rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-02-06
rok: 2018

sygnatury akt.:

KIO 59/18

Komisja w składzie:
0: Aneta Mlącka, Izabela Niedziałek - Bujak, Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawach w dniu 19 stycznia i 1 lutego 2018 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2018 r. przez
odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -
Konsorcjum: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
, Zakłady Naprawcze Taboru
Kolejowego "Mińsk Mazowiecki" S.A., ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - "PKP Intercity" S.A., Aleje
Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa,
przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia NEWAG S.A., ul.
Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A., Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego "Mińsk Mazowiecki" S.A.,
ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz i zalicza:
2.1.
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego - "PKP Intercity" S.A., Aleje
Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa
kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych, zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.

………………………………………..

………………………………………..

………………………………………..



Sygn. akt: KIO 59/18
Uzasadnienie

Odwołanie zostało wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA z Bydgoszczy oraz Zakłady Naprawcze
Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki'* Spółka Akcyjna z Mińska Mazowieckiego
[Odwołujący] w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: „PKP Intercity" S.A. z
Warszawy
, którego przedmiotem jest: „Dostawa 20 lokomotyw elektrycznych wraz ze
świadczeniem usług ich utrzymania” (nr postępowania 26/01/TUT/2017); dalej jako
Postępowanie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 29 lipca 2017 r., nr ogłoszenia: 297818-2017-PL. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) [ustawa Pzp]:
1)
art 90 ust. 2 i 3 Pzp z uwagi na bezpodstawne przyjęcie, że Newag wykazał, że
zaoferowana przez niego stawka za utrzymanie pojazdów jest rzetelna i nie jest rażąco
niska, podczas gdy wykonawca ten temu obowiązkowi nie sprostał,
2) art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Newag oraz
wybór tej oferty jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta zawiera rażąco niską cenę
w zakresie stawki za utrzymanie pojazdów,
3) art. 89 ust. 1 pkt 3) PZP w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty
Newag oraz wybór tej oferty jako najkorzystniejszej, pomimo że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumi
eniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia
czynności wyboru oferty Newag jako najkorzystniejszej, 2) odrzucenie oferty Newag, 3)
przeprowadzenie ponownej oceny ofert.
Wniósł także o:
1.
Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści niniejszego
odwołania na okoliczności wskazane w treści uzasadnienia.
2.
Dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu kolejnictwa na ustalenie następujących
okoliczności:
a.
czy wyjaśnienia złożone przez Newag w toku procedury przetargowej uwzględniają
wszystkie koszty związane z wykonaniem usługi utrzymania pojazdów przez okres
określony w SIWZ i zgodnie z wymaganiami Zamawiającego;
b.
czy przyjęte w tych wyjaśnieniach przez Newag stawki kosztów są realne i rynkowe;
c.
czy realne jest wykonanie usługi utrzymania pojazdów zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w SIWZ za stawkę netto 0,44 zł za jeden kilometr przebiegu
pojazdu przez wykonawcę Newag;

d.
czy w stosunku do Newag zachodzą jakiekolwiek szczególne okoliczności, niedostępne
dla innych wykonawców działających na rynku, które pozwalają na tak znaczne obniżenie
kosztów utrzymania lokomotyw.
Zdaniem Odwołującego, dopuszczenie dowodu z opinii biegłego jest konieczne, ponieważ
ocena wyjaśnień Newagu wymaga wiadomości specjalnych, a fakty podlegające stwierdzeniu
wnioskowanym dowodem nie mogą być stwierdzone w inny sposób.

Wnoszący odwołanie podał, że: „(…) jest przedsiębiorcą działającym na rynku
pr
odukcji pojazdów szynowych i złożył ważną ofertę w przedmiotowym postępowaniu
przetargowym. Oferta Odwołującego uzyskała łącznie 75,08 punktów, co oznacza, że
uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert Gdyby zatem Zamawiający nie
dopuścił się zaskarżonego naruszenia przepisów postępowania i odrzucił ofertę wykonawcy
Newag, Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie. Tym samym Odwołujący poniósł
szkodę, polegającą na pozbawieniu go możliwości uzyskania Zamówienia. Jednocześnie
interes Odw
ołującego we wniesieniu niniejszego odwołania przejawia się również w dążeniu
do zapewnienia zgodnego z prawem przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, a więc
interes rozumiany jest również jako kontrola legalności działań Zamawiającego, co również
ma miejsce w przypadku niniejszego odwołania (interes sensu largo)”.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów podał, co następuje:
1. Oferta Newag pod
lega odrzuceniu z uwagi na to, że zawiera ona rażąco niską cenę w
rozumieniu art. 90 ust. 1 PZP w zakresie
stawki za świadczenie usług utrzymania pojazdów.
2.
Podkreślił, że chociaż przedmiotowe zamówienie nie zostało podzielone na części w myśl
art. 36aa Pzp
, to zamówienie ma charakter mieszany i obejmuje dwa oddzielne
świadczenia, za które wykonawca otrzymuje oddzielne wynagrodzenie: dostawę pojazdów
oraz świadczenie usług ich utrzymania. Cena za każde z tych świadczeń stanowi oddzielne
kryterium oceny ofert i nie ulega wątpliwości, że stawka za świadczenie usług utrzymania
podlega badaniu pod kątem rażąco niskiej ceny.
3.
Wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej - sygn. akt KIO 1001/17 i podał: „W
aktualnym stanie prawnym z uwagi na treść art. 90 ust. 1 Pzp dopuszczalne jest odrzucenie
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w wyniku negatywnej oceny przez
za
mawiającego otrzymanych wyjaśnień dotyczących istotnych części składowych ceny
oferty (...).
Odmienny pogląd prowadziłby do wniosku, że pozbawione merytorycznego
znaczenia byłyby wyjaśnienia co do istotnych części składowych oferty. Tym samym istotne
części składowe ceny lub kosztu mogą być badane pod kątem przesłanek rażąco niskiej
ceny.
4.
W analogicznym postępowaniu przetargowym prowadzonym przez Zamawiającego z
udziałem Odwołującego oraz Newag, w którym również wyodrębniono dostawę pojazdów i

ich utrzymanie, Krajowa Izba Odwoławcza nie miała wątpliwości, że cenę utrzymania
należy odrębnie badać pod kątem rażąco niskiej ceny. Izba zwróciła także uwagę, że bez
znaczenia dla rozpoznania sprawy jest kwestia, że zamawiający przed otwarciem ofert nie
podał odrębnej kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w
odniesieniu do usługi utrzymania dostarczonych Pojazdów, a także kwestia ryczałtowego
wynagrodzenia wykonawcy (wyrok KIO - sygn. akt KIO 1288/13).
5.
„Punktami odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny są przede wszystkim: (1) wartość
przedmiotu zamówienia, (2) ceny innych ofert złożonych w postępowaniu, również (3)
wiedza, doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków rynkowych jakimi dysponują
członkowie komisji zamawiającego“ (wyrok KIO - KIO/UZP 1126/09). Ustalając czy oferta
zawiera rażąco niską cenę, w pierwszej kolejności należy porównać wysokość cen
zaoferowanych w postępowaniu obrazujących ceny rynkowe (wyrok KIO - KIO/UZP
1227/08).
6.
Nie jest znana szacunkowa wartość zamówienia w zakresie usługi utrzymania lokomotyw.
Zamawiający podał jedynie łączną szacunkową wartość zamówienia, obejmującą dostawę
pojazdów wraz z utrzymaniem. Wynosi ona 333 025 000 zł (bez prawa opcji). Dowód:
protokół postępowania (w aktach sprawy).
7. Zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp
, jeżeli zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymag
aniami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny. Zgodnie z dalszą treścią art 90 ust. 1 Pzp, wykonawca
powinien złożyć wyjaśnienia w zakresie: a) oszczędności metody wykonania zamówienia,
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. z 2017 r. poz. 847); b) pomocy pu
blicznej udzielonej na podstawie odrębnych
przepisów; c) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; d)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; e) powierzenia wykonania części
zamówienia podwykonawcy.
8. P
ojęcie rażąco niskiej ceny należy rozumieć, zgodnie z wielokrotnie wyrażonym poglądem
Krajowej Izby Odwoławczej jako „cenę nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów
prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą jego wykonanie poniżej

/ego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie
występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację
gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-
organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie
na nim działających (wyrok KIO - sygn. akt KIO 2017/16).
9. Z momentem wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp na wezwanym wykonawcy
spoczywa ciężar wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco
niskiej. Skutkiem powyższego jest wniosek, że niezależnie od szczegółowości wezwania,
inicjatywa dowodowa, zakres informacji, jakie zostaną złożone w odpowiedzi na
przedmiotowe wezwanie należą do wezwanego wykonawcy, bowiem to jego zadaniem jest
wykazanie że cena nie jest rażąco niska (wyrok KIO - KIO 547/15).
10.
Odwołujący wyjaśnił, że nie zostały mu udostępnione wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej
ceny utrzy
mania pojazdów złożone przez Newag z uwagi na objęcie ich tajemnicą
przedsiębiorstwa przez tego wykonawcę. W związku z tym, że Odwołujący nie może się
zapoznać z ich treścią, wnosi o zweryfikowanie tych wyjaśnień przez Izbę, a w
szczególności czy wyjaśnienia te są szczegółowe, konkretne oraz czy zawierają
wiarygodne dowody potwierdzające okoliczności wskazane w treści wyjaśnień. Zgodnie z
wyrokiem KIO - sygn. akt KIO 2221/17, w przepisie art. 90 ust. 2 Pzp mowa jest o
"wykazaniu", czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia
wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego,
zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji
zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Co więcej,
wyjaśnienia i dowody złożone już przez Newag w toku procedury wyjaśniającej są
ostateczne i nie mogą być uzupełnione. W myśl wyroku KIO - sygn. akt KIO 1995/17,
wykonawca, wobec którego oferty podniesiono zarzut rażąco niskiej ceny nie może
prezentować nowych okoliczności, nowych założeń w kontekście ustalenia ceny ofertowej,
lecz winien dowodzić, że na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
sprostał ciążącym na nim obowiązkom wynikającym z wezwania.
11. N
ewag zaoferował za świadczenie usług utrzymania stawkę 0,44 zł netto za jeden kilometr
przebiegu pojazdu. Odwołujący zweryfikował przedmiotową stawkę i zaoferowana kwota
nie pokrywa choćby najbardziej podstawowych kosztów utrzymania lokomotywy
elektrycznej
, które każdy z wykonawców był zobowiązany uwzględnić przy kalkulacji
przedmiotowej stawki.
Według obliczeń Odwołującego, opartych nie tylko o jego
doświadczenia w zakresie utrzymania lokomotyw pasażerskich, ale także o oferty i faktury
od poddostawców, wynika, że po uwzględnieniu wszelkich korzystnych okoliczności,
ewentualnych rabatów i oszczędności, nawet przy założeniu, że Newag był w stanie
wynegocjować ceny znacznie niższe niż Odwołujący, nie jest możliwe zmniejszenie

