rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-01-17
rok: 2017
data dokumentu: 2018-01-17
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2740/17
KIO 2740/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2018 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28.12.2017 r. w przez
wykonawcę Generali Towarzystwo Ubezpieczeń S.A., ul. Postępu 15B, 02-676
Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gmina Miasta Koszalin,
ul. Rynek Staromiejski 6
– 7, 75-007 Koszalin w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Kompleksowe ubezpieczenie majątkowe i odpowiedzialności cywilnej Gminy Miasto
Koszalin, jej jednostek organizacyjnych, instytucji kultury i Zarządu Obiektów Sportowych"- 2
części: Część I - Ubezpieczenie mienia, sprzętu elektronicznego, odpowiedzialności cywilnej
i kosztów leczenia za granicą Część II – Ubezpieczenie komunikacyjne OC, AC, NNW i ASS
(nr spr. BZP-2.271.1.56.2017.SA)
przy udziale wykonawcy
Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO HESTIA S.A.,
ul. Hestii 1, 81-731 Sopot
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego
wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego
odwołania
wniesionego d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28.12.2017 r. w przez
wykonawcę Generali Towarzystwo Ubezpieczeń S.A., ul. Postępu 15B, 02-676
Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Gmina Miasta Koszalin,
ul. Rynek Staromiejski 6
– 7, 75-007 Koszalin w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Kompleksowe ubezpieczenie majątkowe i odpowiedzialności cywilnej Gminy Miasto
Koszalin, jej jednostek organizacyjnych, instytucji kultury i Zarządu Obiektów Sportowych"- 2
części: Część I - Ubezpieczenie mienia, sprzętu elektronicznego, odpowiedzialności cywilnej
i kosztów leczenia za granicą Część II – Ubezpieczenie komunikacyjne OC, AC, NNW i ASS
(nr spr. BZP-2.271.1.56.2017.SA)
przy udziale wykonawcy
Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO HESTIA S.A.,
ul. Hestii 1, 81-731 Sopot
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego
wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2. kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i
zero groszy)
obciąża Odwołującego - Generali Towarzystwo Ubezpieczeń S.A., ul.
Postępu 15B, 02-676 Warszawa i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Generali Towarzystwo
Ubezpieczeń S.A., ul. Postępu 15B, 02-676 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz.
2164 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 17 stycznia 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2740/17
Zamawiający – Gmina Miasta Koszalin, ul. Rynek Staromiejski 6 – 7, 75-007 Koszalin
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Kompleksowe ubezpieczenie majątkowe i odpowiedzialności cywilnej
Gminy Miasto Koszalin, jej jednostek organizacyjnych, instytucji kultury i Zarządu Obiektów
Sportowych"-
2 części: Część I - Ubezpieczenie mienia, sprzętu elektronicznego,
odpowiedzialności cywilnej i kosztów leczenia za granicą Część II – Ubezpieczenie
komunikacyjne OC, AC, NNW i ASS (nr spr. BZP-2.271.1.56.2017.SA)
Izba ustaliła, iż postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
W dniu 04.10.2017 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.
U. UE pod numerem 2017/S 190 - 389302.
W dniu 18.12.2017 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28.12.2017 r.
przez wykonawcę Generali Towarzystwo Ubezpieczeń S.A., ul. Postępu 15B, 02-676
Warszawa, jak wskazał Odwołujący, od czynności podjętych przez zamawiającego
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, a w szczególności nie odrzucenia przez
Zamawiającego oferty złożonej przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A.
z siedzibą w Sopocie 81-731, ul. Hestii 1.
W dalszej kolejności Odwołujący sprecyzował, że odwołanie zostało wniesione wobec
wykonania niezgodnie z przepisami ustawy Pzp czynności badania i oceny oferty, a w
szczególności zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy tj. Sopockie
Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. z siedzibą w Sopocie 81-731, ul. Hestii 1 na
podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Ponadto z ostrożności procesowej Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. Naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z prowadzeniem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z naruszeniem fundamentalnej zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania uczestników postępowania.
2. Naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w związku z wyborem oferty najkorzystniejszej z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
3. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy tj. Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. z siedzibą w Sopocie
81-731, ul. Hestii 1.
Jak wskazano w uzasadnieniu odwołania oferta odwołującego spełnia wszystkie wymagania
Zamawiającego określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (siwz). W
zaistniałym stanie faktycznym i prawnym oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą. W
wyniku powyższego interes prawny odwołującego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w
rozstrzygnięciu postępowania odwoławczego nie budzi zastrzeżeń.
Zarzuty stawiane zamawiającemu:
Niewłaściwy i bez zachowania należytej staranności, z naruszeniem fundamentalnej zasady
zamówień publicznych prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady uczciwej
konkurencji i
równego traktowania uczestników postępowania, wybór oferty z uchybieniem
przepisów ustawy w wyniku niewłaściwego wykonania czynności badania i oceny złożonych
ofert (wyjaśnień, oświadczeń wykonawcy) oraz niewykonanie czynności odrzucenia oferty
wykonawcy
tj. Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A..
W ocenie Odwołującego Zamawiający swym postępowaniem naruszył następujące przepisy
ustawy Pzp, w szczególności art.7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
oraz 89 ust. 1 pkt 3.
UZASADNIENIE
W dniu 18.12.2017 r., w myśl art. 92 ustawy Pzp zamawiający, poinformował wykonawców o
wyborze oferty najkorzystniejszej. Mając na uwadze powyższe, jak wskazał Odwołujący,
odwołanie jest wnoszone w terminie zgodnie z postanowieniem art. 182 ustawy Pzp.
Zakaz formowania ceny rażąco niskiej wynika w szczególności z treści art. 90 ustawy Pzp i
jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iż wykonawca w celu uzyskania
zamówienia (wejścia na rynek) zaproponuje cenę bardzo niską, która nie będzie
gwarantowała wykonania zamówienia lub sposobu jego wykonania w sposób należyty.
Zamawiający wypełniając dyspozycję art. 90 ustawy Pzp pismem z dnia 28.11.2017 roku
zwrócił się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień i dowodów w zakresie rażąco niskiej ceny
(dowód: pismo z dnia 28.11.2017 roku).
Wezwany do złożenia wyjaśnień i dowodów wykonawca tj. Sopockie Towarzystwo
Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A., w piśmie kierowanym do zamawiającego przedłożył
wyjaśnienia, które zdaniem Odwołującego, w żaden sposób nie dają możliwości
zweryfikowania ceny oferty oferowanej przez wykonawcę. W wezwaniu zamawiający
wymagał również przedłożenia dowodów, których celem pozyskania była weryfikacja ceny
oferty. Wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów. Ponadto również treść wyjaśnień nie
daje żadnego prawa do uznania, iż oferowana cena nie jest ceną rażąco niską. Zapisane w
treści pisma wyjaśnienia są ogólnikowe, lakoniczne, a przywołane argumenty są powszechne
i znane dla wszystkich wykonawców działających w branży ubezpieczeń, zatem nie mogą
być brane pod uwagę jako obiektywne dla zaoferowanej ceny ofertowej w zaistniałym stanie
faktycznym i prawnym. Każde z Towarzystw Ubezpieczeniowych formułując cenę polisy
dokonuje między innymi kalkulacji ryzyka w oparciu o dane szkodowe. Jednakże, należy
zwrócić uwagę iż szkodowość nie jest jedynym czynnikiem cenotwórczym - w wyjaśnieniach
wykonawca nie wykazał w jaki sposób i przy jakich czynnikach (poza uproszczoną kalkulacją
opartą na średniej szkodowości) skalkulował owo ryzyko a tym samym cenę swojej oferty
(dowód: pismo Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A., z dnia 01.12.2017 r.).
W dalszej części uzasadnienia Odwołujący podniósł, że wykonawca nie wskazał na inne
istotne elementy underwritingowej oceny ryzyka ubezpieczeniowego. Ponadto, w zakresie
wysokości kosztów związanych z realizacją zamówienia, należy zwrócić uwagę na fakt iż
wskazane przez Wykonawcę koszty nie odzwierciedlają pełnych i rzeczywistych kosztów
związanych z realizacją zamówienia w odniesieniu do usług ubezpieczenia.
Przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp jednoznacznie nakazuje Zamawiającemu odrzucać ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Art. 90 ust. 3 zawiera zatem odrębnie sformułowane przesłanki
prawne nakazujące odrzucenie oferty. Brak wyjaśnień żądanych przez zamawiającego w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi samodzielną przesłankę odrzucenia oferty
niezależnie od ustalenia ceny rażąco niskiej, przy czym z brakiem wyjaśnień utożsamia się
złożenie wyjaśnień lakonicznych, ogólnikowych (por. KIO 2031/12). W tym miejscu
dostrzeżenia wymaga, że celem złożenia wyjaśnień, jest przedstawienie przez wykonawcę
konkretnych, obiektywnych, dających się skalkulować czynników, które umożliwiły
zaoferowanie obniżonej ceny. Zbytecznym jest zatem powoływanie się w nich na własne
doświadczenie, czy też ogólne oświadczenie, że zaoferowano całość przedmiotu
zamówienia. Niewątpliwym jest zatem, iż wyjaśnienia składane przez wykonawcę w oparciu o
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, mają charakter oświadczenia wiedzy. Są one bowiem elementem
wtórnym w odniesieniu do oświadczenia woli, jakim jest oferta. Odnoszą się bowiem do
sposobu sk
alkulowania wynagrodzenia, za które wykonawca zaoferował wykonanie
przedmiotu zamówienia. Za powyższym przemawia również treść normy prawnej wyrażonej
w treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, który wskazuje jakiego rodzaju informacje mogą stanowić
przedmiot wyj
aśnień podlegających ocenie Zamawiającego. Są to informacje zawierające
wyjaśnienia w zakresie składników cenotwórczych, a więc odnoszące się do określonych
faktów mających wpływ na skalkulowanie wynagrodzenia i tym samym wyjaśnienia
zawierające tego rodzaju elementy są oświadczeniami wiedzy.
Ponadto z ostrożności procesowej:
• w zakresie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zarzucam Zamawiającemu prowadzenie postępowania z
uchybieniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania uczestników
postępowania.
• w zakresie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zarzucam Zamawiającemu udzielenie zamówienia
wykonawcy (wyboru oferty), która nie została wybrana zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
• w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 zarzucam Zamawiającemu
zaniech
anie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń
Ergo Hestia S.A., który wezwany w trybie art. 90 ustawy Pzp nie wykazał w żaden sposób, iż
cena jego oferty nie jest ceną rażąco niską, a tym samym że złożenie takiej oferty nie nosi
znamion czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający w celu wykazania należytej
staranności oraz z uwagi o dbałość w zakresie wydatkowania środków publicznych winien
dołożyć wszelkiej staranności podczas wykonywania czynności badania i oceny ofert;
• w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 3, zarzucam zamawiającemu zaniechanie czynności
odrzucenia oferty złożonej przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A., jako
oferty której złożenie stanowi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji (por. art. 15 ust. 1
ustawy z 16 kwietnia 1993 roku, o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).
Mając na uwadze powyższe oraz stan faktyczny i prawny postępowania uważam, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W związku z naruszeniem faktycznego interesu
prawnego odwołującego w uzyskaniu zamówienia publicznego wnoszę o:
-
uwzględnienie odwołania;
-
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
-
powtórzenie czynności oceny złożonych wyjaśnień, w trybie art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,
oferty Sopockie Towarzystwo Ube
zpieczeń Ergo Hestia S.A.,
-
odrzucenie oferty firmy Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A.,
-
wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty odwołującego;
-
zasądzenie kosztów postępowania stosownie do treści art. 192 ust. 9 ustawy Prawo
zamówień publicznych wraz z uwzględnieniem kosztów uczestnictwa w rozprawie.
W dniu 05.01.2018 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO HESTIA
S.A., ul. Hestii 1, 81-731 Sopot.
W piśmie zawierającym przystąpienie ww. wykonawca
wskazał m.in., odnoszą się do treści zarzutów odwołującego, że zarzuty odwołującego są
całkowicie bezpodstawne. Nie można się zgodzić z twierdzeniami odwołującego, iż
zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. I i 3 PZP, art. 89 ust. I pkt 3 i 4 PZP i art. 90 ust. 3
PZP.
Zamawiający pismem z dnia 28.11.2017 r. zwrócił się w trybie art. 90 ust. I PZP do
przystępującego o złożenie wyjaśnień i dowodów, w celu ustalenia czy oferta
przystępującego zawiera rażąco niską cenę, gdyż cena zaoferowana przez przystępującego
była niższa o 35,91% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Zamawiający był obowiązany, do zwrócenia się do przystępującego o złożenie wyjaśnień,
gdyż obowiązek taki wynika wprost z treści art. 90 ust. la lit. pkt I PZP, zgodnie z którym w
przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień.
W niniejszym postępowaniu zostały złożone cztery oferty, z następującymi kwotami:
przystępujący 852.521,29 zł, odwołujący: 1.111.749 zł, UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń
S.A. 1.201.975 zł, TUiR Warta S.A. 2.154.624 zł. Natomiast wartość zamówienia określono
na kwotę l . 183.244 zł. Spośród czterech złożonych ofert mając na względzie również
wartość zamówienia, jedynie oferta TUiR Warta S.A. rażąco różni się swoją wysokością od
pozostałych ofert i wartości zamówienia. Gdyby TUiR Warta S.A. nie złożyło swojej oferty,
oferta przystępującego nie byłaby niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej
wszystkich ofert, ani od wartości zamówienia.
Ni
e można zgodzić się z twierdzeniami odwołującego, że wyjaśnienia złożone przez
przystępującego są ogólnikowe, lakoniczne, a przywołane argumenty są powszechne i znane
dla wszystkich wykonawców działających w branży ubezpieczeń i nie dają możliwości
zweryfi
kowania ceny oferty oferowanej przez wykonawcę. W treści pisma z dnia I grudnia
2017 r. przystępujący wyraźnie wyjaśnia i udowodnia, że zaoferowana cena wykonania
zamówienia nie jest rażąco niska. Zgodnie z treścią art. 90 ust. 3 PZP Zamawiający odrzuca
of
ertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia. W orzecznictwie KIO (KIO 750/16) wskazano, że automatyczne
przyjmowanie, wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, że cena poniżej pewnego
poziomu jest ceną rażąco niską, jest niedopuszczalne. Ocena, czy zaoferowana cena jest
niewiarygodna, dokonywana jest w świetle złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, gdy w
okolicznościach sprawy zachodziły podstawy do wszczęcia takiej procedury wyjaśniającej.
Samo pojęcie rażąco niskiej ceny w ustawie PZP nie jest zdefiniowane. Przyjmuje się
za orzecznictwem europejskim, orzecznictwem sądów okręgowych, KIO oraz doktryną, iż za
cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień i innych ofert (tak np. wyrok Sądu Okręgowego w
Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08). W wyroku z dnia 28 marca
2013 roku KIO przyjęła, że o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby
nieopłacalne (sygn. akt KIO 592/13). O zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili, kiedy
cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a
różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy bez
strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to
zamówienie wykonać (wyrok KIO 1562/11).
Działalność ubezpieczeniowa jest specyficzna i opiera się na kalkulacji ryzyka.
