jest uprawniony, a zobowiązany
z mocy ustawy
– zgodnie z dyspozycją art. 87 ust. 2 p.z.p. „zamawiający poprawia w ofercie
omyłki”, i tym samym przyjęcie tezy odwołującego ma określoną w ustawie konsekwencję -
zamawiający miałby obowiązek poprawić wyliczenia fotometryczne, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowej dokonanej poprawki wysokości montażu z 8.287 m na 8.000 m.
I dopiero po podstawieniu tego parametru, z uwz
ględnieniem poprawionych wyliczeń
fotometrycznych można byłoby wskazać czy zaoferowany w ofercie przedmiot jest zgodny
z
SIWZ czy w sposób istotny nie jest, a domniemania i jakiekolwiek twierdzenia w tym
zakresie na obecnym etapie nie są możliwe, gdyż odwołujący w tym zakresie wyliczeń
fotometrycznych nie przedstawił. Dodatkowo, czego obecnie Izba stwierdzić nie może,
również ze względu na brak wykazania wpływu parametru na wynik obliczeń, to wyliczenia,
z
wysokością montażu 8.000 m w powiązaniu z innymi parametrami podanymi przez
przystępującego, należałoby zbadać pod kątem możliwości poprawienia innej omyłki
polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, co należy uczynić przed decyzją
o
odrzuceniu oferty, na mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., co również jest obowiązkiem, a nie
uprawnieniem zamawiającego. Zatem przyjęcie parametru „wysokość montażu” w sposób
bezwzględnie określony w SIWZ na poziomie 8.000 m, tak jak wskazywał to odwołujący,
wymaga dla uzyskania uwzględnienia zarzutu na kanwie art. 192 ust. 2 p.z.p., wykazania
wpływu na wynik postępowania, czyli na zgodność oferty z SIWZ, a to zgodnie z jej
literalnym brzmieniem zamawiający badał na podstawie obliczeń fotometrycznych w korelacji
z wymaganiami z normy.
Ustawodawca żeby zapobiec takiemu formułkowemu kwestionowaniu ofert
konkurencji, kiedy odwołujący szuka jakiegokolwiek, a nie istotnego błędu, w ofercie innego
wykonawcy
, w art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. odniósł się do merytorycznej niezgodności oferty ze
skwantyfikowanymi, znaczącymi wymaganiami SIWZ, które mają faktyczny wpływ na
nieusuwalną wadę oferty, gdyż jak już wcześniej wskazano nałożono na zamawiającego
ustawowe obowiązki wskazane w art. 87 ust. 2 p.z.p. Ponadto, jak słusznie podniósł
przystępujący, wyliczenia jako dokument wynikający z art. 25 ust. 1 pkt 2 p.z.p., zgodnie
z
SIWZ, podlegają uzupełnieniu na mocy art. 26 ust. 3 p.z.p.
Konsekwencją powyższych rozważań jest stwierdzenie, że nawet gdyby zarzut
odwołującego znalazł potwierdzenie w świetle dopuszczanej przez zamawiającego
równoważności, brak w nim było sformułowania podstaw faktycznych umożliwiających
przyjęcie wpływu tej okoliczności na wynik postępowania. Zgodnie zatem z art. 192 ust.
2 p.z.p., argum
entacja odwołującego nie mogła zostać skutecznie uwzględniona – nie
wykazano bowiem ani rzeczywistej niezgodności oferty z prawidłowo odtworzoną treścią
SIWZ, z uwzględnieniem równoważności, ani nie próbowano wykazać wpływu powyższego
na wynik postępowania.

Odwołujący objął zarzutem również wskazanie naruszenia przez zamawiającego
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. -
poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego
z
postępowania w sytuacji, gdy w wymaganych przez zamawiającego wyliczeniach
fotometrycznych w
w. wykonawca przyjął inne parametry niż wymagane przez
zamawiającego w dokumentacji postępowania (szczegółowo opisane w treści uzasadnienia
odwołania), co doprowadziło do wprowadzenia w błąd zamawiającego w zakresie zgodności
oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganymi przez niego wartościami wynikającymi
z dokumentacji postępowania oraz w sposób świadomy i kierunkowy podania
nieprawdziwych informacji, podczas gdy zamawiający powinien był wykluczyć Sprint S.A.
i
odrzucić ofertę złożoną przez tego wykonawcę z uwagi na podanie przez niego tak
informacji wprowadzających w błąd zamawiającego jak i informacji nieprawdziwych oraz
z
uwagi na zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z treścią SIWZ - jednakże
odwołujący nie wykazał zasadności podnoszonego zarzutu, w związku z czym do
zarzucanego zaniechania w ocenie Izby nie doszło, zatem zrzut został oddalony.

Art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. stanowi o wykluczeniu „wykonawcy, który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej ,,kryteriami
selekcji'', lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów”, zaś na mocy art. 24 ust. 1 pkt 17 wyklucza się „wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia;”
Ustawa rozróżnia więc dwie podstawy wykluczenia wykonawcy, który w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedstawia informacje wprowadzające
zamawiającego w błąd, co odwołujący starał się wykazać.
W ocenie Izby w składzie orzekającym w niniejszej sprawie słuszne jest stanowisko
wyrażone w wyroku z 14.03.2017, sygn. akt: KIO 348/17:
”Dla zastosowania normy art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy muszą zajść następujące
przesłanki:
1. Przedstawienie informacji pr
zez wykonawcę niezgodnej z rzeczywistością
2.
Informacja ta wprowadziła w błąd zamawiającego,
3.
Błąd ten polegał na przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu,
4.
Przedstawienie informacji musi być wynikiem zamierzonego działania (winy umyślnej)
lub rażącego niedbalstwa (kwalifikowanego stopnia winy nieumyślnej). (…)
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy dla jego zastosowania wymaga zaistnienia
kumulatywnie następujących przesłanek:
1.
Przedstawienie informacji przez wykonawcę niezgodnej z rzeczywistością,
2.
Informacja ma mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
3.
Informacja ta wprowadziła w błąd zamawiającego,
4.
Przedstawienie informacji musi być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa.”