kosztów świadczenia usług utrzymania według wymagań SIWZ poniżej 0,76 zł za kilometr.
Tym samym, zaoferowana przez Newag stawka, stanowiąca jedno z kryteriów oceny ofert,
nie pozwala na zrealizowanie zamówienia zgodnie z SIWZ i nie zawiera wszystkich
elementów koszto-twórczych.
12. Jedynym r
acjonalnym wyjaśnieniem tak znacznego obniżenia ceny Newag musiały być
szczególnie sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne jedynie dla tego
wykonawcy. W
edług wiedzy Odwołującego oraz biorąc pod uwagę dotychczasową
działalność Newag na rynku, nie ma podstaw aby twierdzić, że wobec wykonawcy
zachodzą jakiekolwiek szczególnie sprzyjające okoliczności umożliwiające mu wykonanie
zamówienia w cenie aż o 55 % niższej od Odwołującego i o 62% niższej od konsorcjum
CRRC.
13.
Podkreślił, że jeżeli Newag w swoich wyjaśnieniach podawał argumenty i okoliczności, które
mogą być właściwe również dla innych wykonawców działających na rynku, to nie mogą
one stanowić żadnego uzasadnienia dla zaoferowania tak niskiej ceny. Jedynie
okoliczności odróżniające Newag od pozostałych wykonawców, o ile wykaże się ich wpływ
na cenę, mogą być brane pod uwagę jako czynnik! pozwalające na nadzwyczajną
oszczędność kosztów. W związku z tym jakakolwiek okoliczność, na którą może powołać
się również Odwołujący, nie może stanowić wyjaśnienia tak niskiej ceny.
14. B
biorąc pod uwagę dotychczasową działalność Newag można raczej stwierdzić, że w
stosunku do tego wykonawcy żadne takie okoliczności nie zachodzą. Newag nie posiada
żadnego doświadczenia w świadczeniu usług ciągłego, kompleksowego utrzymania
lokomotyw pasażerskich eksploatowanych z prędkością maksymalną 160 km/h. Newag
dostarczał jedynie lokomotywy sześcioosiowe z platformy Dragon, które są przeznaczone
wyłącznie do eksploatacji w ruchu towarowym z prędkością maksymalną 120 km/h.
15.
Dostępne na rynku podzespoły wykorzystywane do produkcji lokomotyw są do siebie
bardzo zbliżone pod względem kosztów utrzymania, zatem nawet przy innej konfiguracji
pojazdu, lecz z zachowaniem wymagań Zamawiającego określonych w SIWZ, Newag nie
mógł osiągnąć ponad 60% redukcji kosztów utrzymania, bowiem w lokomotywie oferowanej
przez Odwołującego również wykorzystane są najnowsze rozwiązania techniczne.
16.
Zgodnie z § 34 wzoru umowy, usługi utrzymania, obejmują szereg czynności:
1)
planowe działania zapobiegawcze związane z utrzymaniem technicznym Pojazdów
prowadzone zgodnie z Planem Utrzymania Technicznego, które będą obejmować: a)
p
race utrzymaniowe Pojazdów w celu wykonania Poziomów 2, 3 i 4 utrzymania, o których
mowa w rozporządzeniu OWT; b) zapewnienie zespołów, podzespołów i elementów
zamiennych włącznie ze specjalnym oprzyrządowaniem i narzędziami; c) naprawy
zespołów, podzespołów i elementów Pojazdów u poddostawców; d) czyszczenie
p
ojazdów, w zakresie i na warunkach wskazanych w załączniku nr 5 do umowy; e)

nadzorowanie personelu Wykonawcy przy wykonywaniu usług poziomu P1, przy czym
Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za prawidłowe wykonanie tych czynności
przez personel Zamawiającego.
2)
nieplanowe, korekcyjne utrzymanie techniczne obejmujące: a) prace naprawcze w
Pojazdach wykonywane przez personel warsztatowy w celu stwierdzenia ich stanu
rzeczywistego łub zlokalizowania (wyszukiwania) Awarii lub Uszkodzeń/Usterek; b)
usuwanie Awarii lub Uszkodzeń/Usterek (naprawy); c) zapewnienie zespołów,
podz
espołów i elementów zamiennych włącznie ze specjalnym oprzyrządowaniem i
narzędziami; d) naprawy zespołów, podzespołów i elementów Pojazdów u
poddostawców
3)
zapewnienia specjalistycznego wyposażenia Zaplecza Technicznego do świadczenia
usług,
4)
usługa zdalnej (telefonicznej) pomocy technicznej dla drużyn trakcyjnych (w zakresie
konsultacji problemów z pojazdem na stacji i na szlaku).
5)
przywracanie stanu pierwotnego bądź wymiana elementów podlegających zużyciu, w tym
w szczególności reprofilacja zestawów kołowych oraz odnowa powłoki ochronnej,
6)
zapewnienie materiałów eksploatacyjnych poza dostarczonymi przez Zamawiającego;
7)
przeprowadzenie badać urządzeń podlegających Transportowemu Dozorowi
Technicznemu;
8) zapewnienie ubezpieczenia mienia.
Wykonaw
ca zobowiązany będzie także do zaangażowania j pokrycia kosztów pracowników
Zamawiającego według modelu 50-50 oraz do zapewnienia tym pracownikom regularnego
szkolenia.
17.
Koszt wykonania powyższych świadczeń powiększony o godziwy zysk wykonawcy składa
się na stawkę za usługę utrzymania, dlatego wszystkie powyższe elementy powinny
znaleźć się w wyjaśnieniach wykonawcy (kalkulacji cenowej). Brak któregokolwiek z nich
potwierdzać będzie, że zaoferowana cena jest rażąco niska.
18.
Racjonalnie działający wykonawca wliczy również rezerwy na koszty, których nie można
przewidzieć, a które mogą zaistnieć w 5-letnim okresie świadczenia usług utrzymania.
Jeżeli nawet Newag wykazał, że uwzględnił wszystkie powyższe koszty w stawce
utrzymaniowej -
co już samo w sobie jest mało prawdopodobne - to biorąc pod uwagę
ustalone przez Odwołującego minimalne koszty świadczenia usług utrzymania, ich
wysokość nie mogła zostać udowodniona przez Newag, stanowi zatem tylko gołosłowne
twierdzenia.
19.
W niniejszej sprawie ciężar udowodnienia, że stawka za utrzymanie nie jest rażąco niska,
spoczywa na Newagu. W ocenie Odwołującego Newag nie mógł sprostać i nie sprostał

ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, że zaoferowana przezeń stawka za utrzymanie
pojazdów nie jest rażąco niska.
20.
Porównanie ceny zaoferowanej przez Newag z cenami innych wykonawców, którzy złożyli
ofertę w niniejszym postępowaniu, jak i ze stawkami za utrzymanie lokomotyw
funkcjonujących na rynku prowadzi do jednoznacznego wniosku, że stawka zaoferowana
przez Newag, wynosząca zaledwie 0,44 zł za kilometr przebiegu pojazdu, jest drastycznie
niższa od jakiejkolwiek stawki za utrzymanie lokomotyw oferowanej na rynku.
21.
Szacowana wartość świadczenia usług utrzymania w zakresie zamówienia podstawowego
podana w ofercie Newagu (punkt 7 i 8 f
ormularza ofertowego) wynosi 10 882 080,00 zł
netto. Dzieląc tę kwotę na liczbę pojazdów otrzymujemy 544 104 zł za wykonanie pełnego
utrzymania jednej lokomotywy w okresie 5 lat, zgodnie z zakresem wskazanym przez
Zamawiającego w SIWZ - a należy podkreślić, że utrzymania lokomotyw o tak szerokim
zakresie, jak żądany przez Zamawiającego, nie realizował dotychczas żaden wykonawca
w Polsce*
22. Kwota 544.
104 zł na pojazd, powinna pokryć wszystkie koszty związane z utrzymaniem
lokomotyw wymienione w p. 16 powyżej, w tym koszty przeglądów na poziomach do P4
włącznie, koszty utrzymania nieplanowego oraz wszelkich dodatkowych świadczeń
wymienionych w p, 16 powyżej i odnosić się do oferowanych przez Newag stawek za
wykonanie czynności utrzymaniowych lokomotyw. Z uwagi na brak analogicznych
zamówień, za punkt odniesienia można brać ogólne stawki oferowane wcześniej przez
Newag za utrzymanie lokomotyw na poziomie utrzymania P4, który stanowi jedną z
najpoważniejszych pozycji kosztowych w stawce utrzymania.
a) Wykonanie prz
eglądu na poziomie P4 lokomotywy EP09 dla PKP Intercity SA -
oferowana cena Newagu 1 385 264 zł netto (lipiec 2017 r.)
b)
Wykonanie przeglądu na poziomie P4 lokomotywy EU07 dla PKP Intercity SA -
oferowana cena Newagu 1 188 392,10 zł netto (czerwiec 2017 r.), podczas gdy wykonanie
przeglądu P4 stanowi tylko jedną - choć najpoważniejszą - z pozycji kosztowych, którą
należy uwzględnić w stawce za utrzymanie pojazdów zgodnie z SIWZ.
23.
Zamawiający zamawiał nowoczesne lokomotywy na przestrzeni ostatnich lat od dwóch
wykonawców: Odwołującego oraz od konsorcjum wykonawców Siemens AG i Siemens sp.
z o.o (dalej: Siemens). Odwołujący dostarczył Zamawiającemu 10 lokomotyw spalinowych
z przekładnią elektryczną, za utrzymanie których zaoferował stawkę 2,84 zł za 1 km
przeb
iegu pojazdu. Siemens dostarczył Zamawiającemu 10 lokomotyw elektrycznych, za
utrzymanie których zaoferował stawkę 2,0733 zł za 1 km przebiegu pojazdu. Usługi
utrzymania świadczone na podstawie ww. umów miały bardzo zbliżony zakres do usług
utrzymania w ni
niejszym postępowaniu i obejmują wykonywania przeglądów pojazdów na
poziomach utrzymania do P4 (w przypadku umowy zawartej z Siemens, z wyłączeniem

pierwszego poziomu utrzymania) wraz z zapewnieniem materiałów i części niezbędnych do
ich wykonania, a także nieplanowe, korekcyjne utrzymanie techniczne.
24.
W niniejszej sprawie Zamawiający zastosował dwa kryteria cenowe: cena jednostkowa
dostawy pojazdów (waga 44 %) i stawka za świadczenie usług utrzymania (43 %).
Zamawiający wyraźnie odróżnił te elementy zamówienia. Przy takim sposobie
sformułowania oceny ofert Newag dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji poprzez
manipulowanie kryteriami oceny ofert celem uzyskania zamówienia kosztem innych
wykonawców, którzy nie stosowali takich praktyk i uczciwie wskazywali cenę. Newag
skonstruował strukturę cenową swojej oferty w sposób nie mający nic wspólnego z
zasadami uczciwej konkurencji.
Zaoferowana przez Newag łączna cena za wykonanie
przedmiotu zamówienia jest najwyższa spośród wszystkich złożonych ofert, ponieważ
w
ykonawca ten musiał przesunąć część kosztów związanych z utrzymaniem pojazdów do
ceny dostawy pojazdów. Dzięki temu wykonawca ten uzyskał przewagę i osiągnął pierwsze
miejsce w rankingu ofert. Prowadzi to do wypaczenia wyników postępowania i naruszenia
zas
ad uczciwej konkurencji w postępowaniu. Działania Newagu zostały podjęte wyłącznie
w celu uzyskania zamówienia kosztem innych wykonawców, co stanowi przesłankę
wystarczającą do uznania, że stanowią one czyn nieuczciwej konkurencji.
25.
Zabieg, który zastosował Newag, obrazuje porównanie ofert Newag i Odwołującego. W
związku z tym, że Newag i PESA są wyspecjalizowanymi przedsiębiorstwami
produkującymi tabor szynowy, działającymi przede wszystkim na polskim rynku i na tym
rynku zakorzenion
ymi, można przyjąć, że poziomy kosztów, które muszą ponieść dla
zrealizowania przedmiotowego zamówienia są podobne. Newag jednak, wykorzystując
przyjęte przez Zamawiającego wagi cenowych kryteriów oceny ofert, obniżył cenę
utrzymania w okresie 60 miesięcy dla każdej z lokomotyw o 655.000,00 PLN w stosunku
do ceny zaoferowanej przez odwołującego, dzięki czemu mógł podnieść cenę dostawy
każdej z lokomotyw o 1,750.000 PLN i uzyskać najwyższą liczbę punktów, pomimo
zaoferowania łącznej ceny ofertowej wyższej o niemal 22 miliony złotych (kwoty netto).
26.
Średnie z cen zaoferowanych przez Odwołującego oraz CRRC kształtują się następująco:
a)
Cena netto dostawy 20 pojazdów: 249 081 500,00 PLN
b)
Cena netto świadczenia usług utrzymania dla 20 pojazdów w okresie 60 miesięcy: 23
990 040,00 PLN.