Ubezpieczyciel nigdy nie może być pewien czy osiągnie zysk w przypadku danej umowy
ubezpieczenia. Dlatego też przy kalkulacji ceny najistotniejszymi elementami jest kalkulacja
szkodowości umożliwiająca hipotetycznie pokrycie ewentualnych szkód oraz kosztów
wykonywania działalności ubezpieczeniowej. W orzecznictwie KIO (KIO 750/16) wskazuje
się, że do wyjaśnień nie muszą być złożone „materialne” dowody, czy też jakiekolwiek
wyliczenia. Wykonawca bowiem w udzielanych wyjaśnieniach powinien udowodnić
Zamawiającemu, że jego cena ofertowa jest realna, wiarygodna, tzn. że z tytułu realizacji
zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności nie
będzie ponosił strat. KIO wskazuje, że posiadanie wcześniejszych doświadczeń w realizacji
prac o podobnym charakterze może przełożyć się na cenę oferty z uwagi na znajomość
specyfiki.
Na wysokość składki zaoferowanej przez przystępującego, w pierwszej kolejności
miała wpływ informacja na temat dotychczasowego przebiegu szkodowości zamawiającego.
Dla wszystkich ubezpieczycieli, szkodowość jest kluczowym elementem wyceny w przypadku
ryzyka, które ze względu na przedmiot i zakres cechuje się powtarzalną szkodowością. W
wyjaśnieniu został zawarty dowód w postaci szczegółowej kalkulacji, z której jasno wynika,
że po uwzględnieniu szkodowości frekwencyjnej i incydentalnej oraz kosztów związanych z
realizacją zamówienia oferowana składka umożliwia przystępującemu osiągnięcie zysku.
Nie można się zgodzić z twierdzeniem odwołującego, że przystępujący nie wskazał
na innych istotnych elementów underwritingowej oceny ryzyka ubezpieczeniowego. W
wyjaśnieniach przystępujący wskazał, że bierze pod uwagę potencjał szkodowy określony na
bazie wnioskowanego zakresu ubezpieczenia w powiązaniu z przedmiotem ubezpieczenia.
Nie mniej jednak kluczowym elementem kalkulacji składki dla przedmiotowego ryzyka są
historyczne dane o szkod
owości.
Nie można się zgodzić również z twierdzeniem odwołującego, że wskazane przez
przystępującego koszty związane z realizacją zamówienia nie odzwierciedlają pełnych i
rzeczywistych kosztów związanych z realizacją zamówienia w odniesieniu do usług
ubezp
ieczenia. Uśrednione koszty pośrednictwa powiększone o koszty likwidacji szkód i
administracyjne zostały wyliczone z dochowaniem należytej staranności.
Zamawiający pismem z dnia 08.01.2018 r. wniósł odpowiedź na odwołanie wnoszą o
jego oddalenie w całości oraz zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania na rzecz
Zamawiającego.
W odniesieniu do zarzutów podniesionych w Odwołaniu z dnia 28 grudnia 2017roku
wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej przez Odwołującego ww. postępowania tj.
Generali TU SA (d
alej „Odwołujący”) z siedzibą w Warszawie, Zamawiający wskazał, iż w
stanie faktycznym i prawnym sprawy, zarzuty te są całkowicie bezpodstawne.
Odwołujący w Odwołaniu podnosi zarzuty naruszenia przez Gminę Miasto Koszalin
(dalej „Zamawiający”) art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4, art. 90 ust. 3, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 i 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo Zamówień Publicznych (TJ, Dz.U. z 2017 roku,
poz. 1579 z późn.zm., dalej „PZP”).
Zdaniem Zamawiającego odnosząc się do ww. zarzutów należy przyjąć za słuszne
stanowisko wskazane w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2016 roku (KIO
312/16, LEX nr 2015702 ), tj. „Zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art. 90 PZP i
jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iż wykonawca w celu uzyskania
zamówienia zaproponuje cenę bardzo niską, która nie będzie gwarantowała wykonania
zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty sposób (...). W takim przypadku
dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty, która
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Czynność odrzucenia
oferty z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia musi być
po
przedzona wszczęciem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 p.z.p.
Wystąpienie określonych faktów, czy powzięcie informacji, wskazujących na możliwość
ziszczenia się przesłanki odrzucenia oferty opisanej w art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., prowadzi po
stro
nie zamawiającego do obowiązku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, a w
następstwie, po stronie wykonawcy, do ich przedstawienia. Sam obowiązek przedłożenia
wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, sankcjonowany jest przez przepis art.
90 ust. 3 p.z.p., ustanawiający samodzielną przesłankę odrzucenia oferty w przypadku braku
przedłożenia wyjaśnień (w ogóle braku wyjaśnień dotyczących ceny, a nie wyjaśnień
lakonicznych czy z innych powodów niesatysfakcjonujących zamawiającego). Prawidłowość
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. jako przesłanki odrzucenia oferty, warunkowana
będzie przez ocenę całokształtu okoliczności sprawy związanych zarówno z ustaleniem
wartości samego zamówienia, jak też wiarygodnością i rzeczowością wyjaśnień wykonawcy
w przedmiocie jego indywidualnych możliwości i okoliczności zaoferowania ceny obniżonej w
stosunku do wartości przedmiotu zamówienia.”
Zamawiający pismem z dnia 27 listopada 2017 roku zwrócił się do Sopockiego
Towarzystwa Ubezpieczeń Ergo Hestii SA z siedzibą w Sopocie (dalej „Wykonawca”) „o
udzielenie dokładnych wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, szczegółowych wyliczeń lub kalkulacji cenowych”
Wykonawca pismem z dnia 1 grudnia 2017 roku udzielił szczegółowych wyjaśnień,
wskazuj
ąc na te elementy, które miały decydujące znaczenie w procesie ustalania wysokości
ceny, tj. historia przebiegu szkodowości w poszczególnych liniach ubezpieczenia, a także
dokonał wyliczeń wskazujących na rentowność ustalenia ceny w danej wysokości.
Wykonawca wykazał, że łączna uśredniona wysokość zobowiązań, kosztów oraz
dodatkowych rezerw za okres 12 miesięcy w zestawieniu do wysokości składki za okres 12
miesięcy pozwala na osiągnięcie potencjalnego dodatniego wyniku technicznego.
Odwołujący wskazuje, że Wykonawca w swoich wyjaśnieniach oparł się na
oświadczeniach wiedzy, swoim doświadczeniu życiowym, historii i danych statystycznych a
nie przedstawił żadnych dowodów i wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Należy zwrócić
uwagę, że „żądanie w ramach wyjaśnień po złożeniu ofert, podania informacji/dokumentów,
których w SIWZ w ogóle nie wymagano - jest niezgodne z przepisami ustawy z 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych” (KIO 1641/16; KIO 1652/16; KIO 1662/16, LEX nr 2152369 -
wyrok z dnia 23 września 2016 r.). Ponadto PZP nie wskazuje nawet przykładowego katalogu
dowodów/dokumentów jakie powinien Wykonawca przedstawić w związku z wezwaniem do
złożenia wyjaśnień. W branży ubezpieczeń trudno posłużyć się innymi środkami
dowodowymi niż oświadczenia wiedzy (dot. historii szkodowości, czy dane statystyczne
gromadzone przez Ubezpieczyciela). Niezmiernie istotnym w rozpatrywanej sprawie jest fakt,
że przedmiot zamówienia ma charakter szczególny, a jego wartość ocenia się na podstawie
wyceny prognozy szkodowości przez okres obowiązywania umowy. (tak: KIO 2824/15 z dnia
18 stycznia 2016 roku). Wykonawca powinien ustalić składkę ubezpieczeniową, która pozwoli
na wykonanie wszystkich zobowiązań z umowy ubezpieczenia i pokrycie kosztów
w
ykonywanej działalności ubezpieczeniowej. Dokonanie tego jest możliwe na podstawie
danych statystycznych, do których gromadzenia Wykonawca jest zobowiązany oraz danych
historycznych dotyczących działalności Zamawiającego. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach
szczegółowo przedstawił dane na jakich się oparł, ich źródło, oraz dokonał szczegółowej
kalkulacji, której wynik wskazywał, że składka ustalona na danym poziomie nie tylko
zabezpiecza wszystkie zobowiązania z umowy ubezpieczenia ale i pozwala na osiągnięcie
zysku przez Wykonawcę. Podkreślić należy, że postępowanie z art. 90 ust. 1 ma charakter
wyjaśniający, a nie dowodowy i ma na celu utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez
niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie (tak SO w Olsztynie V Ga 122/10 z dnia 9
grudnia 2010r., LEX nr 1713437 ), a ocena ta jest subiektywna.
Kolejne dwa zarzuty Odwołującego tj. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 PZP stanowią
konsekwencję uznania, że doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4, art. 90 ust. 3 PZP.
Biorąc pod uwagę, że Zamawiający swoim postępowaniem nie naruszył ww. przepisów, nie
można przyjąć, że doszło do naruszenia norm dot. uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania uczestników.
Mając powyższe na uwadze, stoimy na stanowisku, że w stanie faktycznym i
prawnym sprawy nie doszło do naruszenia ww. norm prawnych, a Zamawiający dochowując
należytej staranności wykonał wszystkie obowiązki wynikające z przepisów prawa, a
zwłaszcza z PZP.
W związku z powyższym Zamawiający wniósł jak w petitum odpowiedzi na odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Przystępującego oraz
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia (w szczególności wezwaniem
skierowanym do Przystępującego przez Zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp i złożonymi wyjaśnieniami), jak również po zapoznaniu się z odwołaniem,
stanowiskiem Przystępującego oraz odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w
toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę
sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. W odwołaniu podniósł zarzuty wobec
oferty najkorzystniejszej eko
nomicznie wnosząc o jej odrzucenie. W przypadku zaś
uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Przystępującego, jak
również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi
się o udzielenie Zamówienia publicznego (w szczególności wezwaniem skierowanym do
Przystępującego przez Zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i złożonymi
wyjaśnieniami). Izba dopuściła również i przeprowadziła dowody z protokołów posiedzeń
komisji przetargowej oraz korespondencji pomiędzy Zamawiającym a brokerem
ubezpieczeniowych Nord Partner, który stanowił wsparcie merytoryczne w ramach
prowadzonego postępowania.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograni
czonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania jest kompleksowe ubezpieczenie
majątkowe i odpowiedzialności cywilnej Gminy Miasto Koszalin, jej jednostek
organizacyjnych, instytucji kultury i Zarządu Obiektów Sportowych"- 2 części: Część I -
Ubezpieczenie mienia, sprzętu elektronicznego, odpowiedzialności cywilnej i kosztów
leczenia za granicą Część II – Ubezpieczenie komunikacyjne OC, AC, NNW i ASS
Izba ustaliła, iż w ramach przedmiotowego postępowania złożone 4 oferty z
następującymi cenami:
1. Warta TUiR S.A.
– 2.154.624,22 zł;
2. Uniqa TU S.A.
– 1.201.975,76 zł;
3. Generali TU S.A.
– 1.111.750,00 zł;
4. STU Ergo Hestia S.A.
– 852.521,29 zł.
Zamawiający - Gmina Miasto Koszalin, pismem z dnia 28.11.2017 r., działając na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017
r., poz. 1579 z późn.zm.), wezwał wykonawcę Ergo Hestia S.A. w celu ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do wartości średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert. Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyczerpujących wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny, szczegółowych wyliczeń lub kalkulacji cenowych.
Zamawiający podniósł, że zaoferowana przez wykonawcę cena wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykon
ania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego w SIWZ, ponieważ jest niższa o 30% od wartości średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, która wynosi 1 330 217 82 zł. Cena zaoferowana przez
Wykonawcę jest niższa o 35,91% od wartości średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert w postępowaniu przetargowym. Zamawiający poinformował, iż obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy (zgodnie z
art. 90 ust.2 ustawy PZP
). Jednocześnie Zamawiający informuje, że na podstawie art. 90.
ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający. odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w
wyznaczonym terminie lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przystępujący w piśmie z dnia 01.12.2017 r. zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień” wskazał, co następuje.
W odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 28 listopada 2017 r., które zostało
doręczone STU ERGO Hestia SA w dniu 28 listopada 2017 r., w sprawie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego — postępowania prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego na kompleksowe ubezpieczenie majątkowe i odpowiedzialności cywilnej
Gminy Miasto Koszalin, jej jednostek organizacyjnych, instytucji kultury i Zarządu Obiektów
Sportowych, na rzecz których realizowane jest zamówienie, STU ERGO Hestia SA
przedstawia wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej Państwu ceny.
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż zgodnie z treścią art. 33 ust. 1 i 2 ustawy o
działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej STU ERGO Hestia SA jest obowiązana do
ustalenia wysokości składek ubezpieczeniowych po dokonaniu oceny ryzyka
ubezpieczeniowego. Składkę ubezpieczeniową ustala się w wysokości, która powinna co
najmniej zapewnić wykonanie wszystkich zobowiązań z umów ubezpieczenia i pokrycie
kosztów wykonywania działalności ubezpieczeniowej. Oferowana cena została ustalona
zgodnie z obowiązującym ustawodawstwem z uwzględnieniem prognozowanej ekspozycji
ustalonej na bazie przebiegów historycznych, potencjału szkodowego
określonego na bazie wnioskowanego zakresu ubezpieczenia w powiązaniu z przedmiotem
ubezpieczenia.
Na wysokość składki wpływ miała przede wszystkim informacja na temat przebiegu
szkodowości, która kształtowała się w poszczególnych liniach ubezpieczenia w następujący
sposób:
Ubezpieczenie mienia od wszystkich ryzyk zobowiązania wynikające z umów ubezpieczenia
tj. wypłacone odszkodowania oraz rezerwy na szkody zgłoszone pomniejszone o uzyskane
regresy za ostatnie 7 lat: 3.507 113,66 zł w wyżej przytoczonej szkodowości została
uwzględniona szkoda o charakterze incydentalnym (pożar z 2016 r.) w wysokości
1.416.739,22 zł. Pozostałe szkody, biorąc pod uwagę ich ilość i wartość należy uznać za
szkody frekwencyjne.
-
bazując na wieloletnim doświadczeniu STU ERGO Hestia SA w ubezpieczaniu miast i gmin
przyjęto częstość występowania zdarzeń o charakterze incydentalnym na poziomie jednego
zdarzenia raz na 20 lat.
-
średnioroczna szkodowość uwzględniającą wyżej wymienione założenia: 369.461 ,88 zł
przyjmując na podstawie danych historycznych Spółki uśrednione koszty pośrednictwa
powiększone o koszty likwidacji szkód i administracyjne na poziomie 24% składki
przypisanej, otrzymujemy koszty na poziomie 120.214,75 zł
Łączna wysokość zobowiązań, kosztów oraz dodatkowych rezerw za okres jednego roku
wynosi 489.676,63 zł
Zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu składka za ubezpieczenie mienia od
wszystkich ryzyk w wysokości 500.894,79 zł za okres 12 miesięcy, pokrywa zatem
zobowiązania wynikające z umów ubezpieczenia, koszty oraz dodatkowe rezerwy i ponadto
umożliwia STU ERGO Hestia SA osiągnięcie potencjalnego dodatniego wyniku technicznego
w wysokości 11.218,16 zł rocznie.