Przy czym, zgadzając się również z przytoczonym orzeczeniem, wskazane przesłanki
muszą być stosowane łącznie, a niewykazanie zaistnienia jednej z nich jest wystarczające
do stwierdzenia, że zamawiający nie stosując art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 p.z.p. nie naruszył
tej ustawy.
W zakresie zdef
iniowania informacji wprowadzających w błąd należy odwołać się do
stanowiska doktryny, które skład orzekający w niniejszej sprawie podziela: ”Do informacji,
które wprowadzają zamawiającego w błąd, należy zaliczyć takie informacje, które nie są
zgodne z rze
czywistością, istniejącym stanem faktycznym. Są to więc informacje
nieprawdziwe, oddające fałszywie stan faktyczny, który ma znaczenie dla danego
postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający pozostaje w błędzie, czyli
ma mylne wyobrażenie o rzeczywistości lub też brak jakiegokolwiek wyobrażenia o niej (taką
definicję błędu podaje Z. Radwański [w:] System Prawa prywatnego, red. Z. Radwański, t. 1,
Prawo cywilne
– część ogólna, red. M. Safjan, Warszawa 2008, s. 397).” –
(vide:
Dzierżanowski Włodzimierz, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII,
komentarz do art. 24 Pzp s. 303)”.
Następnie istotnym jest określenie charakteru tychże informacji, gdyż wskazać
należy, że art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. dotyczy wprowadzenia w błąd zamawiającego przy
wykazywaniu braku podstaw do wykluczenia, spełnianiu warunków lub kryteriów selekcji,
a
zatem informacji w zakresie sytuacji podmiotowej wykonawcy, których ocena decyduje
o
udziale wykonawcy w postępowaniu, zaś w art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. ujęte są informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, określne przez Ustawodawcę jako mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Jest to norma o charakterze generalnym, którą należy wykładać mając na
uwadze systemowo uregulowane zasady prawa zamówień publicznych.
Ponadto, dla zbadania zaniechania czynności wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt
16
p.z.p., niezbędne jest ustalenie czy wykonawca działał umyślnie, z zamiarem
wprowadzenia zamawiającego w błąd, czy też nieumyślnie, jednakże z naruszeniem
w
sposób rażący standardu wymaganej ostrożności stosowanej wobec podmiotu
działającego na rynku w sposób profesjonalny. Jest to jednak pojęcie bardzo ocenne
i w
każdym przypadku będzie wymagało indywidualnej interpretacji. Natomiast art. 24 ust.
1 pkt 17 p.z.p. stanowi o
wykluczeniu wykonawcy, jeżeli informacje wprowadzające w błąd
przedstawione zostaną w sposób zawiniony, przy czym wystarczające jest wykazanie winy
nieumyślnej w postaci lekkomyślności rozumianej jako brak zamiaru co do bezprawnego
działania, jednak przy świadomości, że działanie może naruszać prawo lub niedbalstwa,
kiedy wykonawca wprost nie przewiduje skutku jakim je
st wprowadzenie zamawiającego
w
błąd podczas gdy ten skutek mógł i powinien był przewidzieć.
Należy zaznaczyć również, iż odnosząc pojęcie winy do osoby prawnej, odpowiada
ona za działania dwóch kategorii podmiotów: osób fizycznych, które podejmują czynności
działając w charakterze organu osoby prawnej oraz osób fizycznych, którymi osoba prawna
się posługuje np. przy wykonaniu zobowiązania, a które nie wchodzą w skład organów osoby
prawnej. W pierwszym przypadku osoba prawna odpowiada jak za czyny własne, natomiast
w drugim ponosi odpowiedzialność za inne osoby. W sytuacji, gdy osoba prawna przy
wykonaniu czynności posługuje się osobą, która podlega jej kierownictwu (kierownictwu
organu) i ma obowiązek stosować się do jej poleceń, wówczas odpowiada za działanie
zawinione tej osoby, tj. za niezachowanie należytej staranności w stosunkach danego
rodzaju (vide wyrok Sądu Najwyższego z 21.09.2007 r. sygn. akt V CSK 178/07). Zatem
miernikiem, który należy zastosować jest dochowanie należytej staranności, określone w art.
355 §1 k.c., zgodnie z którym ,,Dłużnik zobowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej
w stosunkach danego rodzaju".
Wykładni omawianego przepisu dokonał Sąd Najwyższy (w wyroku z dnia 23.10.2003
r. sygn. akt V CK 311/ 02), stwierdzając, że ,,Przepis art. 355 § 1 k.c. stawia dłużnikowi
wymaganie wykonywania zobowiązania z należytą starannością, to jest starannością ogólnie
wymaganą w stosunkach danego rodzaju. Wzorzec należytej staranności ma charakter
obiektywny. Jego zastosowanie w praktyce polega najpierw na dokonaniu wyboru modelu,
ustalającego optymalny w danych warunkach sposób postępowania, odpowiednio
skonkretyzowanego i aprobowanego społecznie, a następnie na porównaniu zachowania się
dłużnika z takim wzorcem postępowania. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności można
osobie zobowiązanej postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu
obowiązków, decyduje nie tylko niezgodność jego postępowania z modelem, lecz także
uwarunkowana doświadczeniem życiowym możliwość i powinność przewidywania
odpowiednich następstw zachowania.”
Przenosząc powyższe uwagi na grunt postępowania zainicjowanego odwołaniem
należy uznać, że odwołujący poświęcił wiele uwagi, a także złożył liczne dowody celem
wykazania, że przedstawione przez przystępującego informacje są wprowadzające w błąd.
Uszło jednak uwadze odwołującego, że onus probandi spoczywa na nim również co do typu
winy, który Izba mogłaby przypisać przystępującemu, tym bardziej, iż w odwołaniu
podniesiono zarówno wystąpienie winy umyślnej i winy nieumyślnej (również w jej stopniu
kwalifikowanym), gdyż zarzut postawiono w stosunku co do art. 24 ust. 1 pkt 16 jak i pkt
17 p.z.p.
Odwołujący wskazuje, że przystępujący działa w sposób świadomy i kierunkowy
podając nieprawdziwe informacje, co więcej kilkukrotnie pada stwierdzenie, że przystępujący
chciał wprowadzić w błąd zamawiającego i celowo podał wadliwe parametry, jednakże brak
jest wykazania, a nawet wskazania jak odwołujący uzasadnia te stwierdzenia, pozostawiając
poczynione spekulacje gołosłownymi. Ponadto samo stwierdzenie odwołującego, że
przystępujący podając parametr wysokości montażu z dokładnością do trzech miejsc po
przecinku co świadczy o tym, że nie była to omyłka tylko celowe działanie Sprint S.A., mając
na względzie, że to sam zamawiający przyjął podawanie parametrów z dokładnością do
trzech miejsc po przec
inku, nie jest wystarczające. Zatem istotnym brakiem odwołania w tym
zakresie,
nie uzupełnionym również na rozprawie, jest brak inicjatywy dowodowej strony czy
chociażby jakiegokolwiek wywodu bądź próby połączenia okoliczności faktycznych sprawy
z
określeniem stopnia zawinienia, co uniemożliwiłoby uznanie tak sformułowanych zarzutów
za zasadne,
nawet wówczas, gdyby w jakimś zakresie znalazły one potwierdzenie
w materiale dowodowym.
Zarzuty odwołującego w materiale dowodowym potwierdzenia jednak nie znalazły –
uniwersalną i przez to a priori eliminującą możliwość kwalifikacji postępowania wykonawcy
poprzez art. 24 ust. 1 pkt 16-
17 p.z.p. obroną jest stwierdzenie, że stan błędu po stronie
zamawiającego nie powstał i nie mógł powstać.
W ocenie Izby zamawiający w sposób prawidłowy uznał, że oferta przystępującego
jest zgodna z treścią SIWZ, nie doszło również do wprowadzenia zamawiającego w błąd –
szczegółowa ocena materii w zakresie zgodności oferty z wymaganiami SIWZ znajduje się
we wcześniejszej części uzasadnienia. Odwołujący nie wykazał też zaistnienia pozostałych
przesłanek, które opisane w sposób szczegółowy na wstępie rozważań co do art. 24 ust.
1
pkt 16 i 17 p.z.p. musiałyby zaistnieć łącznie, czego w tej sprawie nie wykazano.
Zat
em, w konsekwencji powyższego, Izba oddaliła zarzut oznaczony przez
odwołującego jako nr 8 jako bezzasadny.