Porównanie analogicznych cen z wszystkich złożonych ofert z tą średnią kształtuje się
następująco:

Jak widać, cena pojazdu zaoferowana przez Newag jest znacznie wyższa od cen
zaoferowanych przez pozostałych wykonawców, a cena świadczenia usług utrzymania -
znacznie niższa. W związku z tym można przypuszczać, że Newag dokonał niedozwolonego
finansowania krzyżowego, uwzględniając większość kosztów utrzymania pojazdów w cenie
dostawy w celu uzyskania zamówienia.
27.
Utrwalony w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jest pogląd, że tzw. subsydiowanie
skrośne stanowi przejaw nieuczciwej konkurencji i tym samym jest niedozwolone w myśl
PZP. W takim przypadkiem mamy do czynienia w niniejszej sprawie: Newag pokrywa
koszty jednego rodzaju działalności (świadczenie usług utrzymania pojazdów) z
przychodów osiągniętych dzięki wykonywaniu innego świadczenia (dostawa pojazdów),
por. KIO 66/16; KIO 69/16; KIO 73/16, KIO 437/13).
28.
W wyroku z dnia 28 marca 2017 r. (KIO 473/17) Izba wskazała: „Ceny poszczególnych
elementów oferty, również muszą odzwierciedlać realne dla nich koszty, przynajmniej do
poziomu; który pozwala na taką ocenę. Za czyn nieuczciwej konkurencji może być
poczytane takie rozkładanie kosztów oferty; przykładowo, które wskazuje na lokowanie
Odwołujący

zaoferowana wartość
porównanie do średniej
rzetelnych ofert
Cena netto dostawy 20 pojazdów
253 000 000,00
+2%
Cena
netto świadczenia usług
utrzymania dla 20 pojazdów w okresie
60 miesięcy
23 990 040,00
-8%

CRRC

zaoferowana wartość
porównanie do średniej
rzetelnych ofert
Cena netto dostawy 20 pojazdów
245 163 000,00
-2%
Cena netto świadczenia usług
utrzymania dla
20 pojazdów w okresie
60 miesięcy
28 441 800,00
+8%

Newag

zaoferowana wartość
porównanie do średniej
rzetelnych ofert
Cena netto dostawy 20 pojazdów
288 000000,00
+16%
Cena netto świadczenia usług
utrzymania dla 20 pojazdów w okresie
60 miesięcy
10 882 080,00
-58%

przeważających kosztów na wstępny etap umowy, nie związany z postępem prac, lub wręcz
dający możliwość odstąpienia od realizacji umowy przez wykonawcę po pobraniu
wynagrodzenia nieadekwatnego do zakresu wykonanych prac, co również zdarzało się w
praktyce zamówień publicznych. Przejawem manipulacji cenowe/ nie jest jedynie
przyjmowanie rażących dysproporcji w stosunku do kosztu poszczególnych cen
składowych oferty - w niegodziwym celu - wyeliminowania w ten sposób konkurencji; ale
wszelkie zna
czące / wyraźnie wskazujące na taki zamiar - odstępstwa od prawidłowego
kalkulowania cen -
bez powiązania z ich realnymi kosztami uzyskania.
29.
Podobnie w wyroku sygn. akt KIO 2046/14: „ Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia
przez zamawiającego aft. 89 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp, polegający na zaniechaniu odrzucenia
oferty przystępujących w sytuacji gdy dokonali oni manipulacji stawkami kosztorysu
(zawyżając jedne z nich a zaniżając inne), dzięki czemu stworzyli sytuację, która mogłaby
im umożliwić skredytowanie przez zamawiającego robót wykonywanych na późniejszych
etapach realizacji zamówienia. Przystępujący ani w złożonych wyjaśnieniach, do których
został wezwany przez Zamawiającego, ani w postępowaniu odwoławczym, nie wykazali
prawidłowości i rzetelności kalkulacji wyceny zakwestionowanych w odwołaniu pozycji
kosztorysu. W ocenie I
zby jest to działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, podjęte w celu
polepszenia swojej sytuacji przy realizacji zamówienia. W konsekwencji prowadzi to do
naruszenia interesu przeds
iębiorców; którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, jak i
tych potencjalnych wykonawców, którzy mogliby złożyć swoje oferty w tym postępowaniu.
Takie działanie jest objęte dyspozycją nomy prawnej zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia
18 kwietnia 1
993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i jako takie stanowi samoistną
podstawę stwierdzenia, że w danym przypadku mamy do czynienia z nieuczciwymi
praktykami (tak w orzeczeniu Sądu Najwyższego z dnia 22 października 2002 r., sygn. akt
CKN 271/01). Dob
re obyczaje, na które się wskazuje w cytowanym przypisie, wskazują na
działanie, które może prowadzić do zniekształcenia określonych interesów i zachowań
gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które jednocześnie prowadzi
do pogorszenia s
ytuacji innego przedsiębiorcy na konkurencyjnym rynku, poprzez
naruszenie w tym zakresie jego interesu.
30.
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę Newag na
podstawie art. 90 ust. 3 PZP oraz art. 89 ust. 1 pkt 4) PZP. Zaniechanie odrzucenia oferty
Newag powoduje naruszenie fundamentalnych zasad obowiązujących w ramach
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli zasady
konkurencyjności i równego traktowania wykonawców.




Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 19/01/2018) wniósł o jego
oddalenie wskazując w szczególności na następujące okoliczności:

W punkcie 3 pisma podał:
3.1
Istotą argumentacji Odwołującego jest twierdzenie jakoby cena zaoferowana przez
Newag
w zakresie świadczenia usług utrzymania Pojazdów była rażąco niska (str. 3
Odwołania). W tym zakresie Odwołujący wskazuje, że zweryfikował tę stawkę i wyłącznie na
tej podstawie przyjmuje, że zaoferowana przez Newag kwota nie pokrywa choćby najbardziej
po
dstawowych kosztów utrzymania lokomotywy elektrycznej, które każdy z wykonawców był
zobowiązany uwzględnić przy kalkulacji przedmiotowej stawki (str. 5 Odwołania).
3.2
Jednocześnie Odwołujący nie przytacza żadnych dodatkowych okoliczności faktycznych
(w sz
czególności nie przedstawia jakichkolwiek dowodów), ograniczając się jedynie do
wskazania, że (i) wykaże powyższe w toku postępowania odwoławczego przed Izbą, (ii)
według jego obliczeń opartych na posiadanym doświadczeniu minimalna stawka za
świadczenie usług utrzymania według wymagań SIWZ wynosi 0,76 zł za kilometr (str. 5
Odwołania).
3.3
Z powyższego Odwołujący wnioskuje, że zaoferowana przez Newag stawka nie pozwala
na zrealizowanie zamówienia zgodnie z SIWZ i nie zawiera wszystkich elementów
kosztotwórczych.
3.4
Odwołujący wskazuje też, że według jego informacji, w przypadku Newag nie zachodzą
jakiekolwiek szczególnie sprzyjające okoliczności umożliwiające mu obniżenie zaoferowanej
ceny za świadczenie usług utrzymania Pojazdów w porównaniu do np. Odwołującego.
3.5
Odwołujący w sposób opisowy prezentuje też zakres obowiązków wykonawcy w zakresie
czynności utrzymania Pojazdów wynikający ze Wzoru Umowy stanowiącego Załącznik nr 2 do
SIWZ a także wskazuje, że oprócz nich, racjonalnie działający wykonawca powinien
przeznaczyć odpowiednią rezerwę na koszty, których nie można było przewidzieć, a które
mogą zaistnieć w 5-letnim okresie świadczenia usług utrzymania (str. 6 Odwołania).

3.6 W dalszej kolejności Odwołujący porównuje cenę zaoferowaną przez Newag na usługę
utrzymania Pojazdów z cenami innych wykonawców zaoferowanymi w Postępowaniu (w tym
zakresie Odwołujący "oskarża” Newag o stosowanie tzw. subsydiowania skrośnego), a także
z innymi cenami oferowanymi przez tego wykonawcę w zupełnie innych postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego (tj. zamówienia na usługę utrzymania P4 lokomotyw EP09
oraz lokomotyw EU07).
3.7
Uzasadniając zarzut odnoszący się do rzekomego popełnienia czynu nieuczciwej
konkurencji Odwołujący, wychodząc od ustalonych w Postępowaniu kryteriów oceny ofert,
stwierdza na
str. 7 Odwołania, że przy takim ich sformułowaniu Newag dopuścił się czynu

nieuczciwej konkurencji poprzez manipulowanie kryteriami oceny ofert. W ocenie
Odwołującego celem Newag w powyższym zakresie było uzyskanie zamówienia kosztem
innych wykonawców, którzy nie stosowali takich praktyk i uczciwie wskazywali cenę. Jak
stwierdza Odwołujący, zaoferowana przez Newag łączna cena za wykonanie przedmiotu
zamówienia jest najwyższa spośród wszystkich złożonych ofert, ponieważ według
Odwołującego, Newag musiał przesunąć część kosztów związanych z utrzymaniem Pojazdów
do ceny dostawy Pojazdów. Powyższe miało rzekomo prowadzić do wypaczenia wyników
Postępowania i naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Przytaczane przez Odwołującego
tabele na str. 8 Odwołania mają potwierdzać, że Newag dokonał rzekomo niedozwolonego
finansowania krzyżowego, uwzględniając większość kosztów utrzymania Pojazdów w cenie
dostaw Pojazdów (zwiększając wartość samego Pojazdu) i obniżając w ten sposób wartość
usług ich utrzymania. Odwołujący stara się w ten sposób wykazać, że, Newag pokrywa koszty
jednego rodzaju działalności (świadczenie usług utrzymania Pojazdów) z przychodów
osiągniętych dzięki wykonywaniu innego świadczenia (dostawa Pojazdów).

W
punkcie 4 pisma stwierdził:
4.1
Zamawiający nie podziela argumentacji Odwołującego i stoi na stanowisku, że jego
działania pozostawały w pełni zgodne z przepisami PZP.
4.2
W związku z faktem, że cena zaoferowana przez Newag za usługę utrzymania Pojazdów
była niższa od cen pozostałych oferentów, Zamawiający wezwał tego wykonawcę w trybie art.
90 ust. 1 PZP do przedstawienia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów potwierdzających, że
cena za ten element świadczenia Newag nie jest rażąco niska.
4.3
Istotne jest również to, że cena jednostkowa samego Pojazdu zaoferowana przez Newag
nie budziła najmniejszych wątpliwości w tym zakresie z punktu widzenia Zamawiającego,
ponieważ była ona wyższa niż w przypadku pozostałych wykonawców.
4.4
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Newag przedstawił obszerne wyjaśnienia,
bardzo konkretnie uwypuklające okoliczności, które zadecydowały o możliwości obniżenia
ceny za utrzymanie Pojazdów, a także załączył szereg dowodów potwierdzających te
twierdzenia.
4.5
Oczywiście, przepisy PZP nie dają wyraźnych, jednoznacznych wskazówek odnośnie
sposobu badania wyjaśnień wykonawcy co do zaoferowanej ceny. Co więcej, przepisy PZP
nie precyzują też jak szczegółowy powinien być zakres informacji przekazywanych przez
wykonawcę w celu przekonania zamawiającego o realności zaoferowanej ceny. Pewnym
punktem odniesienia dla tych wyjaśnień może być sama treść wezwania kierowanego do
danego wykonawcy.
4.6
Odnosząc powyższe do zaistniałego w sprawie stanu faktycznego, warto podkreślić, że
wezwanie Zamawiającego skierowane do Newag w dniu 5 grudnia 2017 r. miało dość ogólny

charakter (jego
wątpliwości wzbudziła wyłącznie różnica cenowa za jeden element
zaoferowanego świadczenia). Jednocześnie same wyjaśnienia Newag odpowiedziały na to
wezwanie bardzo szczegółowo, przedstawiając nawet konkretne wyliczenia w zakresie
zakładanego przez tego wykonawcę zysku.
4.7
W świetle powyższego należy uznać, że Zamawiający nie oczekiwał aż tak
szczegółowych wyjaśnień, niemniej ich uzyskanie utwierdziło go jeszcze bardziej w
przekonaniu co do tego, że zaoferowana przez Newag cena za utrzymanie Pojazdów została
wyliczona należycie.
4.8
W ocenie Zamawiającego, wbrew temu co twierdzi bezpodstawnie Odwołujący (bo
przecież nie zapoznał się z wyjaśnieniami swojego konkurenta), Newag wykazał się daleko
idącą chęcią bardzo konkretnego i opartego dowodami wykazania, że oferowana cena za
utrzymanie Pojazdów jest ceną realną. Nie można w tym przypadku mówić o jakiejkolwiek
„beletrystyce” często spotykanej nawet w postępowaniach prowadzonych przez
Zamawiającego, gdzie wykonawcy starając się wykazać realność zaoferowanej ceny mnożą
różnego rodzaju ogólne informacje dotyczące doświadczenia czy zastosowaniu bliżej
niesprecyzowanych technologii pozwalających na obniżenie ceny.
4.9.
Według Zamawiającego wyjaśnienia otrzymane od Newag były rzetelne, wyczerpujące i
w ich świetle nie można zarzucać Zamawiającemu ani zaniechania odrzucenia oferty Newag
z powodu nieprzekonującego charakteru udzielonych wyjaśnień (art. 90 ust. 3 PZP), ani z
powodu tego, że cena Newag za utrzymanie Pojazdów jest rażąco niska (art. 89 ust. 1 pkt 4
PZP).
4.10
Celem wykazania, że Newag jednoznacznie potwierdził, że zaoferowana przez niego
cena za utrzymanie Pojazdów nie jest rażąco niska a wyjaśnienia miały charakter kompletny,
Zamawiający wnosi o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania, tj. z wyjaśnień
złożonych przez Newag w dniu 12 grudnia 2017 r. na wskazane powyżej okoliczności.
Dowód: Wyjaśnienia Newag z 12 grudnia 2017 r. (w aktach Postępowania) — dokument w
całości zawiera informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa.
4.11
Niezależnie od złożonego wniosku dowodowego, Zamawiający w dalszej części pisma
odniesie się w sposób merytoryczny do twierdzeń Odwołującego, bez ujawniania jednak
jakichkolwiek konkretnych informacji zastrzeżonych przez Newag w swoich wyjaśnieniach jako
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
4.12
Na wstępie warto zwrócić uwagę na intencję Zamawiającego w zakresie ustalonych
przez niego kryteriów oceny ofert, ponieważ ma ona kolosalne znaczenie z punktu widzenia
rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Formułując kryteria oceny ofert w taki sposób, że
praktycznie „na równi” Zamawiający punktował cenę jednostkową Pojazdu (44% możliwych
do zdobycia punktów), jak i świadczenie usług jego utrzymania w okresie pięciu lat (43%

możliwych do zdobycia punktów), Zamawiający dał wyraz swojemu zapotrzebowaniu co do
zamawianego świadczenia.

