rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-01-16
rok: 2018
data dokumentu: 2018-01-16
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 11/18
KIO 11/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2018 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2018 r. przez
odwołującego - GE Medical Systems Polska Sp. z o. o., ul. Wołoska 9, 02-583
Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Samodzielny Publiczny
Szpital Kliniczny Nr 1 PUM w Szczecinie, ul. Unii Lubelskiej 1, 71-252 Szczecin,
przy udziale wykonawcy Althea Polska Sp. z o.o., ul. Bielska 49, 43-
190 Mikołów,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2018 r. przez
odwołującego - GE Medical Systems Polska Sp. z o. o., ul. Wołoska 9, 02-583
Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Samodzielny Publiczny
Szpital Kliniczny Nr 1 PUM w Szczecinie, ul. Unii Lubelskiej 1, 71-252 Szczecin,
przy udziale wykonawcy Althea Polska Sp. z o.o., ul. Bielska 49, 43-
190 Mikołów,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odw
ołanie;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - GE Medical Systems
Polska Sp. z o. o.
, ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa i zalicza:
2.1.
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego - GE Medical Systems Polska Sp. z o. o., ul. Wołoska 9,
02-583 Warszawa
na rzecz zamawiającego - Samodzielny Publiczny Szpital
Kliniczny Nr 1 PUM w Szczecinie, ul. Unii Lubelskiej 1, 71-252 Szczecin
kwotę 4479
zł 91 gr (słownie: cztery tysiące czterysta siedemdziesiąt dziewięć złotych,
dziewięćdziesiąt jeden groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.598, 98
zł i jego kosztów dojazdu na rozprawę w kwocie 880,93 zł.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Szczecinie.
………………………………………..
Sygn. akt: KIO 11/18
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie [Odwołujący] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
[OS/ZP/67/17
], prowadzonym przez Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Szpital
Kliniczny nr 1 PUM
z siedzibą w Szczecinie, którego przedmiotem jest „usługa stałej obsługi
serwisowej oraz bieżących napraw rezonansu magnetycznego GE Discovery MR450 1,5T”.
Zdaniem Odwołującego dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Althea
Polska sp. z o.o. (wykonawca Althea) narusz
ył przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Pr
awo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r. poz.1579), (ustawa Pzp), albowiem:
1. oferta wykonawca Althea podlega odrzuceniu na podstawie:
(1) art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp albowiem jest niezgodna z przepisami ustawy z dnia 20
maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz.U.2017.211 ze zm.
) („Ustawa o wyrobach
medycznych”);
(2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, albowiem
jej cena nie obejmuje modyfikacji określonych w Opisie
przedmiotu zamówienia;
(3) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp,
jako zawierająca cenę rażąco niską w
stosunku do przedmiotu zamówienia w okolicznościach, w których treść oferty Wykonawcy
jak również wyjaśnienia Althea z dnia 5 grudnia 2017 r. potwierdzają, że cena zaoferowana
przez Althea nie uwzględnia wszystkich elementów świadczonej usługi tj. nie uwzględnia
kosztów dokonania modyfikacji i wyjaśnienia potwierdzają, że zaoferowana cena jest rażąco
niska;
(4) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, albowiem
z wyjaśnień złożonych przez wykonawcę
Althea wynika, że nie uwzględnił on żadnych kosztów związanych z modyfikacją systemu,
przez co zaoferował cenę dumpingową dopuszczając się czynu nieuczciwej konkurencji.
2. wykonawca Althea podlega wykluczeniu z p
ostępowania na podstawie:
(1) art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 i 2 Pzp
z uwagi na to, że wskazując w
JEDZ oraz w treści oferty, że Althea będzie posługiwała się podwykonawcą, na którego
zasoby się powołuje nie wskazała ona w jakim zakresie oraz nie udowodniła
Zamawiającemu, że realizując zamówienie będzie dysponowała niezbędnymi zasobami tych
podmiotów na potrzeby realizacji zamówienia, przeciwnie w wyjaśnieniach z dnia 5
grudnia 2017 r. wskazała, że czynności dokonywane przez SIGIL - SAS France będą
dokonywane niejako dodatkowo, co przeczy treści SIWZ;
(2) art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp w zw. z art. 25 a ust. 5 pkt 1 Pzp
z uwagi na to, że
podwykonawca SIGIL -
SAS France nie złożył w postępowaniu JEDZ mimo obowiązku
wynikającego z treści art. 25 a ust. 5 pkt 1 Pzp oraz pkt. 4 ppkt 3 i 4 SIWZ. Dodatkowo
oświadczenie Althea co do braku przynależności do grupy kapitałowej budzi wątpliwości w
kontekście Referencji wystawionych przez Necker Enfant Malades Szpital Uniwersytecki z
dnia 9 listopad
a 2017 r. dołączonych do wyjaśnień Althea z dnia 5 grudnia 2017 r., w którym
wskazano, że rezonans magnetyczny GE Discoverty MR450 1.5T IRM jest prawidłowo
utrzymywany przez firmę SIGIL MESA, spółkę grupy Althea.
Odwołujący wskazał ponadto na naruszenie art. 138 r Pzp jako podstawy odrzucenia
oferty wykonawcy Althea lub wykluczenia tego wykonawcy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (1)
U
nieważnienia czynności wyboru Althea jako najkorzystniejszej w postępowaniu; (2)
U
nieważnienia umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia wadliwego postępowania
przetargowego, jeżeli umowa została już zawarta (Zamawiający poinformował, że umowa
zostanie zawarta nieprawidłowo w dniu 2 stycznia 2017 r.); (3) Odrzucenia oferty Althea jako:
a) niezgodnej z SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 SIWZ; b)
zawierającej rażąco niską
cenę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 SIWZ; c) stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
SIWZ; d)
zawierającą rażąco niską cenę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 SIWZ; (4)
wykluczenia wykonawcy Althea na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 p.z.p. w zw. z art. 22 ust.
1 i 2 Pzp; (5)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert i uwzględnienie przy powtórnym
badaniu ocenie ofert oferty Odwołującej jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Podał, że Odwołujący jest podmiotem zdolnym do wykonania przedmiotowego
zamówienia, który złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę. W wyniku działań
Zamawiającego, Odwołujący (…) może ponieść realną szkodę materialną jak i wizerunkową.
Z jednej strony nie uzyska bowiem przedmiotowego zamówienia, a uzyska je podmiot,
którego oferta zgodnie ze wskazanymi w niniejszym odwołaniu argumentami winna zostać
odrzucona, z drugiej zaś strony wykonawca, którego oferta została wybrana nie gwarantuje
należytego świadczenia usługi serwisowej w odniesieniu do urządzeń wyprodukowanych
przez Odwołującego. Może to rodzić po stronie Odwołującego poważne straty wizerunkowe.
Uwzględnienie odwołania pozwoli Odwołującej na uzyskanie zamówienia, a zatem posiada
ona interes w uzyskaniu zamówienia”.
W uzasadnieniu
odwołania podniósł, że Zamawiający zwrócił się m.in. na wniosek
Odwołującego do Althea o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wykonawca
Althea złożył przedmiotowe wyjaśnienia, które Zamawiający uznał za wystarczające i w dniu
22 grudnia 2017 r. dokonał wyboru oferty w/w Wykonawcy jako najkorzystniejszej. Dalej
odnośnie zarzutów wskazał na następujące okoliczności:
Ad.1 Oferta jest niezgodna z przepisami ustawy o wyrobach medycznych
Zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych (Dz.U.2017.211) Zamawiający musi zapewnić
właściwy poziom serwisu urządzeń medycznych w celu zapewnienia bezpieczeństwa
pacjenta or
az jakości usług. Zgodnie z poglądem doktryny prawidłowa interpretacja zapisów
oraz zasad wynikających z przepisów ustawy o wyrobach medycznych ma bardzo istotne
znaczenie dla prawidłowego przygotowania i przeprowadzenia większości postępowań
realizowanych
przez placówki medyczne w zakresie zarówno dostaw sprzętu medycznego,
jak i zamówień dotyczących napraw, przeglądu oraz serwisu aparatury medycznej. Jak
pokazuje dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, pominięcie regulacji
ustawy o wyrobach
medycznych w zapisach specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(SIWZ) może istotnie zakłócić przebieg samego postępowania oraz doprowadzić do
naruszenia fundamentalnych zasad ustawy -
Prawo zamówień publicznych - zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania, zarówno na etapie wszczęcie takiego
postępowania, jak i na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej lub uznania, która oferta
podlega odrzuceniu. (Znaczenie ustawy o wyrobach medycznych dla postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego w placówkach służby zdrowia. (Znaczenie ustawy o
wyrobach medycznych dla postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w placówkach
służby zdrowia, Analiza, Lex).
Wybór najkorzystniejszej oferty dokonany przez Zamawiającego budzi wątpliwości w
kontekście spełniania przez Wykonawcę warunków realizacji zamówienia wynikających
wprost z przepisów ustawy o wyrobach medycznych). W ocenie Odwołującego oferta
Wykonawcy Althea nie spełnia wymagań wynikających z treści przepisów tejże ustawy, w
tym w szczególności powoływanie się przez Althea na francuskiego podwykonawcę budzi
wątpliwości odnośnie do spełniania przez Wykonawcę warunków wynikających z treści: art.
90 ust. 3 ustawy -
z uwagi na to, że Althea nie wskazuje w swoich wyjaśnieniach ani w treści
oferty iż posiada części i materiały zgodne ze wskazaniami wytwórcy, art. 90 ust. 4 - z uwagi
na to, że ani Wykonawca Althea ani jego podwykonawca nie są podmiotami wskazanymi na
liście podmiotów upoważnionych do wykonywania niezbędnych autoryzacji, art. 90 ust. 6-8
ustawy pod kątem możliwości sporządzenia przez francuskich inżynierów dokumentacji
serwisowej w języku polskim niezbędnej również do ewentualnych kontroli.
Ad. 2, 3 i 4. Oferta jest niezgodna
z SIWZ lub zawiera rażąco niską cenę.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 4ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przy badaniu oferty, której cena
wydaje się rażąco niska Zamawiający ma obowiązek wziąć pod uwagę m.in. koszty pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz.847,).
Oferta wybrana przez Zamawiającego w obydwu częściach zamówienia nie gwarantuje
należytej realizacji zamówienia. Zgodnie z rozdziałem II zawartym w SIWZ: Opis przedmiotu
zamówienia, w cenie oferty należało uwzględnić usługę serwisową wyposażenia
wchodzącego w skład ukompletowania RM. Cena oferty winna obejmować zakres takich
czynności jak: Przeglądy okresowe; Kontrolę jakości; Zdalną diagnostykę; Naprawy;
Modyfikacje;
Części zamienne i komponenty specjalne. Według wiedzy Odwołującego oraz
uwzględniając treść oferty wykonawcy Althea oferta ta nie odpowiada w pełni przedmiotowi
zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia realizacji go w całości, gdyż nie uwzględnia
wszystkich czynności serwisowych (w tym przeprowadzenia modyfikacji) w trakcie stałej
obsługi serwisowej oraz bieżących napraw rezonansu magnetycznego GE Discovery MR
450 1,5T.