Nie mógł również zostać uwzględniony zarzut naruszenia przez zamawiającego art.
7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 2 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez Sprint S.A. w sytuacji, gdy w wykonawca zaoferował oprawę parkową
stylizowaną w technologii LED (Jargeau 400) ze stopniem ochrony przed wnikaniem pyłu
i
wody IP 65, podczas gdy z dokumentacji postępowania wynika, że dla opraw parkowych
stylizowanych w
technologii LED zamawiający wymagał stopnia ochrony przed wnikaniem
pyłu i wody z IP nie mniejszym niż IP 66, w związku z tym zamawiający zobowiązany był
odrzucić ofertę złożoną przez Sprint S.A. z uwagi na zaoferowanie przedmiotu zamówienia
niezgodnego z
treścią SIWZ (zarzut oznaczony nr 9 w odwołaniu).
Przytaczając istotne dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności należy wskazać, iż w pkt
3.4. ppkt 1 uproszczonej dokumentacji projektowej, zmawiający postawił wymóg, iż „oprawa
parkowa stylizowana
w technologii LED powinna legitymować się stopniem ochrony przed
wnikaniem pyłu i wody nie mniejszym niż IP 66”, zaś zmianą treści SIWZ w dniu
08.09.2017
r. dodano w tymże punkcie podpunkt 11 o treści: „korpus oprawy musi mieć
kształt nawiązujący do historycznego o wysokości 760mm i szerokości 450 mm +/- 5%,
ścianki zabudowane szybą mleczną”.
Odwołujący wskazując na okoliczności faktyczne podniesionego zarzutu opisał, co
w
jego ocenie znajduje się w treści kart katalogowych przedłożonych przez przystępującego
co do opraw Jargeau 400 LED
– „wykonawca Sprint S.A. przedłożył kartę katalogową dla
oprawy Jargeau 400 LED (strona 20 pisma z dnia 31 października 2017 r.) z treści której
wynika, że dotyczy ona wersji „z płaską szybą”. „Płaska szyba” wyklucza się z wymogiem
zamawiającego, iż oprawa musi posiadać „ścianki zabudowane szybą mleczną”. Sprint S.A.
przedłożył licencję na używanie europejskiego ENEC dla oprawy oświetlenia miejskiego
nr certyfikatu ENEC/000990 (strona 132 pisma Sprint z d
nia 31 października 2017 r.).
Z
treści ww. dokumentu wynika stopień ochrony: IP 65; IK 10 (wersja z kloszem); IP 66, IK
09
(wersja z płaską szybą).”
Izba stwierdziła, iż po pierwsze odwołujący nie wskazał modelu lampy Jargeau 400,
zaś na stronach 41 - 52 pisma z 31.10.17 r. przystępującego, odpowiednio karty 586 –
597
dokumentacji postępowania, są cztery karty katalogowe dotyczące czterech modeli lamp
Jargeau 400 LED, z czego dwie mają w swej treści „płaską szybę”, wszystkie zaś karty
katalogowe w swej treści mają kod klasy szczelności IP na poziomie 66 (zabezpieczenie
przed przenikaniem kurzu, odporne na strumień wody).
Izba stwierdziła ponadto, iż zgodnie z rozdziałem V pkt 6.1. SIWZ – wykaz
oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom
określonym przez zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 p.z.p.) w pkt 1 ppkt 1)
zamawiający wymagał kart katalogowych opraw oraz słupów jakie zostaną dostarczone
i
zabudowane, zaś w ppkt 2) wykonawcy składający ofertę równoważną zobowiązani są
przedstawić: (…) karty katalogowe potwierdzające dane techniczne i właściwości opraw.
Jak już wskazano w uzasadnieniu oddalonego zarzutu nr 6 literalna wykładnia SIWZ
wskazuje, że to na podstawie kart katalogowych zamawiający weryfikował spełnianie
paramentów zaoferowanych przedmiotów zgodnie z treścią wymagań określonych
w
dokumentacji postępowania, co dodatkowo na rozprawie potwierdził zamawiający – zaś
okoliczności przeciwnej odwołujący nie wykazał.
Ponadto Izba stwierdziła, że dokument na który wskazał odwołujący – certyfikat
ENEC/000990 (k.
674 dokumentacji) po pierwsze nie ma tłumaczenia na język polski, jak
w
zarzucie nr 6 podnosił sam odwołujący, w związku z nie może on stanowić skutecznego
dowodu przez Krajową Izbą Odwoławczą ze względu na brzmienie art. 9 ust. 2 p.z.p. w zw.
z
§ 19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014 r. poz. 964 ze zm.).
Po wtóre z kart katalogowych wynika wskaźnik IP na poziomie 66, co do każdego
poszczególnego zaoferowanego przez przystępującego typu lampy Jargeau 400 LED, przy
czym angielski
certyfikat nie wskazuje na żaden z szczegółowych typów lampy, zatem nie
jest wiadomym czy w ogóle dotyczy przedmiotu zaoferowanego przez przystępującego,
gdyż okoliczności takiej odwołujący również nie wykazał.
W stosunku zaś co do wymogu pkt 3.4. ppkt 11 w zakresie „szyby mlecznej” Izba
stwierdziła, iż było to przedmiotem wezwania do wyjaśniania i uzupełnienia z dnia
04.12.2017 r. skierowanego prz
ez zamawiającego do przystępującego. W punkcie
3.6
wezwania zamawiający wskazał: „Zgodnie z pismem RZP/65/PN/32/2017/DR/4
z 08.09.17 r. w pkt 4 lit.
c Zamawiający wymagał dla oprawy parkowej stylizowanej
w
technologii LED zabudowanych ścianek szybą mleczną. Wykonawca przedstawił oprawę
równoważną o nazwie Jargeau 400 LED, która nie posiada ścianek zabudowanych szybą
mleczną”.
Na to wezwanie odwołujący złożył wyjaśnienia i przedłożył karty katalogowe, które
wbrew twierdzeniom odwołującego, zgodnie z treścią dokumentacji postępowania, są jawne
(lit.
a wyjaśnień z 07.12.2017 r. i 14.12.2017 r.)
Zatem zarzut w tej części dotyczy stanu sprzed przedłożenia zamawiającemu
wyjaśnienia treści oferty, przy czym odwołujący pismem z dnia 07.12.2017 r. i 14.12.17 r.
wyja
śnił kwestię dotyczącą szyby mlecznej w oprawie Jargeau 400 LED. Zaś odwołujący
w
żaden sposób wyjaśnień tych nie zakwestionował, w szczególności w ogóle nie odniesiono
się w postawionym zarzucie do karty katalogowej lampy Jargeau 400 LED oprawa BPP641
LED29-4S/740 PSD DN10 FG BK 60 i Jargeau 400 LED oprawa BSP641 LED40-4S/740
PSD II DW50 FG BK G1 (k. 1017 - 1022).
Dodatkowo zaznaczyć należy, iż odwołujący podniósł, iż parametr dotyczący „płaskiej
szyby wyklucza się z wymogiem zamawiającego, iż oprawa musi posiadać ścianki
zabudowane szybą mleczną”. Nie wymaga wiadomości specjalnych stwierdzenie, że
okoliczność, że szyba jest płaska oznacza, iż nie jest – a contrario – szybą wypukłą,
ewentualnie szybą giętą i nie ma żadnego związku z jej fakturą czy przeźroczystością. Mając
to na uwadze,
co najmniej niezrozumiałą jest próba wywodzenia z parametru dotyczącego
kształtu szyby twierdzeń co do jej faktury, barwy, stopnia przeźroczystości czy innych cech
nie będących jej kształtem. Stwierdzić należy, iż opisanie szyby jako płaskiej nie wskazuje
w
żaden sposób na nic poza wprost tym faktem. Nie potwierdziło się w związku z tym
twierdzenie odwołującego, że skoro oprawa lampy posiada płaską szybę to znaczy to, że nie
posiada wymaganej treścią SIWZ szyby o kolorze mlecznym.
Jedynie na marginesie Izba zauważa, iż z kart katalogowych, zgodnie
z
doświadczeniem życiowym, co do zasady nie wynikają cechy szyby które nie mają wpływu
na
możliwość jej wykorzystania w montażu, a więc możliwość jej osadzenia
w przeznaczonych do tego elementach konstrukcyjnych
, gdyż jest to element, który jest
zmienny i w zależności od złożonego zamówienia producent bez żadnej ingerencji w cechy
produktu wstawi szybę o wymaganej przez zleceniodawcę barwie, stopniu przeźroczystości
czy fakturze.
Ma
jąc na uwadze powyższe, a treść art. 192 ust. 2 p.z.p., Izba stwierdziła, iż wobec
braku wykazania, że zaoferowany przedmiot jest niezgody z treścią SIWZ – art. 89 ust. 1 pkt
2 p.z.p., zarówno w zakresie wymaganego wskaźnika ochrony przed wnikaniem pyłu i wody
nie mniejszym niż IP 66, a także w zakresie wymogu „szyby mlecznej”, oraz wobec
stwierdzenia, iż odwołujący nie objął zarzutem przedłożonych przez przystępującego
wyjaśnień w zakresie dotyczącym wymogu „szyby mlecznej”, zarzuty wobec ich
bezzasadności należało w tym zakresie oddalić.