4.13
Zapotrzebowanie to z jednej strony obejmowało (i) konkretny Pojazd o parametrach
technicznych nie gorszych niż wskazane w Załączniku nr 1 do SIWZ, a z drugiej (ii)
świadczenie usług utrzymania takiego Pojazdu w zakresie szczegółowo wskazanym we
Wzorze Umowy stanowiącym Załącznik nr 2 do SIWZ. Zamawiający doskonale zdawał sobie
sprawę z tego, że ustalając kryteria w taki sposób zwiększy konkurencyjność Postępowania,
ponieważ każdy z wykonawców ubiegających się o zamówienie będzie musiał nie tylko
zapewnić zgodny z minimalnymi wymaganiami Zamawiającego Pojazd, ale maksymalnie też
obniżyć koszty jego utrzymania. Powyższe miało na celu faktyczne „zachęcenie” wykonawców
do zaoferowania wysokich jakościowo komponentów oraz takiego zaprojektowania Pojazdów
i ich wyposażenia, aby maksymalnie zmniejszyć pracochłonność (a zatem i koszty) etapu ich
utrzymania. W skrajnym przypadku Zamawiający dopuszczał zatem nawet możliwość, w której
zaoferowany byłby mu Pojazd znacznie droższy (bo uwzględniający lepsze rozwiązania
techniczne, w szczególności lepsze i bardziej wytrzymałe komponenty, skutkujące
możliwością obniżenia ceny za utrzymanie), ale w dużym stopniu „bezobsługowy” tzn.
wymagający minimalnych nakładów na etapie utrzymywania. Powyższe ma bardzo istotne
znaczenie z punktu widzenia Zamawiającego, bo przecież Pojazdy nabyte w rezultacie
Postępowania będą przez niego eksploatowane przez okres co najmniej 30 lat, a zatem w
interesie Zamawiającego leży, aby także po wykonaniu zamówienia (kiedy to Zamawiający
będzie już bezpośrednio obciążany kosztami utrzymania Pojazdów) koszty związane z
eksploatacją Pojazdów były jak najniższe.
4.14
Podejście Zamawiającego, o którym mowa powyżej, wiązało się też z doświadczeniami
Zamawiającego uzyskanymi przy realizacji dostaw lokomotyw Gama (umowa na dostawę tych
pojazdów kolejowych została zawarta w 2014 r.) produkowanych przez Odwołującego.
Doświadczenia z realizacji tego kontraktu wyraźnie pokazują, że wyższy koszt świadczenia
usług utrzymania pojazdów kolejowych wynika z konieczności uwzględnienia przez
wykonawców w tej cenie chociażby kar umownych, które wykonawcy płacą za niedotrzymanie
deklarowanych współczynników gotowości i niezawodności. W dużym uproszczeniu,
paramet
ry te pokazują w wartościach procentowych jak bardzo niezawodny jest pojazd
kolejowy. lm wyższa zatem zadeklarowana wartość wskaźnika procentowego, tym krótszy
czas założony przez producenta dedykowany wyłączeniom awaryjnym. Współczynniki o
których mowa są punktowane w ramach kryteriów oceny ofert (także w ramach niniejszego
Postępowania). Z kolei brak dotrzymania tych współczynników (czyli w praktyce wystąpienie
sytuacji kiedy pojazd nie może być eksploatowany tak jak deklarował wykonawca) wiąże się z
na
liczaniem kar umownych. Z powyższego wynika, że wykonawca oferujący produkt o

wyższych jakościowo komponentach nie musi uwzględniać w swoich kosztach ponoszonych
na etapie utrzymania dodatkowych obciążeń wynikających z ryzyk w postaci kar umownych
za niedo
trzymanie deklarowanych współczynników. Opisany przypadek jedynie potwierdza
prostą zasadę z doświadczenia życiowego, że im koszt świadczenia „pierwotnego” (w sensie
dostawy samego pojazdu kolejowego) jest większy, tym mniejsze koszty generuje on na etapie
jego użytkowania tj. utrzymania.
4.15
W zamierzenia Zamawiającego (tj. otrzymanie dobrego jakościowo pojazdu kolejowego
generującego minimalne koszty na etapie późniejszej eksploatacji) idealnie wpisała się oferta
przedstawiona przez Newag.
4.16
Jednocześnie nie jest uprawnionym (na obecnym etapie Postępowania) kwestionowanie
takiego podejścia przez Odwołującego. Jeżeli bowiem Odwołujący nie zgadzał się z przyjętymi
przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert a w zasadzie z przyjętą przez Zamawiającego
równorzędnością kosztów samej dostawy i utrzymania, to powinien skarżyć SIWZ w terminie
ustawowym domagając się np. zmniejszenia wagi punktowej dla usług utrzymania Pojazdów.
4.17
Już w zasadzie z tego powodu cała argumentacja Odwołującego jest niezasadna u
sa
mej podstawy. Mówiąc innymi słowy, Odwołujący stara się za pomocą ceny zaoferowanej
przez Newag za utrzymanie Pojazdów zdyskredytować całą jego ofertę, podczas gdy zupełnie
pomija istotną w tym Postępowaniu okoliczność, że podejście Newag do ustalonych w
Postępowaniu (i nie kwestionowanych przez wykonawców) kryteriów oceny ofert było
prawidłowe z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego, ale też i znajdujących zastosowanie
przepisów PZP.
4.18
Oczywistym jest przy tym, iż zaoferowanie lepszego jakościowo Pojazdu i tym samym
obniżenie kosztów utrzymania nie oznacza przy tym iż dochodzi do jakiegokolwiek
przeniesienia kosztów utrzymania do ceny Pojazdu. Jedyny logiczny wniosek jaki wiąże się z
powyższym, sprowadza się do tego, że na skutek zastosowanej konstrukcji technicznej
Pojazdu, wykonawca jest w stanie świadczyć usługi utrzymania ponosząc niższe koszty, co z
kolei pozwala wykonawcy zaoferować niższą cenę w tym.
4.19
Zamawiający nie znajduje żadnych podstaw do kwestionowania przyjętej przez Newag
strategii bu
dowania ceny za Pojazd oraz za jego utrzymanie, w szczególności biorąc pod
uwagę dokumentację Postępowania.
4.20
Co więcej, sposób rozumowania Zamawiającego i jego zrozumienie po stronie
wykonawców potwierdza nie tylko oferta Newag, ale też i oferta trzeciego wykonawcy
ubiegającego się o zamówienie - Konsorcjum CRRC. Wskazany wykonawca przyjął zupełnie
odwrotną do Newag strategię budowania ceny ofertowej (ale też jak najbardziej dozwoloną)
poprzez obniżenie świadczenia „pierwotnego” — cena zaoferowana przez Konsorcjum CRRC
za dostawę pojedynczej lokomotywy była najniższa spośród wszystkich złożonych w
Postępowaniu. Jednocześnie jednak cena zaoferowana przez tego wykonawcę za samo

utrzymanie takiej lokomotywy była najwyższa spośród wszystkich. Takie podejście było jak
najbardziej zasadne w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert, niemniej jak się okazało, mało
skuteczne. Nie można jednak z tego powodu czynić jakichkolwiek zarzutów pod adresem
Konsorcjum CRRC, ponieważ poruszało się ono w swojej strategii w granicach wyznaczonych
przez Zamawiającego. Analogicznie postąpił Newag.
4.21
Przechodząc do bardziej konkretnych rozważań na temat realności zaoferowanej przez
Newag ceny za utrzymanie Pojazdów należy rozpocząć od odniesienia się do zakresu
czynności podejmowanych przez wykonawcę w okresie utrzymania. W tym przypadku (co ma
bardzo istotne przełożenie na same koszty utrzymania) Zamawiający ustalił jedynie pewien
„minimalny” zakres czynności, które wykonawca będzie musiał przeprowadzić na etapie
utrzymania Po
jazdów, wskazując jedynie konkretne wymogi dla przeglądów utrzymaniowych
na poziomie P1
(str. 3 Załącznika nr 1 do SIWZ, punkt 15 Minimalny przebieg i czas pomiędzy
przeglądami P1 — 15.000 km). Tytułem wyjaśnienia warto wskazać, że w tym przypadku
chodzi o
najprostsze czynności związane z oceną stanu najbardziej podstawowych zespołów,
podzespołów i układów pojazdu kolejowego. Pozostałe poziomy dokonywanych przeglądów
utrzymaniowych (od P2 do P5 włącznie) nie zostały świadomie w sposób bardziej
skonkretyzowa
ny ustalone, ponieważ ich liczba wiąże się bezpośrednio z konkretnymi
rozwiązaniami technicznymi przyjętymi w Pojeździe. Jedyny konkretny wymóg w zakresie
innych niż P1 przeglądów, dotyczył poziomu utrzymania P4, co do których Zamawiający
wprost wskazał, że przegląd taki powinien odbyć się co najmniej po upływie 60 miesięcy (str.
3 Załącznika nr 1 do SIWZ, punkt 16. Minimalny czas do wykonania naprawy
Dowód: Załącznik nr 1 do SIWZ (w aktach Postępowania).
4.22.
Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający badał wyjaśnienia przedstawione przez
Newag w szczególności z punktu widzenia rozwiązań pozwalających na obniżenie
częstotliwości przeglądów na poziomach innych niż PI oraz P4, bo te zostały wprost
zdefiniowane w dokumentacji Postępowania. Stosowne informacje poparte wyliczeniami
znalazły się w wyjaśnieniach Newag — punkt 1.1 wyjaśnień, natomiast odpowiednie kalkulacje
(poparte dowodami) znalazły się w punkcie Il wyjaśnień. Z całokształtu tych informacji w
sposób bezpośredni wynika, że Newag posiada jasną koncepcję w zakresie sposobu
maksymalnego zoptymalizowania kosztów utrzymania Pojazdów.
Dowód: Wyjaśnienia Newag z 12 grudnia 2017 r. (w aktach Postępowania) — dokument w
całości zawiera informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa.
4.23
Ponadto, wyjaśnienia Newag w powyższym znajdywały swoje oparcie także w treści
samej oferty złożonej w Postępowaniu. Powyższa uwaga ma zastosowanie do dwóch
okoliczności.