Ubezpieczenie sprzętu elektronicznego od wszystkich ryzyk zobowiązania wynikające z
umów ubezpieczenia tj. wypłacone odszkodowania oraz rezerwy na szkody zgłoszone
pomniejszone o uzyskane regresy za ostatnie 7 lat: 18.712,68 zł średnioroczna
szkodowość: 2.673,24 zł przyjmując na podstawie danych historycznych Spółki uśrednione
koszty pośrednictwa powiększone o koszty likwidacji szkód i administracyjne na poziomie
24% składki przypisanej, otrzymujemy koszty na poziomie 4.470,36 zł
Łączna wysokość zobowiązań, kosztów oraz dodatkowych rezerw za okres jednego roku
wynosi 7.143,60 zł
Zaoferowana w pr
zedmiotowym postępowaniu składka za ubezpieczenie sprzętu
elektronicznego od wszystkich ryzyk w wysokości 18.626,50 zł za okres 12 miesięcy,
pokrywa zatem zobowiązania wynikające z umów ubezpieczenia, koszty oraz dodatkowe
rezerwy i ponadto umożliwia STU ERGO Hestia SA osiągnięcie potencjalnego dodatniego
wyniku technicznego w wysokości 11.482,90 zł rocznie.
Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej zobowiązania wynikające z umów ubezpieczenia
tj. wypłacone odszkodowania oraz rezerwy na szkody zgłoszone pomniejszone o uzyskane
regresy za ostatnie 7 lat: 1.223.899,74 zł średnioroczna szkodowość: 174.842,82 zł
przyjmując na podstawie danych historycznych Spółki uśrednione koszty pośrednictwa
powiększone o koszty likwidacji szkód i administracyjne na poziomie 24% składki
przypisanej, otrzymujemy koszty na poziomie 77.280,00 zł
Łączna wysokość zobowiązań, kosztów oraz dodatkowych rezerw za okres jednego roku
wynosi 252.122,82 zł
Zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu składka za ubezpieczenie odpowiedzialności
cywilnej w wysokości 322.000,00 zł za okres 12 miesięcy, pokrywa zatem zobowiązania
wynikające z umów ubezpieczenia, koszty oraz dodatkowe rezerwy j ponadto um021iwia
STU ERGO Hestia SA osiągnięcie potencjalnego dodatniego wyniku technicznego w
wysoko
ści 69.877,18 zł rocznie.
Ubezpieczenie OC zarządcy nieruchomości zobowiązania wynikające z umów
ubezpieczenia tj. wypłacone odszkodowania oraz rezerwy na szkody zgłoszone
pomniejszone o uzyskane regresy za ostatnie 7 lat: 0,00 zł średnioroczna szkodowość: 0,00
zł przyjmując na podstawie danych historycznych Spółki uśrednione koszty pośrednictwa
powiększone o koszty likwidacji szkód i administracyjne na poziomie 24% składki
przypisanej, otrzymujemy koszty na poziomie 1.200,00 zł
Łączna wysokość zobowiązań, kosztów oraz dodatkowych rezerw za okres jednego roku
wynosi 1.200,00 zł
Zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu składka za ubezpieczenie odpowiedzialności
cywilnej w wysokości 5.000,00 zł za okres 12 miesięcy, pokrywa zatem zobowiązania
wynikające z umów ubezpieczenia, koszty oraz dodatkowe rezerwy i ponadto umożliwia STU
ERGO Hestia SA osiągnięcie potencjalnego dodatniego wyniku technicznego w wysokości
3.800,00 zł rocznie.
Ubezpieczenie kosztów leczenia oraz następstw nieszczęśliwych wypadków za granicą
zobowiązania wynikające z umów ubezpieczenia tj. wypłacone odszkodowania oraz rezerwy
na szkody zgłoszone pomniejszone o uzyskane regresy za ostatnie 7 lat: 0,00 zł
średnioroczna szkodowość: 0,00 zł przyjmując na podstawie danych historycznych Spółki
uśrednione koszty pośrednictwa powiększone o koszty likwidacji szkód i administracyjne na
poziomie 24% składki przypisanej, otrzymujemy koszty na poziomie 1.440,00 zł
Łączna wysokość zobowiązań, kosztów oraz dodatkowych rezerw za okres jednego roku
wynosi 1.440,00 zł
Zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu składka za ubezpieczenie odpowiedzialności
cywilnej w wysokości 6.000,00 zł za okres 12 miesięcy, pokrywa zatem zobowiązania
wynikające z umów ubezpieczenia, koszty oraz dodatkowe rezerwy i ponadto umożliwia STU
ERGO Hestia SA osiągnięcie potencjalnego dodatniego wyniku technicznego w wysokości
4.560,00 zł rocznie.
Zgodnie z powyższymi wyliczeniami łączna wysokość zobowiązań, kosztów oraz
dodatkowych rezerw za okres jednego roku w odniesieniu do wszystkich linii
ubezpieczeniowych z oferty wynosi 751.583,05 zł. Zaoferowana w przedmiotowym
postępowaniu składka łączna za wszystkie linie ubezpieczenia w wysokości 852.521,29 zł za
okres 12 miesięcy, pokrywa zatem zobowiązania wynikające z umów ubezpieczenia, koszty
oraz dodatkowe rezerwy i ponadto umożliwia STU ERGO Hestia SA osiągnięcie
potencjalnego dodatniego wyniku technicznego w wysokości 100.938,24 zł
rocznie.
STU ERGO Hestia SA jest obecnie jednym z największych towarzystw ubezpieczeniowych w
Polsc
e. Firma w 2016 roku zebrała 4,285 mld zł składki przypisanej brutto - czyli 0 15,1 proc.
więcej niż w 2015 r. Wynik techniczny firmy w pierwszym kwartale bieżącego roku wyniósł
48,97 mln złotych. STU ERGO Hestia SA będąca firmą nastawioną na rozwój i
inno
wacyjność jest jednocześnie stabilna finansowo i daje pełną rękojmie prawidłowego
wykonania umowy.
Mając powyższe na uwadze, potwierdzamy. że składka zaoferowana przez STU ERGO
Hestia SA w postępowaniu przetargowym zapewnia realizację wszelkich zobowiązań
Ubezpieczyciela z zawartej umowy ubezpieczenia i pokrywa związane z tym koszty, co
oznacza, że nie można zarzucić naszemu Towarzystwu zaoferowania ra2ąco niskiej ceny,
W dniu 18.12.2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzyst
niejszej za która została uznana oferta Ergo Hestia S.A. uzyskując 60 pkt w
ramach kryterium cena oraz 22,68 pkt w kryterium „warunki fakultatywne”. Łącznie oferta ww.
wykonawcy uzyskała 82,68 punktów.
Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba w pierwszej kolejności, mając na uwadze stanowisko Odwołującego
prezentowane na rozprawie, co do rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym
wskazuje, iż ustawa Pzp w zakresie postępowania odwoławczego, w ramach którego
podniesiono zarzuty związane z rażąco niską ceną, w sposób odmienny reguluje kwestie
związane z procesem dowodzenia faktów. Otóż zgodnie z treścią art. 190 ust. 1a pkt 1
ustawy Pzp Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Tym samym, gdy wykonawca, którego oferta objęta została zarzutami jest uczestnikiem
postępowania odwoławczego – to na tym podmiocie spoczywa ciężar udowodnienia, że jego
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Dodatkowo należy wskazać w tym miejscu, iż ze
względu na specyfikę postępowania odwoławczego, którego celem jest swoista „kontrola”
czynności przedsiębranych przez podmiot zamawiający w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedmiotem tej kontroli jest przebieg tego postępowania, zaś Izba
w ramach tej kontroli ocenia okoliczności faktyczne oraz prawne, które legły u podstaw
działań zamawiającego w toku prowadzonego przez niego postępowania (vide art. 180 ust. 1
ustawy Pzp). Tym samym odnosząc powyższe do normy prawnej uregulowanej w treści art.
190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp Izba ocenia czynność przez pryzmat informacji, które podmiot
zamawiający uzyskał w toku prowadzonego postępowania, analizując de facto jedynie
wyjaśnienia i dowody złożone temu podmiotowi przez wykonawcę na wezwanie oparte o art.
90 ust 1 ustawy Pzp. Mówiąc krótko, Izba w ramach rozpoznawanego środka ochrony
prawnej, ocenia, czy wyjaśnienia złożone przez wykonawcę stanowiły podstawę do uznania
przez podmiot zamawiający, że oferta podlega lub nie podlega odrzuceniu ze względu na
rażąco niską cenę. Nie sposób zatem zgodzić się z Odwołującym, który na rozprawie
wskazał, że to na Zamawiającym spoczywa ciężar dowodu wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Takie są bowiem proceduralne konsekwencje przywołanych wyżej
regulacji ustawy Pzp.
Oceniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba zwraca uwagę na
specyfikę przedmiotu zamówienia, gdyż to ona determinuje sposób nie tylko wyjaśnień
opartych o art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ale również sposób ich oceny. W tym wypadku, ze
względu na sposób kalkulowania wynagrodzenia stanowiącego w tym wypadku składkę
ubezpieczeniową, nie sposób pominąć odrębności związanych z sposobem kalkulacji
wynagrodzenia w przypadku ubezpieczeń majątkowych i ubezpieczeń od odpowiedzialności
cywilnej. Powyższe przekłada się zarówno na sposób prezentacji poszczególnych składników
cenotwórczych, jak również na proces dowodzenia faktów – które zostaną omówione w
dalszej części uzasadnienia.
Analiza ryzyk związanych z ubezpieczeniem majątkowym jest zazwyczaj oparta o
indywidualne procesy oceny i metodo
logie obejmujące wypracowane na przestrzeni lat
działalności sposoby identyfikacji tychże ryzyk przez dane towarzystwo ubezpieczeniowe.
Powyższe sposoby identyfikacji i szacowania ryzyk stanowią jedną z zasadniczych wartości
przedsiębiorstwa stanowiącą jednocześnie jego zaplecze intelektualne wynikające z
posiadanej wiedzy i doświadczenia. O ile same metody identyfikacji ryzyk
ubezpieczeniowych doczekały się spójnych i powszechnie dostępnych opracowań w postaci
modeli teoretycznych (w tym nowoczesna teoria
ryzyk) to już konkretne analizy prowadzone
na potrzeby określonego kontraktu zawierają w sobie indywidualną wiedzę danego
przedsiębiorstwa mającą swoje źródło w dotychczasowych doświadczeniach (z danym
podmiotem lub podmiotami o zbliżonych właściwościach) i posiadanej wiedzy o przedmiocie
ubezpieczenia (tj. składnikach mienia objętego ubezpieczeniem).
Jak wskazuje się w literaturze tematu „Identyfikacja ryzyka ubezpieczeniowego
powinna poprzedzać zawarcie kontraktu ubezpieczeniowego. Proces identyfikacji wiąże się z
takimi problemami jak: wybór metodologii identyfikacji ryzyka ubezpieczeniowego oraz wybór
narzędzi wykorzystywanych do identyfikacji. (…) Jedną z podstawowych metod
wykorzystywanych do identyfikacji ryzyka jest metoda oparta na analizie przes
złych szkód
związanych z obserwowanym obiektem, który ma być ubezpieczony. Metoda ta wykorzystuje
przede wszystkim rachunek prawdopodobieństwa, statystykę matematyczną, a gdy
uwzględnimy dynamikę zjawiska, to teorię procesów stochastycznych.” (prof. dr hab. Wanda
Ronka-
Chmielowiec Katedra Ubezpieczeń, Uniwersytet Ekonomiczny we Wrocławiu Ryzyko
ubezpieczeniowe
– współczesne wyzwania dla zakładów ubezpieczeń).
1
Należy zwrócić
uwagę na fakt, że wskazana wyżej metoda oparta na danych historycznych, na której
z
astosowanie wskazał Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach, jest uznawana za jedną z
podstawowych metod wykorzystywanych do identyfikacji ryzyka. Jednakże za tą metodą
kryje się szereg procesów analitycznych i symulacyjnych, co pokazuje, iż wbrew pozorom,
nie jest to metoda prosta.
Przechodząc na kanwę niniejszego sporu i oceniając postawiony przez Odwołującego
zarzut wskazać należy, iż w przypadku działalności ubezpieczeniowej, w tym w
szczególności w ramach ubezpieczeń majątkowych, trudno jest zidentyfikować oraz
przedstawić typowe i powszechnie praktykowane metody wyliczenia wynagrodzenia. W tym
bowiem wypadku mamy do czynienia ze specyficznym rodzajem produktu, którego „wycena”
nabierająca kształtu składki ubezpieczeniowej, jest bardzo utrudniona i brak jest w tym
wypadku obiektywnych metod wyliczenia kosztów dla takiego produktu. Już sama
klasyfikacja tego rodzaju działalności, tj. ustalenie, czy mamy do czynienia z klasyczną
usługą, czy też z dostawą obejmującą określony produkt finansowy jest w tym wypadku
utrudniona. Działalność ubezpieczeniowa obejmuje bowiem nie tylko wycenę, identyfikację i
rozkład ryzyka odnoszącego się do przedmiotu ubezpieczenia (w przypadku ubezpieczeń
majątkowych ubezpieczonego mienia) w postaci ryzyka czystego lub spekulatywnego, lecz
również ryzyko samego ubezpieczyciela i ryzyko podmiotu ubezpieczanego. Dodatkowo
sposób kalkulacji składki przez towarzystwo ubezpieczeniowe stanowi efekt jego wieloletniej
działalności na rynku ubezpieczeniowym, jego indywidualnych doświadczeń, jest nierzadko
oparty na szczegółowych algorytmach i analizach. Metodyka ta może być także ściśle
chronioną informacją stanowiącą know how przedsiębiorstwa – co powoduje, że jej
szczegółowa prezentacja może być nie tylko nieopłacalna, lecz czasami również niemożliwa.
Choć składka ubezpieczeniowa stanowi rekompensatę przyjęcia na siebie przez towarzystwo
ubezpieczeniowe ryzyka to jej składniki są zazwyczaj bardzo zróżnicowane – zarówno pod
względem rzeczowym, jak i wartościowym. Jako zasadnicze przyjmuje się, że „Składka
ubezpieczeniowa jest ceną, jaką płaci ubezpieczony za świadczone usługi, zwana ochroną
ubezpieczeniową przed ponoszeniem szkód finansowych. Gdyby cena ta była równa składce
netto P, to nie byłoby pewności otrzymania odszkodowania w przypadku zajścia zdarzenia
ubezpieczeniowego. Należy, więc składkę netto tak powiększyć o pewien dodatek D na
ryzyko, aby prawdopodobieństwo utraty wypłacalności towarzystwa ubezpieczeniowego było
na minimalnym poziomie, Ponadto składka musi pokrywać koszty akwizycji, administracji i
likwidacji szkód, podatki, zysk ubezpieczyciela i inne obciążenia” (Wojciech Lewicki
„Zarządzanie ryzykiem na przykładzie ubezpieczeń komunikacyjnych - studium badawcze
1
http://repozytorium.uni.lodz.pl:8080/xmlui/
roli agenta ubezpieczeniowego w procesie weryfikacji dany
ch wpływających na kształtowanie
się składki ubezpieczeniowej” Organizacja i Zarządzanie Numer 12/2016).
Powyższe wskazuje, że składka stanowi swoisty ekwiwalent wynagrodzenia za
gotowość do ponoszenia ryzyka i aby ją urealnić jest ona uzupełniania kwotą gwarantującą
zachowanie przez zakład ubezpieczeniowy płynności finansowej w przypadku zajścia
zdarzenia objętego umową ubezpieczenia oraz zawiera koszty stanowiące podstawowe
obciążenia finansowe (tj. przewidywalne i związane z bieżącą działalnością). Jednakże co do
dwóch pierwszych składników wynagrodzenia w ramach umowy ubezpieczenia ich
oszacowanie i prezentacja są bardzo skomplikowanymi procesami i mają bardzo
zindywidualizowany charakter.