Izba oddaliła również zarzut oznaczony przez odwołującego nr 10 – naruszenie przez
zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Sprint S.A. w sytuacji, gdy ww. wykonawca zaoferował
oprawę drogową stylizowaną w technologii LED (Harmony Classic LED) ze stopniem
ochrony przed wnikaniem pyłu i wody IP 65, podczas gdy z dokumentacji postępowania
wynika, że dla opraw drogowych stylizowanych w technologii LED zamawiający wymagał
stopnia ochrony przed wnikaniem pyłu i wody z IP nie mniejszym niż IP 66, w związku z tym
zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę złożoną przez Sprint S.A. z uwagi na
zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z treścią SIWZ.
Jak już ustalono powyżej, co do treści dokumentacji postępowania dotyczącej materii
określonej w zarzucie nr 9, w pkt 3.4. ppkt 1 uproszczonej dokumentacji projektowej,
zmawiający postawił wymóg, iż „oprawa parkowa stylizowana w technologii LED powinna
legitymować się stopniem ochrony przed wnikaniem pyłu i wody nie mniejszym niż IP 66”.
Okoliczności faktyczne zarzutu nr 10, dotyczące oprawy drogowej Harmony Classic
LED, sprowadzały się do stwierdzenia, iż z przedłożonego przez wykonawcę Sprint S.A.
dokumentu dołączonego do pisma z dnia 31 października 2017 r. (strony 128 - 130) –
licence No ENCE/000990, wynika stopień ochrony: IP 65; IK 10 („klosz wypukły”); IP 66, IK
09 („płaska szyba”), co w ocenie odwołującego wskazuje na niezgodność oferty
prz
ystępującego z dokumentacją postępowania. Ponadto odwołujący dodał iż „na marginesie
Odwołujący podnosi, że z ww. dokumentu nie wynika typ oprawy, dla którego przedstawiono
certyfikat”.
Izba stwierdziła, iż dokument na który po raz kolejny powołuje się odwołujący, żeby
wykazać swoje rację (ten sam, co w zarzucie nr 9), jest w języku angielskim. Odwołujący nie
przedłożył ani z odwołaniem, ani do czasu zakończenia rozprawy, tłumaczenia certyfikatu
w
języku polskim, co jest obligatoryjne, żeby taki dowód na okoliczność niezgodności treści
oferty przystępującego, Izba oceniła - zgodnie z na art. 9 ust. 2 p.z.p. w zw. z § 19 ust.
3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014 r. poz. 964 ze zm.).
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim
onus probandi
w zakresie podnoszonych twierdzeń co do niezgodności oferty
przystępującego z treścią SIWZ w materii określonej w zarzucie, więc nie potwierdziło się
naruszenie prawa poprzez zaniechanie zamawiającego odrzucenia oferty przystępującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
Ponadto należy wskazać, iż karty katalogowe na podstawie których, zgodnie z treścią
SIWZ, zamawiający weryfikował spełnianie wymogów dokumentacji, dotyczące lampy
Harmony Classic LED, również te złożone z wyjaśnieniami, są jawne i w stosunku co do nich
nie postawiono żadnego zarzutu, zaś angielski certyfikat, jak podniósł sam odwołujący nie
posiada nawet typu oprawy lamp
y, w związku z czym nie jest nawet wiadomym, czy w ogóle
odnosi się do lamp zaoferowanych przez przystępującego, zaś okoliczności przeciwnej
odwołujący nie wykazał.