Ponadto, brak przygotowania rzetelnej oferty cenowej, która nie zawiera
wszystkich elementów koniecznych do realizacji przedmiotu zamówienia może świadczyć o
konieczności poniesienia kosztów przez Zamawiającego w późniejszym terminie. Zgodnie z
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający powinien przestrzegać zasad uczciwej konkurencji,
natomiast wybór wykonawcy, który nie uwzględnia wszystkich kosztów rażąco narusza
przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Istnieje więc istotna wątpliwość co do tego,
czy firma Althea Polska Sp. z o.o. uwzględniła w swojej ofercie wszystkie modyfikacje
zalecane przez producenta i wymagane przez Wykonawcę a opisane w Opisie przedmiotu
zamówienia jako: Modyfikacje - przeprowadzenie środków zapobiegawczych w celu
zwiększenia bezpieczeństwa pracy urządzenia, wykonanie zalecanych przez producenta
aktualizacji software’u systemowego i aplikacyjnego, wykonanie zalecanych przez
producenta modyfikacji urządzenia. Oświadczenie przedstawione w ofercie przetargowej GE
Medical Systems Sp. z o.o. wskazuje na wspomniane wyżej „Modyfikacje” zalecane przez
producenta, których oferta Althea Polska nie zawiera. Stwierdził, że również ustawa o
wyrobach medycznych w art. 2 ust. 46 posługuje się pojęciem modyfikacji definiując pojęcie
„zewnętrznych działań dotyczących bezpieczeństwa" i rozumie pod tym pojęciem działania
podjęte w celu minimalizacji, związanego z wyrobem wprowadzonym do obrotu, ryzyka
śmierci lub poważnego pogorszenia stanu zdrowia, obejmujące zwrot wyrobu dostawcy,
modyfikowanie, wymianę lub niszczenie wyrobu, wykonywaną przez nabywcę modernizację
wprowadzającą określoną modyfikację lub zmianę konstrukcji, zalecenie dotyczące używania
wyrobu. Jest to więc niezwykle istotny element czynności serwisowych i nie można w ocenie
Odwołującego uznać, że jest to czynność na tyle nieistotna, że może być pominięta lub
uwzględniona w innych elementach oferty Wykonawcy. Tego typu działanie Wykonawcy
istotnie doprowadziło do zaniżenia ceny kosztów składających się na wycenę oferty i
doprowadziło Althea do zaoferowania ceny rażąco niskiej.
Z
daniem Odwołującego istotne w niniejszym postępowaniu jest również to, że
Zamawiający nieprawidłowo opracował SIWZ, dozwalając na pewną dowolność
wykonawców w kontekście zakładanego harmonogramu czynności. Dość istotnym
problemem występującym na gruncie omawianych zamówień jest nieuwzględnianie w opisie
przedmiotu zamówienia harmonogramu, wg którego mają być dokonywane przeglądy
aparatury medycznej. Z punktu widzenia art. 29 ust 1 Pzp,
który zobowiązuje do opisania
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, to dość istotne uchybienie, bowiem utrudnia
ono wykonawcom rzetelną wycenę oferty, jak również przygotowanie zaplecza logistycznego
przy późniejszej realizacji umowy. Absolutnie niedopuszczalne jest takie wykreowanie opisu
przedmiotu zamówienia, z którego nie będzie jasno wynikało, w jakich odstępach czasu mają
być świadczone poszczególne elementy zamawianej usługi. Zamawiający nie powinien
również w tym zakresie posiłkować się argumentami sugerującymi, że to wykonawcy mają
wiedzieć, w jakim czasie należy przeprowadzić przegląd. Niniejsze stanowi zatem
nawiązanie do wypracowanej przez lata w doktrynie zasady, że zamawiający nie mogą
przerzucać na wykonawców obowiązku doprecyzowania, czy dookreślenia opisu przedmiotu
zamówienia. Warto również podkreślić, że „nakaz kompletnego i szczegółowego opisania
przedmiotu zamówienia wyklucza dopuszczalność zastrzeżenia na rzecz zamawiającego
swobody dokonywania zmian w realizacji zamówienia. Dotyczy to również sytuacji, gdy
zamawiający nie ma możliwości przewidzenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia
wielkości potrzeb, bowiem realizacja przedmiotu zamówienia będzie wynikać z kształtowania
się bieżących potrzeb podczas realizacji umowy” (por. R. Jędrzejewski, Przygotowanie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, PARP, Warszawa 2011, s. 20). O ile
przyznać można, że wobec braku sprecyzowania częstotliwości świadczenia określonych
usług przez Zamawiającego tj. częstotliwości serwisu wykonawca mógł dokonać pewnych
założeń, to jednak nie mógł nie wycenić określonych elementów usługi, w tym istotnych
modyfikacji. Podni
ósł, że w wyjaśnieniach Wykonawca wskazał jedynie swoją cenę usługi
(cenę jednostkową) oraz koszty dojazdu inżynierów z Francji. Nie wskazał natomiast
kosztów ich zakwaterowania i wyżywienia. Z treści wyjaśnień nie wynika również czy
Wykonawca uwzględnił to, że czas niezbędny na wykonanie naprawy wraz z czasem
przelotu tam i z powrotem, może oznaczać przekroczenie przepisów dotyczących czasu
pracy pracownika i wymagać wypłaty wynagrodzenia za nadgodziny. Jego zdaniem złożone
przez Wykonawcę Althea wyjaśnienia nie wyczerpują treści art. 90 Pzp i również z tej
przyczyny nie można ich uznać za udzielone. Przede wszystkim w wyjaśnieniach Althea: 1.
Odwołuje się do rzekomego cennika usług dostępnego na stronie internetowej Althea
Polska, którego na stronie ogólnej Althea nie ma; 2. Wskazuje iż cennik usług został
załączony do wyjaśnień, lecz nie ma go w załącznikach do wyjaśnień ani w wykazie
załączników do wyjaśnień; 3. Posługuje się stwierdzeniami oczywistymi, w żaden sposób ich
nie precyzując, na przykład: iż wynagrodzenie inżynierów w Polsce i we Francji jest wyższe
od
minimalnego wynagrodzenia za pracę (ale wydaje się go już uśredniać i stawiać na tym
samym poziomie wynagrodzenie w Polsce i we Francji, co może budzić wątpliwości).
Stwierdzenie takie było na pewno Zamawiającemu wiadome na podstawie doświadczenia
życiowego, ale nie można uznać aby Zamawiający powziął informację dotyczącą konkretnej
wysokości kosztów pracy Wykonawcy i jego podwykonawcy. Podobnie stwierdza odnośnie
kosztów sprzętu i maszyn. Żadne z tych stwierdzeń nie stanowi wypełnienia przesłanek o
których mowa w art. 90 Pzp, przeciwnie wskazuje na przykład, że koszty pracy są wyższe
niż minimalne. Uwzględniając takie wyjaśnienia, które nie wyjaśniły niczego, Zamawiający
rażąco naruszył zasadę konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Ad. 5 i 6.
Przesłanki wykluczenia Wykonawcy
Celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu Wykonawca firma Althea wskazała jako
podwykonawcę francuską firmę SIGIL SAS i jednocześnie w późniejszych wyjaśnieniach
posłużyła się referencjami tej firmy z Paryża, Francja. Z treści oferty Wykonawcy jak również
z treści jego wyjaśnień należy wysnuć wniosek, że to na zdolności technicznej i zawodowej
w/w podmiotu firma Althea Polska będzie opierała się przy wykonywaniu zamówienia.
Podwykonawstwo oraz referencje miałyby wskazywać na spełnienie jednego z warunków
udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego powyższe oznacza, że do każdego
wezwania serwisowego, przeglądów i awarii, z zachowaniem umownych czasów reakcji, na
miejscu ma się stawić przedstawiciel podwykonawcy Sigil SAS, ponieważ lider firma Althea
nie posiada wiedzy ani kompet
encji w zakresie przedmiotowego postępowania. W
przeciwnym razie posłużył by się referencjami wystawionymi na terenie Polski. Powyższe
oznacza, że w razie gdyby okazało się, że czynności związane z przedmiotem zamówienia
wykonuje inny podmiot niż Sigil SAS, to tenże byłby w istocie rzeczy jedynie „dawcą
referencji”, a takiemu działaniu miała przecież przeciwdziałać ostatnia nowelizacja ustawy
Prawo zamówień publicznych. Wskazał, że wykonywanie tychże czynności przez inżynierów
z firmy francuskiej potwierdza
argument wskazany powyżej, że oferta wykonawcy Althea nie
zawiera wszystkich istotnych elementów wyceny takich jak konieczność wkalkulowania w
cenę oferty kosztów tłumacza niezbędnego do prawidłowego wypełnienia karty pracy oraz
innych dokumentów serwisowych urządzenia. Należy mieć bowiem na uwadze, że zgodnie z
treścią art. 90 ust 6 - 8 ustawy o wyrobach medycznych Zamawiający jest obowiązany
posiadać dokumentację wykonanych instalacji, napraw, konserwacji, działań serwisowych,
aktualizacji oprogramowani
a, przeglądów, regulacji, kalibracji, wzorcowań, sprawdzeń i
kontroli bezpieczeństwa wyrobu, który wykorzystuje do udzielenia świadczeń zdrowotnych,
zawierającą w szczególności daty, wykonania tych czynności, dane podmiotu, który wykonał
te czynności, opis, wyniki i uwagi jego dotyczące. Nadto taka dokumentacja winna być
przechowywana nie krócej niż przez okres 5 lat od dnia zaprzestania użytkowania wyrobu do
udzielania świadczeń zdrowotnych. Zgodnie z treścią art. 71 ust. 2 dokumentacja wyrobu
medycznego,
takiego jak przedmiot zamówienia, w toku ewentualnej kontroli, powinna być
przedłożona w języku polskim lub angielskim, a na żądanie kontrolującego przetłumaczona
na język polski. Powyższe oznacza, że niezbędnym kosztem zamówienia po stronie Althea i
jej p
odwykonawcy jest koszt tłumacza. W przeciwnym razie koszt dokonania tłumaczenia
zostanie przerzucony na Zamawiającego i stanowić będzie naruszenie cytowanych wyżej
przepisów ustawy o wyrobach medycznych. Dodatkowo stwierdził, że podwykonawca firma
Sigil SA
S nie wykazała w sposób jednoznaczny spełnienia warunku z pkt. 6 ppkt. 3 SIWZ: Za
usługi potwierdzające spełnianie przez Wykonawcę warunku posiadania zdolności
technicznej lub zawodowej, Zamawiający uzna usługi stałej obsługi serwisowej oraz
bieżących napraw rezonansu magnetycznego GE Discovery MR450 1,5T świadczone na
podstawie umowy zawartej na okres min. 12 miesięcy. W wyjaśnieniach stwierdza się
bowiem, że to Sigil MESA świadczy usługi w szpitalu w Paryżu dopiero od 1 stycznia 2016 r.