Tym samym brak jest prawnych i faktycznych podstaw do wypracowania jednolitego
sposobu kalkulacji składki ubezpieczeniowej, a co za tym idzie sposobu kalkulacji
wynagrodzenia w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w przypadku
gdy przedmiotem tego postępowania jest ubezpieczenie majątkowe. Izba nie zgadza się ze
stanowiskiem Odwołującego, z którego można wywieść, że każdy wykonawca składając
ofertę powinien uwzględnić w sposób jednolity wszystkie elementy wynagrodzenia, na które
wskazał Odwołujący. Otóż w przypadku ubezpieczeń trudno jest opracować jednolity model
wyliczenia wynagrodzenia stanowiącego wysokość składki ubezpieczeniowej, gdyż brak
takiej możliwości wynika z samego charakteru poszczególnych i zasadniczych składników
tego wynagrodzenia. Tym samym, jak wskazano na wstępie, ze względu na specyfikę
przedmiotu zamówienia, odmiennym regułom będzie podlegać ocena wyjaśnień składanych
przez wykonawców w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Odmienne podejście w tym
wypadku należy przyjąć również do procesu dowodzenia w ramach wyjaśniania rażąco
niskiej ceny. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania zarzucał Przystępującemu, iż ten
składając wyjaśnienia, złożył de facto jedynie oświadczenia woli, zaś procedura oparta o
treść art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wymusza składanie oświadczeń wiedzy. Izba nie zgadza się z
tym stanowiskiem. Otóż, o ile w przypadku dostaw, czy robót budowlanych znaczna cześć
świadczenia ma charakter materialny, tj. łatwy do zweryfikowania, gdyż obejmuje on koszt
zakupu i dostawy określonych materiałów, urządzeń, w tym ich transport, rozmieszczenie i
instalację - to w przypadku usług niematerialnych, do których zalicza się działalność
ubezpieczeniową, najistotniejszym elementem wyceny jest indywidualne i subiektywne
podejście do przedmiotu (czy to w postaci praw autorskich, znaków towarowych, wzorów
przemysłowych, czy jak w przypadku działalności ubezpieczeniowej kalkulacja składki), zaś
w zakresie tej ostatniej działalności po prostu oszacowanie ryzyka – a więc abstrakcyjne,
indywidualne i subiektywne podejście zakładu ubezpieczeniowego do zdarzeń, które mogą
lecz nie muszą wystąpić w niedalekiej przyszłości (w okresie ubezpieczeniowym). Określenie
sztywnych ram dla czynności szacowania ryzyka, które w ramach działalności
ubezpieczeniowej stanowi przeważającą część kosztów, jest z natury niemożliwe. Proces
szacowania ryzyka opiera się bowiem na mechanizmach, których złożoność jest zależna od
wielu czynników, tj. od przyjętego przez towarzystwo ubezpieczeniowe modelu procesu
szacowania ryzyka, jego wiedzy, doświadczenia, struktury korporacyjnej, profilu i wreszcie,
jak wskazywał Przystępujący, doświadczenia życiowego oraz wykorzystywanych narzędzi
informatycznych.
Jak zostało wskazane w przywołanym wyżej opracowaniu „Ze względu na praktykę
ubezpieczeniową i efektywne zarządzanie ryzykiem ubezpieczeniowym duże znaczenie ma
możliwość pomiaru ryzyka ubezpieczeniowego, a przede wszystkim określenie i
zidentyfikowanie jego miary. Takie możliwości stwarza nowoczesna teoria ryzyka, w której to
ryzyko jest modelowane. Modele służą do zmniejszenia złożoności rozpatrywanych zjawisk w
stopniu umożliwiającym ich poznanie oraz ułatwiają zrozumienie zjawisk przeszłych i
umożliwiają przewidywanie zjawisk przyszłych.” (prof. dr hab. Wanda Ronka-Chmielowiec
„Ryzyko ubezpieczeniowe – współczesne wyzwania dla zakładów ubezpieczeń”, Katedra
Ubezpieczeń, Uniwersytet Ekonomiczny we Wrocławiu).
Co istotne w powyższym opracowaniu jego Autorka odniosła się do zasadniczych
kosztów działalności ubezpieczeniowej, które dla określonego kontraktu materializują się w
oferci
e ograniczającej się do składki ubezpieczeniowej. W opracowaniu tym wskazano, że:
Jedną z podstawowych operacji ubezpieczyciela, która generuje ryzyko zakładu ubezpieczeń
jest kalkulacja składki ubezpieczeniowej. Składka ubezpieczeniowa powinna być ustalona na
takim poziomie, aby zapewnić środki finansowe na wypłatę odszkodowań i świadczeń oraz
tworzenie rezerw techniczno-ubezpieczeniowych i funduszy rezerwowych oraz na pokrycie
kosztów działalności ubezpieczeniowej. (tamże)
Specyfika działalności ubezpieczeniowej powoduje, że ocena prawidłowości
wyliczenia składki ubezpieczeniowej w ramach określonego kontraktu, wymagałaby w
rzeczywistości poddania analizie całokształtu działalności całego podmiotu, w tym oceny
przyjętego systemu zarządzania ryzykiem, wdrożonych instrumentów ostrożnościowych,
obliczonego kapitałowego wymogu wypłacalności (tj. wskaźnika przekazywanego corocznie
w ramach raportu organom nadzoru nad rynkiem kapitałowym) będącego wypadkową liniową
rezerw techniczno-
ubezpieczeniowych dla celów wypłacalności, składki przypisanej, sumy na
ryzyku, odroczonego podatku dochodowego oraz kosztów administracyjnych. Obowiązki te
wynikają z art. 56 i następnych ustawy z dnia 11 września 2015 r. o działalności
ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (tekst jedno
lity Dz. U. z 2017 r. poz. 1170 z późn. zm.),
gdzie wprowadzono nie tylko obowiązek wprowadzenia efektywnego systemu zarządzania
ryzykiem ale również obowiązek regularnej oceny zarządzania aktywami i zobowiązaniami. Z
oczywistych zatem względów uzyskiwanie i analiza tych danych przez podmiot zamawiający,
w ramach wyjaśnień opartych o treść art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, byłoby nie tylko zbędne ale
również przekraczałoby zdolność ich analizy, gdyż jest to zadanie profesjonalnych
podmiotów z zakresu audytu, biegłych rewidentów i wreszcie ustawowych organów nadzoru
nad rynkiem kapitałowym (vide art. 58 ust. 2 ww. ustawy). Jednakże jak wynika z
dokumentacji postępowania oraz oświadczeń złożonych przez Zamawiającego w toku
rozprawy wykorzystał On wiedzę i doświadczenie podmiotu zewnętrznego dla celów
oszacowania przedmiotu zamówienia oraz samej oceny złożonych w postępowaniu ofert.
Podmiot ten dokonał również analizy złożonych przez Przystępującego wyjaśnień, co
znalazło swoje odzwierciedlenie w protokole posiedzenia komisji przetargowej nr 3 z dnia
04.12.2017 r. (podpisanego również przez przedstawicieli brokera ubezpieczeniowego) oraz
w znajdującej się w aktach postępowania korespondencji mailowej z okresu od 1 do 3
grudnia 2017 r. (w aktach postępowania).
Powyższe pozwala przyjąć, w ocenie Izby, że złożone przez Przystępującego
wyjaśnienia są pełne i wystarczające dla celu, któremu mają służyć, co należy odnieść do
specyfiki przedmiotu zamówienia. W szczególności za istotny element wyjaśnień należy
uznać wskazanie metody przyjętej dla kalkulacji ryzyka, wysokość przyjętych danych
wejściowych oraz określenie wysokości średniorocznej szkodowości, uśrednionych kosztów
pośrednictwa powiększonych o koszty likwidacji szkód i kosztów administracyjnych
(określonych na poziomie 24%) oraz potencjalnego dodatniego wyniku finansowego.
Elementy te zostały zweryfikowane nie tylko przez pryzmat posiadanych przez
Zamawiającego danych ale również przy wykorzystaniu wiadomości specjalnych oraz
znajomości rynku i potencjału Ergo Hestia S.A. Jak wyżej wskazano Zamawiający, zarówno
na etapie przygotowania postępowania (ustalenie szacunkowej wartości zamówienia), jak
również na etapie badania i oceny ofert posłużył się profesjonalnym podmiotem będącym
pośrednikiem (brokerem) ubezpieczeniowym, którego przedstawiciele byli obecni na
rozprawie jako pełnomocnicy Zamawiającego. Ich merytoryczna ocena złożonych ofert oraz
ocena wyjaśnień złożonych przez Przystępującego znalazła swoje odzwierciedlenie w
protokołach znajdujących się w aktach postępowania. Mając na uwadze powyższe Izba
uznała, że Zamawiający w toku prowadzonego postępowania, nie miał podstaw faktycznych i
prawnych do odrzucenia oferty Przystępującego. Takiej podstawy nie stanowiła strona
formalna procedury opartej o treść art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (wskazywana przez
Odwołującego lakoniczność wyjaśnień i sprowadzenie tej procedury jedynie do oświadczeń
woli), oraz nie stanowiła ich merytoryczna ocena, czy też wskazywane przez Odwołującego
braki dowodowe. Złożone przez Przystępującego wyjaśnienia należy uznać za
wystarczające, mając na względzie specyfikę przedmiotu zamówienia oraz złożoność
zagadnień związanych z wyceną tego przedmiotu. Kolejnym argumentem przemawiającym
za oddaleniem zarzutów zawartych w odwołanie jest to, że działalność ubezpieczeniowa jest
działalnością ściśle regulowaną przepisami krajowymi i unijnymi (w tym implementowaną do
krajowego systemu prawnego dyrektywą ramową Solvency II). Działalność ta jest również
objęta kompleksowym nadzorem organów państwa w ramach nadzoru nad rynkiem
kapitałowym. Powyższe powoduje, że funkcjonujący zgodnie z przepisami zakład
ubezpieczeniowy podlega ciągłej kontroli pod względem jego kondycji finansowe, zaś sposób
prowadzenia przez niego działalności jest regulowany na poziomie ustawowym. Stąd też
kontrola ta stanowi nie tylko gwarancję jego profesjonalizmu ale również obecnej i po części
przyszłej, dzięki utrzymywanym rezerwom, strukturze organizacyjnej oraz wprowadzonym
mechanizmom, kondycji finansowej.
Wracając do kwestii dowodowych Izba powtórnie wskazuje, że w przypadku
działalności ubezpieczeniowej w ramach wezwania do wyjaśnień opartych o treść art. 90 ust.
1 ustawy Pzp brak jest możliwości przedstawienia tzw. „zewnętrznych” dowodów i stąd w
ramach wyjaśnień będziemy mieli do czynienia zarówno z oświadczeniami wiedzy ale
również oświadczeniami woli wykonawcy. Wynika to z faktu, że struktura kosztów dla składki
ubezpieczeniowej będzie stanowiła emanację wewnętrznych szacunków wykonawcy nie
opartych na możliwych do wykazania kosztach zewnętrznych. Nie mamy tu bowiem do
czynienia z przedmiotem zamówienia, gdzie jego całość lub zasadnicza część musi zostać
nabyta od innych podmiotów (zakup określonych materiałów, produktów czy też wykonanie
określonych usług poza przedsiębiorstwem wykonawcy). Argumentacja ta jest zbieżna z
tezami wskazanymi we wstępnej części uzasadnienia pokazując, że podejście do oceny
wyjaśnień i składanych dowodów powinno uwzględniać charakter przedmiotu zamówienia i
takie odformalizowane podejście znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Izby.
W ocenie Izby Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach wskazał, po pierwsze, że
zgodnie z treścią art. 33 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2015 r. o działalności
ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (tekst jednolity Dz. U. z
2017 r. poz. 1170 z późn. zm.)
ustalił wysokości składek po dokonaniu oceny ryzyka ubezpieczeniowego. Przystępujący
wskazał również, że oferowana cena została ustalona zgodnie z obowiązującym
ustawodawstwem z uwzględnieniem prognozowanej ekspozycji ustalonej na bazie
przebiegów historycznych, potencjału szkodowego określonego na bazie wnioskowanego
zakresu ubezpieczenia w powiązaniu z przedmiotem ubezpieczenia. Przystępujący wskazał
ponadto, że na wysokość składki wpływ miała przede wszystkim informacja na temat
przebiegu szkodowości z przedstawieniem zobowiązań odszkodowawczych wynikających z
umów ubezpieczenia (wypłaconych odszkodowań oraz rezerwy na szkody zgłoszone
pomniejszone o uzyskane regresy za ostatnie 7 lat). W ramach ubezpieczenia mienia,
stanowi
ącego najistotniejszą wartościowo części wynagrodzenia, Przystępujący poddał
analizie pożar z 2016 r. uznając to zdarzenie za zdarzenie incydentalne i korzystając z
własnego doświadczenia przyjął częstość występowania zdarzeń o charakterze
incydentalnym na
poziomie jednego zdarzenia raz na 20 lat. Wyliczając wysokość składki na
podstawie danych historycznych Spółki przyjął uśrednione koszty pośrednictwa powiększone
o koszty likwidacji szkód i koszty administracyjne na poziomie 24% Tym samym wskazał na
możliwość uzyskania potencjalnego dodatniego wyniku technicznego w wysokości 11.218,16
zł rocznie (w zakresie ubezpieczenia mienia). Analogiczne wyliczenia zostały przez
Przystępującego
przedstawione
dla
ubezpieczenia
sprzętu
elektronicznego,
odpowiedzialności cywilnej ogólnej oraz jako zarządcy nieruchomości, kosztów leczenia oraz
następstw nieszczęśliwych wypadków za granicą.
Analizując arkusz ocen złożonych w postępowaniu ofert Izba zawraca uwagę, że
Przystępujący Ergo Hestia obok wykonawcy Uniqa otrzymał najniższą liczbę punktów
(sumarycznie 11,8 pkt) za klauzule fakultatywne, co dodatkowo przemawiało za możliwością
obniżenia wynagrodzenia.
W ocenie Izby dane wyjściowe (dane historyczne) pozwalały Przystępującemu na taki
sposób ukształtowania wysokości składki ubezpieczeniowej, gdyż przyjęte przez niego
założenia mieszczą się w jednej ze stosowanych metod szacowania ryzyka i są zgodne z
wytycznymi ujętymi w przepisach ustawy z dnia 11 września 2015 r. o działalności
ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej
. Nie sposób bowiem przyjąć, że wszystkie zaistniałe w
ostatnim okresie szkody powinny znaleźć swoje wartościowe ujęcie w składce
ubezpieczeniowej. Szkodowość jest bowiem w części oparta na rachunku
prawdopodobieństwa i zależna od bardzo wielu czynników. Jak słusznie wskazał
Przystępujący w toku rozprawy, gdyby taki model wyceny przyjąć za standard,
wynagrodzenie Odwołującego również powinno wzrosnąć ze względu na konieczność
uwzględnienia wszystkich wypłaconych odszkodowań związanych z ubezpieczanym mieniem
(w tym w szczególności strat wynikłych w wyniku pożaru, który miał miejsce w 2016 r. i który
spowodował konieczność wypłaty odszkodowania w wysokości 1.416.739,22 zł). Jednakże
łączne wynagrodzenie Odwołującego nie osiągnęło nawet tego poziomu, gdyż cena łączna
za cały okres zamówienia podstawowego w jego ofercie wyniosła 1.111.750,00 zł. Oznacza
to, że sam Odwołujący przyjął analogiczną metodę wyceny kalkulując jednak swoje koszty na
wyższym poziomie (składnik obiektywny) lub odmiennie od Przystępującego oceniając ryzyko
związane z możliwością wystąpienia w przyszłości zdarzeń generujących konieczność
likwidacji szkód i wypłaty odszkodowań (składnik subiektywny).
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że dokonana przez Zamawiającego
czynność oceny wyjaśnień z dnia 01.12.2017 r. była prawidłowa. Stąd też, jako czynność
wynikową, za odpowiadająca prawu należy uznać czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
z dnia 18.12.2017 r. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że nie potwierdziły się zarzuty
narusz
enia przez Zamawiającego art. art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 3 oraz
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem
z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego
ro
zporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego
rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r.,
poz. 47),
w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
1. oddala
odwołanie,
2. kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i
zero groszy)
obciąża Odwołującego - Generali Towarzystwo Ubezpieczeń S.A., ul.
Postępu 15B, 02-676 Warszawa i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Generali Towarzystwo
Ubezpieczeń S.A., ul. Postępu 15B, 02-676 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania,
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz.
2164 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 17 stycznia 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2740/17
Zamawiający – Gmina Miasta Koszalin, ul. Rynek Staromiejski 6 – 7, 75-007 Koszalin
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Kompleksowe ubezpieczenie majątkowe i odpowiedzialności cywilnej
Gminy Miasto Koszalin, jej jednostek organizacyjnych, instytucji kultury i Zarządu Obiektów
Sportowych"-
2 części: Część I - Ubezpieczenie mienia, sprzętu elektronicznego,
odpowiedzialności cywilnej i kosztów leczenia za granicą Część II – Ubezpieczenie
komunikacyjne OC, AC, NNW i ASS (nr spr. BZP-2.271.1.56.2017.SA)
Izba ustaliła, iż postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
W dniu 04.10.2017 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.
U. UE pod numerem 2017/S 190 - 389302.
W dniu 18.12.2017 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28.12.2017 r.
przez wykonawcę Generali Towarzystwo Ubezpieczeń S.A., ul. Postępu 15B, 02-676
Warszawa, jak wskazał Odwołujący, od czynności podjętych przez zamawiającego
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, a w szczególności nie odrzucenia przez
Zamawiającego oferty złożonej przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A.
z siedzibą w Sopocie 81-731, ul. Hestii 1.
W dalszej kolejności Odwołujący sprecyzował, że odwołanie zostało wniesione wobec
wykonania niezgodnie z przepisami ustawy Pzp czynności badania i oceny oferty, a w
szczególności zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy tj. Sopockie
Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. z siedzibą w Sopocie 81-731, ul. Hestii 1 na
podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Ponadto z ostrożności procesowej Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. Naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z prowadzeniem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z naruszeniem fundamentalnej zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania uczestników postępowania.
2. Naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w związku z wyborem oferty najkorzystniejszej z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
3. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy tj. Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. z siedzibą w Sopocie
81-731, ul. Hestii 1.
Jak wskazano w uzasadnieniu odwołania oferta odwołującego spełnia wszystkie wymagania
Zamawiającego określone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (siwz). W
zaistniałym stanie faktycznym i prawnym oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą. W
wyniku powyższego interes prawny odwołującego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp w
rozstrzygnięciu postępowania odwoławczego nie budzi zastrzeżeń.
Zarzuty stawiane zamawiającemu:
Niewłaściwy i bez zachowania należytej staranności, z naruszeniem fundamentalnej zasady
zamówień publicznych prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady uczciwej
konkurencji i
równego traktowania uczestników postępowania, wybór oferty z uchybieniem
przepisów ustawy w wyniku niewłaściwego wykonania czynności badania i oceny złożonych
ofert (wyjaśnień, oświadczeń wykonawcy) oraz niewykonanie czynności odrzucenia oferty
wykonawcy
tj. Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A..
W ocenie Odwołującego Zamawiający swym postępowaniem naruszył następujące przepisy
ustawy Pzp, w szczególności art.7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
oraz 89 ust. 1 pkt 3.
UZASADNIENIE
W dniu 18.12.2017 r., w myśl art. 92 ustawy Pzp zamawiający, poinformował wykonawców o
wyborze oferty najkorzystniejszej. Mając na uwadze powyższe, jak wskazał Odwołujący,
odwołanie jest wnoszone w terminie zgodnie z postanowieniem art. 182 ustawy Pzp.
Zakaz formowania ceny rażąco niskiej wynika w szczególności z treści art. 90 ustawy Pzp i
jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iż wykonawca w celu uzyskania
zamówienia (wejścia na rynek) zaproponuje cenę bardzo niską, która nie będzie
gwarantowała wykonania zamówienia lub sposobu jego wykonania w sposób należyty.
Zamawiający wypełniając dyspozycję art. 90 ustawy Pzp pismem z dnia 28.11.2017 roku
zwrócił się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień i dowodów w zakresie rażąco niskiej ceny
(dowód: pismo z dnia 28.11.2017 roku).
Wezwany do złożenia wyjaśnień i dowodów wykonawca tj. Sopockie Towarzystwo
Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A., w piśmie kierowanym do zamawiającego przedłożył
wyjaśnienia, które zdaniem Odwołującego, w żaden sposób nie dają możliwości
zweryfikowania ceny oferty oferowanej przez wykonawcę. W wezwaniu zamawiający
wymagał również przedłożenia dowodów, których celem pozyskania była weryfikacja ceny
oferty. Wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów. Ponadto również treść wyjaśnień nie
daje żadnego prawa do uznania, iż oferowana cena nie jest ceną rażąco niską. Zapisane w
treści pisma wyjaśnienia są ogólnikowe, lakoniczne, a przywołane argumenty są powszechne
i znane dla wszystkich wykonawców działających w branży ubezpieczeń, zatem nie mogą
być brane pod uwagę jako obiektywne dla zaoferowanej ceny ofertowej w zaistniałym stanie
faktycznym i prawnym. Każde z Towarzystw Ubezpieczeniowych formułując cenę polisy
dokonuje między innymi kalkulacji ryzyka w oparciu o dane szkodowe. Jednakże, należy
zwrócić uwagę iż szkodowość nie jest jedynym czynnikiem cenotwórczym - w wyjaśnieniach
wykonawca nie wykazał w jaki sposób i przy jakich czynnikach (poza uproszczoną kalkulacją
opartą na średniej szkodowości) skalkulował owo ryzyko a tym samym cenę swojej oferty
(dowód: pismo Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A., z dnia 01.12.2017 r.).
W dalszej części uzasadnienia Odwołujący podniósł, że wykonawca nie wskazał na inne
istotne elementy underwritingowej oceny ryzyka ubezpieczeniowego. Ponadto, w zakresie
wysokości kosztów związanych z realizacją zamówienia, należy zwrócić uwagę na fakt iż
wskazane przez Wykonawcę koszty nie odzwierciedlają pełnych i rzeczywistych kosztów
związanych z realizacją zamówienia w odniesieniu do usług ubezpieczenia.
Przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp jednoznacznie nakazuje Zamawiającemu odrzucać ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Art. 90 ust. 3 zawiera zatem odrębnie sformułowane przesłanki
prawne nakazujące odrzucenie oferty. Brak wyjaśnień żądanych przez zamawiającego w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp stanowi samodzielną przesłankę odrzucenia oferty
niezależnie od ustalenia ceny rażąco niskiej, przy czym z brakiem wyjaśnień utożsamia się
złożenie wyjaśnień lakonicznych, ogólnikowych (por. KIO 2031/12). W tym miejscu
dostrzeżenia wymaga, że celem złożenia wyjaśnień, jest przedstawienie przez wykonawcę
konkretnych, obiektywnych, dających się skalkulować czynników, które umożliwiły
zaoferowanie obniżonej ceny. Zbytecznym jest zatem powoływanie się w nich na własne
doświadczenie, czy też ogólne oświadczenie, że zaoferowano całość przedmiotu
zamówienia. Niewątpliwym jest zatem, iż wyjaśnienia składane przez wykonawcę w oparciu o
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, mają charakter oświadczenia wiedzy. Są one bowiem elementem
wtórnym w odniesieniu do oświadczenia woli, jakim jest oferta. Odnoszą się bowiem do
sposobu sk
alkulowania wynagrodzenia, za które wykonawca zaoferował wykonanie
przedmiotu zamówienia. Za powyższym przemawia również treść normy prawnej wyrażonej
w treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, który wskazuje jakiego rodzaju informacje mogą stanowić
przedmiot wyj
aśnień podlegających ocenie Zamawiającego. Są to informacje zawierające
wyjaśnienia w zakresie składników cenotwórczych, a więc odnoszące się do określonych
faktów mających wpływ na skalkulowanie wynagrodzenia i tym samym wyjaśnienia
zawierające tego rodzaju elementy są oświadczeniami wiedzy.
Ponadto z ostrożności procesowej:
• w zakresie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zarzucam Zamawiającemu prowadzenie postępowania z
uchybieniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania uczestników
postępowania.
• w zakresie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zarzucam Zamawiającemu udzielenie zamówienia
wykonawcy (wyboru oferty), która nie została wybrana zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
• w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 zarzucam Zamawiającemu
zaniech
anie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń
Ergo Hestia S.A., który wezwany w trybie art. 90 ustawy Pzp nie wykazał w żaden sposób, iż
cena jego oferty nie jest ceną rażąco niską, a tym samym że złożenie takiej oferty nie nosi
znamion czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający w celu wykazania należytej
staranności oraz z uwagi o dbałość w zakresie wydatkowania środków publicznych winien
dołożyć wszelkiej staranności podczas wykonywania czynności badania i oceny ofert;
• w zakresie art. 89 ust. 1 pkt 3, zarzucam zamawiającemu zaniechanie czynności
odrzucenia oferty złożonej przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A., jako
oferty której złożenie stanowi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji (por. art. 15 ust. 1
ustawy z 16 kwietnia 1993 roku, o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).
Mając na uwadze powyższe oraz stan faktyczny i prawny postępowania uważam, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W związku z naruszeniem faktycznego interesu
prawnego odwołującego w uzyskaniu zamówienia publicznego wnoszę o:
-
uwzględnienie odwołania;
-
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
-
powtórzenie czynności oceny złożonych wyjaśnień, w trybie art. 90 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,
oferty Sopockie Towarzystwo Ube
zpieczeń Ergo Hestia S.A.,
-
odrzucenie oferty firmy Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A.,
-
wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty odwołującego;
-
zasądzenie kosztów postępowania stosownie do treści art. 192 ust. 9 ustawy Prawo
zamówień publicznych wraz z uwzględnieniem kosztów uczestnictwa w rozprawie.
W dniu 05.01.2018 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO HESTIA
S.A., ul. Hestii 1, 81-731 Sopot.
W piśmie zawierającym przystąpienie ww. wykonawca
wskazał m.in., odnoszą się do treści zarzutów odwołującego, że zarzuty odwołującego są
całkowicie bezpodstawne. Nie można się zgodzić z twierdzeniami odwołującego, iż
zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. I i 3 PZP, art. 89 ust. I pkt 3 i 4 PZP i art. 90 ust. 3
PZP.
Zamawiający pismem z dnia 28.11.2017 r. zwrócił się w trybie art. 90 ust. I PZP do
przystępującego o złożenie wyjaśnień i dowodów, w celu ustalenia czy oferta
przystępującego zawiera rażąco niską cenę, gdyż cena zaoferowana przez przystępującego
była niższa o 35,91% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
Zamawiający był obowiązany, do zwrócenia się do przystępującego o złożenie wyjaśnień,
gdyż obowiązek taki wynika wprost z treści art. 90 ust. la lit. pkt I PZP, zgodnie z którym w
przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień.
W niniejszym postępowaniu zostały złożone cztery oferty, z następującymi kwotami:
przystępujący 852.521,29 zł, odwołujący: 1.111.749 zł, UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń
S.A. 1.201.975 zł, TUiR Warta S.A. 2.154.624 zł. Natomiast wartość zamówienia określono
na kwotę l . 183.244 zł. Spośród czterech złożonych ofert mając na względzie również
wartość zamówienia, jedynie oferta TUiR Warta S.A. rażąco różni się swoją wysokością od
pozostałych ofert i wartości zamówienia. Gdyby TUiR Warta S.A. nie złożyło swojej oferty,
oferta przystępującego nie byłaby niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej
wszystkich ofert, ani od wartości zamówienia.
Ni
e można zgodzić się z twierdzeniami odwołującego, że wyjaśnienia złożone przez
przystępującego są ogólnikowe, lakoniczne, a przywołane argumenty są powszechne i znane
dla wszystkich wykonawców działających w branży ubezpieczeń i nie dają możliwości
zweryfi
kowania ceny oferty oferowanej przez wykonawcę. W treści pisma z dnia I grudnia
2017 r. przystępujący wyraźnie wyjaśnia i udowodnia, że zaoferowana cena wykonania
zamówienia nie jest rażąco niska. Zgodnie z treścią art. 90 ust. 3 PZP Zamawiający odrzuca
of
ertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia. W orzecznictwie KIO (KIO 750/16) wskazano, że automatyczne
przyjmowanie, wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, że cena poniżej pewnego
poziomu jest ceną rażąco niską, jest niedopuszczalne. Ocena, czy zaoferowana cena jest
niewiarygodna, dokonywana jest w świetle złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, gdy w
okolicznościach sprawy zachodziły podstawy do wszczęcia takiej procedury wyjaśniającej.
Samo pojęcie rażąco niskiej ceny w ustawie PZP nie jest zdefiniowane. Przyjmuje się
za orzecznictwem europejskim, orzecznictwem sądów okręgowych, KIO oraz doktryną, iż za
cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień i innych ofert (tak np. wyrok Sądu Okręgowego w
Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08). W wyroku z dnia 28 marca
2013 roku KIO przyjęła, że o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby
nieopłacalne (sygn. akt KIO 592/13). O zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili, kiedy
cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a
różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy bez
strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to
zamówienie wykonać (wyrok KIO 1562/11).
Działalność ubezpieczeniowa jest specyficzna i opiera się na kalkulacji ryzyka.
Ubezpieczyciel nigdy nie może być pewien czy osiągnie zysk w przypadku danej umowy
ubezpieczenia. Dlatego też przy kalkulacji ceny najistotniejszymi elementami jest kalkulacja
szkodowości umożliwiająca hipotetycznie pokrycie ewentualnych szkód oraz kosztów
wykonywania działalności ubezpieczeniowej. W orzecznictwie KIO (KIO 750/16) wskazuje
się, że do wyjaśnień nie muszą być złożone „materialne” dowody, czy też jakiekolwiek
wyliczenia. Wykonawca bowiem w udzielanych wyjaśnieniach powinien udowodnić
Zamawiającemu, że jego cena ofertowa jest realna, wiarygodna, tzn. że z tytułu realizacji
zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności nie
będzie ponosił strat. KIO wskazuje, że posiadanie wcześniejszych doświadczeń w realizacji
prac o podobnym charakterze może przełożyć się na cenę oferty z uwagi na znajomość
specyfiki.
Na wysokość składki zaoferowanej przez przystępującego, w pierwszej kolejności
miała wpływ informacja na temat dotychczasowego przebiegu szkodowości zamawiającego.
Dla wszystkich ubezpieczycieli, szkodowość jest kluczowym elementem wyceny w przypadku
ryzyka, które ze względu na przedmiot i zakres cechuje się powtarzalną szkodowością. W
wyjaśnieniu został zawarty dowód w postaci szczegółowej kalkulacji, z której jasno wynika,
że po uwzględnieniu szkodowości frekwencyjnej i incydentalnej oraz kosztów związanych z
realizacją zamówienia oferowana składka umożliwia przystępującemu osiągnięcie zysku.
Nie można się zgodzić z twierdzeniem odwołującego, że przystępujący nie wskazał
na innych istotnych elementów underwritingowej oceny ryzyka ubezpieczeniowego. W
wyjaśnieniach przystępujący wskazał, że bierze pod uwagę potencjał szkodowy określony na
bazie wnioskowanego zakresu ubezpieczenia w powiązaniu z przedmiotem ubezpieczenia.
Nie mniej jednak kluczowym elementem kalkulacji składki dla przedmiotowego ryzyka są
historyczne dane o szkod
owości.
Nie można się zgodzić również z twierdzeniem odwołującego, że wskazane przez
przystępującego koszty związane z realizacją zamówienia nie odzwierciedlają pełnych i
rzeczywistych kosztów związanych z realizacją zamówienia w odniesieniu do usług
ubezp
ieczenia. Uśrednione koszty pośrednictwa powiększone o koszty likwidacji szkód i
administracyjne zostały wyliczone z dochowaniem należytej staranności.
Zamawiający pismem z dnia 08.01.2018 r. wniósł odpowiedź na odwołanie wnoszą o
jego oddalenie w całości oraz zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania na rzecz
Zamawiającego.
W odniesieniu do zarzutów podniesionych w Odwołaniu z dnia 28 grudnia 2017roku
wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej przez Odwołującego ww. postępowania tj.
Generali TU SA (d
alej „Odwołujący”) z siedzibą w Warszawie, Zamawiający wskazał, iż w
stanie faktycznym i prawnym sprawy, zarzuty te są całkowicie bezpodstawne.
Odwołujący w Odwołaniu podnosi zarzuty naruszenia przez Gminę Miasto Koszalin
(dalej „Zamawiający”) art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4, art. 90 ust. 3, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 i 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo Zamówień Publicznych (TJ, Dz.U. z 2017 roku,
poz. 1579 z późn.zm., dalej „PZP”).
Zdaniem Zamawiającego odnosząc się do ww. zarzutów należy przyjąć za słuszne
stanowisko wskazane w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 marca 2016 roku (KIO
312/16, LEX nr 2015702 ), tj. „Zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art. 90 PZP i
jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iż wykonawca w celu uzyskania
zamówienia zaproponuje cenę bardzo niską, która nie będzie gwarantowała wykonania
zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty sposób (...). W takim przypadku
dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty, która
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Czynność odrzucenia
oferty z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia musi być
po
przedzona wszczęciem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 p.z.p.
Wystąpienie określonych faktów, czy powzięcie informacji, wskazujących na możliwość
ziszczenia się przesłanki odrzucenia oferty opisanej w art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., prowadzi po
stro
nie zamawiającego do obowiązku wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, a w
następstwie, po stronie wykonawcy, do ich przedstawienia. Sam obowiązek przedłożenia
wyjaśnień w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, sankcjonowany jest przez przepis art.
90 ust. 3 p.z.p., ustanawiający samodzielną przesłankę odrzucenia oferty w przypadku braku
przedłożenia wyjaśnień (w ogóle braku wyjaśnień dotyczących ceny, a nie wyjaśnień
lakonicznych czy z innych powodów niesatysfakcjonujących zamawiającego). Prawidłowość
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. jako przesłanki odrzucenia oferty, warunkowana
będzie przez ocenę całokształtu okoliczności sprawy związanych zarówno z ustaleniem
wartości samego zamówienia, jak też wiarygodnością i rzeczowością wyjaśnień wykonawcy
w przedmiocie jego indywidualnych możliwości i okoliczności zaoferowania ceny obniżonej w
stosunku do wartości przedmiotu zamówienia.”
Zamawiający pismem z dnia 27 listopada 2017 roku zwrócił się do Sopockiego
Towarzystwa Ubezpieczeń Ergo Hestii SA z siedzibą w Sopocie (dalej „Wykonawca”) „o
udzielenie dokładnych wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny, szczegółowych wyliczeń lub kalkulacji cenowych”
Wykonawca pismem z dnia 1 grudnia 2017 roku udzielił szczegółowych wyjaśnień,
wskazuj
ąc na te elementy, które miały decydujące znaczenie w procesie ustalania wysokości
ceny, tj. historia przebiegu szkodowości w poszczególnych liniach ubezpieczenia, a także
dokonał wyliczeń wskazujących na rentowność ustalenia ceny w danej wysokości.
Wykonawca wykazał, że łączna uśredniona wysokość zobowiązań, kosztów oraz
dodatkowych rezerw za okres 12 miesięcy w zestawieniu do wysokości składki za okres 12
miesięcy pozwala na osiągnięcie potencjalnego dodatniego wyniku technicznego.
Odwołujący wskazuje, że Wykonawca w swoich wyjaśnieniach oparł się na
oświadczeniach wiedzy, swoim doświadczeniu życiowym, historii i danych statystycznych a
nie przedstawił żadnych dowodów i wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Należy zwrócić
uwagę, że „żądanie w ramach wyjaśnień po złożeniu ofert, podania informacji/dokumentów,
których w SIWZ w ogóle nie wymagano - jest niezgodne z przepisami ustawy z 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych” (KIO 1641/16; KIO 1652/16; KIO 1662/16, LEX nr 2152369 -
wyrok z dnia 23 września 2016 r.). Ponadto PZP nie wskazuje nawet przykładowego katalogu
dowodów/dokumentów jakie powinien Wykonawca przedstawić w związku z wezwaniem do
złożenia wyjaśnień. W branży ubezpieczeń trudno posłużyć się innymi środkami
dowodowymi niż oświadczenia wiedzy (dot. historii szkodowości, czy dane statystyczne
gromadzone przez Ubezpieczyciela). Niezmiernie istotnym w rozpatrywanej sprawie jest fakt,
że przedmiot zamówienia ma charakter szczególny, a jego wartość ocenia się na podstawie
wyceny prognozy szkodowości przez okres obowiązywania umowy. (tak: KIO 2824/15 z dnia
18 stycznia 2016 roku). Wykonawca powinien ustalić składkę ubezpieczeniową, która pozwoli
na wykonanie wszystkich zobowiązań z umowy ubezpieczenia i pokrycie kosztów
w
ykonywanej działalności ubezpieczeniowej. Dokonanie tego jest możliwe na podstawie
danych statystycznych, do których gromadzenia Wykonawca jest zobowiązany oraz danych
historycznych dotyczących działalności Zamawiającego. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach
szczegółowo przedstawił dane na jakich się oparł, ich źródło, oraz dokonał szczegółowej
kalkulacji, której wynik wskazywał, że składka ustalona na danym poziomie nie tylko
zabezpiecza wszystkie zobowiązania z umowy ubezpieczenia ale i pozwala na osiągnięcie
zysku przez Wykonawcę. Podkreślić należy, że postępowanie z art. 90 ust. 1 ma charakter
wyjaśniający, a nie dowodowy i ma na celu utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez
niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie (tak SO w Olsztynie V Ga 122/10 z dnia 9
grudnia 2010r., LEX nr 1713437 ), a ocena ta jest subiektywna.
Kolejne dwa zarzuty Odwołującego tj. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 PZP stanowią
konsekwencję uznania, że doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4, art. 90 ust. 3 PZP.
Biorąc pod uwagę, że Zamawiający swoim postępowaniem nie naruszył ww. przepisów, nie
można przyjąć, że doszło do naruszenia norm dot. uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania uczestników.
Mając powyższe na uwadze, stoimy na stanowisku, że w stanie faktycznym i
prawnym sprawy nie doszło do naruszenia ww. norm prawnych, a Zamawiający dochowując
należytej staranności wykonał wszystkie obowiązki wynikające z przepisów prawa, a
zwłaszcza z PZP.
W związku z powyższym Zamawiający wniósł jak w petitum odpowiedzi na odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Przystępującego oraz
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia (w szczególności wezwaniem
skierowanym do Przystępującego przez Zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp i złożonymi wyjaśnieniami), jak również po zapoznaniu się z odwołaniem,
stanowiskiem Przystępującego oraz odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w
toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę
sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. W odwołaniu podniósł zarzuty wobec
oferty najkorzystniejszej eko
nomicznie wnosząc o jej odrzucenie. W przypadku zaś
uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Przystępującego, jak
również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi
się o udzielenie Zamówienia publicznego (w szczególności wezwaniem skierowanym do
Przystępującego przez Zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i złożonymi
wyjaśnieniami). Izba dopuściła również i przeprowadziła dowody z protokołów posiedzeń
komisji przetargowej oraz korespondencji pomiędzy Zamawiającym a brokerem
ubezpieczeniowych Nord Partner, który stanowił wsparcie merytoryczne w ramach
prowadzonego postępowania.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograni
czonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania jest kompleksowe ubezpieczenie
majątkowe i odpowiedzialności cywilnej Gminy Miasto Koszalin, jej jednostek
organizacyjnych, instytucji kultury i Zarządu Obiektów Sportowych"- 2 części: Część I -
Ubezpieczenie mienia, sprzętu elektronicznego, odpowiedzialności cywilnej i kosztów
leczenia za granicą Część II – Ubezpieczenie komunikacyjne OC, AC, NNW i ASS
Izba ustaliła, iż w ramach przedmiotowego postępowania złożone 4 oferty z
następującymi cenami:
1. Warta TUiR S.A.
– 2.154.624,22 zł;
2. Uniqa TU S.A.
– 1.201.975,76 zł;
3. Generali TU S.A.
– 1.111.750,00 zł;
4. STU Ergo Hestia S.A.
– 852.521,29 zł.
Zamawiający - Gmina Miasto Koszalin, pismem z dnia 28.11.2017 r., działając na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017
r., poz. 1579 z późn.zm.), wezwał wykonawcę Ergo Hestia S.A. w celu ustalenia, czy oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do wartości średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert. Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyczerpujących wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny, szczegółowych wyliczeń lub kalkulacji cenowych.
Zamawiający podniósł, że zaoferowana przez wykonawcę cena wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykon
ania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego w SIWZ, ponieważ jest niższa o 30% od wartości średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, która wynosi 1 330 217 82 zł. Cena zaoferowana przez
Wykonawcę jest niższa o 35,91% od wartości średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert w postępowaniu przetargowym. Zamawiający poinformował, iż obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy (zgodnie z
art. 90 ust.2 ustawy PZP
). Jednocześnie Zamawiający informuje, że na podstawie art. 90.
ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający. odrzuca ofertę Wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w
wyznaczonym terminie lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przystępujący w piśmie z dnia 01.12.2017 r. zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień” wskazał, co następuje.
W odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 28 listopada 2017 r., które zostało
doręczone STU ERGO Hestia SA w dniu 28 listopada 2017 r., w sprawie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego — postępowania prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego na kompleksowe ubezpieczenie majątkowe i odpowiedzialności cywilnej
Gminy Miasto Koszalin, jej jednostek organizacyjnych, instytucji kultury i Zarządu Obiektów
Sportowych, na rzecz których realizowane jest zamówienie, STU ERGO Hestia SA
przedstawia wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej Państwu ceny.
W pierwszej kolejności należy wskazać, iż zgodnie z treścią art. 33 ust. 1 i 2 ustawy o
działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej STU ERGO Hestia SA jest obowiązana do
ustalenia wysokości składek ubezpieczeniowych po dokonaniu oceny ryzyka
ubezpieczeniowego. Składkę ubezpieczeniową ustala się w wysokości, która powinna co
najmniej zapewnić wykonanie wszystkich zobowiązań z umów ubezpieczenia i pokrycie
kosztów wykonywania działalności ubezpieczeniowej. Oferowana cena została ustalona
zgodnie z obowiązującym ustawodawstwem z uwzględnieniem prognozowanej ekspozycji
ustalonej na bazie przebiegów historycznych, potencjału szkodowego
określonego na bazie wnioskowanego zakresu ubezpieczenia w powiązaniu z przedmiotem
ubezpieczenia.
Na wysokość składki wpływ miała przede wszystkim informacja na temat przebiegu
szkodowości, która kształtowała się w poszczególnych liniach ubezpieczenia w następujący
sposób:
Ubezpieczenie mienia od wszystkich ryzyk zobowiązania wynikające z umów ubezpieczenia
tj. wypłacone odszkodowania oraz rezerwy na szkody zgłoszone pomniejszone o uzyskane
regresy za ostatnie 7 lat: 3.507 113,66 zł w wyżej przytoczonej szkodowości została
uwzględniona szkoda o charakterze incydentalnym (pożar z 2016 r.) w wysokości
1.416.739,22 zł. Pozostałe szkody, biorąc pod uwagę ich ilość i wartość należy uznać za
szkody frekwencyjne.
-
bazując na wieloletnim doświadczeniu STU ERGO Hestia SA w ubezpieczaniu miast i gmin
przyjęto częstość występowania zdarzeń o charakterze incydentalnym na poziomie jednego
zdarzenia raz na 20 lat.
-
średnioroczna szkodowość uwzględniającą wyżej wymienione założenia: 369.461 ,88 zł
przyjmując na podstawie danych historycznych Spółki uśrednione koszty pośrednictwa
powiększone o koszty likwidacji szkód i administracyjne na poziomie 24% składki
przypisanej, otrzymujemy koszty na poziomie 120.214,75 zł
Łączna wysokość zobowiązań, kosztów oraz dodatkowych rezerw za okres jednego roku
wynosi 489.676,63 zł
Zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu składka za ubezpieczenie mienia od
wszystkich ryzyk w wysokości 500.894,79 zł za okres 12 miesięcy, pokrywa zatem
zobowiązania wynikające z umów ubezpieczenia, koszty oraz dodatkowe rezerwy i ponadto
umożliwia STU ERGO Hestia SA osiągnięcie potencjalnego dodatniego wyniku technicznego
w wysokości 11.218,16 zł rocznie.
Ubezpieczenie sprzętu elektronicznego od wszystkich ryzyk zobowiązania wynikające z
umów ubezpieczenia tj. wypłacone odszkodowania oraz rezerwy na szkody zgłoszone
pomniejszone o uzyskane regresy za ostatnie 7 lat: 18.712,68 zł średnioroczna
szkodowość: 2.673,24 zł przyjmując na podstawie danych historycznych Spółki uśrednione
koszty pośrednictwa powiększone o koszty likwidacji szkód i administracyjne na poziomie
24% składki przypisanej, otrzymujemy koszty na poziomie 4.470,36 zł
Łączna wysokość zobowiązań, kosztów oraz dodatkowych rezerw za okres jednego roku
wynosi 7.143,60 zł
Zaoferowana w pr
zedmiotowym postępowaniu składka za ubezpieczenie sprzętu
elektronicznego od wszystkich ryzyk w wysokości 18.626,50 zł za okres 12 miesięcy,
pokrywa zatem zobowiązania wynikające z umów ubezpieczenia, koszty oraz dodatkowe
rezerwy i ponadto umożliwia STU ERGO Hestia SA osiągnięcie potencjalnego dodatniego
wyniku technicznego w wysokości 11.482,90 zł rocznie.
Ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej zobowiązania wynikające z umów ubezpieczenia
tj. wypłacone odszkodowania oraz rezerwy na szkody zgłoszone pomniejszone o uzyskane
regresy za ostatnie 7 lat: 1.223.899,74 zł średnioroczna szkodowość: 174.842,82 zł
przyjmując na podstawie danych historycznych Spółki uśrednione koszty pośrednictwa
powiększone o koszty likwidacji szkód i administracyjne na poziomie 24% składki
przypisanej, otrzymujemy koszty na poziomie 77.280,00 zł
Łączna wysokość zobowiązań, kosztów oraz dodatkowych rezerw za okres jednego roku
wynosi 252.122,82 zł
Zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu składka za ubezpieczenie odpowiedzialności
cywilnej w wysokości 322.000,00 zł za okres 12 miesięcy, pokrywa zatem zobowiązania
wynikające z umów ubezpieczenia, koszty oraz dodatkowe rezerwy j ponadto um021iwia
STU ERGO Hestia SA osiągnięcie potencjalnego dodatniego wyniku technicznego w
wysoko
ści 69.877,18 zł rocznie.
Ubezpieczenie OC zarządcy nieruchomości zobowiązania wynikające z umów
ubezpieczenia tj. wypłacone odszkodowania oraz rezerwy na szkody zgłoszone
pomniejszone o uzyskane regresy za ostatnie 7 lat: 0,00 zł średnioroczna szkodowość: 0,00
zł przyjmując na podstawie danych historycznych Spółki uśrednione koszty pośrednictwa
powiększone o koszty likwidacji szkód i administracyjne na poziomie 24% składki
przypisanej, otrzymujemy koszty na poziomie 1.200,00 zł
Łączna wysokość zobowiązań, kosztów oraz dodatkowych rezerw za okres jednego roku
wynosi 1.200,00 zł
Zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu składka za ubezpieczenie odpowiedzialności
cywilnej w wysokości 5.000,00 zł za okres 12 miesięcy, pokrywa zatem zobowiązania
wynikające z umów ubezpieczenia, koszty oraz dodatkowe rezerwy i ponadto umożliwia STU
ERGO Hestia SA osiągnięcie potencjalnego dodatniego wyniku technicznego w wysokości
3.800,00 zł rocznie.
Ubezpieczenie kosztów leczenia oraz następstw nieszczęśliwych wypadków za granicą
zobowiązania wynikające z umów ubezpieczenia tj. wypłacone odszkodowania oraz rezerwy
na szkody zgłoszone pomniejszone o uzyskane regresy za ostatnie 7 lat: 0,00 zł
średnioroczna szkodowość: 0,00 zł przyjmując na podstawie danych historycznych Spółki
uśrednione koszty pośrednictwa powiększone o koszty likwidacji szkód i administracyjne na
poziomie 24% składki przypisanej, otrzymujemy koszty na poziomie 1.440,00 zł
Łączna wysokość zobowiązań, kosztów oraz dodatkowych rezerw za okres jednego roku
wynosi 1.440,00 zł
Zaoferowana w przedmiotowym postępowaniu składka za ubezpieczenie odpowiedzialności
cywilnej w wysokości 6.000,00 zł za okres 12 miesięcy, pokrywa zatem zobowiązania
wynikające z umów ubezpieczenia, koszty oraz dodatkowe rezerwy i ponadto umożliwia STU
ERGO Hestia SA osiągnięcie potencjalnego dodatniego wyniku technicznego w wysokości
4.560,00 zł rocznie.
Zgodnie z powyższymi wyliczeniami łączna wysokość zobowiązań, kosztów oraz
dodatkowych rezerw za okres jednego roku w odniesieniu do wszystkich linii
ubezpieczeniowych z oferty wynosi 751.583,05 zł. Zaoferowana w przedmiotowym
postępowaniu składka łączna za wszystkie linie ubezpieczenia w wysokości 852.521,29 zł za
okres 12 miesięcy, pokrywa zatem zobowiązania wynikające z umów ubezpieczenia, koszty
oraz dodatkowe rezerwy i ponadto umożliwia STU ERGO Hestia SA osiągnięcie
potencjalnego dodatniego wyniku technicznego w wysokości 100.938,24 zł
rocznie.
STU ERGO Hestia SA jest obecnie jednym z największych towarzystw ubezpieczeniowych w
Polsc
e. Firma w 2016 roku zebrała 4,285 mld zł składki przypisanej brutto - czyli 0 15,1 proc.
więcej niż w 2015 r. Wynik techniczny firmy w pierwszym kwartale bieżącego roku wyniósł
48,97 mln złotych. STU ERGO Hestia SA będąca firmą nastawioną na rozwój i
inno
wacyjność jest jednocześnie stabilna finansowo i daje pełną rękojmie prawidłowego
wykonania umowy.
Mając powyższe na uwadze, potwierdzamy. że składka zaoferowana przez STU ERGO
Hestia SA w postępowaniu przetargowym zapewnia realizację wszelkich zobowiązań
Ubezpieczyciela z zawartej umowy ubezpieczenia i pokrywa związane z tym koszty, co
oznacza, że nie można zarzucić naszemu Towarzystwu zaoferowania ra2ąco niskiej ceny,
W dniu 18.12.2017 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzyst
niejszej za która została uznana oferta Ergo Hestia S.A. uzyskując 60 pkt w
ramach kryterium cena oraz 22,68 pkt w kryterium „warunki fakultatywne”. Łącznie oferta ww.
wykonawcy uzyskała 82,68 punktów.
Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba w pierwszej kolejności, mając na uwadze stanowisko Odwołującego
prezentowane na rozprawie, co do rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym
wskazuje, iż ustawa Pzp w zakresie postępowania odwoławczego, w ramach którego
podniesiono zarzuty związane z rażąco niską ceną, w sposób odmienny reguluje kwestie
związane z procesem dowodzenia faktów. Otóż zgodnie z treścią art. 190 ust. 1a pkt 1
ustawy Pzp Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Tym samym, gdy wykonawca, którego oferta objęta została zarzutami jest uczestnikiem
postępowania odwoławczego – to na tym podmiocie spoczywa ciężar udowodnienia, że jego
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Dodatkowo należy wskazać w tym miejscu, iż ze
względu na specyfikę postępowania odwoławczego, którego celem jest swoista „kontrola”
czynności przedsiębranych przez podmiot zamawiający w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedmiotem tej kontroli jest przebieg tego postępowania, zaś Izba
w ramach tej kontroli ocenia okoliczności faktyczne oraz prawne, które legły u podstaw
działań zamawiającego w toku prowadzonego przez niego postępowania (vide art. 180 ust. 1
ustawy Pzp). Tym samym odnosząc powyższe do normy prawnej uregulowanej w treści art.
190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp Izba ocenia czynność przez pryzmat informacji, które podmiot
zamawiający uzyskał w toku prowadzonego postępowania, analizując de facto jedynie
wyjaśnienia i dowody złożone temu podmiotowi przez wykonawcę na wezwanie oparte o art.
90 ust 1 ustawy Pzp. Mówiąc krótko, Izba w ramach rozpoznawanego środka ochrony
prawnej, ocenia, czy wyjaśnienia złożone przez wykonawcę stanowiły podstawę do uznania
przez podmiot zamawiający, że oferta podlega lub nie podlega odrzuceniu ze względu na
rażąco niską cenę. Nie sposób zatem zgodzić się z Odwołującym, który na rozprawie
wskazał, że to na Zamawiającym spoczywa ciężar dowodu wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Takie są bowiem proceduralne konsekwencje przywołanych wyżej
regulacji ustawy Pzp.
Oceniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba zwraca uwagę na
specyfikę przedmiotu zamówienia, gdyż to ona determinuje sposób nie tylko wyjaśnień
opartych o art. 90 ust. 1 ustawy Pzp ale również sposób ich oceny. W tym wypadku, ze
względu na sposób kalkulowania wynagrodzenia stanowiącego w tym wypadku składkę
ubezpieczeniową, nie sposób pominąć odrębności związanych z sposobem kalkulacji
wynagrodzenia w przypadku ubezpieczeń majątkowych i ubezpieczeń od odpowiedzialności
cywilnej. Powyższe przekłada się zarówno na sposób prezentacji poszczególnych składników
cenotwórczych, jak również na proces dowodzenia faktów – które zostaną omówione w
dalszej części uzasadnienia.
Analiza ryzyk związanych z ubezpieczeniem majątkowym jest zazwyczaj oparta o
indywidualne procesy oceny i metodo
logie obejmujące wypracowane na przestrzeni lat
działalności sposoby identyfikacji tychże ryzyk przez dane towarzystwo ubezpieczeniowe.
Powyższe sposoby identyfikacji i szacowania ryzyk stanowią jedną z zasadniczych wartości
przedsiębiorstwa stanowiącą jednocześnie jego zaplecze intelektualne wynikające z
posiadanej wiedzy i doświadczenia. O ile same metody identyfikacji ryzyk
ubezpieczeniowych doczekały się spójnych i powszechnie dostępnych opracowań w postaci
modeli teoretycznych (w tym nowoczesna teoria
ryzyk) to już konkretne analizy prowadzone
na potrzeby określonego kontraktu zawierają w sobie indywidualną wiedzę danego
przedsiębiorstwa mającą swoje źródło w dotychczasowych doświadczeniach (z danym
podmiotem lub podmiotami o zbliżonych właściwościach) i posiadanej wiedzy o przedmiocie
ubezpieczenia (tj. składnikach mienia objętego ubezpieczeniem).
Jak wskazuje się w literaturze tematu „Identyfikacja ryzyka ubezpieczeniowego
powinna poprzedzać zawarcie kontraktu ubezpieczeniowego. Proces identyfikacji wiąże się z
takimi problemami jak: wybór metodologii identyfikacji ryzyka ubezpieczeniowego oraz wybór
narzędzi wykorzystywanych do identyfikacji. (…) Jedną z podstawowych metod
wykorzystywanych do identyfikacji ryzyka jest metoda oparta na analizie przes
złych szkód
związanych z obserwowanym obiektem, który ma być ubezpieczony. Metoda ta wykorzystuje
przede wszystkim rachunek prawdopodobieństwa, statystykę matematyczną, a gdy
uwzględnimy dynamikę zjawiska, to teorię procesów stochastycznych.” (prof. dr hab. Wanda
Ronka-
Chmielowiec Katedra Ubezpieczeń, Uniwersytet Ekonomiczny we Wrocławiu Ryzyko
ubezpieczeniowe
– współczesne wyzwania dla zakładów ubezpieczeń).
1
Należy zwrócić
uwagę na fakt, że wskazana wyżej metoda oparta na danych historycznych, na której
z
astosowanie wskazał Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach, jest uznawana za jedną z
podstawowych metod wykorzystywanych do identyfikacji ryzyka. Jednakże za tą metodą
kryje się szereg procesów analitycznych i symulacyjnych, co pokazuje, iż wbrew pozorom,
nie jest to metoda prosta.
Przechodząc na kanwę niniejszego sporu i oceniając postawiony przez Odwołującego
zarzut wskazać należy, iż w przypadku działalności ubezpieczeniowej, w tym w
szczególności w ramach ubezpieczeń majątkowych, trudno jest zidentyfikować oraz
przedstawić typowe i powszechnie praktykowane metody wyliczenia wynagrodzenia. W tym
bowiem wypadku mamy do czynienia ze specyficznym rodzajem produktu, którego „wycena”
nabierająca kształtu składki ubezpieczeniowej, jest bardzo utrudniona i brak jest w tym
wypadku obiektywnych metod wyliczenia kosztów dla takiego produktu. Już sama
klasyfikacja tego rodzaju działalności, tj. ustalenie, czy mamy do czynienia z klasyczną
usługą, czy też z dostawą obejmującą określony produkt finansowy jest w tym wypadku
utrudniona. Działalność ubezpieczeniowa obejmuje bowiem nie tylko wycenę, identyfikację i
rozkład ryzyka odnoszącego się do przedmiotu ubezpieczenia (w przypadku ubezpieczeń
majątkowych ubezpieczonego mienia) w postaci ryzyka czystego lub spekulatywnego, lecz
również ryzyko samego ubezpieczyciela i ryzyko podmiotu ubezpieczanego. Dodatkowo
sposób kalkulacji składki przez towarzystwo ubezpieczeniowe stanowi efekt jego wieloletniej
działalności na rynku ubezpieczeniowym, jego indywidualnych doświadczeń, jest nierzadko
oparty na szczegółowych algorytmach i analizach. Metodyka ta może być także ściśle
chronioną informacją stanowiącą know how przedsiębiorstwa – co powoduje, że jej
szczegółowa prezentacja może być nie tylko nieopłacalna, lecz czasami również niemożliwa.
Choć składka ubezpieczeniowa stanowi rekompensatę przyjęcia na siebie przez towarzystwo
ubezpieczeniowe ryzyka to jej składniki są zazwyczaj bardzo zróżnicowane – zarówno pod
względem rzeczowym, jak i wartościowym. Jako zasadnicze przyjmuje się, że „Składka
ubezpieczeniowa jest ceną, jaką płaci ubezpieczony za świadczone usługi, zwana ochroną
ubezpieczeniową przed ponoszeniem szkód finansowych. Gdyby cena ta była równa składce
netto P, to nie byłoby pewności otrzymania odszkodowania w przypadku zajścia zdarzenia
ubezpieczeniowego. Należy, więc składkę netto tak powiększyć o pewien dodatek D na
ryzyko, aby prawdopodobieństwo utraty wypłacalności towarzystwa ubezpieczeniowego było
na minimalnym poziomie, Ponadto składka musi pokrywać koszty akwizycji, administracji i
likwidacji szkód, podatki, zysk ubezpieczyciela i inne obciążenia” (Wojciech Lewicki
„Zarządzanie ryzykiem na przykładzie ubezpieczeń komunikacyjnych - studium badawcze
1
http://repozytorium.uni.lodz.pl:8080/xmlui/
roli agenta ubezpieczeniowego w procesie weryfikacji dany
ch wpływających na kształtowanie
się składki ubezpieczeniowej” Organizacja i Zarządzanie Numer 12/2016).
Powyższe wskazuje, że składka stanowi swoisty ekwiwalent wynagrodzenia za
gotowość do ponoszenia ryzyka i aby ją urealnić jest ona uzupełniania kwotą gwarantującą
zachowanie przez zakład ubezpieczeniowy płynności finansowej w przypadku zajścia
zdarzenia objętego umową ubezpieczenia oraz zawiera koszty stanowiące podstawowe
obciążenia finansowe (tj. przewidywalne i związane z bieżącą działalnością). Jednakże co do
dwóch pierwszych składników wynagrodzenia w ramach umowy ubezpieczenia ich
oszacowanie i prezentacja są bardzo skomplikowanymi procesami i mają bardzo
zindywidualizowany charakter.
Tym samym brak jest prawnych i faktycznych podstaw do wypracowania jednolitego
sposobu kalkulacji składki ubezpieczeniowej, a co za tym idzie sposobu kalkulacji
wynagrodzenia w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w przypadku
gdy przedmiotem tego postępowania jest ubezpieczenie majątkowe. Izba nie zgadza się ze
stanowiskiem Odwołującego, z którego można wywieść, że każdy wykonawca składając
ofertę powinien uwzględnić w sposób jednolity wszystkie elementy wynagrodzenia, na które
wskazał Odwołujący. Otóż w przypadku ubezpieczeń trudno jest opracować jednolity model
wyliczenia wynagrodzenia stanowiącego wysokość składki ubezpieczeniowej, gdyż brak
takiej możliwości wynika z samego charakteru poszczególnych i zasadniczych składników
tego wynagrodzenia. Tym samym, jak wskazano na wstępie, ze względu na specyfikę
przedmiotu zamówienia, odmiennym regułom będzie podlegać ocena wyjaśnień składanych
przez wykonawców w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Odmienne podejście w tym
wypadku należy przyjąć również do procesu dowodzenia w ramach wyjaśniania rażąco
niskiej ceny. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania zarzucał Przystępującemu, iż ten
składając wyjaśnienia, złożył de facto jedynie oświadczenia woli, zaś procedura oparta o
treść art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wymusza składanie oświadczeń wiedzy. Izba nie zgadza się z
tym stanowiskiem. Otóż, o ile w przypadku dostaw, czy robót budowlanych znaczna cześć
świadczenia ma charakter materialny, tj. łatwy do zweryfikowania, gdyż obejmuje on koszt
zakupu i dostawy określonych materiałów, urządzeń, w tym ich transport, rozmieszczenie i
instalację - to w przypadku usług niematerialnych, do których zalicza się działalność
ubezpieczeniową, najistotniejszym elementem wyceny jest indywidualne i subiektywne
podejście do przedmiotu (czy to w postaci praw autorskich, znaków towarowych, wzorów
przemysłowych, czy jak w przypadku działalności ubezpieczeniowej kalkulacja składki), zaś
w zakresie tej ostatniej działalności po prostu oszacowanie ryzyka – a więc abstrakcyjne,
indywidualne i subiektywne podejście zakładu ubezpieczeniowego do zdarzeń, które mogą
lecz nie muszą wystąpić w niedalekiej przyszłości (w okresie ubezpieczeniowym). Określenie
sztywnych ram dla czynności szacowania ryzyka, które w ramach działalności
ubezpieczeniowej stanowi przeważającą część kosztów, jest z natury niemożliwe. Proces
szacowania ryzyka opiera się bowiem na mechanizmach, których złożoność jest zależna od
wielu czynników, tj. od przyjętego przez towarzystwo ubezpieczeniowe modelu procesu
szacowania ryzyka, jego wiedzy, doświadczenia, struktury korporacyjnej, profilu i wreszcie,
jak wskazywał Przystępujący, doświadczenia życiowego oraz wykorzystywanych narzędzi
informatycznych.
Jak zostało wskazane w przywołanym wyżej opracowaniu „Ze względu na praktykę
ubezpieczeniową i efektywne zarządzanie ryzykiem ubezpieczeniowym duże znaczenie ma
możliwość pomiaru ryzyka ubezpieczeniowego, a przede wszystkim określenie i
zidentyfikowanie jego miary. Takie możliwości stwarza nowoczesna teoria ryzyka, w której to
ryzyko jest modelowane. Modele służą do zmniejszenia złożoności rozpatrywanych zjawisk w
stopniu umożliwiającym ich poznanie oraz ułatwiają zrozumienie zjawisk przeszłych i
umożliwiają przewidywanie zjawisk przyszłych.” (prof. dr hab. Wanda Ronka-Chmielowiec
„Ryzyko ubezpieczeniowe – współczesne wyzwania dla zakładów ubezpieczeń”, Katedra
Ubezpieczeń, Uniwersytet Ekonomiczny we Wrocławiu).
Co istotne w powyższym opracowaniu jego Autorka odniosła się do zasadniczych
kosztów działalności ubezpieczeniowej, które dla określonego kontraktu materializują się w
oferci
e ograniczającej się do składki ubezpieczeniowej. W opracowaniu tym wskazano, że:
Jedną z podstawowych operacji ubezpieczyciela, która generuje ryzyko zakładu ubezpieczeń
jest kalkulacja składki ubezpieczeniowej. Składka ubezpieczeniowa powinna być ustalona na
takim poziomie, aby zapewnić środki finansowe na wypłatę odszkodowań i świadczeń oraz
tworzenie rezerw techniczno-ubezpieczeniowych i funduszy rezerwowych oraz na pokrycie
kosztów działalności ubezpieczeniowej. (tamże)
Specyfika działalności ubezpieczeniowej powoduje, że ocena prawidłowości
wyliczenia składki ubezpieczeniowej w ramach określonego kontraktu, wymagałaby w
rzeczywistości poddania analizie całokształtu działalności całego podmiotu, w tym oceny
przyjętego systemu zarządzania ryzykiem, wdrożonych instrumentów ostrożnościowych,
obliczonego kapitałowego wymogu wypłacalności (tj. wskaźnika przekazywanego corocznie
w ramach raportu organom nadzoru nad rynkiem kapitałowym) będącego wypadkową liniową
rezerw techniczno-
ubezpieczeniowych dla celów wypłacalności, składki przypisanej, sumy na
ryzyku, odroczonego podatku dochodowego oraz kosztów administracyjnych. Obowiązki te
wynikają z art. 56 i następnych ustawy z dnia 11 września 2015 r. o działalności
ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (tekst jedno
lity Dz. U. z 2017 r. poz. 1170 z późn. zm.),
gdzie wprowadzono nie tylko obowiązek wprowadzenia efektywnego systemu zarządzania
ryzykiem ale również obowiązek regularnej oceny zarządzania aktywami i zobowiązaniami. Z
oczywistych zatem względów uzyskiwanie i analiza tych danych przez podmiot zamawiający,
w ramach wyjaśnień opartych o treść art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, byłoby nie tylko zbędne ale
również przekraczałoby zdolność ich analizy, gdyż jest to zadanie profesjonalnych
podmiotów z zakresu audytu, biegłych rewidentów i wreszcie ustawowych organów nadzoru
nad rynkiem kapitałowym (vide art. 58 ust. 2 ww. ustawy). Jednakże jak wynika z
dokumentacji postępowania oraz oświadczeń złożonych przez Zamawiającego w toku
rozprawy wykorzystał On wiedzę i doświadczenie podmiotu zewnętrznego dla celów
oszacowania przedmiotu zamówienia oraz samej oceny złożonych w postępowaniu ofert.
Podmiot ten dokonał również analizy złożonych przez Przystępującego wyjaśnień, co
znalazło swoje odzwierciedlenie w protokole posiedzenia komisji przetargowej nr 3 z dnia
04.12.2017 r. (podpisanego również przez przedstawicieli brokera ubezpieczeniowego) oraz
w znajdującej się w aktach postępowania korespondencji mailowej z okresu od 1 do 3
grudnia 2017 r. (w aktach postępowania).
Powyższe pozwala przyjąć, w ocenie Izby, że złożone przez Przystępującego
wyjaśnienia są pełne i wystarczające dla celu, któremu mają służyć, co należy odnieść do
specyfiki przedmiotu zamówienia. W szczególności za istotny element wyjaśnień należy
uznać wskazanie metody przyjętej dla kalkulacji ryzyka, wysokość przyjętych danych
wejściowych oraz określenie wysokości średniorocznej szkodowości, uśrednionych kosztów
pośrednictwa powiększonych o koszty likwidacji szkód i kosztów administracyjnych
(określonych na poziomie 24%) oraz potencjalnego dodatniego wyniku finansowego.
Elementy te zostały zweryfikowane nie tylko przez pryzmat posiadanych przez
Zamawiającego danych ale również przy wykorzystaniu wiadomości specjalnych oraz
znajomości rynku i potencjału Ergo Hestia S.A. Jak wyżej wskazano Zamawiający, zarówno
na etapie przygotowania postępowania (ustalenie szacunkowej wartości zamówienia), jak
również na etapie badania i oceny ofert posłużył się profesjonalnym podmiotem będącym
pośrednikiem (brokerem) ubezpieczeniowym, którego przedstawiciele byli obecni na
rozprawie jako pełnomocnicy Zamawiającego. Ich merytoryczna ocena złożonych ofert oraz
ocena wyjaśnień złożonych przez Przystępującego znalazła swoje odzwierciedlenie w
protokołach znajdujących się w aktach postępowania. Mając na uwadze powyższe Izba
uznała, że Zamawiający w toku prowadzonego postępowania, nie miał podstaw faktycznych i
prawnych do odrzucenia oferty Przystępującego. Takiej podstawy nie stanowiła strona
formalna procedury opartej o treść art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (wskazywana przez
Odwołującego lakoniczność wyjaśnień i sprowadzenie tej procedury jedynie do oświadczeń
woli), oraz nie stanowiła ich merytoryczna ocena, czy też wskazywane przez Odwołującego
braki dowodowe. Złożone przez Przystępującego wyjaśnienia należy uznać za
wystarczające, mając na względzie specyfikę przedmiotu zamówienia oraz złożoność
zagadnień związanych z wyceną tego przedmiotu. Kolejnym argumentem przemawiającym
za oddaleniem zarzutów zawartych w odwołanie jest to, że działalność ubezpieczeniowa jest
działalnością ściśle regulowaną przepisami krajowymi i unijnymi (w tym implementowaną do
krajowego systemu prawnego dyrektywą ramową Solvency II). Działalność ta jest również
objęta kompleksowym nadzorem organów państwa w ramach nadzoru nad rynkiem
kapitałowym. Powyższe powoduje, że funkcjonujący zgodnie z przepisami zakład
ubezpieczeniowy podlega ciągłej kontroli pod względem jego kondycji finansowe, zaś sposób
prowadzenia przez niego działalności jest regulowany na poziomie ustawowym. Stąd też
kontrola ta stanowi nie tylko gwarancję jego profesjonalizmu ale również obecnej i po części
przyszłej, dzięki utrzymywanym rezerwom, strukturze organizacyjnej oraz wprowadzonym
mechanizmom, kondycji finansowej.
Wracając do kwestii dowodowych Izba powtórnie wskazuje, że w przypadku
działalności ubezpieczeniowej w ramach wezwania do wyjaśnień opartych o treść art. 90 ust.
1 ustawy Pzp brak jest możliwości przedstawienia tzw. „zewnętrznych” dowodów i stąd w
ramach wyjaśnień będziemy mieli do czynienia zarówno z oświadczeniami wiedzy ale
również oświadczeniami woli wykonawcy. Wynika to z faktu, że struktura kosztów dla składki
ubezpieczeniowej będzie stanowiła emanację wewnętrznych szacunków wykonawcy nie
opartych na możliwych do wykazania kosztach zewnętrznych. Nie mamy tu bowiem do
czynienia z przedmiotem zamówienia, gdzie jego całość lub zasadnicza część musi zostać
nabyta od innych podmiotów (zakup określonych materiałów, produktów czy też wykonanie
określonych usług poza przedsiębiorstwem wykonawcy). Argumentacja ta jest zbieżna z
tezami wskazanymi we wstępnej części uzasadnienia pokazując, że podejście do oceny
wyjaśnień i składanych dowodów powinno uwzględniać charakter przedmiotu zamówienia i
takie odformalizowane podejście znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Izby.
W ocenie Izby Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach wskazał, po pierwsze, że
zgodnie z treścią art. 33 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2015 r. o działalności
ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (tekst jednolity Dz. U. z
2017 r. poz. 1170 z późn. zm.)
ustalił wysokości składek po dokonaniu oceny ryzyka ubezpieczeniowego. Przystępujący
wskazał również, że oferowana cena została ustalona zgodnie z obowiązującym
ustawodawstwem z uwzględnieniem prognozowanej ekspozycji ustalonej na bazie
przebiegów historycznych, potencjału szkodowego określonego na bazie wnioskowanego
zakresu ubezpieczenia w powiązaniu z przedmiotem ubezpieczenia. Przystępujący wskazał
ponadto, że na wysokość składki wpływ miała przede wszystkim informacja na temat
przebiegu szkodowości z przedstawieniem zobowiązań odszkodowawczych wynikających z
umów ubezpieczenia (wypłaconych odszkodowań oraz rezerwy na szkody zgłoszone
pomniejszone o uzyskane regresy za ostatnie 7 lat). W ramach ubezpieczenia mienia,
stanowi
ącego najistotniejszą wartościowo części wynagrodzenia, Przystępujący poddał
analizie pożar z 2016 r. uznając to zdarzenie za zdarzenie incydentalne i korzystając z
własnego doświadczenia przyjął częstość występowania zdarzeń o charakterze
incydentalnym na
poziomie jednego zdarzenia raz na 20 lat. Wyliczając wysokość składki na
podstawie danych historycznych Spółki przyjął uśrednione koszty pośrednictwa powiększone
o koszty likwidacji szkód i koszty administracyjne na poziomie 24% Tym samym wskazał na
możliwość uzyskania potencjalnego dodatniego wyniku technicznego w wysokości 11.218,16
zł rocznie (w zakresie ubezpieczenia mienia). Analogiczne wyliczenia zostały przez
Przystępującego
przedstawione
dla
ubezpieczenia
sprzętu
elektronicznego,
odpowiedzialności cywilnej ogólnej oraz jako zarządcy nieruchomości, kosztów leczenia oraz
następstw nieszczęśliwych wypadków za granicą.
Analizując arkusz ocen złożonych w postępowaniu ofert Izba zawraca uwagę, że
Przystępujący Ergo Hestia obok wykonawcy Uniqa otrzymał najniższą liczbę punktów
(sumarycznie 11,8 pkt) za klauzule fakultatywne, co dodatkowo przemawiało za możliwością
obniżenia wynagrodzenia.
W ocenie Izby dane wyjściowe (dane historyczne) pozwalały Przystępującemu na taki
sposób ukształtowania wysokości składki ubezpieczeniowej, gdyż przyjęte przez niego
założenia mieszczą się w jednej ze stosowanych metod szacowania ryzyka i są zgodne z
wytycznymi ujętymi w przepisach ustawy z dnia 11 września 2015 r. o działalności
ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej
. Nie sposób bowiem przyjąć, że wszystkie zaistniałe w
ostatnim okresie szkody powinny znaleźć swoje wartościowe ujęcie w składce
ubezpieczeniowej. Szkodowość jest bowiem w części oparta na rachunku
prawdopodobieństwa i zależna od bardzo wielu czynników. Jak słusznie wskazał
Przystępujący w toku rozprawy, gdyby taki model wyceny przyjąć za standard,
wynagrodzenie Odwołującego również powinno wzrosnąć ze względu na konieczność
uwzględnienia wszystkich wypłaconych odszkodowań związanych z ubezpieczanym mieniem
(w tym w szczególności strat wynikłych w wyniku pożaru, który miał miejsce w 2016 r. i który
spowodował konieczność wypłaty odszkodowania w wysokości 1.416.739,22 zł). Jednakże
łączne wynagrodzenie Odwołującego nie osiągnęło nawet tego poziomu, gdyż cena łączna
za cały okres zamówienia podstawowego w jego ofercie wyniosła 1.111.750,00 zł. Oznacza
to, że sam Odwołujący przyjął analogiczną metodę wyceny kalkulując jednak swoje koszty na
wyższym poziomie (składnik obiektywny) lub odmiennie od Przystępującego oceniając ryzyko
związane z możliwością wystąpienia w przyszłości zdarzeń generujących konieczność
likwidacji szkód i wypłaty odszkodowań (składnik subiektywny).
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że dokonana przez Zamawiającego
czynność oceny wyjaśnień z dnia 01.12.2017 r. była prawidłowa. Stąd też, jako czynność
wynikową, za odpowiadająca prawu należy uznać czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
z dnia 18.12.2017 r. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że nie potwierdziły się zarzuty
narusz
enia przez Zamawiającego art. art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 3 oraz
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem
z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego
ro
zporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego
rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r.,
poz. 47),
w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2717/17 z dnia 2018-01-29
- Sygn. akt KIO 2674/17 z dnia 2018-01-22
- Sygn. akt KIO 2738/17 z dnia 2018-01-19
- Sygn. akt KIO 2328/17 z dnia 2018-01-19
- Sygn. akt KIO 2725/17 z dnia 2018-01-16