Izba oddaliła zarzut nr 11 – naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust.
3 w zw. z
art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę Sprint S.A. w sytuacji, gdy w ww. wykonawca zaoferował oprawę drogową
stylizowaną w technologii LED (Harmony Classic LED) z poziomem tolerancji dla wysokości
i sze
rokości większym niż dopuszczalny przez zamawiającego, tj. większym niż „+/- 20%”,
podczas gdy z dokumentacji postępowania wynika, że dla opraw drogowych stylizowanych
w
technologii LED zamawiający dopuszczał poziom tolerancji dla wysokości i szerokości
z
poziomem tolerancji nie większym niż „+/- 20%”, w związku z tym zamawiający
zobowiązany był odrzucić ofertę złożoną przez Sprint S.A. z uwagi na zaoferowanie
przedmiotu zamówienia niezgodnego z treścią SIWZ.
W zakresie okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia zarzutu Izba ustaliła, iż zmianą
treści SIWZ w dniu 8 września 2017 r. zamawiający dodał ppkt 18 do pkt 3.3. uproszczonej
dokumentacji projektowej, o treści: „18. korpus oprawy musi mieć kształt nawiązujący do
kropli o wysokości 855mm i szerokości 570mm +/- 5%.” Zamawiający udostępnił też
„przykładowy rysunek” – ten sam który znalazł się na stronie 34 odwołania w pkt 1, a także
na stronie 8 pisemnego stanowiska przystępującego. Następnie w dniu 14 września 2017 r.
zamawiający dokonał zmiany treści SIWZ w ppkt 18 z pkt 3.3 uproszczonej dokumentacji
tj.
zamawiający zastąpił wymóg tolerancji +/- 5% wartością „+/- 20%”.
Odwołujący zarzucił w stosunku co do „oprawy Harmony Classic LED”
przystępującego niezgodność z treścią SIWZ, którą argumentował w sposób następujący:
dokonując porównania lampy wymaganej przez zamawiającego i dopuszczonego przez
niego poziomu tolerancji dla korpusu oprawy należy zauważyć, że zamawiający podając
wymiary ww. oprawy w zakresie wysokości (855 mm) nie brał pod uwagę elementu
mo
ntażowego do ww. wymiaru, zaś wykonawca Sprint S.A. w zaoferowanej przez siebie
lampie do wymaganej przez zamawiającego wysokości oprawy wliczył również element
montażowy. Niniejsze, w ocenie odwołującego, skutkuje tym, że zmieniają się parametry
przedmiot
owej oprawy, co wpływa również na wymagany przez zamawiającego poziom
tolerancji „+/- 20%”, a w konsekwencji przy uwzględnieniu elementu montażowego ww.
wymogi odnoszące się do poziomu tolerancji są niespełnione.
Izba stwierdziła, że rysunek na podstawie którego odwołujący oparł swój zarzut ma,
zgodnie z brzmieniem SIWZ charakter „rysunku przykładowego”. Zatem zamawiający nadał
rysunkowi wartość poglądową, co wynika z SIWZ i nie zostało przez odwołującego
zakwestionowane. Ponadto żaden z wykonawców, na etapie składania ofert nie miał
wątpliwości co do charakteru rzeczonego rysunku, gdyż nie składano w tej materii wniosków
o wyjaśnienie treści SIWZ. Zaś z brzmienia SIWZ - opisu przedmiotu zamówienia,
określonego w uproszczonej dokumentacji projektowej, w ppkt 18 wynikają wymiary jakich
wymagał zamawiający - wysokość 855 mm , szerokości 570 mm i tolerancja tychże
wymiarów na poziomie +/- 20%. Zatem dla badania zgodności treści oferty z wymaganiami
zamawiającego należy kierować się wymiarami określonymi przez zamawiającego w wyżej
wskazanym punkcie
– przy czym już literalna wykładnia treści SIWZ wskazuje, że nie ma tam
okoliczności, jaką wywiódł odwołujący z rysunku o charakterze poglądowym, iż zamawiający
nie brał pod uwagę elementu montażowego w związku z czym należy go odjąć od parametru
wysokości. Parametry są określone przez zamawiającego w sposób sztywny – w zakresie
kwestionowanej wysokości lampy, z zastosowaniem miernika tolerancji, wynoszą 648 mm –
1026 mm.
Z przedłożonego przez odwołującego wydruku (dowód 14) w żaden sposób nie
wynika, że przedstawiona przez przystępującego karta katalogowa dotycząca opraw
Harmony Classic LED nie odzwierciedla rzeczywistych wymiarów oprawy lub, ze te wymiary
są inne niż wymagane w treści SIWZ. Przeciwnie – zgodnie z ww. karą katalogową, oprawa
ta mieści się tolerancji wyznaczonej przez zamawiającego – wysokość 700 mm. Okoliczność
ta została również zweryfikowana przez zamawiającego, nie wzywał on przystępującego do
złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
Ponadto, z
treści dowodu przedłożonego przez odwołującego w formie wydruku, nie
wynika żadna informacja, która wskazywałaby na to, że wydruk dotyczy typu oprawy BSP
670 (…), poz. 8 - 11 formularza oferty, złożonego przez przystępującego. Dodatkowo z treści
wydruku nie wynika r
ównież, czy posiada on jakikolwiek związek z kartą katalogową
przedłożoną przez przystępującego (k.1023 - 1025) Harmony Classic o rodzinie produktu
BDP670 i BSP670,
gdzie wskazano 4 rodzaje opraw, zaś przystępujący zaprzeczył, aby
dowód dotyczył jego opraw, zaś odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej.
Na marginesie należy dodać, aprobując stanowisko przystępującego, że przedłożone
karty katalogowe, zgodnie z SIWZ posiadają nadany przez zamawiającego charakter
dokumentów potwierdzający spełnianie przez oferowane produkty wymagań określonych
przez zamawiającego, zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 p.z.p. i przypadku niekompletności,
błędów lub wątpliwości zamawiającego co do ich treści, podlegają wyjaśnieniu
i
uzupełnieniu, zgodnie z art. 26 ust. 3 p.z.p. Zatem odwołujący nie tylko nie wykazał
niezgodności z treścią dokumentacji postępowania, ale też nie wykazał, aby uwzględnienie
zarzutu miało wpływ na wynik postępowania, zgodnie z art. 192 ust. 2 p.z.p.