a nie Sigil SAS. K
onkludując „zasady udzielania zamówień publicznych - zasada uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, podporządkowane są przede wszystkim
celom ustawy Pzp, mianowicie mają zapewnić efektywne i gospodarne dysponowanie
środkami publicznymi oraz zapewnienie dostępu do zamówień wszystkim podmiotom
zdolnym do ich wykonania. Zasady te w sposób ustawowy niejako ograniczają się
wzajemnie, tj. z jednej strony zamawiający tak winien ukształtować zapisy warunków udziału
w postępowaniu, oraz opis przedmiotu zamówienia, aby w sposób nieuzasadniony nie
ograniczać dostępu do ubiegania się o zamówienie publiczne. Z drugiej jednak strony winien
kierować się zasadą optymalnego wydatkowania środków publicznych. Sprawia to, iż
zamawiający, aby nie wpaść w pułapkę możliwego udzielenia zamówienia podmiotowi
niezdolnemu do należytej realizacji zamówienia musi tak rozeznać rynek potencjalnych
wykonawców aby «dedykować» zamówienie podmiotom w pełni profesjonalnym (...)” (wyrok
KIO 521/13).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie wskazując w
szczególności, że nie jest prawdą jakoby wymagania wynikające z ustawy o wyrobach
medycznych były pominięte w SIWZ. Podkreślił, że ustawa ta jest przepisem prawa
powszechnie obowiązującego o bezwzględnym charakterze stąd złożenie deklaracji
prawidłowego wykonania zamówienia jest różnoznaczne z uwzględnieniem wszystkich
wynikających dla danego przypadku wymagań tej ustawy bez konieczności przywoływania
jej poszczególnych przepisów, tak jak nie trzeba przywoływać np, przepisów ustawy o
działalności leczniczej w przypadku szpitala, aby miały one zastosowanie do jego działania.
Odnosząc się do wskazanego w odwołaniu art. 90 ustawy o wyrobach medycznych
stwierdził, że zawarte w nim regulacje nie służą budowaniu monopolu dla dostawcy
urządzenia. W szczególności wykazy z art. 90 ust. 3 i ust. 4 nie mają charakteru
zamkniętego, a czynności przewidziane w art. 90 ust. 6 nie są dedykowane wyłącznie dla
podmiotu wskazanego przez do
stawcę urządzenia. W wyjaśnieniach z dnia 05 grudnia 2017
r. Wykonawca Al
thea Polska Sp. z o.o wskazał, że dysponuje niezbędnym zasobem części
oraz
dokładnie wyliczył koszt wykonania zamówienia i wyjaśnił przyjęte do tego podstawy.
Odwołujący kwestionując mi.n. koszt dojazdu zapewne przeoczył okoliczność, że miejscem,
w którym przebywa inżynier przewidziany do wykonywania usługi jest Poznań, a nie
siedziba podwykonawcy we Francji. Wykonawca Althea Polska Sp. z o.o.
nie zanegował
tego, że przewidziany do wykonywania usługi inżynier nie będzie wykonywał modyfikacji,
podobnie jak i nie zanegował tego, że w ogóle będzie wykonywał naprawy Z okoliczności
„niewykwotowania” każdej pojedynczej czynności inżyniera nie można wywodzić wniosku o
jej niewykonywaniu i ni
eobjęciu ofertą.
Stwierdził ponadto, że domagając się wykluczenia wykonawcy Althea Polska Sp. z
o.o.
Odwołujący wskazał na rzekomą nierealność posłużenia się potencjałami
podwykonawcy SIGIL SAS ponowne błędnie koncentrując się na koncepcji realizacji usługi z
terytorium Francji i to przy wykorzystaniu inżyniera bez znajomości jeżyka polskiego. Jak już
wyżej wskazano w wyjaśnieniach z dnia 05 grudnia 2017 r. wykonawca Althea Polska Sp. z
o.o. zlokalizował realizację usługi poprzez jednostki znajdujące się na terenie Polski tj. w
Poznaniu inżynier, w Mikołowie magazyn. Nie można dostrzegać przeszkód w tym, aby
podwykonawca SIGIL SAS posiadał inżyniera w Polsce władającego językiem polskim.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Althea Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie [Przystępujący lub wykonawca Althea]
wnosząc także o oddalenie odwołania w całości.
Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Izba w pierwszej kolejności stwierdza, że przedmiotem rozpoznania przez Izbę mogły
być wyłącznie – co do ich meritum - zarzuty podniesione w odwołaniu i, które to zarzuty
dotycz
ą zaniechania:
A. Odrzucenia oferty wykonawcy Althea
[Przystępujący] oparte na twierdzeniu, że (1) ta
oferta jest niezgodna z przepisami ustawy o wyrobach medycznych oraz, że (2) podana
w niej cena nie obejmuje modyfikacji określonych w Opisie przedmiotu zamówienia i z
tego powodu
jest rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wyjaśnienia
Althea z dnia 5 grudnia 2017 r. potwierdzają, że cena zaoferowana nie uwzględnia
wszystkich elementów usługi, a mianowicie nie uwzględnia kosztów dokonania
modyfikacji, a brak tych kosztów świadczy o zaoferowaniu ceny dumpingowej
stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji.
B. Wykluczenia wykonawcy Althea
z postępowania oparte na twierdzeniu, że wykonawca
ten
wskazując w JEDZ oraz w treści oferty, że będzie posługiwał się podwykonawcą na
którego zasoby się powołuje, nie przedłożył dla tego podwykonawcy JEDZ oraz nie
wskazał i nie udowodnił w jakim zakresie realizując zamówienie będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tego podmiotu na potrzeby realizacji tego zamówienia.
W pozostałym zakresie zarzuty podniesione w toku rozprawy - zgodnie z regułą
ustaloną art. 192 ust.2 ustawy Pzp – zostały przez Izbę pozostawione bez rozpoznania. W
myśl wskazanego przepisu Izba uprawniona jest rozstrzygać tylko w zakresie zarzutów
podnies
ionych w odwołaniu. Powyższe dotyczy kondycji finansowej podmiotu trzeciego oraz
przedstawienia informacji wprowadzając w błąd Zamawiającego. Okoliczności i dokumenty
na które powołał się Odwołujący nie zostały podniesione w odwołaniu. Izba dodatkowo
zauwa
ża, że dokumentacja już w dniu 6 grudnia 2017 r. uzupełniona została o dane
podmiotu trzeciego (podwykonawcy) co do którego taki zarzut został skierowany w toku
rozprawy.
Zarzuty
podnoszone w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie.
Rozstrzygając o zarzutach we wskazanym zakresie Izba miała na uwadze regułę ustaloną
przepisem
art. 191 ust.2 ustawy Pzp, zgodnie z którą: „Wydając wyrok, Izba bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania”. Stan rzeczy stosownie do ust. 1 tego
przepisu ustalany jest po przeprowadzeniu
postępowania dowodowego w postępowaniu
przed
Izbą i dostatecznym wyjaśnieniu tych okoliczności, na których oparto w odwołaniu
zarzuty.
Zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie,
albowiem
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, w tym Opis Przedmiotu
Zamówienia nie wiąże zgodności treści oferty złożonej w tym postępowaniu oraz skutku jej
ważności z niespełnieniem wymagań określonych w art. 90 ust. 3 i art. 90 ust. 4 ustawy o
wyrobach medycznych. Ponadto p
odnoszony zarzut oparty został przede wszystkim na
wątpliwościach Odwołującego. Jak podał w odwołaniu wykonawca te wątpliwości budzi
wybór najkorzystniejszej oferty dokonany w kontekście spełniania przez wykonawcę Althea
warunków realizacji zamówienia wynikających wprost z przepisów ustawy o wyrobach
medycznych
, które jednocześnie (jak podał sam Odwołujący) nie zostały wprost ujęte w
postanowieniach
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co może istotnie zakłócić
przebieg same
go postępowania oraz doprowadzić do naruszenia fundamentalnych zasad
ustawy -
Prawo zamówień publicznych: zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania,
zarówno na etapie wszczęcie takiego postępowania, jak i na etapie wyboru oferty
najkorzystniejszej
lub uznania, która oferta podlega odrzuceniu. Odwołujący podał, że w jego
ocenie oferta w
ykonawcy Althea nie spełnia wymagań wynikających z treści przepisów tejże
ustawy, w tym w szczególności powoływanie się przez Althea na francuskiego
podwykonawcę budzi wątpliwości odnośnie spełniania przez tego wykonawcę warunków
wynikających z treści:
art. 90 ust. 3 ustawy -
z uwagi na to, że Althea nie wskazuje w swoich wyjaśnieniach, ani
w treści oferty że posiada części i materiały zgodne ze wskazaniami wytwórcy;
art. 90 ust. 4 -
z uwagi na to, że ani wykonawca Althea ani jego podwykonawca nie są
podmiotami wskazanymi na liście podmiotów upoważnionych do wykonywania
niezbędnych autoryzacji; oraz
art. 90 ust. 6-
8 ustawy pod kątem możliwości sporządzenia przez francuskich inżynierów
dokumentacji serwisowej w języku polskim niezbędnej również do ewentualnych kontroli.
Izba zwraca uwagę, że w wyjaśnieniach z dnia 5 grudnia 2017 r. wykonawca Althea
jednoznacznie wskazał na magazyn części zlokalizowany w Mikołowie. W tym postępowaniu
nie było wymagane, aby podwykonawca był podmiotem wskazanym na liście podmiotów
upoważnionych do wykonywania niezbędnych autoryzacji. Także kwestie związane z
możliwością sporządzenia przez francuskich inżynierów dokumentacji serwisowej w języku
polskim niezbędnej również do ewentualnych kontroli oparte zostały na hipotezie
nieznajomości języka polskiego przez personel, pomijając chociażby fakt, że miejscem, w
którym ma przebywać inżynier przewidziany do wykonywania usługi jest Poznań, a nie
siedziba podwykonawcy we Francji.
Pozostałe zarzuty, związane z przesłankami z art. 89 ust.1 pkt 2, 3 i 4 ustawy Pzp, a
które dotyczą w istocie ceny oferowanej przez wykonawcę Althea, oparte przede wszystkim
na argumentacji
, że cena ta jest rażąco niska albowiem nie obejmuje wykonywania spornej
M
odyfikacji określonej w OPZ - także nie zasługują na uwzględnienie.
W wyjaśnieniach z dnia 5 grudnia 2017 r. wykonawca Althea Polska Sp. z o.o. – w
zakresie wymaganym wezwaniem Zamawiającego - wskazał, że dysponuje niezbędnym
zasobem części oraz dokładnie wyliczył koszt wykonania zamówienia i wyjaśnił przyjęte do
tego podstawy
. Odwołujący kwestionując m.in. koszt dojazdu pominął okoliczność, że
miejscem,
jak już wyżej wskazano, w którym będzie przebywał inżynier przewidziany do
wykonywania usługi jest Poznań, a nie siedziba podwykonawcy we Francji. Wykonawca
Althea Polska Sp. z o.o.
nie negował w ofercie, że przewidziany do wykonywania usługi
inżynier będzie wykonywał Modyfikację, podobnie jak i nie negował wykonywania napraw w
wymaganym OPZ zakresie. O
koliczność braku złożenia w ofercie odrębnego – nie
wymaganego specyfikacją - oświadczenia, co do każdej pojedynczej czynności inżyniera –
jak to uczynił Odwołujący dla Modyfikacji - nie może być podstawą wniosku o ich
niewykonywaniu i nieobjęciu ofertą. Izba także zgodziła się z Zamawiającym i
Przystępującym, że specyfikacja nie wymagała osobnej wyceny, przykładowo dla
Modyfikacji. Izba o
dnośnie Modyfikacji zwraca uwagę, że Zamawiający zdefiniował
modyfikacje na potrzeby SIWZ
wiążąc powyższe z decyzjami producenta, a mianowicie:
„Modyfikacje — przeprowadzenie środków zapobiegawczych w celu zwiększenia
bezpieczeństwa pracy urządzenia, wykonanie zalecanych przez producenta aktualizacji
software'u systemowego i aplikacyjnego, wykonanie zalecanych przez producenta
modyfikacji urządzenia.” Opisując z kolei w specyfikacji sposób obliczenia ceny Zamawiający
wymagał, aby ceną jednostkową netto była cena zaoferowana przez wykonawcę za 1
miesiąc realizacji usługi, Zakresem usługi objęte jest m. in. dokonywanie Modyfikacji
opisanych w OPZ.
Zamawiający wymagał podania w sposób zbiorczy wyceny usługi za
jeden miesiąc jej realizacji (a zgodnie z OPZ na usługę składa się kilka czynności, w tym m.
in. modyfikacje), a zatem
nie można na tym etapie dopatrywać się błędu w braku
uszczegółowienia składników cenowych przez wykonawcę. Takiego uszczegółowienia nie
zawiera również oferta Odwołującego. Oferta wykonawcy Althea nie zawiera żadnego
wyłączenia z którego wynikałoby, że wykonawca ten nie wykona całości przedmiotu
zamówienia, w tym wymaganych opisem przedmiotu zamówienia Modyfikacji. Odwołujący –
także w toku rozprawy - w żaden sposób nie udowodnił, ani nawet nie uprawdopodobnił, że
oferta Przys
tępującego nie obejmuje swym zakresem całego przedmiotu zamówienia.
Przedłożona przez niego kalkulacja jako dowód w sprawie obejmowała kalkulację dla
średniej liczby godzin, jaką przyjął także Przystępujący, powołując się na wymagania
producenta z Instrukc
ji urządzenia. Izba dodatkowo zauważa, że również Zamawiający w
treści wezwania do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny nie wymagał
szczegółowego opisu wyceny poszczególnych składników przedmiotu zamówienia, w tym
modyfikacji.
Zarzut nieprawidłowego opracowania SIWZ, z uwagi na pozostawienie wykonawcom
dowolności w kontekście harmonogramu świadczenia usług serwisowych, jest zarzutem do
treści specyfikacji i tym samym jest zarzutem spóźnionym. Izba zwraca jednocześnie uwagę,
że twierdzenia Przystępującego co do zakresu przeglądów i ich liczby (4 przeglądy w roku)
przewiduje dokumentacja serwisowa urządzenia, którego użytkownikiem jest Zamawiający, a
które będzie serwisowane przez wykonawcę. Ponadto zgodnie ze wzorem umowy, to
wyko
nawca będzie zobowiązany do opracowania takiego harmonogramu. Kwestia nie
załączenia do wyjaśnień cennika, wobec przedłożenia kalkulacji w wyjaśnieniach z
zastosowaniem cen jednostkowych czyni tę okoliczność jako nieistotny brak wynikający
niewątpliwie z omyłki wykonawcy. Izba dodatkowo zauważa, że pozostałe koszty zakładane
hipotetycznie przez Odwołującego – tłumacza, zakwaterowania, czy godzin nadliczbowych
inżynierów – do poniesienia przez wykonawcę Althea, a nie ujęte w kalkulacji – zostały
wyjaśnione przez Przystępującego. Tak jak podał, nie zostały one uwzględnione w cenie
oferty Przystępującego, z powodu braku konieczności ich ponoszenia. Inżynierowie
(zarówno Polacy jak i Francuzi), którzy będą świadczyć usługi w związku z realizacją
przedmiotowej umowy po
sługują się językiem angielskim. Równocześnie wskazał, że w
trakcie przeglądów, napraw i innych czynności, w trakcie realizacji usługi, w których będą
uczestniczyć inżynierowie francuscy, zawsze będzie obecny albo inżynier albo technik
będący Polakiem. Wszystkie niezbędne wpisy w dokumentacji będą dokonywane w języku
polskim.
Tak więc, koszty tłumacza nie będą przez Przystępującego ponoszone i dlatego nie
zostały uwzględnione ani w cenie oferty, ani w wyjaśnieniach. W zakresie kosztów
zakwaterowania i
wyżywienia zostały one uwzględnione w kosztach pośrednich ceny oferty.
Natomiast co do ewentualnych nadgodzin wskazał, że wszystkie czynności wykonywane
przez pracowników Przystępującego i jego podwykonawcę spełniają wymagania
przewidziane prawem, w tym p
rawem pracy znajdującym zastosowanie do danego stosunku
zatrudnienia, a
każdy pracownik ma zagwarantowany odpowiedni wypoczynek zgodnie z
przepisami
i tym samym kalkulacja nie musiała uwzględniać kosztów dodatkowych za
nadgodziny.
W podanych okolicznościach wskazywana przesłanka z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jako podstawa odrzucenia oferty wykonawcy Althea
także nie mogła zostać
uznana za zasadną, albowiem Odwołujący nie uprawdopodobnił, że wykonawca Althea
zaoferował cenę dumpingową dopuszczając się czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na
nie uwzględnienie w cenie oferty kosztów związanych z objętą usługą Modyfikacją.
Odnośnie zarzutów związanych z zaniechaniem wykluczenia Wykonawcy Althea z
przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 i
2 Pzp Izba zgodziła się z Przystępującym, że ust. 2 nie ma w niniejszej sprawie
zastosowania, albowiem warunki opisane w tym przepisie,
dotyczą możliwości zastrzeżenia
ubiegania się o zamówienie wyłącznie zakładów pracy chronionej i innych wskazanych tam
podmiotów. Takie warunki nie wynikają z SIWZ.
Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 oraz w zw. z
art. 25 a ust. 5 pkt 1 Pzp -
Izba zwraca uwagę, że wykonawca Alhea w wyniku wezwania
Zamawiającego z dnia 6 grudnia 2017 r., w tym samym dniu uzupełnił brakujące
oświadczenie JEDZ. Zakres procentowy przedmiotu zamówienia, który Althea Polska sp. z
o.o. zamierza podzlecić do wykonania spółce z grupy Althea tj. Althea France SAS. został
wskazany w oświadczeniu JEDZ dla tego podwykonawcy w Części IV, sekcji C. w pkt 10.
Zakres ten wynosi 40%.
Wykonawca Althea także w trakcie rozprawy wyjaśnił różnice w
nazwach dla
podmiotu, mogące budzić wątpliwości i potwierdził, że podmiotem na zasoby
którego powoływał się w toku postępowania, dla którego złożył dokumenty podmiotowe i
który będzie podwykonawcą Althea Polska sp. z o.o. jest spółka francuska Althea France
SAS.
Spółka ta poprzednio nosiła nazwę SIGIL SAS. Na dowód tego przedłożył m.in.
uchwałę wspólników zmieniającej nazwę z SIGIL SAS na Althea France SAS oraz
ogłoszenie publiczne zamieszczone we francuskim dzienniku ogłoszeń urzędowych "La
Semaine” nr 46 z dnia 14 listopada 2017r. Dodatkowo, odnosząc się do kwestii wymienienia
w referencjach z dnia 9 listopada 2017 r. wystawionych przez Necker Enfants Malades
Szpital Uniwersytecki a dotyczących usług serwisowania rezonansu magnetycznego GE
D
iscovery MR450 1.5T IRM jako nazwy podmiotu realizującego usługi SIGIL MESA, wskazał
na następujące kwestie; Nazwa SIGIL MESA jest nazwą marketingową, którą posługuje się
spółka SIGIL SAS (obecnie Althea France SAS). Grupa MESA jest częścią większej grupy,
tj. ALTHEA. MESA była pierwszym nieautoryzowanym rozpoznawalnym na rynku
europejskich usług związanych z serwisowaniem urządzeń medycznych podmiotem, dlatego
po utworzeniu SIGIL SAS w celu zwiększenia rozpoznawalności wizerunkowej posługiwała
się zbiorczą nazwą marketingową SIGIL MESA. Na potwierdzenie przedłożył wydruk ze
strony internetowej SIGIL SAS wraz z tłumaczeniem na język polski. Z wydruku i tłumaczenia
wynika bezsprzecznie logo SIGIL i MESA oraz, że SIGIL dołącza do Europejskiej Grupy
MESA. Przed
łożył także oświadczenie Althea France SAS dotyczące udostępnienia przez
ten podmiot na rzecz Althea Polska sp. z o.o. zasobów wiedzy i doświadczenia oraz ogólne
zobowiązanie zawarte pomiędzy tymi spółkami a dotyczące współpracy we wszelkich
kontraktach zw
iązanych z obsługą urządzeń analogicznych do tego, którego serwis jest
przedmiotem zamówienia.
Powyższe okoliczności Izba uwzględniała z urzędu, do czego była zobowiązana
zgodnie z regułą wynikającą z art. 191 ust.1 ustawy Pzp w myśl której rozstrzygając o
zarzutach musi Izba mieć na uwadze stan rzeczy ustalony na podstawie dowodów w toku
postępowania odwoławczego. Izba w tym miejscu stwierdza, że pominęła dowód
przedkładany przez odwołującego, albowiem powołany przez niego wydruk ze strony
internetowej
w języku angielskim został przedłożony bez jego tłumaczenia, co jest
wymagane § 19 ust.3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22.03.2010 r. w
sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014, poz. 964 ze
zm.). Tym samym zar
zut dotyczący braku wykazania przez Wykonawcę Alhea spełniania
warunków udziału w postępowaniu w związku z art. 22 ust. 1 oraz art. 25aust.5 pkt 1 ustawy
P
zp nie potwierdził się.
Podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 138r ustawy Pzp podlegał oddaleniu
ze względów formalnych, albowiem ten przepis dotyczy postępowań, w których przedmiotem
zamówienia są usługi społeczne i inne szczególne usługi. Przedmiot zamówienia w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego nie jest taką usługą.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10
w zw. z § 3 pkt 1 lit. a) oraz pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko
ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 ze zm.).
…….………………………
1. Oddala odw
ołanie;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - GE Medical Systems
Polska Sp. z o. o.
, ul. Wołoska 9, 02-583 Warszawa i zalicza:
2.1.
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego - GE Medical Systems Polska Sp. z o. o., ul. Wołoska 9,
02-583 Warszawa
na rzecz zamawiającego - Samodzielny Publiczny Szpital
Kliniczny Nr 1 PUM w Szczecinie, ul. Unii Lubelskiej 1, 71-252 Szczecin
kwotę 4479
zł 91 gr (słownie: cztery tysiące czterysta siedemdziesiąt dziewięć złotych,
dziewięćdziesiąt jeden groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.598, 98
zł i jego kosztów dojazdu na rozprawę w kwocie 880,93 zł.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Szczecinie.
………………………………………..
Sygn. akt: KIO 11/18
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie [Odwołujący] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
[OS/ZP/67/17
], prowadzonym przez Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Szpital
Kliniczny nr 1 PUM
z siedzibą w Szczecinie, którego przedmiotem jest „usługa stałej obsługi
serwisowej oraz bieżących napraw rezonansu magnetycznego GE Discovery MR450 1,5T”.
Zdaniem Odwołującego dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Althea
Polska sp. z o.o. (wykonawca Althea) narusz
ył przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Pr
awo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r. poz.1579), (ustawa Pzp), albowiem:
1. oferta wykonawca Althea podlega odrzuceniu na podstawie:
(1) art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp albowiem jest niezgodna z przepisami ustawy z dnia 20
maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz.U.2017.211 ze zm.
) („Ustawa o wyrobach
medycznych”);
(2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, albowiem
jej cena nie obejmuje modyfikacji określonych w Opisie
przedmiotu zamówienia;
(3) art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp,
jako zawierająca cenę rażąco niską w
stosunku do przedmiotu zamówienia w okolicznościach, w których treść oferty Wykonawcy
jak również wyjaśnienia Althea z dnia 5 grudnia 2017 r. potwierdzają, że cena zaoferowana
przez Althea nie uwzględnia wszystkich elementów świadczonej usługi tj. nie uwzględnia
kosztów dokonania modyfikacji i wyjaśnienia potwierdzają, że zaoferowana cena jest rażąco
niska;
(4) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, albowiem
z wyjaśnień złożonych przez wykonawcę
Althea wynika, że nie uwzględnił on żadnych kosztów związanych z modyfikacją systemu,
przez co zaoferował cenę dumpingową dopuszczając się czynu nieuczciwej konkurencji.
2. wykonawca Althea podlega wykluczeniu z p
ostępowania na podstawie:
(1) art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 i 2 Pzp
z uwagi na to, że wskazując w
JEDZ oraz w treści oferty, że Althea będzie posługiwała się podwykonawcą, na którego
zasoby się powołuje nie wskazała ona w jakim zakresie oraz nie udowodniła
Zamawiającemu, że realizując zamówienie będzie dysponowała niezbędnymi zasobami tych
podmiotów na potrzeby realizacji zamówienia, przeciwnie w wyjaśnieniach z dnia 5
grudnia 2017 r. wskazała, że czynności dokonywane przez SIGIL - SAS France będą
dokonywane niejako dodatkowo, co przeczy treści SIWZ;
(2) art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp w zw. z art. 25 a ust. 5 pkt 1 Pzp
z uwagi na to, że
podwykonawca SIGIL -
SAS France nie złożył w postępowaniu JEDZ mimo obowiązku
wynikającego z treści art. 25 a ust. 5 pkt 1 Pzp oraz pkt. 4 ppkt 3 i 4 SIWZ. Dodatkowo
oświadczenie Althea co do braku przynależności do grupy kapitałowej budzi wątpliwości w
kontekście Referencji wystawionych przez Necker Enfant Malades Szpital Uniwersytecki z
dnia 9 listopad
a 2017 r. dołączonych do wyjaśnień Althea z dnia 5 grudnia 2017 r., w którym
wskazano, że rezonans magnetyczny GE Discoverty MR450 1.5T IRM jest prawidłowo
utrzymywany przez firmę SIGIL MESA, spółkę grupy Althea.
Odwołujący wskazał ponadto na naruszenie art. 138 r Pzp jako podstawy odrzucenia
oferty wykonawcy Althea lub wykluczenia tego wykonawcy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (1)
U
nieważnienia czynności wyboru Althea jako najkorzystniejszej w postępowaniu; (2)
U
nieważnienia umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia wadliwego postępowania
przetargowego, jeżeli umowa została już zawarta (Zamawiający poinformował, że umowa
zostanie zawarta nieprawidłowo w dniu 2 stycznia 2017 r.); (3) Odrzucenia oferty Althea jako:
a) niezgodnej z SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 SIWZ; b)
zawierającej rażąco niską
cenę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 SIWZ; c) stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
SIWZ; d)
zawierającą rażąco niską cenę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 SIWZ; (4)
wykluczenia wykonawcy Althea na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 p.z.p. w zw. z art. 22 ust.
1 i 2 Pzp; (5)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert i uwzględnienie przy powtórnym
badaniu ocenie ofert oferty Odwołującej jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Podał, że Odwołujący jest podmiotem zdolnym do wykonania przedmiotowego
zamówienia, który złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę. W wyniku działań
Zamawiającego, Odwołujący (…) może ponieść realną szkodę materialną jak i wizerunkową.
Z jednej strony nie uzyska bowiem przedmiotowego zamówienia, a uzyska je podmiot,
którego oferta zgodnie ze wskazanymi w niniejszym odwołaniu argumentami winna zostać
odrzucona, z drugiej zaś strony wykonawca, którego oferta została wybrana nie gwarantuje
należytego świadczenia usługi serwisowej w odniesieniu do urządzeń wyprodukowanych
przez Odwołującego. Może to rodzić po stronie Odwołującego poważne straty wizerunkowe.
Uwzględnienie odwołania pozwoli Odwołującej na uzyskanie zamówienia, a zatem posiada
ona interes w uzyskaniu zamówienia”.
W uzasadnieniu
odwołania podniósł, że Zamawiający zwrócił się m.in. na wniosek
Odwołującego do Althea o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wykonawca
Althea złożył przedmiotowe wyjaśnienia, które Zamawiający uznał za wystarczające i w dniu
22 grudnia 2017 r. dokonał wyboru oferty w/w Wykonawcy jako najkorzystniejszej. Dalej
odnośnie zarzutów wskazał na następujące okoliczności:
Ad.1 Oferta jest niezgodna z przepisami ustawy o wyrobach medycznych
Zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych (Dz.U.2017.211) Zamawiający musi zapewnić
właściwy poziom serwisu urządzeń medycznych w celu zapewnienia bezpieczeństwa
pacjenta or
az jakości usług. Zgodnie z poglądem doktryny prawidłowa interpretacja zapisów
oraz zasad wynikających z przepisów ustawy o wyrobach medycznych ma bardzo istotne
znaczenie dla prawidłowego przygotowania i przeprowadzenia większości postępowań
realizowanych
przez placówki medyczne w zakresie zarówno dostaw sprzętu medycznego,
jak i zamówień dotyczących napraw, przeglądu oraz serwisu aparatury medycznej. Jak
pokazuje dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, pominięcie regulacji
ustawy o wyrobach
medycznych w zapisach specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(SIWZ) może istotnie zakłócić przebieg samego postępowania oraz doprowadzić do
naruszenia fundamentalnych zasad ustawy -
Prawo zamówień publicznych - zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania, zarówno na etapie wszczęcie takiego
postępowania, jak i na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej lub uznania, która oferta
podlega odrzuceniu. (Znaczenie ustawy o wyrobach medycznych dla postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego w placówkach służby zdrowia. (Znaczenie ustawy o
wyrobach medycznych dla postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w placówkach
służby zdrowia, Analiza, Lex).
Wybór najkorzystniejszej oferty dokonany przez Zamawiającego budzi wątpliwości w
kontekście spełniania przez Wykonawcę warunków realizacji zamówienia wynikających
wprost z przepisów ustawy o wyrobach medycznych). W ocenie Odwołującego oferta
Wykonawcy Althea nie spełnia wymagań wynikających z treści przepisów tejże ustawy, w
tym w szczególności powoływanie się przez Althea na francuskiego podwykonawcę budzi
wątpliwości odnośnie do spełniania przez Wykonawcę warunków wynikających z treści: art.
90 ust. 3 ustawy -
z uwagi na to, że Althea nie wskazuje w swoich wyjaśnieniach ani w treści
oferty iż posiada części i materiały zgodne ze wskazaniami wytwórcy, art. 90 ust. 4 - z uwagi
na to, że ani Wykonawca Althea ani jego podwykonawca nie są podmiotami wskazanymi na
liście podmiotów upoważnionych do wykonywania niezbędnych autoryzacji, art. 90 ust. 6-8
ustawy pod kątem możliwości sporządzenia przez francuskich inżynierów dokumentacji
serwisowej w języku polskim niezbędnej również do ewentualnych kontroli.
Ad. 2, 3 i 4. Oferta jest niezgodna
z SIWZ lub zawiera rażąco niską cenę.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 4ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przy badaniu oferty, której cena
wydaje się rażąco niska Zamawiający ma obowiązek wziąć pod uwagę m.in. koszty pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz.847,).
Oferta wybrana przez Zamawiającego w obydwu częściach zamówienia nie gwarantuje
należytej realizacji zamówienia. Zgodnie z rozdziałem II zawartym w SIWZ: Opis przedmiotu
zamówienia, w cenie oferty należało uwzględnić usługę serwisową wyposażenia
wchodzącego w skład ukompletowania RM. Cena oferty winna obejmować zakres takich
czynności jak: Przeglądy okresowe; Kontrolę jakości; Zdalną diagnostykę; Naprawy;
Modyfikacje;
Części zamienne i komponenty specjalne. Według wiedzy Odwołującego oraz
uwzględniając treść oferty wykonawcy Althea oferta ta nie odpowiada w pełni przedmiotowi
zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia realizacji go w całości, gdyż nie uwzględnia
wszystkich czynności serwisowych (w tym przeprowadzenia modyfikacji) w trakcie stałej
obsługi serwisowej oraz bieżących napraw rezonansu magnetycznego GE Discovery MR
450 1,5T.
Ponadto, brak przygotowania rzetelnej oferty cenowej, która nie zawiera
wszystkich elementów koniecznych do realizacji przedmiotu zamówienia może świadczyć o
konieczności poniesienia kosztów przez Zamawiającego w późniejszym terminie. Zgodnie z
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający powinien przestrzegać zasad uczciwej konkurencji,
natomiast wybór wykonawcy, który nie uwzględnia wszystkich kosztów rażąco narusza
przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Istnieje więc istotna wątpliwość co do tego,
czy firma Althea Polska Sp. z o.o. uwzględniła w swojej ofercie wszystkie modyfikacje
zalecane przez producenta i wymagane przez Wykonawcę a opisane w Opisie przedmiotu
zamówienia jako: Modyfikacje - przeprowadzenie środków zapobiegawczych w celu
zwiększenia bezpieczeństwa pracy urządzenia, wykonanie zalecanych przez producenta
aktualizacji software’u systemowego i aplikacyjnego, wykonanie zalecanych przez
producenta modyfikacji urządzenia. Oświadczenie przedstawione w ofercie przetargowej GE
Medical Systems Sp. z o.o. wskazuje na wspomniane wyżej „Modyfikacje” zalecane przez
producenta, których oferta Althea Polska nie zawiera. Stwierdził, że również ustawa o
wyrobach medycznych w art. 2 ust. 46 posługuje się pojęciem modyfikacji definiując pojęcie
„zewnętrznych działań dotyczących bezpieczeństwa" i rozumie pod tym pojęciem działania
podjęte w celu minimalizacji, związanego z wyrobem wprowadzonym do obrotu, ryzyka
śmierci lub poważnego pogorszenia stanu zdrowia, obejmujące zwrot wyrobu dostawcy,
modyfikowanie, wymianę lub niszczenie wyrobu, wykonywaną przez nabywcę modernizację
wprowadzającą określoną modyfikację lub zmianę konstrukcji, zalecenie dotyczące używania
wyrobu. Jest to więc niezwykle istotny element czynności serwisowych i nie można w ocenie
Odwołującego uznać, że jest to czynność na tyle nieistotna, że może być pominięta lub
uwzględniona w innych elementach oferty Wykonawcy. Tego typu działanie Wykonawcy
istotnie doprowadziło do zaniżenia ceny kosztów składających się na wycenę oferty i
doprowadziło Althea do zaoferowania ceny rażąco niskiej.
Z
daniem Odwołującego istotne w niniejszym postępowaniu jest również to, że
Zamawiający nieprawidłowo opracował SIWZ, dozwalając na pewną dowolność
wykonawców w kontekście zakładanego harmonogramu czynności. Dość istotnym
problemem występującym na gruncie omawianych zamówień jest nieuwzględnianie w opisie
przedmiotu zamówienia harmonogramu, wg którego mają być dokonywane przeglądy
aparatury medycznej. Z punktu widzenia art. 29 ust 1 Pzp,
który zobowiązuje do opisania
przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, to dość istotne uchybienie, bowiem utrudnia
ono wykonawcom rzetelną wycenę oferty, jak również przygotowanie zaplecza logistycznego
przy późniejszej realizacji umowy. Absolutnie niedopuszczalne jest takie wykreowanie opisu
przedmiotu zamówienia, z którego nie będzie jasno wynikało, w jakich odstępach czasu mają
być świadczone poszczególne elementy zamawianej usługi. Zamawiający nie powinien
również w tym zakresie posiłkować się argumentami sugerującymi, że to wykonawcy mają
wiedzieć, w jakim czasie należy przeprowadzić przegląd. Niniejsze stanowi zatem
nawiązanie do wypracowanej przez lata w doktrynie zasady, że zamawiający nie mogą
przerzucać na wykonawców obowiązku doprecyzowania, czy dookreślenia opisu przedmiotu
zamówienia. Warto również podkreślić, że „nakaz kompletnego i szczegółowego opisania
przedmiotu zamówienia wyklucza dopuszczalność zastrzeżenia na rzecz zamawiającego
swobody dokonywania zmian w realizacji zamówienia. Dotyczy to również sytuacji, gdy
zamawiający nie ma możliwości przewidzenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia
wielkości potrzeb, bowiem realizacja przedmiotu zamówienia będzie wynikać z kształtowania
się bieżących potrzeb podczas realizacji umowy” (por. R. Jędrzejewski, Przygotowanie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, PARP, Warszawa 2011, s. 20). O ile
przyznać można, że wobec braku sprecyzowania częstotliwości świadczenia określonych
usług przez Zamawiającego tj. częstotliwości serwisu wykonawca mógł dokonać pewnych
założeń, to jednak nie mógł nie wycenić określonych elementów usługi, w tym istotnych
modyfikacji. Podni
ósł, że w wyjaśnieniach Wykonawca wskazał jedynie swoją cenę usługi
(cenę jednostkową) oraz koszty dojazdu inżynierów z Francji. Nie wskazał natomiast
kosztów ich zakwaterowania i wyżywienia. Z treści wyjaśnień nie wynika również czy
Wykonawca uwzględnił to, że czas niezbędny na wykonanie naprawy wraz z czasem
przelotu tam i z powrotem, może oznaczać przekroczenie przepisów dotyczących czasu
pracy pracownika i wymagać wypłaty wynagrodzenia za nadgodziny. Jego zdaniem złożone
przez Wykonawcę Althea wyjaśnienia nie wyczerpują treści art. 90 Pzp i również z tej
przyczyny nie można ich uznać za udzielone. Przede wszystkim w wyjaśnieniach Althea: 1.
Odwołuje się do rzekomego cennika usług dostępnego na stronie internetowej Althea
Polska, którego na stronie ogólnej Althea nie ma; 2. Wskazuje iż cennik usług został
załączony do wyjaśnień, lecz nie ma go w załącznikach do wyjaśnień ani w wykazie
załączników do wyjaśnień; 3. Posługuje się stwierdzeniami oczywistymi, w żaden sposób ich
nie precyzując, na przykład: iż wynagrodzenie inżynierów w Polsce i we Francji jest wyższe
od
minimalnego wynagrodzenia za pracę (ale wydaje się go już uśredniać i stawiać na tym
samym poziomie wynagrodzenie w Polsce i we Francji, co może budzić wątpliwości).
Stwierdzenie takie było na pewno Zamawiającemu wiadome na podstawie doświadczenia
życiowego, ale nie można uznać aby Zamawiający powziął informację dotyczącą konkretnej
wysokości kosztów pracy Wykonawcy i jego podwykonawcy. Podobnie stwierdza odnośnie
kosztów sprzętu i maszyn. Żadne z tych stwierdzeń nie stanowi wypełnienia przesłanek o
których mowa w art. 90 Pzp, przeciwnie wskazuje na przykład, że koszty pracy są wyższe
niż minimalne. Uwzględniając takie wyjaśnienia, które nie wyjaśniły niczego, Zamawiający
rażąco naruszył zasadę konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Ad. 5 i 6.
Przesłanki wykluczenia Wykonawcy
Celem spełnienia warunków udziału w postępowaniu Wykonawca firma Althea wskazała jako
podwykonawcę francuską firmę SIGIL SAS i jednocześnie w późniejszych wyjaśnieniach
posłużyła się referencjami tej firmy z Paryża, Francja. Z treści oferty Wykonawcy jak również
z treści jego wyjaśnień należy wysnuć wniosek, że to na zdolności technicznej i zawodowej
w/w podmiotu firma Althea Polska będzie opierała się przy wykonywaniu zamówienia.
Podwykonawstwo oraz referencje miałyby wskazywać na spełnienie jednego z warunków
udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego powyższe oznacza, że do każdego
wezwania serwisowego, przeglądów i awarii, z zachowaniem umownych czasów reakcji, na
miejscu ma się stawić przedstawiciel podwykonawcy Sigil SAS, ponieważ lider firma Althea
nie posiada wiedzy ani kompet
encji w zakresie przedmiotowego postępowania. W
przeciwnym razie posłużył by się referencjami wystawionymi na terenie Polski. Powyższe
oznacza, że w razie gdyby okazało się, że czynności związane z przedmiotem zamówienia
wykonuje inny podmiot niż Sigil SAS, to tenże byłby w istocie rzeczy jedynie „dawcą
referencji”, a takiemu działaniu miała przecież przeciwdziałać ostatnia nowelizacja ustawy
Prawo zamówień publicznych. Wskazał, że wykonywanie tychże czynności przez inżynierów
z firmy francuskiej potwierdza
argument wskazany powyżej, że oferta wykonawcy Althea nie
zawiera wszystkich istotnych elementów wyceny takich jak konieczność wkalkulowania w
cenę oferty kosztów tłumacza niezbędnego do prawidłowego wypełnienia karty pracy oraz
innych dokumentów serwisowych urządzenia. Należy mieć bowiem na uwadze, że zgodnie z
treścią art. 90 ust 6 - 8 ustawy o wyrobach medycznych Zamawiający jest obowiązany
posiadać dokumentację wykonanych instalacji, napraw, konserwacji, działań serwisowych,
aktualizacji oprogramowani
a, przeglądów, regulacji, kalibracji, wzorcowań, sprawdzeń i
kontroli bezpieczeństwa wyrobu, który wykorzystuje do udzielenia świadczeń zdrowotnych,
zawierającą w szczególności daty, wykonania tych czynności, dane podmiotu, który wykonał
te czynności, opis, wyniki i uwagi jego dotyczące. Nadto taka dokumentacja winna być
przechowywana nie krócej niż przez okres 5 lat od dnia zaprzestania użytkowania wyrobu do
udzielania świadczeń zdrowotnych. Zgodnie z treścią art. 71 ust. 2 dokumentacja wyrobu
medycznego,
takiego jak przedmiot zamówienia, w toku ewentualnej kontroli, powinna być
przedłożona w języku polskim lub angielskim, a na żądanie kontrolującego przetłumaczona
na język polski. Powyższe oznacza, że niezbędnym kosztem zamówienia po stronie Althea i
jej p
odwykonawcy jest koszt tłumacza. W przeciwnym razie koszt dokonania tłumaczenia
zostanie przerzucony na Zamawiającego i stanowić będzie naruszenie cytowanych wyżej
przepisów ustawy o wyrobach medycznych. Dodatkowo stwierdził, że podwykonawca firma
Sigil SA
S nie wykazała w sposób jednoznaczny spełnienia warunku z pkt. 6 ppkt. 3 SIWZ: Za
usługi potwierdzające spełnianie przez Wykonawcę warunku posiadania zdolności
technicznej lub zawodowej, Zamawiający uzna usługi stałej obsługi serwisowej oraz
bieżących napraw rezonansu magnetycznego GE Discovery MR450 1,5T świadczone na
podstawie umowy zawartej na okres min. 12 miesięcy. W wyjaśnieniach stwierdza się
bowiem, że to Sigil MESA świadczy usługi w szpitalu w Paryżu dopiero od 1 stycznia 2016 r.
a nie Sigil SAS. K
onkludując „zasady udzielania zamówień publicznych - zasada uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, podporządkowane są przede wszystkim
celom ustawy Pzp, mianowicie mają zapewnić efektywne i gospodarne dysponowanie
środkami publicznymi oraz zapewnienie dostępu do zamówień wszystkim podmiotom
zdolnym do ich wykonania. Zasady te w sposób ustawowy niejako ograniczają się
wzajemnie, tj. z jednej strony zamawiający tak winien ukształtować zapisy warunków udziału
w postępowaniu, oraz opis przedmiotu zamówienia, aby w sposób nieuzasadniony nie
ograniczać dostępu do ubiegania się o zamówienie publiczne. Z drugiej jednak strony winien
kierować się zasadą optymalnego wydatkowania środków publicznych. Sprawia to, iż
zamawiający, aby nie wpaść w pułapkę możliwego udzielenia zamówienia podmiotowi
niezdolnemu do należytej realizacji zamówienia musi tak rozeznać rynek potencjalnych
wykonawców aby «dedykować» zamówienie podmiotom w pełni profesjonalnym (...)” (wyrok
KIO 521/13).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie wskazując w
szczególności, że nie jest prawdą jakoby wymagania wynikające z ustawy o wyrobach
medycznych były pominięte w SIWZ. Podkreślił, że ustawa ta jest przepisem prawa
powszechnie obowiązującego o bezwzględnym charakterze stąd złożenie deklaracji
prawidłowego wykonania zamówienia jest różnoznaczne z uwzględnieniem wszystkich
wynikających dla danego przypadku wymagań tej ustawy bez konieczności przywoływania
jej poszczególnych przepisów, tak jak nie trzeba przywoływać np, przepisów ustawy o
działalności leczniczej w przypadku szpitala, aby miały one zastosowanie do jego działania.
Odnosząc się do wskazanego w odwołaniu art. 90 ustawy o wyrobach medycznych
stwierdził, że zawarte w nim regulacje nie służą budowaniu monopolu dla dostawcy
urządzenia. W szczególności wykazy z art. 90 ust. 3 i ust. 4 nie mają charakteru
zamkniętego, a czynności przewidziane w art. 90 ust. 6 nie są dedykowane wyłącznie dla
podmiotu wskazanego przez do
stawcę urządzenia. W wyjaśnieniach z dnia 05 grudnia 2017
r. Wykonawca Al
thea Polska Sp. z o.o wskazał, że dysponuje niezbędnym zasobem części
oraz
dokładnie wyliczył koszt wykonania zamówienia i wyjaśnił przyjęte do tego podstawy.
Odwołujący kwestionując mi.n. koszt dojazdu zapewne przeoczył okoliczność, że miejscem,
w którym przebywa inżynier przewidziany do wykonywania usługi jest Poznań, a nie
siedziba podwykonawcy we Francji. Wykonawca Althea Polska Sp. z o.o.
nie zanegował
tego, że przewidziany do wykonywania usługi inżynier nie będzie wykonywał modyfikacji,
podobnie jak i nie zanegował tego, że w ogóle będzie wykonywał naprawy Z okoliczności
„niewykwotowania” każdej pojedynczej czynności inżyniera nie można wywodzić wniosku o
jej niewykonywaniu i ni
eobjęciu ofertą.
Stwierdził ponadto, że domagając się wykluczenia wykonawcy Althea Polska Sp. z
o.o.
Odwołujący wskazał na rzekomą nierealność posłużenia się potencjałami
podwykonawcy SIGIL SAS ponowne błędnie koncentrując się na koncepcji realizacji usługi z
terytorium Francji i to przy wykorzystaniu inżyniera bez znajomości jeżyka polskiego. Jak już
wyżej wskazano w wyjaśnieniach z dnia 05 grudnia 2017 r. wykonawca Althea Polska Sp. z
o.o. zlokalizował realizację usługi poprzez jednostki znajdujące się na terenie Polski tj. w
Poznaniu inżynier, w Mikołowie magazyn. Nie można dostrzegać przeszkód w tym, aby
podwykonawca SIGIL SAS posiadał inżyniera w Polsce władającego językiem polskim.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Althea Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie [Przystępujący lub wykonawca Althea]
wnosząc także o oddalenie odwołania w całości.
Rozpoznając odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Izba w pierwszej kolejności stwierdza, że przedmiotem rozpoznania przez Izbę mogły
być wyłącznie – co do ich meritum - zarzuty podniesione w odwołaniu i, które to zarzuty
dotycz
ą zaniechania:
A. Odrzucenia oferty wykonawcy Althea
[Przystępujący] oparte na twierdzeniu, że (1) ta
oferta jest niezgodna z przepisami ustawy o wyrobach medycznych oraz, że (2) podana
w niej cena nie obejmuje modyfikacji określonych w Opisie przedmiotu zamówienia i z
tego powodu
jest rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wyjaśnienia
Althea z dnia 5 grudnia 2017 r. potwierdzają, że cena zaoferowana nie uwzględnia
wszystkich elementów usługi, a mianowicie nie uwzględnia kosztów dokonania
modyfikacji, a brak tych kosztów świadczy o zaoferowaniu ceny dumpingowej
stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji.
B. Wykluczenia wykonawcy Althea
z postępowania oparte na twierdzeniu, że wykonawca
ten
wskazując w JEDZ oraz w treści oferty, że będzie posługiwał się podwykonawcą na
którego zasoby się powołuje, nie przedłożył dla tego podwykonawcy JEDZ oraz nie
wskazał i nie udowodnił w jakim zakresie realizując zamówienie będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tego podmiotu na potrzeby realizacji tego zamówienia.
W pozostałym zakresie zarzuty podniesione w toku rozprawy - zgodnie z regułą
ustaloną art. 192 ust.2 ustawy Pzp – zostały przez Izbę pozostawione bez rozpoznania. W
myśl wskazanego przepisu Izba uprawniona jest rozstrzygać tylko w zakresie zarzutów
podnies
ionych w odwołaniu. Powyższe dotyczy kondycji finansowej podmiotu trzeciego oraz
przedstawienia informacji wprowadzając w błąd Zamawiającego. Okoliczności i dokumenty
na które powołał się Odwołujący nie zostały podniesione w odwołaniu. Izba dodatkowo
zauwa
ża, że dokumentacja już w dniu 6 grudnia 2017 r. uzupełniona została o dane
podmiotu trzeciego (podwykonawcy) co do którego taki zarzut został skierowany w toku
rozprawy.
Zarzuty
podnoszone w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie.
Rozstrzygając o zarzutach we wskazanym zakresie Izba miała na uwadze regułę ustaloną
przepisem
art. 191 ust.2 ustawy Pzp, zgodnie z którą: „Wydając wyrok, Izba bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania”. Stan rzeczy stosownie do ust. 1 tego
przepisu ustalany jest po przeprowadzeniu
postępowania dowodowego w postępowaniu
przed
Izbą i dostatecznym wyjaśnieniu tych okoliczności, na których oparto w odwołaniu
zarzuty.
Zarzut naruszenia art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie,
albowiem
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, w tym Opis Przedmiotu
Zamówienia nie wiąże zgodności treści oferty złożonej w tym postępowaniu oraz skutku jej
ważności z niespełnieniem wymagań określonych w art. 90 ust. 3 i art. 90 ust. 4 ustawy o
wyrobach medycznych. Ponadto p
odnoszony zarzut oparty został przede wszystkim na
wątpliwościach Odwołującego. Jak podał w odwołaniu wykonawca te wątpliwości budzi
wybór najkorzystniejszej oferty dokonany w kontekście spełniania przez wykonawcę Althea
warunków realizacji zamówienia wynikających wprost z przepisów ustawy o wyrobach
medycznych
, które jednocześnie (jak podał sam Odwołujący) nie zostały wprost ujęte w
postanowieniach
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co może istotnie zakłócić
przebieg same
go postępowania oraz doprowadzić do naruszenia fundamentalnych zasad
ustawy -
Prawo zamówień publicznych: zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania,
zarówno na etapie wszczęcie takiego postępowania, jak i na etapie wyboru oferty
najkorzystniejszej
lub uznania, która oferta podlega odrzuceniu. Odwołujący podał, że w jego
ocenie oferta w
ykonawcy Althea nie spełnia wymagań wynikających z treści przepisów tejże
ustawy, w tym w szczególności powoływanie się przez Althea na francuskiego
podwykonawcę budzi wątpliwości odnośnie spełniania przez tego wykonawcę warunków
wynikających z treści:
art. 90 ust. 3 ustawy -
z uwagi na to, że Althea nie wskazuje w swoich wyjaśnieniach, ani
w treści oferty że posiada części i materiały zgodne ze wskazaniami wytwórcy;
art. 90 ust. 4 -
z uwagi na to, że ani wykonawca Althea ani jego podwykonawca nie są
podmiotami wskazanymi na liście podmiotów upoważnionych do wykonywania
niezbędnych autoryzacji; oraz
art. 90 ust. 6-
8 ustawy pod kątem możliwości sporządzenia przez francuskich inżynierów
dokumentacji serwisowej w języku polskim niezbędnej również do ewentualnych kontroli.
Izba zwraca uwagę, że w wyjaśnieniach z dnia 5 grudnia 2017 r. wykonawca Althea
jednoznacznie wskazał na magazyn części zlokalizowany w Mikołowie. W tym postępowaniu
nie było wymagane, aby podwykonawca był podmiotem wskazanym na liście podmiotów
upoważnionych do wykonywania niezbędnych autoryzacji. Także kwestie związane z
możliwością sporządzenia przez francuskich inżynierów dokumentacji serwisowej w języku
polskim niezbędnej również do ewentualnych kontroli oparte zostały na hipotezie
nieznajomości języka polskiego przez personel, pomijając chociażby fakt, że miejscem, w
którym ma przebywać inżynier przewidziany do wykonywania usługi jest Poznań, a nie
siedziba podwykonawcy we Francji.
Pozostałe zarzuty, związane z przesłankami z art. 89 ust.1 pkt 2, 3 i 4 ustawy Pzp, a
które dotyczą w istocie ceny oferowanej przez wykonawcę Althea, oparte przede wszystkim
na argumentacji
, że cena ta jest rażąco niska albowiem nie obejmuje wykonywania spornej
M
odyfikacji określonej w OPZ - także nie zasługują na uwzględnienie.