4.24
Po pierwsze, wykonawcy składający swoje oferty zobowiązani byli bowiem do
przedłożenia wraz z ofertą zestawienia kosztów cyklu życia oferowanych Pojazdów od chwili
przekazania Pojazdu do eksploatacji do momentu likwidacji poeksploatacyjnej. Z zestawienia
wyliczeń przygotowanych przez Newag (str. 45 oferty Newag) oraz Odwołującego (str. 77-78
oferty Odwołującego) wyraźnie wynika, że koszty w całym cyklu życia zaoferowanych
Pojazdów są zbliżone, z tą tylko różnicą, że Odwołujący sam koszt zakupu wycenił taniej, a
późniejsze czynności utrzymania drożej, zaś Newag odwrotnie (droższy zakup przy
mniejszych kosztach utrzymania).
Dowód: Strona 45 oferty Newag (w aktach Postępowania) - dokument w całości zawiera
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Dowód: Strona 77-79 oferty Odwołującego (w aktach Postępowania) - dokument w całości
zawiera informacje
stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa.
4.25
Po drugie, wykonawcy składający swoje oferty przedkładali także do ofert dokument
opisujący system i zakres utrzymania eksploatacyjnego oferowanych Pojazdów. W przypadku
Newag, przedłożony dokument byt bardzo obszerny i pokazywał w sposób wiarygodny spójną
koncepcję Newag w zakresie usług utrzymania Pojazdów. Dla porównania można tylko
wskazać, że tożsamy dokument złożony przez Odwołującego liczył zaledwie 3 strony.
Dowód: Strona 46-317 oferty Newag (w aktach Postępowania) - dokument w całości zawiera
informac
je stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa.
Dowód: Strona 80-82 oferty Odwołującego (w aktach Postępowania) - dokument w całości
z
awiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
4.26
Oprócz tego Zamawiający uznaje w szczególności za przekonującą argumentację
Newag zawartą w wyjaśnieniach (punkt 1.2 wyjaśnień Newag), w której wykonawca ten
wskazuje na wpływ zastosowanej konstrukcji Pojazdów na możliwość obniżenia kosztów
związanych z utrzymaniem Pojazdów.
4.27
Także dalsze okoliczności przywoływane przez Newag w wyjaśnieniach (punkty 1.3-1.6)
mają w ocenie Zamawiającego bezpośredni wpływ na korzystne ekonomicznie utrzymanie
zaoferowanych Pojazdów, a fakt oparcia wskazanych twierdzeń na przedłożonych
dokumentach (w szczególności specyfikacjach oraz opiniach technicznych prezentowanych
przez użytkowników zastosowanych rozwiązań) jeszcze bardziej je uwiarygodnia.
Dowód: Wyjaśnienia Newag z 12 grudnia 2017 r. (w aktach Postępowania) — dokument w
całości zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
4.28
Jednocześnie nie sposób nie odnieść wrażenia, że Odwołujący całą swoją
argumentację, która miałaby kwestionować powyższe, opiera w zasadzie wyłącznie na próbie
„narzucenia” Zamawiającemu dokonanej przez siebie (i) strategii w zakresie kalkulacji ceny,
(ii) sposobu wyceny dla poszczególnych świadczeń realizowanych przez wykonawcę na etapie
utrzymania Poj
azdów. W tym sensie wskazana przez Odwołującego rzekoma minimalna

stawka za 1 kilometr świadczenia usług utrzymania na poziomie 0,76 zł nie została poparta
jakimikolwiek dowodami, ale w szczególności nie uwzględnia ona ani strategii, ani sposobu
wyceny Newag, a już na pewno nie uwzględnia okoliczności sprzyjających obniżeniu kosztów
utrzymania, jakie uwzględnił Newag wymienionych w punktach 1.1-1.6 swoich wyjaśnień.
Mówiąc najprościej, jakiekolwiek wyliczenia, które przedstawiłby Odwołujący nie będą odnosiły
się do możliwości jakie posiada Newag. Kalkulacje Odwołującego pozostaną jedynie jego
własnymi kalkulacjami, które mogłyby być brane co najwyżej przy badaniu jego ceny. Do
podobnych wniosków przy ocenie przedkładanego materiału dowodowego w zakresie rażąco
niskiej ceny przy usługach utrzymania pojazdów kolejowych doszła Krajowa Izba Odwoławcza

w wyroku z 4 grudnia 2017 r. (sygn. KIO 2235/17, KIO 2237/17) rozpatrując odwołanie Newag
w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej na zakup elektrycznych zespołów trakcyjnych
prowadzonym przez Koleje Mazowieckie Sp. z o.o.
4.29
Zamawiający może jedynie przypuszczać, że wskazana przez Odwołującego rzekoma
„minimalna” stawka opiera się wyłącznie o własne doświadczenia Odwołującego i dotyczy
Pojazdu zaoferowanego przez Odwołującego, a dodatkowo opiera się o oferty oraz faktury od
jego poddostawców. Znamienne przy tym jest to, że zupełnie inne faktury oraz oferty dla
swojego świadczenia przedstawił w wyjaśnieniach Newag, co znalazło wyraz w dokumentach
przedłożonych do wyjaśnień stanowiących odpowiednio załączniki nr 12 oraz 13.
Dowód: Załączniki nr 12 oraz 13 do wyjaśnień Newag z 12 grudnia 2017 r. (w aktach
Postępowania) — dokumenty w całości zawierają informacje stanowiące tajemnice
przedsiębiorstwa.
4.30
Co więcej, niezależnie od innych okoliczności przywołanych w wyjaśnieniach, Newag
wskazał na bardzo konkretny mechanizm, który w świetle przedstawionych wyjaśnień pozwala
na korzystne ekonomicznie ukształtowanie całego procesu utrzymania. Powyższe zostało
opisane w punkcie 1.3 wyjaśnień Newag, a także potwierdzone załącznikiem nr 2 do
wyjaśnień.
Dowód: Punkt 1.3 wyjaśnień Newag z 12 grudnia 2017 r. a także załącznik nr 2 do tych
wyjaśnień (w aktach Postępowania) — dokumenty w całości zawierają informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa.
4.31
Zamawiający nie zgadza się także z Odwołującym jakoby Newag w swoich
wyjaśnieniach pominął którykolwiek z elementów kosztotwórczych dotyczących usług
utrzymania zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SIWZ stanowiącym Wzór Umowy. Złożone
wyjaśnienia potwierdzają, iż uwzględniono wszystkie czynniki kosztotwórcze dotyczące
zakresu utrzymania wymaganego przez Zamawiającego.
4.32
Nie jest również prawdą (ale oczywiście Odwołujący może tego nie widzieć, ponieważ
nie miał okazji do zapoznania się z wyjaśnieniami Newag), że w stosunku do Newag nie
zachodzą jakiekolwiek szczególnie sprzyjające okoliczności umożliwiające mu obniżenie

zaoferowanej ceny za świadczenie usług utrzymania Pojazdów w porównaniu do np.
Odwołującego. Okoliczności te zostały przez Newag bardzo konkretnie wskazane (wraz z
podaniem wpływu tych okoliczności na możliwość zoptymalizowania ceny). W szczególności
w ramach wyjaśnień przedstawiono sześć bardzo ważnych zagadnień mających wymierny
wpływ na zadeklarowaną stawkę, które w ocenie Zamawiającego wyróżniają Newag.
4.33
Ponadto, Newag udostępnił Zamawiającemu pełną i kompletną kalkulację kosztów
utrzymania, która wykazuje osiągnięcie zysku, a przedmiotowa kalkulacja została poparta
stosownymi dowodami.
4.34
Odnosząc się z kolei do twierdzenia Odwołującego jakoby racjonalnie działający
wykonawca powinien przeznaczyć odpowiednią rezerwę na koszty, których nie można było
przewidzieć a które mogą zaistnieć w 5-letnim okresie świadczenia usług utrzymania (str. 6
Odwołania), Zamawiający potwierdza, że także zwrócił na to uwagę badając wyjaśnienia
Newag. W tym miejscu należy podkreślić, że także ten element został przez Newag
uwzględniony przy wycenie kosztów utrzymania Pojazdów, co znalazło swoje odzwierciedlenie
w kalkulacji zawartej na stronie 5 wyjaśnień Newag.
Dowód: Strona 5 wyjaśnień Newag (w aktach Postępowania) - dokument w całości zawiera
informacj
e stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa.
4.35
Odnosząc się natomiast do przywołanych przez Odwołującego na str. 7 Odwołania
przykładów kosztów związanych z utrzymaniem pojazdów kolejowych tam wskazanych należy
wyraźnie zaznaczyć, że przykłady te są zupełnie nietrafione i w żaden sposób nie mogą one
potwierdzać stanowiska Odwołującego.
4.36
Po pierwsze, przywołany przez Odwołującego przykład postępowania na usługę
utrzymania P4 lokomotyw EP09 dotyczył lokomotyw będących w użytkowaniu przez
Zamawiającego, a produkowanych w latach 1986-1997. Co istotne, lokomotywy te już wkrótce
będą wycofywane z użytkowania, a zastosowana w nich technologia (mająca też duże
zn
aczenie z punktu widzenia kosztów utrzymania tych pojazdów) istotnie różni się od tej
wymaganej przez Zamawiającego w Postępowaniu. Konstrukcja tych lokomotyw pochodzi z
lat osiemdziesiątych ubiegłego wieku a została ona opracowana w oparciu o rozwiązania
techniczne z lat siedemdziesiątych ubiegłego wieku.
4.37
Podobnie sytuacja wygląda z przywołanym przez Odwołującego przykładem na usługę
utrzymania P4 lokomotyw EU07. One również są wprawdzie w użytkowaniu przez
Zamawiającego, ale trzeba przy tym dodać, że ich właściciel jest w pełni świadomy wysokich
kosztów związanych z utrzymaniem tych pojazdów. Znacząco wyższe koszty ich utrzymania
wynikają jednak z zastosowania w tych pojazdach zupełnie innej technologii. Dość wspomnieć,
że ostatni egzemplarz lokomotyw EU07 został wyprodukowany w 1992 roku. Konstrukcja tych
lokomotyw pochodzi z lat sześćdziesiątych ubiegłego wieku i została zaimplementowana w
oparciu o technologię angielską z lat czterdziestych ubiegłego wieku.

4.38
Mówiąc najprościej, przywołane przez Odwołującego przykłady mają się tak do
Postępowania jak gdybyśmy porównywali koszty związane z eksploatacją wysokiej klasy
akumulatora bezobsługowego do kosztów eksploatacji zwykłego akumulatora, w którym
użytkownik musi no. sprawdzać poziom elektrolitów. W pierwszym przypadku użytkownik
otrzymuje produkt droższy w nabyciu, ale niegenerujący żadnych kosztów na etapie
użytkowania, natomiast w drugim przypadku odwrotnie — produkt jest tańszy przy nabyciu,
ale generuje pewne koszty na etapie jego eksploatacji.
4.39
Niezależnie od powyższego, przykłady ze wskazanych postępowań nie mogą być brane
pod uwagę przy ocenie niniejszej sprawy także z tego powodu, że w przeciwieństwie do nich
w tym Postępowaniu Zamawiający zapewnił wykonawcom zaplecze techniczne (zaplecze, w
którym będą świadczone przez wykonawców usługi utrzymania Pojazdów na poziomach od
P1
do P4) a także wziął na siebie czynności związane z przeprowadzaniem przeglądów na
poziomie P1
(wykonawca wybrany w drodze Postępowania będzie jedynie nadzorował te
przeglądy), a zatem wyraził zgodę na swój znaczący współudział w ponoszeniu kosztów
utrzymania Pojazdów. W tym sensie Zamawiający przeniósł na wykonawców jedynie niektóre
koszty związane z powyższym (np. zapewnienie specjalistycznego wyposażenia zaplecza).
Zgodnie bowiem z
§ 33 Wzoru Umowy stanowiącym Załącznik nr 2 do SIWZ, to do
obowiązków Zamawiającego należy nieprzerwane zapewnienie przez cały okres
obowiązywania umowy z wykonawcą zaplecza technicznego do świadczenia usług utrzymania
Pojazdów wraz ze wskazanym we Wzorze Umowy wyposażeniem i obsługą.
Dowód: Załącznik nr 2 do SIWZ — Wzór Umowy (w aktach Postępowania).
4.40
Odnosząc się zaś do lakonicznej argumentacji Odwołującego w zakresie rzekomego
czynu nieuczciwej konkurencji, Zamawiający jedynie z daleko posuniętej ostrożności
stwierdza, że o tym, czy w danych okolicznościach faktycznych rzeczywiście doszło do
popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji przesądzają przepisy ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („UZNK").
4.41
W art. 3 ust. 2 UZNK definiuje się czyn nieuczciwej konkurencji jako działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Tym samym, aby dana czynność mogła zostać uznana za czyn nieuczciwej
konkurencji, muszą zostać spełnione przesłanki wskazane w wyżej przywołanym przepisie.
4.42
W powyższym kontekście podkreślenia wymaga fakt, że Odwołujący nie wykazał
jakiego rzekomo czynu nieuczciwej konkurencji miał się dopuścić Newag i na czym miałby on
polegać. Tym samym trudno rzeczowo polemizować ze stanowiskiem Odwołującego. Jak
można rozumieć stanowisko Odwołującego, powyższe miałoby się materializować w
przerzuceniu przez Newag kosztów pomiędzy ceną za Pojazd (podwyższenie tych kosztów) i
obniżeniem kosztów za same usługi utrzymania. Jednocześnie, jednak Odwołujący w żaden

sposób nie wykazuje w jaki sposób działania takie w ogóle mogłyby w okolicznościach
przedmiotowej sprawy stanowić czyn nieuczciwej konkurencji.
4.43.
W szczególności odnosząc się do przywołanego w treści Odwołania (str. 9) wyroku KIO
dot. subsydiowania skrośnego, tj. wyroku z 2 lutego 2016 r., sygn. KIO 66/16, KIO 69/16 oraz
KIO 73/16, należy zauważyć, że we wskazanym orzeczeniu Izba wyraźnie odróżnia
pokrywanie kosz
tów całkowitych ceny oferty o nierynkowym charakterze (dumpingowej) z
innej działalności przedsiębiorcy (spoza oferty), a nie z ceny umownej za dany kontrakt. W
ramach ceny za dany kontrakt, Izba jak najbardziej potwierdza, że kalkulacja ceny oferty jest
s
prawą wykonawcy i jego decyzji w tym zakresie.
4.44
Powyższe potwierdzają także inne orzeczenia KIO. Dla przykładu można przywołać
wyrok z 25 stycznia 2016 r., sygn. KIO 28/16, w którym Izba wskazuje, że „(...) za
niedopuszczalne uznaje się jedynie subsydiowanie skrośne, tzn. pokrywanie kosztów ceny
oferty o nierynkowym charakt
erze (dumpingowej) z innej działalności danego przedsiębiorcy,
a nie z ceny umownej za dany kontrakt.
4.45
Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy wskazać należy, że Newag nie uczynił nic, co
zgodnie z przywołanym przez Odwołującego wyrokiem KIO byłoby niedopuszczalne na
gruncie PZP. Także zatem i z tego względu brak było podstaw do uznania ceny oferowanej
przez Newag za wypełniającą znamiona bliżej niesprecyzowanego czynu nieuczciwej
konkurencji.
4.46
W ocenie Zamawiającego zarzut dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji został przez
Odwołującego przywołany wyłącznie dla „wzmocnienia” jego stanowiska w zakresie
pozostałych, równie nieuzasadnionych w okolicznościach niniejszej sprawy, zarzutów, tj.
rzekomego zaoferowania rażąco niskiej ceny za usługę utrzymania Pojazdów czy braku
wystarczających wyjaśnień ze strony Newag (przy braku możliwości dokonania ich oceny
przez Odwołującego, co Zamawiający cały czas podkreśla).
4.47
Takie działanie Odwołującego potwierdza tylko, że Odwołujący „na siłę. i za wszelką
cenę” próbuje wymóc na Zamawiającym odrzucenie oferty swojego konkurenta w oderwaniu
od jakichkolwiek przesłanek faktycznych lub prawnych.
4.
48 Z bardzo daleko posuniętej ostrożności procesowej, w przypadku uznania przez Izbę, że
wyjaśnienia udzielone przez Newag nie są wystarczające (z czym Zamawiający się oczywiście
nie zgadza), to i tak wydaje się, że w zaistniałym stanie faktycznym, sankcja dla tego
wykonawcy w postaci odrzucenia jeg
o oferty i tak byłaby przedwczesna.
4.49
Jeżeli by bowiem nawet uznać (co w praktyce w ocenie Zamawiającego nie ma miejsca),
że wyjaśnienia Newag powinny wzbudzić u Zamawiającego jakiekolwiek wątpliwości co do
rynkowego charakteru stawki zaoferowanej za us
ługę utrzymania Pojazdów, to Zamawiający
powinien jeszcze raz wezwać Newag w sposób bardziej szczegółowy (w zakresie istniejących
wątpliwości) do dalszych wyjaśnień.

4.50
Uzasadnienie dla powyższego zawiera zarówno orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej, jak i Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („TSUE”).
4.51
Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 18 czerwca 2014 roku (KIO 1121/14): Możliwość
wielokrotnego wzywania przez zamawiającego wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w
zakresie ustalenia, czy jego ofer
ta zawiera rażąco niską cenę została uregulowana w
przepisach ustawy z 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych w sposób jednoznaczny działania
zamawiającego zmierzające do wyjaśnienia "rażąco niskiej ceny” nie mogą się ograniczać do
jednorazowej czynno
ści, tj. jednokrotnego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w
przypadku, gdy okoliczności przedstawione w już złożonych wyjaśnieniach wymagają w
ocenie zamawiającego dalszego usuwania powstałych wątpliwości.
4.52
Co więcej, zarówno z przepisów dyrektywy 2014/24/UE, jak i z orzecznictwa TSUE
wprost wynika, że zamawiający powinien dokonać oceny złożonych wyjaśnień w drodze
konsultacji z wykonawcą. Z uwagi na charakter komunikacji pomiędzy wykonawcą i
zamawiającym, która ma formę konsultacji, uznaje się, że zamawiający ma prawo do
wielokrotnego wyzwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w celu uzyskania odpowiedzi co
do elementów oferty, które budzą wątpliwości zamawiającego. Tryb konsultacji ma bowiem na
celu zapewnienie,
że ustalenia czy oferta jest faktycznie rażąco niska, a w efekcie nie pozwala
na prawidłowe wykonanie zamówienia, zostaną dokonane w sposób wyczerpujący i
kompleksowy. Dodatkowo w orzecznictwie TSUE podkreśla się, że procedura wyjaśnienia
oferty musi mieć charakter kontradyktoryjny, a instytucja zamawiająca powinna precyzyjnie
określić, które części oferty budzą wątpliwości, a w konsekwencji rodzą podejrzenie, że oferta
jest rażąco niska, tak aby zagwarantować, że wyjaśnienia będą kompletne (tak wyr. TSUE z
21.11.2001 r. w sprawach połączonych C-285/99 oraz C-286/99, pkt 43, 46); por. wyr. TSUE
z 10.2.1982 r.).
4.53 W przypadku gdy po
stronie Zamawiającego powinny zaistnieć jakiekolwiek dodatkowe
wątpliwości (które na dzień dzisiejszy nie istnieją) to Izba powinna nakazać ponowne
wezwanie Newag do z
łożenia dodatkowych wyjaśnień w określonym zakresie. W związku z
powyższym żądanie mające na celu odrzucenie oferty Newag już na obecnym etapie
(abstrahując od braku merytorycznej zasadności) jest także z tego powodu niezasadne,
bowiem jest ono przedwczesne.

W punkcie 5 pisma w przedmiocie wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego
podał:
5.1
Tak jak zostało to wskazane w petitum niniejszej odpowiedzi, Zamawiający wnosi o
oddalenie przez Izbę wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczności
przywołane na str. 2 Odwołania.

5.2
W ocenie Zamawiającego wniosek ten nie powinien być uwzględniony co najmniej z kilku
powodów.
5.3
Po pierwsze, okoliczności faktyczne, które miałaby wykazać opinia biegłego wynikają
wprost z dokumentacji Postępowania, w szczególności z wyjaśnień udzielonych przez Newag
Zamawiającemu w dniu 12 grudnia 2017 r.
5.4
Po drugie, sposób kalkulacji cen przyjęty przez poszczególnych wykonawców jest ich
indywidualną kwestią, a zatem nie można przyjmować, że wyliczenia dokonane przez biegłego
będą stanowiły jedyny możliwy wariant. Dokumentacja Postępowania dopuszczała w tym
zakresie dużą elastyczność, co było wskazywane przez Zamawiającego na wcześniejszym
etapie niniejszej odpowiedzi na odwołanie.
5.5
Po trzecie, wniosek Odwołującego zmierza ewidentnie jedynie do przedłużenia
niniejszego postępowania odwoławczego, a także ma na celu de facto sanowanie braku
jakich
kolwiek dowodów w tym zakresie przedstawionych przez Odwołującego.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił
wykonawca NEWAG
S.A. z Nowego Sącza wnosząc jak Zamawiający o oddalenie odwołanie.
Także o nieuwzględnianie wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego, jak wskazano w
odwołaniu, z zakresu kolejnictwa, albowiem również jego zdaniem okoliczności faktyczne,
które miałaby wykazać opinia biegłego wynikają z dokumentacji postępowania, w
szczególności z wyjaśnień udzielonych przez Newag.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Rozpoznając wniosek zamawiającego - "PKP Intercity" S.A. z Warszawy
[Zamawiający] o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp Izba
uznała, że wniosek ten nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest: „Dostawa 20 lokomotyw elektrycznych wraz ze świadczeniem usług ich
utrzymania” zostało wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia - Konsorcjum - Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz SA z Bydgoszczy oraz
Zakłady Naprawcze Taboru Kolejowego „Mińsk Mazowiecki'* Spółka Akcyjna z Mińska
Mazowieckiego [Odwołujący lub Konsorcjum Pesa]. Wnosząc o odrzucenie odwołania i
wska
zując, że zostało ono wniesione przez podmiot nieuprawniony Zamawiający powołał się
na pełnomocnictwo z dnia 31 stycznia 2017 r. udzielone przez Pojazdy Szynowe PESA
Bydgoszcz S.A. podpisującej odwołanie pani K. L. . Jednocześnie wskazał na pełnomocnictwo

z dnia 25 października 2017 r., w którym konsorcjant - ZNTK Mińsk Mazowiecki S.A. w
związku z ubieganiem się o udzielenie przedmiotowego zamówienia z wykonawcą Pojazdy
Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
ustanowił – nawiązując do zawartej umowy Konsorcjum nr
MM/5060/17/149 -
tego wykonawcę pełnomocnikiem w rozumieniu art. 23 ust. 2 ustawy Pzp.
Zdaniem Zamawiającego, pełnomocnictwo z dnia 31 stycznia 2017 r. nie mogło dotyczyć
Konsorcjum, a tylko wykonawcy PESA. Wskazał m.in. na art. 103 KC, stwierdzając
jednocześnie, że brak ten także nie może być uzupełniony o nowe pełnomocnictwo na
podstawie ustawy Pzp.

Izba nie zgodziła się z tym wnioskiem, albowiem odwołanie wniesione zostało w imieniu
i na rzecz wskazanego Konsorcjum, po tym jak wykonawca PESA -
pełnomocnictwem z dnia
25 października 2017 r. załączonym do oferty a następnie do odwołania – został wyznaczony
jako pełnomocnik wskazanych wykonawców. PESA zatem jako pełnomocnik Konsorcjum,
mógł podejmując czynności w związku z realizacją celu dla którego zostało powołane
Konsorcjum, działać przez ustanowionych przez wykonawcę pełnomocników. Dla
potwierdzenia zatem faktu działania wykonawcy PESA i jego pełnomocnika (p. Ksenię Latos]
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w imieniu Konsorcjum
możliwe jest powoływanie się na wskazane pełnomocnictwo rodzajowe z dnia z 31 stycznia
2017 r. dla wskazanego pełnomocnika, które to umocowanie potwierdzone zostało także
pełnomocnictwem z datą 17 stycznia 2018 r. przedłożonym na posiedzeniu dla tej osoby, a to
z kolei dodatkowo usuwa wątpliwości odnośnie jego umocowania do działania w imieniu
PESA, także jako pełnomocnika konsorcjum.

Izba
rozpoznając pierwszy z zarzutów, dotyczący naruszenia art 90 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp skierowany do wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę NEWAG S.A. z Nowego Sącza
oparty przede wszystkim na twierdzeniu, że wykonawca w tych wyjaśnieniach nie sprostał
obowiązkowi wykazania, że zaoferowana przez niego stawka za utrzymanie pojazdów jest
rzetelna i nie jest rażąco niska i nie uwzględniając tego zarzutu miała na uwadze następujące
okoliczności:

Tak jak wskazywał w odpowiedzi na odwołanie i co podkreślał na rozprawie
Zamawiający, wezwanie skierowane do Newag w dniu 5 grudnia 2017 r. do udzielenia
wyjaśnień miało ogólny charakter. W tym wezwaniu bowiem Zamawiający wskazał tylko, że:
(…) wzywa do udzielenia wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów, dotyczących istotnej
części składowej ceny tj. zaoferowanej ceny świadczenia usług utrzymania za 1 kilometr
przebiegu Pojazdu (0,54 zł brutto), w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2
ust 3-5 ustawy z
dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalanych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t. j. Dz. U. Nr 2015, poz. 2008
z późn. zm.);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy”.
Dalej podał, że: „Zamawiający wymaga w złożonych wyjaśnieniach, ustosunkowania się do
zaoferowanej przez Państwa ceny świadczenia usług utrzymania za 1 kilometr przebiegu
Pojazdu oraz wskaza
nia stanu faktycznego lub innych okoliczności ją uzasadniających w tym,
zakresu objętego przedmiotem zamówienia”.

Z
kolei wyjaśnienia Newag złożone w odpowiedzi na to wezwanie (pismo z dnia 12
grudnia 2017 r.) są szczegółowe, w których wykonawca przedstawił konkretne okoliczności
(czynniki)
mające kluczowe, według jego oceny, znaczenie dla poziomu ustalonej ceny za
usługi utrzymania. Przedstawił także kalkulacje ogólne i szczegółowe co do każdego (jednego
z 10-
u) elementu kosztotwórczego, w tym co do zakładanego przez tego wykonawcę zysku.
Tym samym Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że wykonawca NEWAG w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przedstawił w wyjaśnieniach warunki, które
pozwalały na ustalenie ceny za utrzymanie Pojazdów w oferowanej wysokości, a także
załączył do tych wyjaśnień dowody potwierdzające te twierdzenia. Niewątpliwie zastrzeżenie
wyjaśnień jako tajemnica przedsiębiorstwa (nie kwestionowane w odwołaniu) nie pozwala w
uzasadnieniu ujawnić konkretnych informacji zastrzeżonych jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa przez wykonawcę Newag w tych wyjaśnieniach.

W pierwszej części tych wyjaśnień wskazano na czynniki wpływające na cenę
utrzymania. Wykonawca Newag
m.in. omawia (wskazując na sześć czynników) te które
dotyczą warunków technicznych i jakościowych pojazdu, wdrożonych systemów, optymalizacji
przeglądów, korzystnych dla wykonawcy warunków umożliwiających redukcję kosztów,
uwzględniając także zaplecze, które będzie udostępniane przez Zamawiającego. W drugiej
części wykonawca przedstawił kalkulację (jak zaznaczył) wszystkich kosztów wpływających

na zaoferowaną cenę utrzymania. Dla każdej z uwzględnianych pozycji kosztowych
przedstawił szczegółowe wyliczenia popierając stosownymi dowodami, w tym ofertami
dedykowanymi dla realizacji tego zamówienia.

Tym samym nie można zgodzić się z Odwołującym, że wyjaśnienia te są nierzetelne i,
że wykonawca Newag nie sprostał obowiązkowi wykazania, że oferowana cena za utrzymanie
Pojazdów jest ceną realną.

Izba miała także na uwadze, że Zamawiający sformułował kryteria oceny ofert (co do
cenowych aspektów) w taki sposób, że w zasadzie za równorzędne uznał cenę jednostkową
Pojazdu (44% możliwych do uzyskania punktów), oraz cenę świadczenia usługi jego
utrzymania w okresie pięciu lat (43% możliwych do uzyskania punktów). Przedmiot
zamówienia w tym przypadku dotyczył dostawy konkretnego Pojazdu o parametrach
technicznych nie gorszych niż wskazane w Załączniku nr 1 do SIWZ oraz świadczenia usług
utrzymania tego Pojazdu w zakresie szczegółowo wskazanym we Wzorze Umowy
stanowiącym Załącznik nr 2 do SIWZ. Ustalając zatem kryteria w taki sposób każdy z
wykonawców ubiegających się o zamówienie musiał mieć na uwadze dostawę Pojazdu z
jednej strony zgodnego z minimalnymi wymaganiami Zamawiającego, ale z drugiej strony
także maksymalne obniżenie kosztów jego utrzymania. Trudno nie zgodzić się z
Zamawiającym i Przystępującym Newag, że osiągnięcie tego celu wiązało się z
zaoferowaniem
w Pojeździe wysokich jakościowo komponentów oraz takiego zaprojektowania
Pojazdów i ich wyposażenia, aby maksymalnie zmniejszyć pracochłonność (a zatem i koszty)
etapu ich utrzymania. Według tak sformułowanych kryteriów Zamawiający dopuszczał
niewątpliwie w skrajnym przypadku możliwość, że zaoferowany Pojazd (uwzględniający
lepsze rozwiązania techniczne, w szczególności lepsze i bardziej wytrzymałe komponenty,
skutkujące możliwością obniżenia ceny za utrzymanie) będzie nawet znacznie droższy, ale
jednocześnie wymagający minimalnych nakładów na etapie utrzymywania. Powyższe
założenia, wynikające ze specyfikacji, nie były przez Odwołującego w terminach ustawowych
ustawy Pzp kwestionowane. Odwołujący bowiem nie zgadzając się z przyjętymi przez
Zamawiającego kryteriami oceny ofert, a w zasadzie z przyjętą przez Zamawiającego
równorzędnością kosztów samej dostawy i utrzymania, mógł skarżyć SIWZ w terminie
ustawowym domagając się przykładowo zmniejszenia wagi punktowej dla usług utrzymania
Pojazdów, wskazując na jego zdaniem zagrożenia na które powołał się w odwołaniu.
Zdaniem Izby, w związku z ustaleniami poczynionymi na podstawie ofert (zestawienia
cen zakupu oraz stawki za utrzymanie) złożonych w tym postępowaniu, widoczne są
zależności pomiędzy kosztem zakupu pojazdu oraz późniejszymi kosztami jego utrzymania,
czemu chciał zaprzeczyć Odwołujący. Jednocześnie sam taką zależność wykazał w dowodzie

nr 2 pokazując zależności jakie dla oferty ma cena za 1 km utrzymania. Ponieważ waga tych
dwóch elementów kosztowych była porównywalna i nie była kwestionowana, należy przyjąć,
iż wykonawcy oraz zamawiający mieli świadomość znaczenia dla oceny ofert tych dwóch
elementów kosztowych, co potwierdziły złożone oferty. Najtańsza oferta w cenie zakupu
jednocześnie prezentowała najwyższy koszt utrzymania (konsorcjum CRRC), a oferta
najdroższa (Newag) najniższy koszt utrzymania. Zgodnie z przyznaną wagą można było
uzyskać w obu kryteriach znaczącą dla oceny ofert ilość punktów. Oferta Odwołującego
prezentowała uśrednioną kalkulację ceny zakupu (droższa od oferty konsorcjum CRRC o ok.
4 mln) i tańsza w utrzymaniu o ok. 20 gr, a jednocześnie tańsza w zakupie w stosunku do
oferty Newag (27 mln) i od niej droższa w utrzymaniu o ok. 60 gr. Sam Odwołujący przyznał,
iż przy różnicy kosztów utrzymania na poziomie 50 gr koszt zakupu pojazdu mógł wzrosnąć
do 15 mln zł. Przyjmując to stanowisko, różnica w cenie utrzymania pojazdu Newag sięgająca
niespełna 90 gr w stosunku do oferty najtańszej w zakupie (chińskiej), nadal zachowuje
proporcje k
osztu zakupu, gdyż jest droższa od tej oferty o ponad 30 mln zł. Wg wyliczeń
Odwołującego przy takim poziomie różnicy w cenie zakupu pojazdu, koszt utrzymania mógł
być niższy nawet o 1 zł brutto/km. Powyższe nie dowodzi jednocześnie rzekomego
niedozwoloneg
o finansowania krzyżowego mającego polegać na przeniesieniu kosztów
utrzymania pojazdu do ceny dostawy (zakupu pojazdu), prowadząc do wypaczenia wyniku
oceny ofert w kryteriach oceny. Jak wskazano powyżej złożone oferty prezentują zależności
pomiędzy kosztem zakupu pojazdu i kosztem jego utrzymania. Skupienie się wyłącznie na
jednym ze wskaźników kosztowych nie daje pełnego obrazu oferty. Zgodnym z
doświadczeniem życiowym jest przyjęcie istnienia zależności pomiędzy użytymi materiałami,
rozwiązaniami technicznymi zastosowanymi na etapie produkcji i późniejszymi warunkami
utrzymania pojazdu, co może mieć szczególne znaczenie przy założonym przez
Zamawiającego 30-letnim cyklu życia produktu. Powszechnym jest przekonanie o słabszej
jakości produktów wykonanych z gorszych materiałów, co przekłada się na niższy koszt
zakupu i może przez to oznaczać droższy koszt w użytkowaniu produktów z uwagi na niższą
trwałość użytych komponentów. Jednocześnie wykonanie produktu z komponentów wysokiej
jakości oznacza wyższy koszt produkcji co przekłada się na wyższą cenę zakupu, która w
dłuższej perspektywie znajduje rekompensatę w niższych kosztach użytkowania i utrzymania
pojazdu. Powyższe oznacza, iż różnice w cenie i koszcie utrzymania wpisują się w naturalne
mechanizmy produ
kcji i sprzedaży połączonej z usługą utrzymania. Nieistotnymi, w ocenie
Izby,
z punktu widzenia ustalonych zasad oceny ofert, były podnoszone przez Odwołującego
okoliczności dotyczące kosztów utrzymania w dalszej perspektywie czasu niż wskazana przez
Zamaw
iającego. Wszyscy wykonawcy składali oferty mając identyczne warunki oceny, dla
której istotnym było określenie kosztu utrzymania pojazdu w perspektywie 5 lat i w tej
perspektywie oferty były porównywane.

Należy wskazać również na sposób szacowania wartości zamówienia przez
Zamawiającego, która znacznie przekraczała ceny zaoferowane w postępowaniu za zakup
pojazdu jak i koszt utrzymania, co wynikało zapewne z tego, że podstawą szacunków były
dane z umowy za
wartej 19.08.2008 r. na dostawę 10 lokomotyw EU44 „Husarz”. Okres czasu
jaki upłynął do momentu wszczęcia niniejszego postępowania, jak i towarzyszący postęp
technologiczny w produkcji lokomotyw, prowadzi do wniosku o niecelowości porównywania
cen ofert z
wartością szacunkową znacznie przeszacowaną. Również porównywanie stawek
zaoferowanych przez trzech wykonawców, dotyczących różnych lokomotyw co do których
obowiązują różne wytyczne producentów co do eksploatacji, nie mogło podważać wyjaśnień
wykonawcy Newag. Ponadto, jak ustalono na rozprawie
Zamawiający w poprzednim
postępowaniu ustalił odmienny zakres usługi utrzymania, której warunki znacznie odbiegają
od tych dla których szacowane były stawki (m.in. brak przeglądów P1, miejsce dotychczas
świadczonej usługi, udostępnienie zaplecza technicznego). Sam Zamawiający nie precyzował
w sposób domknięty zakresu czynności utrzymaniowych, które uzależnione są od konkretnych
rozwiązań technicznych i jedynie w odniesieniu do przeglądów P4 wprost wskazał, że powinien
on nastąpić co najmniej po upływie 60 m-cy. Powyższe stawia pod znakiem zapytania
zasadność przyjęcia, iż wezwanie do złożenia wyjaśnień powinno rodzić podejrzenie
zaoferowania rażąco niskiej ceny pomiędzy ofertami, które prezentowały rynkowy poziom
kosztów, a ostatecznie wyjaśnienia złożone przez Newag utwierdziły Zamawiającego w
stanowisku, iż cena oferty nie jest ceną rażąco niską.

Izba zgodziła się z Zamawiającym że brak jest podstaw do kwestionowania przyjętej i
przedstawionej w wyjaśnieniach przez wykonawcę Newag strategii budowania ceny za Pojazd
oraz za jego utrzymanie, w szczególności biorąc pod uwagę dokumentację tego
Postępowania. Zamawiający w przypadku tego świadczenia – jak już wskazano - ustalił w
specyfikacji tylko pewien „minimalny” zakres czynności, które wykonawca będzie musiał
przeprowadzić na etapie utrzymania Pojazdów, wskazując jedynie konkretne wymogi dla
przeglądów utrzymaniowych na poziomie P1 (str. 3 Załącznika nr 1 do SIWZ, punkt 15
Minimalny przebieg i czas pomiędzy przeglądami P1 — 15.000 km). W tym przypadku dotyczy
to najprostszych czynności związanych z oceną stanu najbardziej podstawowych zespołów,
podzespołów i układów pojazdu kolejowego. Pozostałe poziomy dokonywanych przeglądów
utrzymaniowych (od P2 do P5 włącznie) nie zostały świadomie w sposób bardziej
skonkretyzowany ustalone, ponieważ ich liczba wiąże się bezpośrednio z konkretnymi
rozwiązaniami technicznymi przyjętymi w Pojeździe. Jedyny konkretny wymóg w zakresie
innych niż P1 przeglądów, na co już powyżej wskazano, dotyczył poziomu utrzymania P4, co
do których Zamawiający wprost wskazał, że przegląd taki powinien odbyć się co najmniej po
upływie 60 miesięcy (str. 3 Załącznika nr 1 do SIWZ, punkt 16. Minimalny czas do wykonania

naprawy). Zamawiający badał zatem wyjaśnienia przedstawione przez Newag w
szczególności z punktu widzenia rozwiązań pozwalających na obniżenie częstotliwości
przeglądów na poziomach innych niż P1 oraz P4, bo te zostały wprost zdefiniowane w
dokumentacji Postępowania. Stosowne informacje poparte wyliczeniami znalazły się w
wyjaśnieniach Newag — w ich punkcie I, natomiast odpowiednie kalkulacje (poparte
dowodami) znalazły się w punkcie Il wyjaśnień. Z całokształtu tych informacji w sposób
bezpośredni wynika, że wykonawca posiada jasną koncepcję w zakresie sposobu
maksymalnego zoptymalizowania kosztów utrzymania Pojazdów. Także te wyjaśnienia
znajdo
wały oparcie w treści złożonej oferty stosownie do ustalonych w tym Postępowaniu
wymagań. Po pierwsze, wykonawcy zobowiązani byli do przedłożenia wraz z ofertą
zestawienia kosztów cyklu życia oferowanych Pojazdów od chwili przekazania Pojazdu do
eksploatacji do momentu likwidacji poeksploatacyjnej. Po drugie, wykonawcy przedkładali
także do ofert dokument opisujący system i zakres utrzymania eksploatacyjnego oferowanych
Pojazdów. W przypadku wykonawcy Newag, przedłożony dokument pokazuje w sposób
wiarygodny spójną koncepcję Newag w zakresie usług utrzymania Pojazdów. Odnosząc
powyższe do treści oferty wnoszącego odwołanie, Izba za Zamawiającym zauważa, że z
zestawienia wyliczeń Newag (str. 45 oferty Newag) oraz Odwołującego (str. 77-78 oferty)
wynika, że koszty w całym cyklu życia zaoferowanych Pojazdów są zbliżone, z tą tylko różnicą,
że Odwołujący sam koszt zakupu wycenił taniej, a późniejsze czynności utrzymania drożej,
zaś Newag odwrotnie (droższy zakup przy mniejszych kosztach utrzymania). Odnośnie drugiej
okoliczności Izba także zwraca uwagę na obszerność dokumentów opisujących system i
zakres utrzymania eksploatacyjnego oferowanych Pojazdów: w przypadku Newag to
dokument kilkuset stronicowy, tożsamy dokument złożony przez Odwołującego liczył zaledwie
3 strony.

Zdaniem Izby, w wyjaśnieniach złożonych przez Newag należało uznać za
przekonującą argumentację wykonawcy (punkt I.2 wyjaśnień Newag), w której wykonawca ten
wskazuje na wpływ zastosowanej konstrukcji Pojazdów na możliwość obniżenia kosztów
związanych z utrzymaniem Pojazdów. Także dalsze okoliczności przywoływane przez Newag
w wyjaśnieniach (punkty I.3 - I.6) mają bezpośredni wpływ na korzystne ekonomicznie
utrzymanie zaoferowanych Pojazdów, a fakt oparcia wskazanych twierdzeń na przedłożonych
dokumentach (w szczególności specyfikacjach oraz opiniach technicznych prezentowanych
przez użytkowników zastosowanych rozwiązań) także je uwiarygadnia.

Argumentacja Odwołującego, co do rzekomej minimalnej stawki za 1 kilometr
świadczenia usług utrzymania na poziomie 0,76 zł nie została poparta dowodami. Zdaniem
Izby, przedstawio
na kalkulacja nie uwzględnia ani strategii, ani sposobu wyceny przyjętej

przez
Newag, a już na pewno nie uwzględnia okoliczności sprzyjających obniżeniu kosztów
utrzymania, jakie uwzględnił Newag wymienionych w punktach I.1 - I.6 wyjaśnień. Tym samym
kalkulacje przedstawiane przez Odwołującego mogły być uznane za jego własne kalkulacje,
które nie mogły mieć kluczowego wpływu na rozstrzygnięcie w tej sprawie, co do ceny
świadczenia usługi oferowanej przez wykonawcę Newag. Z tego też m.in. powodu, Izba nie
uwzględniała wniosku Zamawiającego o ujawnienie treści dowodu 1 obejmującego kalkulację
w T
abeli (1 str), który to dokument wytworzony przez Odwołującego na użytek tego
postępowania odwoławczego nie miał waloru dowodowego i tym samym pozostawał bez
wpływu na rozstrzygnięcie w tej sprawie. Wskazana przez Odwołującego „minimalna” stawka
oparta została na jego doświadczeniu własnym i dotyczy przede wszystkim – jak to wynika z
załączonych do Tabeli ofert i faktur - usług dotychczas oferowanych a nie usług związanych –
jak zresztą podkreślał sam Odwołujący – z Pojazdem oferowanym w tym postępowaniu. Z
kolei w
ykonawca Newag przedstawił w wyjaśnieniach faktury oraz oferty dla świadczenia
dotyczącego tego zamówienia [załącznik nr 12 oraz nr 13 do wyjaśnień]. Izba, mając na
uwadze postanowienia załącznika nr 2 do SIWZ stanowiącym Wzór Umowy zgodziła się także
z Zamawiającym, że przedstawiana przez Odwołującego argumentacja nie potwierdziła, że
wykonawca Newag w wyjaśnieniach pominął istotny element kosztotwórczy dotyczący usług
utrzymania.

Reasumując Izba podkreśla, że w ramach wyjaśnień wykonawca Newag przedstawił i
omówił czynniki mające istotny wpływ na zadeklarowaną stawkę utrzymania. Okoliczności te
zostały przez Newag konkretnie wskazane wraz z podaniem wpływu tych okoliczności na
możliwość zoptymalizowania ceny. Wykonawca Newag udostępnił także szczegółową
kalkulację kosztów utrzymania, która wykazuje osiągnięcie zysku. Ta kalkulacja została
poparta stosownymi dowodami. Także element rezerwy na koszty które mogą zaistnieć w 5-
letnim okresie świadczenia usług utrzymania znalazł odzwierciedlenie w kalkulacji wykonawcy
Newag (str 5 wyjaśnień). Przykłady kosztów związanych z utrzymaniem pojazdów kolejowych
powoływane w odwołaniu nie są adekwatne. Pierwszy, co do usługi utrzymania P4 lokomotyw
EP09 dotyczył lokomotyw będących w użytkowaniu Zamawiającego, a produkowanych w
latach 1986-
1997, które to lokomotywy sukcesywnie mają być wycofywane z użytkowania, a
zastosowana w nich technologia (mająca też duże znaczenie z punktu widzenia kosztów
utrzymania tych pojazdów) istotnie różni się od tej wymaganej przez Zamawiającego w
Postępowaniu. Jak wskazywał Zamawiający, konstrukcja tych lokomotyw pochodzi z lat
osiemdziesiątych ubiegłego wieku i została ona opracowana w oparciu o rozwiązania
techniczne z lat siedemdziesiątych ubiegłego wieku. Podobnie, nieadekwatny jest przykład
usługi utrzymania P4 lokomotyw EU07, których konstrukcja – także jak wskazywał
Zamawiający - pochodzi z lat sześćdziesiątych ubiegłego wieku (ostatni egzemplarz

lokomotyw EU07 wyprodukowany w 1992 r.) i została zaimplementowana w oparciu o
technologię (angielską) z lat czterdziestych ubiegłego wieku. Jak podnosił Zamawiający, w
związku z ich użytkowaniem, ponosi wysokie koszty związane z utrzymaniem tych pojazdów.
Znacząco wyższe koszty ich utrzymania wynikają z zastosowania w tych pojazdach zupełnie
innej technologii. Ponadto w tym Postępowaniu, w przeciwieństwie do wskazywanych,
Zamawiający zapewnił wykonawcom zaplecze techniczne (zaplecze, w którym będą
świadczone przez wykonawców usługi utrzymania Pojazdów na poziomach od P1 do P4), a
także przejął czynności związane z przeprowadzaniem przeglądów na poziomie P1
(wykonawca wybrany w drodze Postępowania będzie jedynie nadzorował te przeglądy), a
zatem jego współudział w ponoszeniu kosztów utrzymania Pojazdów jest znaczący.
Zamawiający zatem w przypadku tego zamówienia przeniósł na wykonawców tylko niektóre
koszty związane z powyższym świadczeniem (m.in. zapewnienie specjalistycznego
wyposażenia zaplecza). Zgodnie z § 33 Wzoru Umowy, do obowiązków Zamawiającego
należy nieprzerwane zapewnienie przez cały okres obowiązywania umowy z wykonawcą
zaplecza technicznego do świadczenia usług utrzymania Pojazdów wraz ze wskazanym we
Wzorze Umowy wyposażeniem i obsługą.

Ustalenia Izby potwierdzają stanowisko Zamawiającego i Przystępującego Newag, że
okoliczności faktyczne, które miałaby wykazać opinia biegłego wynikają wprost z dokumentacji
Postępowania, w szczególności z wyjaśnień udzielonych przez Newag w piśmie z dnia 12
grudnia 2017 r. Także stanowisko, że dokumentacja Postępowania dopuszczała w tym
zakresie istotną elastyczność, co miało wpływ na sposób kalkulacji cen przyjęty przez danego
wykonawcę. Tym samym ewentualne kalkulacje biegłego stanowiłyby tylko jeden z możliwych
wariantów. W przekonaniu Izby opinia ta nie byłaby właściwym środkiem dowodowym, przede
wszystkim dlatego, że same wyjaśnienia nie zawierały danych technicznych o zastosowanych
rozwiązaniach, wymagających wiedzy specjalnej do tego aby móc określić ich wpływ na
obniżenie kosztów utrzymania pojazdu w perspektywie 5 lat. Zasadniczo oceny wyjaśnień
dokonuje samodzielnie zamawiający, bez wiedzy specjalnej i czynność ta stanowi przedmiot
oceny Izby, a nie oceny biegłego, na okoliczność uznania ceny za rażąco niską. Formułowanie
tak ogólnej tezy nie może uzasadniać uwzględnienia wniosku o powołanie biegłego, którego
rola zasadniczo sprowadziłaby się do oceny wyjaśnień i zastąpienia w tej roli zamawiającego.
Niewątpliwie Odwołujący – jak wskazywał w odwołaniu – nie mógł zweryfikować
kwestionowanej stawki ale jednocześnie niezasadnie - jak ustaliła Izba - założył, że
zaoferowana przez wykonawcę Newag kwota nie pokrywa podstawowych kosztów utrzymania
lokomotywy elektrycznej, które każdy z wykonawców był zobowiązany uwzględnić przy
kalkulacji przedmiotowej stawki. Wskazywane w postępowaniu

dowodowym przed Izbą
własne obliczenia odnoszą się do pojazdu oferowanego, jego warunków technicznych i

jakościowych a także zakładanych i jemu dostępnych materiałów. Natomiast kalkulacje
przedstawione przez wykonawcę Newag odnoszą się kompleksowo do warunków i zakresu
świadczenia usługi indywidualizującej to Postępowanie, a których pominięcie przez
Odwołującego powodowało, zdaniem Izby, wzrost ceny utrzymania Pojazdu. Powyższe
potwierdza Zamawiający wskazując na zawyżenie szacowanej wartości zamówienia o blisko
30%, które to obliczenia opierał na danych odnoszących się do posiadanego pojazdu, o innej
konstrukcji technicznej i innym zakresie obowiązków wykonawcy. Pojazd, którego dotyczy
zamówienie zostanie wyprodukowany i w odniesieniu do którego oczekuje znacząco niższych
kosztów utrzymania, a których obniżenie będzie skutkiem zastosowania przez danego
wykonawcę przede wszystkim technologicznych rozwiązań, które tylko co do minimum zostały
określone w dokumentacji. Koszty utrzymania podobnie zostały w tym postępowaniu
zindywidualizowane w zakresie już wskazanym.

Odnosząc się, w powyższym kontekście, do argumentacji Odwołującego w zakresie
rzekomego czynu nieuczciwej konkurencji, Izba stwierdza jego niezasadność. Nie znalazł
bowiem potwierdzenia podnoszony
w odwołaniu zarzut zastosowania przez Newag
nieuprawnionej inżynierii cenowej polegającej na przerzuceniu kosztów pomiędzy ceną za
Pojazd (podwyższenie tych kosztów) a ceną za usługi utrzymania (obniżenie kosztów)
albowiem był on oparty na twierdzeniu rzekomego zaoferowania rażąco niskiej ceny za usługę
utrzymania Pojazdów. Jak już wskazano zarzutu tego nie potwierdziły złożone wyjaśnienia
przez wykonawc
ę Newag oraz załączone dowody, a także warunki realizacji tego zamówienia,
które zostały uwzględnione w wymaganym w ofercie dokumencie opisującym „system i zakres
utrzymania eksploatacyjnego oferowanych Pojazdów” i, który to dokument był także – jak
wskazywał w trakcie rozprawy - przedmiotem analizy Zamawiającego w kontekście oferowanej
ceny.

Wobec powyższych ustaleń podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 89 ust.1
pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp ustawy Pzp oraz jego pkt 4 a także art. 90 ust.2 i ust.3 ustawy
Pzp należało uznać za niezasadne.

Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
w zw. z § 3 pkt 1 lit. a) oraz pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

…….………………………

…….………………………

…….………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2746/17 z dnia 2018-01-29
• Sygn. akt KIO 2717/17 z dnia 2018-01-29
• Sygn. akt KIO 45/18 z dnia 2018-01-26
• Sygn. akt KIO 40/18 z dnia 2018-01-26
• Sygn. akt KIO 54/18 z dnia 2018-01-25