Izba oddaliła zarzut nr 12 sformułowany przed odwołującego jako naruszenie przez
zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Sprint S.A. w sytuacji, gdy w ww. wykonawca zaoferował
oprawy z serii DigiStreet, dla których temperatura maksymalna pracy wynosi 35°C lub też
25°C, podczas gdy z dokumentacji Postępowania wynika, że dla opraw LED zakres
temperatury pracy powinien wynosić: -35°C ≥ T0 ≥ 45°, w związku z tym zamawiający
zobowiązany był odrzucić ofertę złożoną przez Sprint S.A. z uwagi na zaoferowanie
przedmiotu zamówienia niezgodnego z treścią SIWZ.
Izba stwierdziła, iż w pkt II.2.3 oprawy oświetleniowe, specyfikacji technicznej
wykonania i
odbioru robót, stanowiącej bezspornie część dokumentacji postępowania
zamawiający postawił wymóg, że oprawy LED powinny mieć „zakres temperatury pracy: -
35°C ≥ T0 ≥ 45°”. Odwołujący zarzucił, iż z kart katalogowych Sprint S.A. wynika, że
standardowy zakres temperatur pracy to od -
35°C do +45°C, zarzut dotyczy:


str. 55 pisma z 31.10.17 r.- k. 598 dot. lampy DigiStreet BGP 760 LED34-4S/740 II
PSD DM12 D13,
gdzie wskazano „standardowy zakres temperatury pracy T
a
od -
35°C
do +45°C”


str. 77, k. 622 dot. lampy DigiStreet BGP 761 LED64-4S/740 II PSD DM11 D13,
gdzie wskazano „standardowy zakres temperatury pracy T
a
od -
35°C do +45°C”.
Zaś jednocześnie, w ocenie odwołującego, z przedłożonego przez przystępującego
w ramach pisma z 31.10.17 na str. 120
– licencja na używanie europejskiego znaku,
nr
0122/ENEC/16/M1 wynika, że temperatura maksymalna wynosi 35°C.

Izba zweryfikowała treść wskazanego dokumentu – nie wynika z niego, że dotyczy
konkretnych modeli lamp wskazanych przez przystępującego i odwołujący nie wykazał
okoliczności przeciwnej, ponadto w dokumencie tym jest jeden parametr odnoszący się do
temperatury i
jego treść to „ta 35°C”, zatem nawet gdyby pominąć to, że nie wykazanym
zostało, że dotyczy on lamp DigiStreet BGP 760 LED34-4S/740 II PSD DM12 D13
i DigiStreet BGP 761 LED64-4S/740 II PSD DM11 D13, to
nie znalazło potwierdzenia
stwierdz
enie, że maksymalna temperatura zgodnie z licencją to 35°C, skoro wystawiający
certyfikat w treści nie wyjaśnił co symbol „ta” oznacza. Sam symbol „ta” oznacza w fizyce po
prostu „temperaturę”, zatem nie można z tego wywieść, że jest to temperatura maksymalna,
skoro sam wystawiający licencję tego nie określił. Wykładnia dokumentu dokonana przez
odwołującego została dokonana w sposób dowolny i nie znajduje odzwierciedlenia
w
literalnym brzmieniu treści parametru. Przede wszystkim odwołujący nie wskazał, jak
wywiódł z symbolu „ta”, że jest to wartość maksymalna temperatury, pozostawiając swoje
twierdzenia gołosłownymi i bez poparcia w treści dokumentu, zatem nie podważono
w
sposób skuteczny danych zawartych na kartach katalogowych przedłożonych przez
przystępującego.
Na marginesie
można zauważyć, iż rzeczony załącznik do świadectwa objęty został
treścią zarzutu nr 6, jako dokument przedłożony w języku polskim bez oryginalnej wersji
językowej, co ma świadczyć w ocenie odwołującego o jego wadliwości. Dość niespotykaną
sytuacją jest, że odwołujący próbuje wykazać swoje tezy dokumentem, który z drugiej strony
kwestionuje jako niewiarygodny.
Tym niemniej jak powyżej wskazano, z treści załącznika do świadectwa Ref.
NO.0122/ENEC/16/M1, nie wynika wykazywana przez odwo
łującego teza, przy czym z kart
katalogowych złożonych przez przystępującego bezpośrednio wyczytać można spełnienie
ww. wymogu zamawiającego o treści: „zakres temperatury pracy od -35°C do +45°C”, co do
obu opraw, wobec czego zarzut należało oddalić.
Pozos
tałe dowody przedłożone, na rozprawie, na wykazanie okoliczności braku
spełnienia wymogu temperatury w zakresie zarzutu nr 10 to:
Dowód nr 11 – karta katalogowa opraw DigiStreet, dotyczące 15 typów opraw, jednakże nie
znalazły się tam kwestionowane zarzutem przez odwołującego lampy:
1) lampa DigiStreet BGP 760 LED34-4S/740 II PSD DM12 D13,
2) lampa DigiStreet BGP 761 LED64-4S/740 II PSD DM11 D13;
Dowód nr 12 – karta katalogowa lampy DigiStreet BGP 761 LED50-/830 II DM11 DGR D9 62
i dowód nr 13 – karta katalogowa lampy DigiStreet BGP 763 LED300-/740 I DW50 DGR 62.
W związku z tym, że dowody nr 11-13 nie dotyczyły lamp zaoferowanych przez
przystępującego Izba uznała je za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy.