W wyjaśnieniach z dnia 5 grudnia 2017 r. wykonawca Althea Polska Sp. z o.o. – w
zakresie wymaganym wezwaniem Zamawiającego - wskazał, że dysponuje niezbędnym
zasobem części oraz dokładnie wyliczył koszt wykonania zamówienia i wyjaśnił przyjęte do
tego podstawy
. Odwołujący kwestionując m.in. koszt dojazdu pominął okoliczność, że
miejscem,
jak już wyżej wskazano, w którym będzie przebywał inżynier przewidziany do
wykonywania usługi jest Poznań, a nie siedziba podwykonawcy we Francji. Wykonawca
Althea Polska Sp. z o.o.
nie negował w ofercie, że przewidziany do wykonywania usługi
inżynier będzie wykonywał Modyfikację, podobnie jak i nie negował wykonywania napraw w
wymaganym OPZ zakresie. O
koliczność braku złożenia w ofercie odrębnego – nie
wymaganego specyfikacją - oświadczenia, co do każdej pojedynczej czynności inżyniera –
jak to uczynił Odwołujący dla Modyfikacji - nie może być podstawą wniosku o ich
niewykonywaniu i nieobjęciu ofertą. Izba także zgodziła się z Zamawiającym i
Przystępującym, że specyfikacja nie wymagała osobnej wyceny, przykładowo dla
Modyfikacji. Izba o
dnośnie Modyfikacji zwraca uwagę, że Zamawiający zdefiniował
modyfikacje na potrzeby SIWZ
wiążąc powyższe z decyzjami producenta, a mianowicie:
„Modyfikacje — przeprowadzenie środków zapobiegawczych w celu zwiększenia
bezpieczeństwa pracy urządzenia, wykonanie zalecanych przez producenta aktualizacji
software'u systemowego i aplikacyjnego, wykonanie zalecanych przez producenta
modyfikacji urządzenia.” Opisując z kolei w specyfikacji sposób obliczenia ceny Zamawiający
wymagał, aby ceną jednostkową netto była cena zaoferowana przez wykonawcę za 1
miesiąc realizacji usługi, Zakresem usługi objęte jest m. in. dokonywanie Modyfikacji
opisanych w OPZ.
Zamawiający wymagał podania w sposób zbiorczy wyceny usługi za
jeden miesiąc jej realizacji (a zgodnie z OPZ na usługę składa się kilka czynności, w tym m.
in. modyfikacje), a zatem
nie można na tym etapie dopatrywać się błędu w braku
uszczegółowienia składników cenowych przez wykonawcę. Takiego uszczegółowienia nie
zawiera również oferta Odwołującego. Oferta wykonawcy Althea nie zawiera żadnego
wyłączenia z którego wynikałoby, że wykonawca ten nie wykona całości przedmiotu
zamówienia, w tym wymaganych opisem przedmiotu zamówienia Modyfikacji. Odwołujący –
także w toku rozprawy - w żaden sposób nie udowodnił, ani nawet nie uprawdopodobnił, że
oferta Przys
tępującego nie obejmuje swym zakresem całego przedmiotu zamówienia.
Przedłożona przez niego kalkulacja jako dowód w sprawie obejmowała kalkulację dla
średniej liczby godzin, jaką przyjął także Przystępujący, powołując się na wymagania
producenta z Instrukc
ji urządzenia. Izba dodatkowo zauważa, że również Zamawiający w
treści wezwania do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny nie wymagał
szczegółowego opisu wyceny poszczególnych składników przedmiotu zamówienia, w tym
modyfikacji.
Zarzut nieprawidłowego opracowania SIWZ, z uwagi na pozostawienie wykonawcom
dowolności w kontekście harmonogramu świadczenia usług serwisowych, jest zarzutem do
treści specyfikacji i tym samym jest zarzutem spóźnionym. Izba zwraca jednocześnie uwagę,
że twierdzenia Przystępującego co do zakresu przeglądów i ich liczby (4 przeglądy w roku)
przewiduje dokumentacja serwisowa urządzenia, którego użytkownikiem jest Zamawiający, a
które będzie serwisowane przez wykonawcę. Ponadto zgodnie ze wzorem umowy, to
wyko
nawca będzie zobowiązany do opracowania takiego harmonogramu. Kwestia nie
załączenia do wyjaśnień cennika, wobec przedłożenia kalkulacji w wyjaśnieniach z
zastosowaniem cen jednostkowych czyni tę okoliczność jako nieistotny brak wynikający
niewątpliwie z omyłki wykonawcy. Izba dodatkowo zauważa, że pozostałe koszty zakładane
hipotetycznie przez Odwołującego – tłumacza, zakwaterowania, czy godzin nadliczbowych
inżynierów – do poniesienia przez wykonawcę Althea, a nie ujęte w kalkulacji – zostały
wyjaśnione przez Przystępującego. Tak jak podał, nie zostały one uwzględnione w cenie
oferty Przystępującego, z powodu braku konieczności ich ponoszenia. Inżynierowie
(zarówno Polacy jak i Francuzi), którzy będą świadczyć usługi w związku z realizacją
przedmiotowej umowy po
sługują się językiem angielskim. Równocześnie wskazał, że w
trakcie przeglądów, napraw i innych czynności, w trakcie realizacji usługi, w których będą
uczestniczyć inżynierowie francuscy, zawsze będzie obecny albo inżynier albo technik
będący Polakiem. Wszystkie niezbędne wpisy w dokumentacji będą dokonywane w języku
polskim.
Tak więc, koszty tłumacza nie będą przez Przystępującego ponoszone i dlatego nie
zostały uwzględnione ani w cenie oferty, ani w wyjaśnieniach. W zakresie kosztów
zakwaterowania i
wyżywienia zostały one uwzględnione w kosztach pośrednich ceny oferty.
Natomiast co do ewentualnych nadgodzin wskazał, że wszystkie czynności wykonywane
przez pracowników Przystępującego i jego podwykonawcę spełniają wymagania
przewidziane prawem, w tym p
rawem pracy znajdującym zastosowanie do danego stosunku
zatrudnienia, a
każdy pracownik ma zagwarantowany odpowiedni wypoczynek zgodnie z
przepisami
i tym samym kalkulacja nie musiała uwzględniać kosztów dodatkowych za
nadgodziny.
W podanych okolicznościach wskazywana przesłanka z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
w związku z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jako podstawa odrzucenia oferty wykonawcy Althea
także nie mogła zostać
uznana za zasadną, albowiem Odwołujący nie uprawdopodobnił, że wykonawca Althea
zaoferował cenę dumpingową dopuszczając się czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na
nie uwzględnienie w cenie oferty kosztów związanych z objętą usługą Modyfikacją.
Odnośnie zarzutów związanych z zaniechaniem wykluczenia Wykonawcy Althea z
przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 i
2 Pzp Izba zgodziła się z Przystępującym, że ust. 2 nie ma w niniejszej sprawie
zastosowania, albowiem warunki opisane w tym przepisie,
dotyczą możliwości zastrzeżenia
ubiegania się o zamówienie wyłącznie zakładów pracy chronionej i innych wskazanych tam
podmiotów. Takie warunki nie wynikają z SIWZ.
Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 oraz w zw. z
art. 25 a ust. 5 pkt 1 Pzp -
Izba zwraca uwagę, że wykonawca Alhea w wyniku wezwania
Zamawiającego z dnia 6 grudnia 2017 r., w tym samym dniu uzupełnił brakujące
oświadczenie JEDZ. Zakres procentowy przedmiotu zamówienia, który Althea Polska sp. z
o.o. zamierza podzlecić do wykonania spółce z grupy Althea tj. Althea France SAS. został
wskazany w oświadczeniu JEDZ dla tego podwykonawcy w Części IV, sekcji C. w pkt 10.
Zakres ten wynosi 40%.
Wykonawca Althea także w trakcie rozprawy wyjaśnił różnice w
nazwach dla
podmiotu, mogące budzić wątpliwości i potwierdził, że podmiotem na zasoby
którego powoływał się w toku postępowania, dla którego złożył dokumenty podmiotowe i
który będzie podwykonawcą Althea Polska sp. z o.o. jest spółka francuska Althea France
SAS.
Spółka ta poprzednio nosiła nazwę SIGIL SAS. Na dowód tego przedłożył m.in.
uchwałę wspólników zmieniającej nazwę z SIGIL SAS na Althea France SAS oraz
ogłoszenie publiczne zamieszczone we francuskim dzienniku ogłoszeń urzędowych "La
Semaine” nr 46 z dnia 14 listopada 2017r. Dodatkowo, odnosząc się do kwestii wymienienia
w referencjach z dnia 9 listopada 2017 r. wystawionych przez Necker Enfants Malades
Szpital Uniwersytecki a dotyczących usług serwisowania rezonansu magnetycznego GE
D
iscovery MR450 1.5T IRM jako nazwy podmiotu realizującego usługi SIGIL MESA, wskazał
na następujące kwestie; Nazwa SIGIL MESA jest nazwą marketingową, którą posługuje się
spółka SIGIL SAS (obecnie Althea France SAS). Grupa MESA jest częścią większej grupy,
tj. ALTHEA. MESA była pierwszym nieautoryzowanym rozpoznawalnym na rynku
europejskich usług związanych z serwisowaniem urządzeń medycznych podmiotem, dlatego
po utworzeniu SIGIL SAS w celu zwiększenia rozpoznawalności wizerunkowej posługiwała
się zbiorczą nazwą marketingową SIGIL MESA. Na potwierdzenie przedłożył wydruk ze
strony internetowej SIGIL SAS wraz z tłumaczeniem na język polski. Z wydruku i tłumaczenia
wynika bezsprzecznie logo SIGIL i MESA oraz, że SIGIL dołącza do Europejskiej Grupy
MESA. Przed
łożył także oświadczenie Althea France SAS dotyczące udostępnienia przez
ten podmiot na rzecz Althea Polska sp. z o.o. zasobów wiedzy i doświadczenia oraz ogólne
zobowiązanie zawarte pomiędzy tymi spółkami a dotyczące współpracy we wszelkich
kontraktach zw
iązanych z obsługą urządzeń analogicznych do tego, którego serwis jest
przedmiotem zamówienia.
Powyższe okoliczności Izba uwzględniała z urzędu, do czego była zobowiązana
zgodnie z regułą wynikającą z art. 191 ust.1 ustawy Pzp w myśl której rozstrzygając o
zarzutach musi Izba mieć na uwadze stan rzeczy ustalony na podstawie dowodów w toku
postępowania odwoławczego. Izba w tym miejscu stwierdza, że pominęła dowód
przedkładany przez odwołującego, albowiem powołany przez niego wydruk ze strony
internetowej
w języku angielskim został przedłożony bez jego tłumaczenia, co jest
wymagane § 19 ust.3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22.03.2010 r. w
sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014, poz. 964 ze
zm.). Tym samym zar
zut dotyczący braku wykazania przez Wykonawcę Alhea spełniania
warunków udziału w postępowaniu w związku z art. 22 ust. 1 oraz art. 25aust.5 pkt 1 ustawy
P
zp nie potwierdził się.
Podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 138r ustawy Pzp podlegał oddaleniu
ze względów formalnych, albowiem ten przepis dotyczy postępowań, w których przedmiotem
zamówienia są usługi społeczne i inne szczególne usługi. Przedmiot zamówienia w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego nie jest taką usługą.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10
w zw. z § 3 pkt 1 lit. a) oraz pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko
ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238 ze zm.).
…….………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2746/17 z dnia 2018-01-29
- Sygn. akt KIO 2717/17 z dnia 2018-01-29
- Sygn. akt KIO 24/18, KIO 2748/17 z dnia 2018-01-23
- Sygn. akt KIO 2674/17 z dnia 2018-01-22
- Sygn. akt KIO 3/18 z dnia 2018-01-19