Wyżej wskazana, niepotwierdzona w ustalonym stanie sprawy, część merytoryczna
zarzutu dotycząca zakresu temperatury zaoferowanych lamp, została przez odwołującego
skorelowana z zarzutem naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p.
Odwołujący podniósł, iż „niezgodność kart katalogowych z dołączonymi certyfikatami
i
deklaracjami może świadczyć o tym, że przedłożone do pisma Sprint S.A. z dnia
31
października 2017 r. karty katalogowe zostały stworzone na potrzeby niniejszego
postępowania lub wykonawca dostarczył certyfikaty oraz deklaracje na inne produkty niż te,
które wymienił w ofercie, co też może świadczyć o wprowadzeniu zamawiającego w błąd, co
z kolei wiąże się wówczas z obligatoryjnym zastosowaniem wobec wykonawcy art. 24 ust.
1
pkt 16, czego zamawiający zaniechał.”
Rozważania w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. wskazane przez Izbę we
wcz
eśniejszej części uzasadnienia, co do zarzutu nr 8, również w stosunku do zarzutu
nr 12
pozostają adekwatne i aktualne.
Przenosząc wskazane uwagi na kanwę okoliczności zarzutu oznaczonego przez
odwołującego jako 12, wskazać należy, że odwołujący skupił się wyłącznie na jednej
z
przesłanek wymaganej brzmieniem art. 24 ust 1 pkt 16 p.z.p., bowiem dokonano wywodu
i przedstaw
iono dowody celem wykazania, że przedstawione przez przystępującego
informacje są nieprawdziwe. Odwołujący pominął jednak w swoich twierdzeniach pozostałe
przesłanki, które muszą zaistnieć łącznie, żeby mogło dojść do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt
16 p.z.p. tj. oprócz wykazania, że doszło do przedstawienia informacji niezgodnej
z rzeczyw
istością, należy wykazać, że informacja ta wprowadziła zamawiającego w błąd, zaś
błąd ten polegał na przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu,
zaś samo przedstawienie informacji musi być wynikiem zamierzonego działania (winy
umyślnej) lub rażącego niedbalstwa (kwalifikowanego stopnia winy nieumyślnej), czego
odwołujący nie wykazał.
Jednakże zarzuty odwołującego w zakresie naruszenia przez zamawiającego art.
7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., w stosunku co do ok
oliczności faktycznych
podniesionych w zarzucie nr 12, potwierdzenia w materiale dowodowym nie znalazły, zatem
zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. należało a priori oddalić, gdyż stwierdzenie, że
podane przez przystępującego informacje są prawdziwe i zgodne z SIWZ powodują, że stan
błędu po stronie zamawiającego nie powstał i nie mógł powstać.
W ocenie Izby zamawiający w sposób prawidłowy uznał, że oferta przystępującego
jest zgodna z treścią SIWZ, nie doszło również do wprowadzenia zamawiającego w błąd –
zgodnie z powyższą szczegółowa oceną materii dotyczącej posiadanego zakresu temperatur
przez lampy DigiStreet przystępującego. Wobec powyższego nie doszło również do braku
profesjonalnej weryfikacji oferowanego produktu przez przystępującego i złożenia wadliwego
oświadczenia, iż zaoferowana przez niego lampy spełniają wymagania zamawiającego, jak
sugerował to odwołujący - wprost przeciwnie, treść oferty przystępującego jest zgodna
z
wymaganiami SIWZ i nie została udowodniona okoliczność przeciwna, zatem odwołujący
nie wykazał zaniechania zamawiającego wykluczenia przystępującego na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p.

Konkludując powyższe, wobec braku wykazania zasadności podniesionego zarzutu
naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.,
również na kanwie art. 192 ust. 2 p.z.p., nie potwierdził się też zarzut sformułowany w treści
uzasadnienia tj. naruszenie przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. – Izba oddaliła
zarzut nr 12 jako bezpodstawny.
Wobec braku potwierdzenia się zarzutów odwołania, wskazanych przez
odwołującego w pkt 1 -13 petitum odwołania, w konsekwencji ich oddalenia nie mógł zostać
również uwzględniony przez Izbę zarzut oznaczony nr 14, sformułowany przez odwołującego
jako nar
uszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p. oraz art. 91 ust. 1 p.z.p.,
poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Sprint S.A., zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez Sprint S.A. pomimo, że oferta ta podlega odrzuceniu,
podczas gdy z
amawiający powinien odrzucić ofertę złożoną przez ww. wykonawcę i zgodnie
z
kryteriami oceny ofert wybrać jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez odwołującego,
gdyż zamawiający w sposób prawidłowy ocenił ofertę przystępującego i wybrał ją jako ofertę
najkorzystniejszą, zaś odwołujący nie wykazał w sposób skuteczny naruszenia przez
zamawiającego prawa w powyższym zakresie.

Z
godnie z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p., zatem mając na uwadze
powyższe orzeczono jak w sentencji.
Izba oddaliła również wniosek odwołującego o powołanie biegłego z zakresu techniki
świetlnej. Dowód ten, w świetle przytoczonych okoliczności, został powołany w zasadzie
wyłącznie dla zwłoki – nie doprowadziłby on, w świetle zakresu zarzutów sformułowanych
przez odwołującego oraz mając na uwadze treść SIWZ, do wyjaśnienia okoliczności
spornych, a
istotnie przyczyniłby się do przedłużenia biegu postępowania.

W
ypada zaznaczyć również, że Izba w ramach rozpoznawanych zarzutów, nie
weryfikowała zasadności okoliczności podniesionej przez odwołującego na rozprawie,
w
mowie końcowej, a mianowicie, iż nie zostały mu udostępnione przez zamawiającego
w
sposób właściwy dokumenty złożone przez przystępującego pismem z dnia 7 i 14 grudnia
2017 r. W
szczególności wskazywano na brak udostępnienia załączników w postaci jawnych
obliczeń fotometrycznych. Twierdzenia te nie znajdują się w treści złożonego środka ochrony
prawnej i jako takie stanowią nowy zarzut - w związku z zakazem wynikającym z art. 192 ust.
7 p.z.p. Izba stwierdziła, że rozpoznawanie tychże okoliczności jest ex lege czynnością
niedopuszczalną.
Ponadto, na wadliwość otrzymanych od zamawiającego plików odwołujący wskazał
we wniosku z dnia 12 stycznia 2018 r. w przedmiocie ponownego otwarcia rozprawy.
Zgodnie z art. 191 ust. 3 p.z.p. „Izba otwiera na nowo zamkniętą rozprawę, jeżeli po jej
zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia odwołania.” Warunkiem
skorzystania zatem z
tej regulacji jest wystąpienie łącznie dwóch okoliczności – ujawnienie
się okoliczności nieznanych wcześniej oraz wpływ tych okoliczności na postępowanie
przejawiający się w tym, iż mogą one skutkować jego innym wynikiem, niż gdyby nie zostały
rozpoznane.
Odwołujący w treści wniosku podniósł, iż w po zamknięciu rozprawy dowiedział się, iż
przekazana mu dokumentacja mogła zawierać błąd zapisu – uwadze odwołującego jednak
uszło, że w mowie końcowej pełnomocnik odwołującego podniósł fakt posiadania błędnych
p
lików, a więc wprost ze stanowiska samego odwołującego wynika, że nie jest to okoliczność
ujawniona po zamknięciu rozprawy, a jedynie okoliczność, która nie stała się przedmiotem
zarzutu, co odwołujący złożonym po zamknięciu rozprawy pismem próbował skorygować.
Niezależnie od tego, w toku rozprawy zamawiający okoliczności tej zaprzeczył, wskazując iż
w jego ocenie dokumentacja została przekazana prawidłowo i nie otrzymał on żadnej
informacji od odwołującego o jakiejkolwiek nieprawidłowości. Okoliczność ta pozostaje
jednak bez znaczenia w świetle faktu, że w istocie odwołujący, pomijając powyższe
okoliczności w konstruowaniu zarzutów odwołania, doszedł do wniosku po rozprawie, że
chce się na nie jednak powołać, zapominając o zakazie z art. 192 ust. 7 p.z.p. – w związku
z
tym, ocena zasadności tych zarzutów przez Izbę byłaby działaniem sprzecznym z prawem,
ponieważ sankcjonowałaby podjętą przez odwołującego próbę obejścia art. 192 ust. 7 p.z.p.
poprzez złożenie wniosku o otwarcie na nowo zamkniętej rozprawy, który pozostawał
oczywiście bezzasadny. Taki wniosek musiał zostać przez Izbę oddalony jako
niedopuszczalny w świetle art. 191 ust. 3 p.z.p. w stwierdzonych okolicznościach
faktycznych.
Odwołujący w treści wniosku wykazywał, poprzez zrzuty ekranu, brak możliwości
prawidłowego otworzenia plików otrzymanych od zamawiającego. Warto jedynie zauważyć,
że nigdzie nie wykazano, że zrzuty ekranów dotyczą plików, które otrzymano od
zamawiającego. Po wtóre, Izba stwierdziła, na podstawie akt postępowania, iż w dniu
19.12.17 r.,
zgodnie z notatką służbową zamawiającego, na wniosek odwołującego,
udostępniono mu dokumentację postępowania – zatem od tego dnia odwołujący
przedmiotowe pliki posiadał i nie została przez niego wykazana okoliczność przeciwna.
Z doświadczenia życiowego i logiki wynika, iż jeżeli plik jest wadliwy (przy założeniu,
że treść wniosku faktycznie może dotyczyć tego co odwołujący otrzymał od zamawiającego)
i nie ma możliwości jego otworzenia – to taka okoliczność istnieje od momentu otrzymania
przez odw
ołującego pliku. Ponadto, istnieje związek logiczny pomiędzy stwierdzeniem
o
wadzie plików w chwili otrzymania od zamawiającego (19.12.2017 r.), a pomiędzy
zarzutami odwołania wniesionego w dniu 28.12.2017 r. – wada pliku, jeżeli zaistniała musiała
istnieć od początku otrzymania dokumentacji – gdyż odwołujący nie odniósł się w treści
odwołania do żadnej z okoliczności faktycznej, które miałyby być zawartością
nieprawidłowych załączników. Zatem uzasadnionym jest stwierdzenie, że od dnia 19.12.17 r.
odwołujący miał dostęp do przekazanej dokumentacji, której jak widać w żaden sposób nie
zweryfikował, a już nie wzbudził jego żadnych podejrzeń komunikat o braku możliwości
otworzenia otrzymanych plików – co nie świadczy o nowej okoliczności ujawnionej po
rozprawie
, a wskazuje na brak profesjonalizmu przy prowadzeniu zawodowej działalności
gospodarczej
– minimalnym miernikiem staranności, wymaganym od podmiotu działającego
na rynku zamówień publicznych, byłaby weryfikacja dokumentacji na podstawie której wnosi
się środek ochrony prawnej.
Izba stwierdziła, że podniesione we wniosku okoliczności nie wypełniają hipotezy
zawartej w art. 191 ust. 3 p.z.p.,
są to okoliczności ujawnione jeszcze przed posiedzeniem
w sprawie,
odwołujący posiadał o nich wiedzę od 19.12.17 r., a więc stanowczo należy
wykluczyć możliwość ich zakwalifikowania jako ujawnionych po zamknięciu rozprawy –
chociażby dlatego, że podnoszone w głosach końcowych przez odwołującego.
W związku z powyższym, w wyniku braku wykazania przesłanek, o których mowa
w
art. 191 ust. 3 p.z.p., Izba stwierdziła, że nie zaszły okoliczności, które mogłyby
spowodować pozytywne rozpatrzenie wniosku złożonego przez odwołującego.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 p.z.p., stosownie
do wyniku sprawy, oraz zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U.
Nr 41, poz. 238 ze zm.), zaliczając na poczet kosztów postępowania
odwoławczego uiszczony przez odwołującego wpis.

Przewodniczący:

………………………………...

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 2717/17 z dnia 2018-01-29
Sygn. akt KIO 2674/17 z dnia 2018-01-22
Sygn. akt KIO 2328/17 z dnia 2018-01-19
Sygn. akt KIO 2725/17 z dnia 2018-01-16
Sygn. akt KIO 2720/17 z dnia 2018-01-16

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie