rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-02-07
rok: 2018
data dokumentu: 2018-02-07
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 131/18
KIO 131/18
ant: Zuzanna Idźkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6
lutego 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2018 r. przez K. K.ę w postępowaniu
prowadzonym przez
Skarb Państwa – 18 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wejherowie
przy udziale wykonawcy
Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdyni, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6
lutego 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2018 r. przez K. K.ę w postępowaniu
prowadzonym przez
Skarb Państwa – 18 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wejherowie
przy udziale wykonawcy
Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdyni, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Skarbowi Państwa – 18 Wojskowemu
Oddziałowi Gospodarczemu w Wejherowie – unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy
Wielobranżowe Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdyni i dokonanie
ponownej oceny oferty odwołującego K. K.
2.
Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – 18 Wojskowy Oddział
Gospodarczy w Wejherowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez K. K. tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Skarbu Państwa – 18 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w
Wejherowie na rzecz K. K.
kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych
zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zmianami), na niniejszy wyrok,
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
………………………………
Sygn. akt: KIO 131/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – 18 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wejherowie –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na eksploatację i obsługę
infrastruktury wodno
–kanalizacyjnej na terenie kompleksów wojskowych nr 6033, 5253,
będących w użytkowaniu JW 4651 Gdynia Babie Doły.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 22 stycznia 2018 roku wykonawca K. K.
(dalej: odwołujący) wniósł odwołanie
wobec czynności i zaniechań czynności przez zamawiającego, zarzucając naruszenie
przepisów ustawy P.z.p. w postaci:
1.
czynności wyboru oferty Wielobranżowego Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych Sp.
z o.o.
w Gdyni (dalej: przystępujący) jako najkorzystniejszej, w sposób stanowiący naruszenie
przepisu art. 91 ust. 1
art. 90 ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p., pomimo że oferta
tegoż wykonawcy winna zostać odrzucona.
2.
zaniechania dokonania czynności odrzucenia oferty przystępującego z uwagi na
rażąco niską cenę oraz pomimo tego, że wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę
potwierdzały, że oferta zawiera cenę rażąco niską, co narusza przepis art. 89 ust. 1 pkt 4, art.
90 ust. 2 i 3, art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p.,
3.
zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty o
dwołującego, co stanowi
naruszenie art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p.
Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o:
1.
wydanie orzeczenia uwzględniającego w całości złożone w sprawie odwołanie,
2.
unieważnienie czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej,
3.
odrzucenie oferty
przystępującego
4.
dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności przywołanych w
odwołaniu,
5.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z :
a)
oferty
przystępującego
b)
pisma zamawiającego z dnia 05.01.2018 r. - wezwania do złożenia wyjaśnień,
c)
pisma
przystępującego z dnia 8.01.2018r. - odpowiedź na wezwanie do złożenia
wyjaśnień na okoliczność niewykazania przez przystępującego braku zastosowania rażąco
niskiej ceny oraz na okoliczność niezgodności oferty tegoż wykonawcy z wymogami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) oraz przepisami prawa.
6.
zasądzenie kosztów postępowania na rzecz odwołującego się, w tym kosztów
zastępstwa procesowego wykonywanego przez adwokata na podstawie faktury VAT, a także
uiszczonych kosztów odwołania.
7.
wybór oferty K. K. jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podał, że ma interes prawny w uzyskaniu zamówienia i uzyskałby to
zamówienie, gdyby nie miały miejsca niezgodne z prawem czynności zamawiającego. Oferta
o
dwołującego uzyskała drugą punktację zaraz za wybraną ofertą przystępującego. Ponadto
na skutek naruszenia przez z
amawiającego wskazanych wyżej przepisów ustawy P.z.p. oferta
o
dwołującego, która jest zgodna z treścią s.i.w.z. i ustawą P.z.p. nie została wybrana przez
z
amawiającego jako najkorzystniejsza. Naruszenia te spowodowały, że odwołujący został
pozbawiony możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wskazał, że w dniu 05.01.2018r. zamawiający na mocy przepisu art. 90
ust. 1 ustawy P.z.p.
wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy
złożona przez tego wykonawcę oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, gdyż zaproponowana
cena za realizację przedmiotu umowy była 0 46,57% niższa od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania. W odpowiedzi na powyższe wezwanie przystępujący złożył w dniu 08.01.2018r.
pismo z wyjaśnieniami. Zgodnie z oświadczeniem zawartym w przedmiotowym piśmie
przys
tępujący wskazał parametry, na podstawie których skalkulowano ofertę, wykazał koszty
związane z realizacją przedmiotu zamówienia oraz wykazał zysk w postaci 2.500,00 zł netto
miesięcznie. Zamawiający uznał owe wyjaśnienia za wystarczające i czynił dalsze czynności
zwi
ązane z wyborem oferty najkorzystniejszej. W ocenie odwołującego, wyjaśnienia złożone
przez
przystępującego nie dają podstawy do uznania przez zamawiającego, że wskazana
przez tego wykonawcę cena za realizację przedmiotu nie jest rażąco niska. Po pierwsze
wskazać należy na ogólny charakter tych wyjaśnień. Wykonawca nie wskazał okoliczności,
które powodowałyby obniżenie ceny ani nie wykazał stopnia w jakim cena została obniżona
przy zastosowaniu tych okoliczności. Zatem w przedmiotowym postępowaniu zamawiający
oparł się wyłącznie na nieweryfikowalnych twierdzeniach przystępującego. Zamawiający dał
wiarę wyjaśnieniom jedynie na podstawie twierdzeń zawartych w piśmie z dnia 08.01.2018r.
tj. subiektywnej opinii wykonawcy, nie popartej żadnymi dowodami. Przystępujący nie wykazał
szeregu kosztów, na które składają się: koszty związane z prowadzeniem działalności
gospodarczej np. koszty prowadzenia księgowości, koszty związane z bezpieczeństwem i
higieną pracy, koszty związane z zatrudnianiem pracowników (np. składki ZUS obciążające
pracodawcę). Wskazując w szczególności na koszty związane ze stałą, całodobową obsługą
hydroforni,
przystępujący nie uwzględnił dodatkowych kosztów związanych z pracą w
godzinach nocn
ych. Nie wziął pod uwagę również kosztów związanych z przebywaniem
pracownika/ów na zwolnieniu lekarskim czy na urlopie, kiedy to należy zapewnić zastępstwo
nieobecnego w pracy pracownika, Ponadto wykonawca całkowicie pominął koszty związane z
uposażeniem pracownika takich jak zakup ubrań czy zakup sprzętu/ materiałów niezbędnych
do realizacji powierzonych mu obowiązków.
Zdaniem o
dwołującego, oferta przystępującego zawiera cenę rażąco niską a
z
amawiający uznając wyjaśnienia za wyczerpujące, naruszył normę art. 90 ust. 2 i 3 ustawy
P.z.p.
Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym zamówieniu niewątpliwie istotną częścią
składową, a zarazem najważniejszym elementem oferty mającym wpływ na wysokość ceny
lub kosztu, które wydają się w odwołującemu rażąco niskie, są szczególności koszty pracy.
Odwołujący zwrócił uwagę, że z dniem 1 września 2016 r. ustawa z dnia 22 lipca 2016 r. o
zmianie ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz niektórych innych ustaw zmieniła
brzmienie art. 90 ust. pkt 1 ustawy P.z.p.
w ten sposób, że wykonawca, udzielając wyjaśnień
dotyczących kosztów pracy, nie może wykazywać, że do ustalenia ceny oferty przyjął koszty
pracy niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę oraz aktów wykonawczych do tej ustawy. Przepis ten swoim
zakresem objął tym samym również kwestie wynagrodzenia dla osób wykonujących pracę na
podstawie umowy zlecenia oraz umowy o świadczenie usług. Niezależnie od powyższego,
należy zaznaczyć, że przepisy określające wysokość minimalnej stawki godzinowej weszły w
życie z dniem 1 stycznia 2017r,
Odwołujący wskazał, że przystępujący, składając wyjaśnienia datowane na dzień
08.01.2018 r. :
1)
nie załączył żadnych dowodów mających potwierdzać wskazane przez niego koszty.
2)
nie wskazał co składa się na poszczególne wymienione przez niego wyjaśnieniach
koszty. Wskazał jedynie parametry, na podstawie których skalkulował ofertę.
W ocenie odwołującego, zamawiający uznając, iż przedmiotowe wyjaśnienia złożone
przez
przystępującego są wystarczające i w sposób dostateczny wykazały brak zastosowania
rażąco niskiej ceny, naruszył dyspozycję przepisu art. 90 ust. 2 i 3 ustawy P.z.p. Cena
zaoferowana przez
przystępującego jest nie tylko rażąco niska w świetle przepisu art. 90 ust.
1 ustawy P.z.p.
, ale także jest niezgodna z przepisami prawa powszechnie obowiązującego.
Odwołujący wskazał, że przystępujący w złożonych wyjaśnieniach przewidział, iż koszt
związany ze stałą obsługą hydroforni wynosi 8.800 zł za miesiąc. Wartość ta abstrahuje od
wymagań zamawiającego. Odwołujący wskazał, że w celu zapewnienia realizacji przedmiotu
umowy z
amawiający wymagał, by wykonawca dysponował zespołem pracowników, który
zapewni realizację zadań ujętych w przedmiocie zamówienia. Na ww. zespół ma się składać
7 pracowników, przy czym:
1.
1 osoba do kierowania usługą,
2.
2 osoby na stanowiskach związanych z eksploatacją instalacji i sieci wodno-
kanalizacyjnych,
3.
4 osoby na stanowiskach związanych z obsługą hydroforni, przepompowni itp.
Szczegółowe wytyczne związane ze stałą obsługą hydroforni zamawiający zawarł w
pkt
1.12 załącznika nr 2 do s.i.w.z., w którym określił, że obsługa całodobowa ciągła
utrzymania spraw
ności technicznej, eksploatacji, konserwacji oraz zabezpieczenia awarii:
hydroforni, ujęć wody, zbiornika retencyjnego, przepompowni ścieków sanitarnych i
deszczowych, sieci i przyłączy oraz instalacji wodno - kanalizacyjnych powinna zapewnić, że
co najmni
ej jeden pracownik wykonawcy będzie pełnił w okresie umownym całodobowe dyżury
w budynku hydroforni Kompleksie Wojskowym 6033.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 10 § 2 ustawy Kodeks pracy, państwo określa
wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę. Jest ono ustalane corocznie w
rozporządzeniu Ministra Pracy i Polityki Społecznej i dla roku 2018 wynosi 2.100,00 zł brutto.
Wartość ta nie stanowi jednak kosztu ich pracy, gdyż całkowity koszt pracodawcy
zapewniającego minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 2.532,81 zł brutto. Obowiązek
zatrudniania osób na umowę o pracę wiąże się nie tylko z obowiązkiem wypłaty na ich rzecz
kwoty wynagrodzenia odpowiadającej minimalnemu miesięcznemu wynagrodzeniu, ale także
obowiązki wynikające z przestrzegania norm czasu pracy, przerwy na odpoczynek, urlopów,
dodatków za pracę w porze nocnej, święta czy nadgodzinach, zakaz zatrudniania w
nadgodzinach poza normy określone w przepisach itp. Wszystkie te okoliczności składający
ofertę oraz zamawiający muszą brać pod uwagę,
Zdaniem o
dwołującego się przewidywany przez zamawiającego zakres usług, w tym
niezbędność zapewnienia całodobowej (24h) obsługi budynku hydroforni, wskazuje, iż w tym
zakresie niezbędne jest zapewnienie pracy w wymiarze minimum 4,5 etatu. Skoro
przystępujący wskazał, że koszt pracowników oddelegowanych do stałej obsługi hydroforni
wynosi 8.800,00 zł, oznacza to, że przeznaczył on na jednego pracownika kwotę 1955 zł, co
potwierdza, że nie wziął pod uwagę obowiązku odprowadzenia należnych podatków i składek
związanych z zatrudnieniem każdego pracownika, ani też nie uwzględnił przepisów kodeksu
pracy dotyczących minimalnego wynagrodzenia, pracy w porze nocnej, urlopów, nadgodzin
itp.
Wskazał, iż praca wymiarze 24 godzinnym siłą rzeczy wymaga pracy w nocy, a Kodeks
pracy przewiduje, że osobom wykonującym obowiązki służbowe w porze nocnej przysługuje
d
odatek za każdą godzinę pracy w czasie przypadającym na porę nocną w wysokości 20%
stawki godzinowej, wynikającej z minimalnego wynagrodzenia za pracę.
W odpowiedz
i na odwołanie z dnia 29 stycznia 2018 roku zamawiający wniósł o:
1.
oddalenie odwołania w całości,
2.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z:
a. notatki służbowej z postępowania nr ZP- 60/BSU obsługa infrastruktury wodno-
kanalizacyjnej w kompleksie
wojskowym 6033 Gdynia Babie Doły wraz ze złożonymi ofertami
przedsiębiorców Nypel J. P. i WPRI sp. z o.o.,
3. zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego, zgodnie z przedłożoną fakturą.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1, art. 90 ust. 3 w związku z art. 7 ust.
1 i 3 ustawy P.z.p., poprzez
wybór oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, zaniechanie
dokonania czynności odrzucenia oferty przystępującego, zaniechania wyboru jako
najkorz
ystniejszej oferty odwołującego, zamawiający wskazał, że zarzuty te są chybione.
Odwołujący zarzucając naruszenie art. 91 ust. 1 nie wykazał, w jaki sposób zamawiający
naruszył przywołany przepis. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz w ogłoszeniu wskazał, że jedynym kryterium oceny ofert jakie zastosuje będzie cena.
Odwołujący po publikacji ogłoszenia do momentu otwarcia ofert nie zwrócił się do
zamawiającego, że opisał on kryteria oceny w sposób naruszający normę określoną w art. 7 i
art 91 ustawy P.z.p.,
jak też nie złożył odwołania w tym zakresie. Stąd też, należy wyciągnąć
wniosek, że zamawiający wskazał, iż uzna za najkorzystniejszą ofertę tę, która spełnia
wszystkie wymagania ustawy P.z.p. i s.i.w.z.
oraz będzie zawierała najniższą cenę.
Zamawiający podkreślił, że wypełnił normę określoną w art. 91 ust. 2a, ponieważ wykazał we
wniosku o rozpoczęcie postępowania, stanowiącym załącznik do protokołu, że jest uprawniony
do zastosowania kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert.
Wskazał, że dokonując
wyboru oferty z najniższą ceną nie narusza w żaden sposób przepisów ustawy.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3, zamawiający wskazał, że nie
znajduje on potwierdzenia w faktach i dokumen
tacji postępowania. Norma określona w wyżej
przywołanym przepisie wskazuje, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wskazał, że w toku badania i oceny ofert, wypełniając postanowienia art.
90 ust. 1a,
wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień elementów dotyczących ceny,
jednocześnie wyznaczając termin ich złożenia. Zamawiający z ostrożności wypełnił
dyspozycję tego przepisu, aby nie narazić się na zarzut wyboru oferty najkorzystniejszej
zawierającej rażąco niską cenę.
Zamawiający stwierdził, że biorąc pod uwagę swoje doświadczenie w zakresie
udzielania zamówień publicznych mógł odstąpić od realizacji procedury wyjaśniania rażąco
niskiej ceny.
Podniósł, że w 2017 roku prowadził postępowanie o zamówienie pod nazwą
obsługa infrastruktury wodnokanalizacyjnej w kompleksie wojskowym 6033 Gdynia Babie Doły
na podstaw
ie wyłączenia wynikającego z art. 4 pkt 8, ponieważ wartość tej usługi nie
przekraczała wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30000,00 euro. Termin realizacji
wynosił 7 miesięcy; w postępowaniu tym zostały złożone dwie oferty: przez przystępującego
z ceną 137528,79 PLN — miesięcznie po 19646,97 PLN oraz przez Nypel J. P. na kwotę
129500,00 PLN -
miesięcznie po 18500,00 PLN. Zamawiający udzielił zamówienia
przedsiębiorcy Nypel J. P. . Przyjmując 12 miesięczny okres realizacji zamówienia oferta
przedsiębiorcy Nypel J. P. wynosiłaby 222.000,00 PLN a oferta przystępującego – 235.765,64
PLN.
Z powyższego wynika, że przystępujący składając ofertę z kwotą 264115,56 PLN
dopełnił należytej staranności w obliczeniu ceny.
Zamawiający powołał się na opinię prawną Urzędu Zamówień publicznych, z której
wynika, że zamawiający może nie korzystać z procedury żądania od wykonawców wyjaśnień,
jeżeli wskazane rozbieżności wynikają z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia. Z taką sytuacją możemy mieć do czynienia przykładowo kiedy wartość
zamówienia została przeszacowana, tj. ustalona na znacząco wyższym poziomie niż
wynikałoby to z realiów rynkowych, a złożone oferty potwierdzają tę sytuację oraz kiedy
ust
alona przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania straciła na swojej aktualności
po wszczęciu postępowania, w szczególności na etapie składania ofert, kiedy zamawiający
dokonuje ich badania.
Zamawiający wskazał, że sprawdził dwutorowo, czy oferta może zawierać cenę rażąco
niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Na podstawie obliczeń ustalił, że cena niższa o
30% od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert wynosiłaby 226.114,29 PLN. Z wiedzy
zamawiającego
przedsiębiorcy
realizujący
profesjonalnie
zamówienia
publiczne
niejednokrotnie weryfikują wartość zamówienia wskazując na błędne założenia przy ustalaniu
wartości zamówienia przez zamawiającego.
Zamawiający podniósł, że odwołujący odniósł się jedynie do składnika, jakim są koszty
pracy. Zamawiający w s.i.w.z. w punkcie 4 rozdziału 3 jednoznacznie wskazał, jakie czynności
mają wykonywać osoby zatrudnione na umowę o pracę. To jednoznacznie wskazuje, że nie
wszystkie czynności związane z realizacją przedmiotu zamówienia muszą być wykonywane
przez osob
y zatrudnione na umowę o pracę.
W piśmie procesowym z dnia 5 lutego 2018 roku przystępujący wniósł o oddalenie
odwołania. Wskazał, że cena oferty złożonej w niniejszym postępowaniu została skalkulowana
w sposób rzetelny, a wynagrodzenie pokrywa całość kosztów niezbędnych do poniesienia
przez wykonawcę celem realizacji przedmiotu zamówienia z należytą starannością.
Przystępujący podniósł, że z przepisu art. 190 ust. 1a ustawy Prawo zamówień
publicznych wynika, że w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę lub na zamawiającym, jeżeli
wykonawca nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ustalony w ten sposób ciężar
dowodu nie zwalnia jednak odwołującego, który podnosi okoliczności rażąco niskiej ceny, od
obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco
niskiej ceny, zgodnie z art. 190 ust. 1 ustaw
y, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał
wątpliwości co do realności ceny oferty. (tak m.in. KIO 1756/16 z dnia 11.10.2016 r., KIO
2068/16 z dnia 10.11.2016)
Przystępujący stwierdził, że w rozpoznawanym przypadku nie doszło do naruszenia
żadnego z przepisów wskazywanych przez odwołującego. Przepis art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p.
odnosi się do określonego przez zamawiającego kryterium oceny ofert, które to zostało
wskazane w treści ogłoszenia jak i s.i.w.z. i nigdy nie kwestionowane. Przepis art. 90 ust. 3
Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na jej cenę lub jeśli złożone wyjaśnienia
potwierdzają, że została zaoferowana cena rażąco niska, co interpretowane jest jako złożenie
wyjaśnień, które nie przekonują, że cena oferty została skalkulowana w sposób prawidłowy.
W niniejszym postępowaniu należyte wykonanie zamówienia nie jest zagrożone, a wyjaśnienia
zostały złożone i nie budziły wątpliwości zamawiającego. Tym samym nie doszło do
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp.
Przystępujący podniósł, że obecnie obowiązująca treść przepisu art. 91 ust. 1a ustawy
P.z.p. z
mieniła podejście do obowiązku zamawiającego w zakresie wezwania do składania
wyjaśnień, poprzez możliwość zastosowania wyjątku w postaci istnienia „okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”.
W ocenie przystępującego, zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia w tej sprawie ma
treść wezwania skierowanego do przystępującego (pismo z dnia 5.01.2018 r.) w którym
z
amawiający wskazuje: „Zamawiający nie chcąc narazić się na zarzut wyboru oferty
najkorzystniejszej zawierającej rażąco niska cenę, na podstawie art. 90 ust. 1 wzywa
Wykonawcę (...) do złożenia szczegółowych wyjaśnień, dotyczących kosztów pośrednich,
kosztów zakupu, zysku, kosztów pracy”. Tym samym zamawiający traktował wezwanie jako
dopełnienie niejako formalnego obowiązku, a nie merytorycznego badania ceny oferty z uwagi
na to, że budziła ona jakichkolwiek wątpliwości zamawiającego. Z tego też powodu ujęcie w
złożonym wyjaśnieniu wszystkich elementów, co do których zostało sformułowane wezwanie,
obrazujące sposób kalkulacji ceny oferty jest prawidłowym działaniem wykonawcy i
odpowiedzią potwierdzającą, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Przystępujący stwierdził, że znaczenie dla weryfikacji złożonych wyjaśnień, ma fakt, że
wykonawca zadeklarował samodzielne wykonanie zamówienia, a niniejsze zamówienie jest
usługą, co oznacza, że z puntu widzenia dowodowego złożone oświadczenie własne
wyk
onawcy jest wystarczające. Tym samym bezzasadne jest formułowanie zarzutu
naruszenia art. 90 ust. 2 Pzp w kontekście braku załączenia do wyjaśnień stosownych
dowodów. Samo oświadczenie wykonawcy w postaci złożonych wyjaśnień jest dowodem.
Pojęcie dowodu nie zostało zdefiniowane, a dodatkowo ustawa nie zawiera żadnych
ograniczeń w tym zakresie. Przystępujący powołał się w tym zakresie na uchwałę Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 7 maja 2014 r. (sygn. akt. KO/KU 40/14), zgodnie z którą za dowód
może być uznane również oświadczenie samego wykonawcy.
Przystępujący wskazał, że u zamawiającego są realizowane zamówienia w zakresie
zbieżnym z niniejszym zamówieniem. Wskazał, że w maju 2017 r. składał ofertę na wykonanie
obsługi infrastruktury wodno-kanalizacyjnej w kompleksie wojskowym 6033 Gdynia Babie
Doły, oferując realizację tego zamówienia w okresie od 1.06.2017 r. do 31.12.2017 r. za kwotę
137.528,79 zł. brutto, a więc za kwotę miesięcznego wynagrodzenia w wysokości 9.646,97 zł.
Nie uzyskał tego zamówienia, bowiem ofertę niższą tj. na kwotę 129 00,00 zł., czyli 18 500,00
zł brutto miesięczne złożył inny wykonawca uzyskując zamówienie. Tak więc wskazana w
ofercie wysokość wynagrodzenia miesięcznego w wysokości ponad 22 000,00 zł jest znacznie
wyższa od tej ceny, za jaką było realizowane zamówienie.
Przystępujący od maja 2013 r. do maja 2017 r. świadczył usługę w zakresie
infrastruktury wodno-
kanalizacyjnej w Jednostce Wojskowej 4651 Gdynia Babie Doły, gdzie
wartość miesięczna realizowanej usługi wynosiła 21 873,50 zł.
W ocenie przystępującego, odwołujący winien udowodnić, że nie ma możliwości
wykonania zamówienia w sposób należyty za kwotę wskazaną w ofercie. Podkreślił, że
odwołujący nie kwestionuje w całości złożonych wyjaśnień. Swoją argumentację odnosi
jedyn
ie do jednej pozycji złożonych wyjaśnień, a mianowicie do kwoty wskazanej pod lit. a)
koszt pracy stałej obsługi hydroforni” - przedstawiając wyliczenia, że kwota 8 800,00 zł jest
niewystarczająca na pokrycie wynagrodzenia pracowników. W ocenie przystępującego, zarzut
ten należy uznać za całkowicie chybiony, gdyż przyjęte do kalkulacji ceny, a odnoszące się do
wynagrodzenia osób zaangażowanych w realizację zamówienia koszty pracowników zostały
podane w pkt. a) -
c) złożonych wyjaśnień. Zatem przystępujący na pokrycie kosztów
pracowniczych i wymaganych prawem zobowiązań podatkowych przyjął do kalkulacji kwotę
14.000, 00 zł.
Przystępujący wskazał, że zgodnie z wymogami s.i.w.z., wykonawca celem
potwierdzenia spełniania warunków miał dysponować 7 osobami. Obowiązek zatrudnienia
dotyczył tylko osób fizycznych, a jedynym opisanym przez zamawiającego obowiązkiem
odnoszącym się do sposobu realizacji zamówienia był obowiązek całodobowego dyżuru jednej
osoby w budynku hydroforni w Kompleksie Wojskowym 6033. S.i.w.z.
nie zabraniała łączenia
funkcji osób dyżurujących z wykonywaniem drobnych napraw w trakcie pełnienia dyżuru.
P
rzystępujący posiadający wiedzę, a przede wszystkim praktykę w wykonywaniu prac na tym
konkretnym zadaniu,
przyjął, że częściowo prace są łączone przez jednego pracownika, co
nie było zabronione, a przede wszystkim było praktykowane dotychczas. Stąd błąd
odwołującego co do przedstawionych wyliczeń tabelarycznych w złożonym odwołaniu, który
do kalkulacji kosztów pracy przyjął tylko jeden element z treści wyjaśnień. Tym samym skoro
odwołanie zostało oparte na błędnym założeniu to winno zostać oddalone.
Zdaniem
przystępującego, w kontekście postawionych zarzutów i przedstawionej jako
załącznik do odwołania kalkulacji, jedynym argumentem z jakim można by się zgodzić to
argumentacja i orzecznictwo traktujące o możliwości składania wyjaśnień więcej niż jeden raz.
P
rzystępujący stwierdził, że zamawiający prawidłowo odczytał złożone wyjaśnienia i
nie miał wątpliwości, ale przy tak skonstruowanych zarzutach, nawet gdyby cokolwiek było
niejasne lub złożone wyjaśnienia budziłyby wątpliwości zamawiającego, (szczególnie że
zarzuty dotyczą tylko jednego z elementów złożonych wyjaśnień) to zarzutem odwołania winno
być zaniechanie do ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień, a nie żądanie odrzucenia
oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p .
Przystępujący przedstawił kalkulację, która – w jego ocenie – nie tylko pokazuje, że
wynagrodzenie spełnia wymogi prawne, ale jest wyższe od minimalnego wynagrodzenia za
pracę, zgodnie z wytycznymi wynikającymi ze zmiany ustawy z dnia 22 lipca 2016 r. o zmianie
ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz niektórych innych ustaw, a także zawiera
wszelkie koszty dodatkowe, w tym w szczególności tzw. koszty obciążające pracodawcę tj.
część składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający ustalił jedno kryterium oceny ofert, tj. cenę (100%).
Zgodnie z treścią załącznika nr 2 do s.i.w.z. pkt 1.11, w celu realizacji umowy
w
ykonawca powinien dysponować zespołem pracowników, który zapewni realizację zadań
ujętych w przedmiocie zamówienia. W składzie zespołu:
•
1 osobą, do kierowania usługą, posiadającą co najmniej wykształcenie średnie
techniczne o specjalności instalacji sanitarnych wraz z udokumentowanym 5 letnim
doświadczenie zawodowym na stanowisku kierowniczym, która posiada poświadczenie
bezpieczeństwa osobowego w zakresie dostępu do informacji niejawnych oznaczonych
klauzulą „ZASTRZEŻONE”, a w przypadku braku poświadczenia bezpieczeństwa, posiada
pisemne upoważnienie kierownika jednostki organizacyjnej o dopuszczeniu do prac
związanych z dostępem danej osoby do informacji niejawnych o klauzuli zastrzeżone oraz
posiada zaświadczenie o odbyciu szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych.
•
2 osobami posiadającymi minimum wykształcenie zawodowe i pięcioletnie
doświadczenie zawodowe na stanowiskach związanych z eksploatacją instalacji i sieci wodno
- kanalizacyjnych.
•
4 osobami posiadającymi minimum wykształcenie zawodowe i pięcioletni staż pracy na
stanowiskach związanych z obsługą hydroforni, przepompowni, ujęć wody itd.
W myśl pkt. 1.12, obsługa całodobowa ciągła utrzymania sprawności technicznej,
eksploatacji, konserwacji oraz zabezpieczenia awarii: hydroforni,
ujęć wody, zbiornika
retencyjnego, przepompowni ścieków sanitarnych i deszczowych, sieci i przyłączy oraz
instalacji wodno-
kanalizacyjnych powinna zapewnić, że co najmniej jeden pracownik
wykonawcy będzie pełnił w okresie umownym całodobowe dyżury w budynku hydroforni w
Kompleksie Wojskowym 6033.
Szacunkowa wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego wyniosła:
401.912,19 zł, co stanowi równowartość 96.268,69 euro.
W postępowaniu wpłynęły dwie oferty:
1) oferta odwołującego z ceną 381.926,40 zł brutto
2
) oferta przystępującego z ceną 264.115,56 zł brutto
Na realizację przedmiotu zamówienia zamawiający zamierza przeznaczyć: 494.352,00
zł brutto.
Pismem z dnia 5 stycznia 2018 roku zamawiający, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn, zm.), w celu ustalenia, czy
oferta przystępującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
z
amawiający zwrócił się do przystępującego o wyjaśnienia dotycząc elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z brzmieniem art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p.,
z
amawiający zwraca się o wyjaśnienie elementów dotyczących ceny, jeżeli wartość oferty jest
niższa o 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług
ustalonej przed wszczęciem postępowania,
W toku badania i oceny ofert z
amawiający stwierdził, że zaproponowana cena za
realizację przedmiotu zamówienia wynosząca 264.115,56 zł brutto jest o 46,57% niższa od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania z należytą starannością. Stąd też, zdaniem zamawiającego,
zachodzą przesłanki do twierdzenia, że cena zawarta w ofercie wykonawcy może być ceną
rażąco niską, gdyż za ofertę z taką ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Przyczyną oferowania takiej ceny może
być albo świadome działanie wykonawcy, albo nierzetelność przyjętej przez wykonawcę
kalkulacji grożąca niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie
zamówienia.
Zamawiający, nie chcąc się narazić na zarzut wyboru oferty najkorzystniejszej
zawierającej rażąco niską cenę, na podstawie art. 90 ust. 1 wezwał wykonawcę
Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Sp. z.o.o do szczegółowych wyjaśnień
dotyczących kosztów pośrednich, kosztów zakupu, zysku, kosztów pracy.
Wykonawca w wyj
aśnieniach powinien wskazać wszelkie obiektywne czynniki,
odnoszące się do elementów oferty i mające znaczenie dla należytej realizacji zamówienia,
konkretne
okoliczności, które będą dla niego źródłem przychodów lub obniżenia kosztów lub
które będą uprawniały zamawiającego do oceny, że zaoferowana nie stwarza ryzyka
niewykonania umowy przez w
ykonawcę.
Wykonawca
zobowiązany jest w sposób jednoznaczny wykazać zamawiającemu, Iż
jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, a wykonanie umowy będzie dla niego opłacalne,
tzn. że wykonawca będzie w stanie pokryć wszystkie koszty związane z realizacją całości
przedmiotu z
amówienia z kwoty wynagrodzenia uzyskanego z tego tytułu od zamawiającego,
przy jednoczesnym zachowaniu reguł rynkowych, przepisów prawa, terminu realizacji
zamówienia oraz warunków zawartych w dokumentacji przetargowej i podpisanej umowie.
Zamawiający jednocześnie poinformował, że odrzuci ofertę wykonawcy, który nie
udzieli wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia na
postawie art. 90 ust 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Pismem z dnia 8 stycznia 2018 roku przystępujący udzielił odpowiedzi następującej
treści:
„Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Sp. z o. o. z siedzibą w Gdyni
w odpowiedzi na wezwanie z dnia 05.01.2018r oświadcza, że złożona oferta cenowa nie
zawiera rażąco niskiej ceny albowiem:
1.
Wycena oferty została sporządzona w oparciu o załączony do materiałów
przetargowych Opis Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 2 do SIWZ).
2.
Wykonawca dokonał wyceny oferty znając bardzo dobrze przedmiot
zamówienia poprzez posiadanie 3,5 letniego doświadczenia w eksploatacji i konserwacji
infrastruktury wodociągowo-kanalizacyjnej na terenie Jednostki Wojskowej 4651 oraz
uwzględniając oprócz dotąd występującego zakresu prac, również dodatkowe elementy
eksploatacji i konserwacji,
w skład których wchodzą między innymi:
- pomp
ownia wód opadowych EPS-PI prod. Ecol-Unicon;
-
KW 5253 (BLIŻSZA);
- zapasowy zbiornik retencyjny dwukomorowy;
-
usuwanie przecieków na instalacji wewnętrznej;
-
czyszczenie i płukanie hydrantów zew, i wew. raz do roku;
3.
Wykonawca skalkulował ofertę na podstawie poniższych parametrów:
-
koszty pośrednie
- 64%;
-
koszty zakupu
- 10%
-
zysk
- 12%;
-
koszty pracy awaryjnej
-
17,40 zł netto
a)
koszt pracy s
tałej obsługi hydroforni (zł brutto)
- 8.800,00/mc
b)
koszt pracy służby eksploatacyjno-naprawczej (zł brutto) - 4.400,00/mc
c)
nadzór (kierowanie realizacją usługi)
- 800,00/mc
d)
podstawowe materiały eksploatacyjne
- 200,00/mc
e)
sprzęt (ryczałt miesięczny)
- 200,00 / mc
Ponadto bliskie położenie naszego przedsiębiorstwa od realizowanego zadania
pozwala nam na większe oszczędności w organizacji zaplecza technicznego.
Powyższe świadczy o opłacalności realizacji umowy oznaczając miesięczny zysk
Wykonawcy na poziomie 2 500,00 zł netto.
4. Wykonawca przy wycenie oferty uwzględnił przepisy obowiązującego prawa, termin
realizacji zamówienia oraz warunki zawarte w dokumentacji przetargowej, w szczególności
wymóg zatrudnienia pracowników na podstawie umów o pracę.
Mając powyższe na uwadze, potwierdzamy, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
oraz gwarantujemy właściwe wykonywanie umowy w ramach zaoferowanej ceny.”
W dniu 17 stycznia 2018 roku zamawiający poinformował o wyborze, jako
najkorzystniejs
zej, oferty złożonej przez przystępującego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);2)
pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów;
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów,
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Regulacja zawarta w tym przepisie stanowi generalną zasadę wskazującą na podstawę
wystąpienia przez zamawiającego do konkretnego wykonawcy z żądaniem udzielenia
wyjaśnień co do podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu. Zamawiający może wezwać
wykonawcę również w każdej innej sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu oferty, a nawet
jedynie ich istotne części składowe budzą jego wątpliwości, mimo iż cena całkowita lub koszt
nie jest niższa niż szczególny ustawowy limit.
W myśl ust. 1a, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30%
od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyja
śnień, o których mowa w ust. 1.
W rozpoznawanej sprawie cena oferty przystępującego była o 46,57% niższa od
wartości szacunkowej zamówienia. Zamawiający zwrócił się zatem do przystępującego o
złożenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu.
Zama
wiający w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie w dniu 2 lutego 2018 roku
podnosił, iż mógł odstąpić od realizacji procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny. Wskazywał,
że ustalona przez niego wartość zamówienia została przeszacowana. Powołał się na opinię
prawną Urzędu Zamówień publicznych, z której wynika, że zamawiający może nie korzystać
z procedury żądania od wykonawców wyjaśnień, jeżeli wartość zamówienia ustalona przez
zamawiającego przed wszczęciem postępowania została przeszacowana. Jako dowód na
powyższą okoliczność wskazał notatkę służbową z postępowania nr ZP- 60/BSU „Obsługa
infrastruktury wodno-
kanalizacyjnej w kompleksie wojskowym 6033 Gdynia Babie Doły” wraz
ze złożonymi ofertami przedsiębiorców Nypel J. P. i WPRI sp. z o.o.
Izba
odmówiła przeprowadzenia dowodu ze zgłoszonej notatki, stwierdzając, iż
zamawiający nie wykazał, że zakres postępowania, którego dotyczy notatka, oraz zakres
przedmiotowego postępowania pokrywają się ze sobą. Na rozbieżność zakresu czynności w
obu postępowaniach wskazują chociażby tytuły obu postępowań – w bieżącym postępowaniu
występuje obiekt 5253, którego nie było w poprzednim postępowaniu. Zamawiający podnosił
co prawda, że obiekt ten nie jest istotny zwłaszcza pod względem czynności, jakie należy na
n
im wykonać, niemniej jednak stanowiska swojego w żaden sposób nie udowodnił. Nie
przedstawił Izbie do porównania zakresu czynności wymaganego w postępowaniu z 2017 roku
ani też żadnej kalkulacji, z której wynikałoby, że szacunkowa wartość zamówienia w bieżącym
postępowaniu winna być zbliżona do tej z 2017 roku.
Niezależnie od powyższego, Izba podkreśla, że fakt przeszacowania wartości
zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy P.z.p., może stanowić okoliczność
zwalniającą zamawiającego z obowiązku wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny, co oznacza, że z możliwości tej zamawiający może skorzystać
wyłącznie na etapie oceny ofert; nie może natomiast powoływać się na nią dopiero w
postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą. Zamawiający wezwał przystępującego do
złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, co oznacza, że – oceniając ofertę – nie miał
wątpliwości co do wysokości ustalonej przez siebie szacunkowej wartości zamówienia.
Świadczy o tym treść wezwania z dnia 5 stycznia 2018 roku, z którego wynika, że „zdaniem
z
amawiającego, zachodzą przesłanki do twierdzenia, że cena zawarta w ofercie wykonawcy
może być ceną rażąco niską, gdyż za ofertę z taką ceną należy uznać ofertę z ceną
niewiarygodną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Przyczyną oferowania
takiej ceny mo
że być albo świadome działanie wykonawcy, albo nierzetelność przyjętej przez
wykonawcę kalkulacji grożąca niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w
sprawie zamówienia.”
Tym samym Izba ni
e zgadza się ze stanowiskiem przystępującego, że został wezwany
do złożenia wyjaśnień wyłącznie dlatego, że zamawiający nie chciał narazić się na zarzut
wyboru oferty najkorzystniejszej zawierającej rażąco niska cenę. Stanowisku temu przeczy
treść wezwania, w tym szczególności fragment wskazany w poprzednim akapicie.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy P.z.p., o
bowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy.
W przedmiotowym postępowaniu ciężar ten spoczywał na przystępującym, który - w
ocenie Izby -
ciężarowi temu nie sprostał. Podkreślenia wymaga, że wykonawca broniący
swojej oferty, winien w szczególności wykazać istnienie okoliczności, o których mowa w art.
90 ust. 1 pkt 1
– 5 ustawy P.z.p. i poprzeć złożone wyjaśnienia dowodami.
Dokonując analizy wyjaśnień złożonych przez przystępującego, Izba stwierdziła, że
wyjaśnienia z dnia 8 stycznia br. są zbyt ogólne, by uznać je za wystarczające do uznania, że
przystępujący rzetelnie oszacował ofertę. Przystępujący wskazał okoliczności, które w jego
ocenie wpływają na obniżenie ceny, tj. znajomość przedmiotu zamówienia i bliskie położenie
jego przedsiębiorstwa od realizowanego zadania. Nie przedstawił natomiast, w jaki sposób
czynniki te wpływają na obniżenie ceny i nie podał wartości, o jakie mógł obniżyć cenę w
związku z wykazanymi okolicznościami.
Wskazane przez
przystępującego czynniki są jedynie ogólnymi stwierdzeniami,
niepopartymi konkretnymi kwotami, o jakie
przystępujący mógł obniżyć cenę. Wyjaśnienia tego
rodzaju mogą co najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie
mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie. Przystępujący nie wykazał przy tym, iż wskazane
wyżej okoliczności są wyjątkowe i nie przysługują innym wykonawcom. Znajomość przedmiotu
zamówienia i bliskie położenie są okolicznościami dotyczącymi również odwołującego, stąd
też trudno przyjąć, iż okoliczności te są właściwe jedynie dla przystępującego.
Co do zasady Izba zgadza się ze stanowiskiem przystępującego, iż nie w każdym
przypadku należy składać dowody, jak również, że złożenie dowodów nie zawsze jest możliwe.
Niemniej jednak okoliczności takie nie zaszły w tym postępowaniu. Przystępujący mógł złożyć
dowody, chociażby w postaci umów zawieranych ze swymi pracownikami, z których
wynikałoby ich wynagrodzenie w wysokości zadeklarowanej przez przystępującego.
Izba nie podziela stanowiska przystępującego, iż to odwołujący winien udowodnić, że
nie ma możliwości wykonania zamówienia w sposób należyty za kwotę wskazaną w ofercie.
Fakt wystosowania przez zamawiającego wezwania o udzielenie wyjaśnień w zakresie
wyliczenia ceny rodzi po stronie wzywanego wykonawcy obowiązek wykazania, iż
zaoferowania przez niego cena jest skalkulowana na rynkowym poziomie i nie ma cech ceny
rażąco niskiej. Wynika to wprost z art. 90 ust. 2 ustawy P.z.p. Ustęp 1 wskazanego artykułu
określa, jakież to okoliczności mogą wpłynąć na obniżenie ceny oferty, przy czym wymieniony
tam katalog nie ma charakteru zamkniętego. Wykonawca może i powinien powołać się na
wszelkie czynniki pozwalające mu zaoferować cenę na niższym poziomie. Wyjaśnienia
złożone przez przystępującego nie dają żadnej wiedzy co do zasadności zaoferowanej ceny.
Odnosząc się do zarzutu przystępującego, iż odwołujący w istocie zakwestionował
wyłącznie koszt pracy stałej obsługi hydroforni, Izba podkreśla, iż – istotnie – koszt ten był
jedyną konkretną wartością, do której odwołujący odniósł się w odwołaniu. Nie oznacza to
jednak, że Izba powinna rozpoznawać odwołanie wyłącznie w zakresie tego jednego zarzutu.
Odwołujący zakwestionował ogólną cenę oferty wskazując na lakoniczność udzielonych
wyjaśnień, brak konkretów i dowodów, zwłaszcza w zakresie kosztów pracy i konieczności
zapewnienia pracownikom minimalnego wynagrodzenia lub minimalnej stawki godzinowej
wynikających z właściwych przepisów. Wobec powyższego Izba rozpoznała podnoszone
zarzuty w kontekście rozumianego ogólnie obowiązku wykazania przez wykonawcę, że jego
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że zarzuty odwołującego w zakresie
wyłącznie kosztów pracy stałej obsługi hydroforni należy również uznać za uzasadnione.
Przystępujący nie wykazał bowiem, w jaki sposób ustalił wysokość tych kosztów, jakie czynniki
wziął pod uwagę. Nie przedstawił kalkulacji ani dowodów potwierdzających wskazaną kwotę.
Izba nie podziela stanowiska
przystępującego, iż zarzutem odwołania winno być
zaniechanie do ponowneg
o wezwania do złożenia wyjaśnień, a nie żądanie odrzucenia oferty
w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p .
Zamawiający w wezwaniu z dnia 5 stycznia 2018 roku poinformował przystępującego,
że ma udzielić szczegółowych wyjaśnień dotyczących kosztów pośrednich, kosztów zakupu,
zysku, kosztów pracy, w wyjaśnieniach powinien wskazać wszelkie obiektywne czynniki,
odnoszące się do elementów oferty i mające znaczenie dla należytej realizacji zamówienia,
konkretne
okoliczności, które będą dla niego źródłem przychodów lub obniżenia kosztów lub
które będą uprawniały zamawiającego do oceny, że zaoferowana nie stwarza ryzyka
niewykonania umowy przez w
ykonawcę. Przystępujący zobowiązany został w sposób
jednoznaczny wykazać zamawiającemu, Iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a
wykonanie umowy będzie dla niego opłacalne, tzn. że wykonawca będzie w stanie pokryć
wszystkie koszty związane z realizacją całości przedmiotu zamówienia z kwoty wynagrodzenia
uzyskanego z tego tytułu od zamawiającego, przy jednoczesnym zachowaniu reguł
rynkowych, przepisów prawa, terminu realizacji zamówienia oraz warunków zawartych w
dokumentacji przetargowej i podpisanej umowie.
W ocenie Izby, zamawiający wezwał przystępującego o wskazanie tych okoliczności,
które – jak uznał – były niezbędne do ustalenia, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Przystępujący miał je wykazać w sposób szczegółowy, jednoznaczny, poparty dowodami i
okolicznościami uzasadniającymi obniżenie kosztów itp. Przystępujący nie wskazał
elementów i czynników, o podanie których wnosił zamawiający. Ponowne wezwanie
przystępującego do złożenia wyjaśnień mogłoby być uzasadnione jedynie wówczas, gdyby
wykonawca złożył wszystkie wyjaśnienia, o które podanie których został wezwany, a mimo to
istniałyby jeszcze pewne wątpliwości wymagające wyjaśnienia. W rozpoznawanym przypadku
okoliczności takie nie miały miejsca.
Odnosząc się do dowodów dołączonych przez przystępującego do pisma
procesowego
, Izba wskazuje, że informacje takie winny być przekazane przez
przystępującego zamawiającemu w związku z wystosowanym przez niego wezwaniem z dnia
5 stycznia 2018
roku, nie zaś dopiero w postępowaniu odwoławczym przed Izbą. W tym
zakresie Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego Warszawa-Praga
w Wars
zawie z dnia 09.04.2010 r., sygn. akt IV Ca 1299/09, zgodnie z którym: złożenie przez
skarżącego dodatkowych wyjaśnień i przedstawienie nowych argumentów (w celu
prawidłowości wyliczenia wskazanej w ofercie ceny) dopiero na rozprawie przed KIO było
spóźnione i nie mogło być wzięte pod uwagę ani przez Izbę, ani tym bardziej przez Sąd
Okręgowy. Definicja „określonego terminu” na złożenie wyjaśnień Zamawiającemu (art. 90
ust.1 ustawy Pzp) oznacza, że informacje i dowody przedstawione przez wykonawcę muszą
być znane Zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania przetargowego (celem
umożliwienia mu podjęcia decyzji co do ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia), a
nie w toku postępowania odwoławczego lub skargowego. Z powołanego przez skarżącego
przepi
su art. 188 ust.1 ustawy Pzp wynika wprawdzie, że „dowody na poparcie swych
twierdzeń strony mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy”, jednak odnosząc ten
przepis do sprawy niniejszej oznacza to dowodzenie, ze wykonawca złożył na żądanie
Zamawiającego wyjaśnienia w trybie art. 90 ustawy i jaka była ich treść, a nie uzupełnianie
wyjaśnień po uznaniu, że nie są one wystarczające i nakazują odrzucenie oferty.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p.
, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Skarbowi Państwa – 18 Wojskowemu
Oddziałowi Gospodarczemu w Wejherowie – unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy
Wielobranżowe Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdyni i dokonanie
ponownej oceny oferty odwołującego K. K.
2.
Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – 18 Wojskowy Oddział
Gospodarczy w Wejherowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez K. K. tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Skarbu Państwa – 18 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w
Wejherowie na rzecz K. K.
kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych
zero
groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zmianami), na niniejszy wyrok,
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
………………………………
Sygn. akt: KIO 131/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa – 18 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wejherowie –
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na eksploatację i obsługę
infrastruktury wodno
–kanalizacyjnej na terenie kompleksów wojskowych nr 6033, 5253,
będących w użytkowaniu JW 4651 Gdynia Babie Doły.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 22 stycznia 2018 roku wykonawca K. K.
(dalej: odwołujący) wniósł odwołanie
wobec czynności i zaniechań czynności przez zamawiającego, zarzucając naruszenie
przepisów ustawy P.z.p. w postaci:
1.
czynności wyboru oferty Wielobranżowego Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych Sp.
z o.o.
w Gdyni (dalej: przystępujący) jako najkorzystniejszej, w sposób stanowiący naruszenie
przepisu art. 91 ust. 1
art. 90 ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p., pomimo że oferta
tegoż wykonawcy winna zostać odrzucona.
2.
zaniechania dokonania czynności odrzucenia oferty przystępującego z uwagi na
rażąco niską cenę oraz pomimo tego, że wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę
potwierdzały, że oferta zawiera cenę rażąco niską, co narusza przepis art. 89 ust. 1 pkt 4, art.
90 ust. 2 i 3, art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p.,
3.
zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty o
dwołującego, co stanowi
naruszenie art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p.
Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o:
1.
wydanie orzeczenia uwzględniającego w całości złożone w sprawie odwołanie,
2.
unieważnienie czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej,
3.
odrzucenie oferty
przystępującego
4.
dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności przywołanych w
odwołaniu,
5.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z :
a)
oferty
przystępującego
b)
pisma zamawiającego z dnia 05.01.2018 r. - wezwania do złożenia wyjaśnień,
c)
pisma
przystępującego z dnia 8.01.2018r. - odpowiedź na wezwanie do złożenia
wyjaśnień na okoliczność niewykazania przez przystępującego braku zastosowania rażąco
niskiej ceny oraz na okoliczność niezgodności oferty tegoż wykonawcy z wymogami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) oraz przepisami prawa.
6.
zasądzenie kosztów postępowania na rzecz odwołującego się, w tym kosztów
zastępstwa procesowego wykonywanego przez adwokata na podstawie faktury VAT, a także
uiszczonych kosztów odwołania.
7.
wybór oferty K. K. jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podał, że ma interes prawny w uzyskaniu zamówienia i uzyskałby to
zamówienie, gdyby nie miały miejsca niezgodne z prawem czynności zamawiającego. Oferta
o
dwołującego uzyskała drugą punktację zaraz za wybraną ofertą przystępującego. Ponadto
na skutek naruszenia przez z
amawiającego wskazanych wyżej przepisów ustawy P.z.p. oferta
o
dwołującego, która jest zgodna z treścią s.i.w.z. i ustawą P.z.p. nie została wybrana przez
z
amawiającego jako najkorzystniejsza. Naruszenia te spowodowały, że odwołujący został
pozbawiony możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wskazał, że w dniu 05.01.2018r. zamawiający na mocy przepisu art. 90
ust. 1 ustawy P.z.p.
wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy
złożona przez tego wykonawcę oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, gdyż zaproponowana
cena za realizację przedmiotu umowy była 0 46,57% niższa od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania. W odpowiedzi na powyższe wezwanie przystępujący złożył w dniu 08.01.2018r.
pismo z wyjaśnieniami. Zgodnie z oświadczeniem zawartym w przedmiotowym piśmie
przys
tępujący wskazał parametry, na podstawie których skalkulowano ofertę, wykazał koszty
związane z realizacją przedmiotu zamówienia oraz wykazał zysk w postaci 2.500,00 zł netto
miesięcznie. Zamawiający uznał owe wyjaśnienia za wystarczające i czynił dalsze czynności
zwi
ązane z wyborem oferty najkorzystniejszej. W ocenie odwołującego, wyjaśnienia złożone
przez
przystępującego nie dają podstawy do uznania przez zamawiającego, że wskazana
przez tego wykonawcę cena za realizację przedmiotu nie jest rażąco niska. Po pierwsze
wskazać należy na ogólny charakter tych wyjaśnień. Wykonawca nie wskazał okoliczności,
które powodowałyby obniżenie ceny ani nie wykazał stopnia w jakim cena została obniżona
przy zastosowaniu tych okoliczności. Zatem w przedmiotowym postępowaniu zamawiający
oparł się wyłącznie na nieweryfikowalnych twierdzeniach przystępującego. Zamawiający dał
wiarę wyjaśnieniom jedynie na podstawie twierdzeń zawartych w piśmie z dnia 08.01.2018r.
tj. subiektywnej opinii wykonawcy, nie popartej żadnymi dowodami. Przystępujący nie wykazał
szeregu kosztów, na które składają się: koszty związane z prowadzeniem działalności
gospodarczej np. koszty prowadzenia księgowości, koszty związane z bezpieczeństwem i
higieną pracy, koszty związane z zatrudnianiem pracowników (np. składki ZUS obciążające
pracodawcę). Wskazując w szczególności na koszty związane ze stałą, całodobową obsługą
hydroforni,
przystępujący nie uwzględnił dodatkowych kosztów związanych z pracą w
godzinach nocn
ych. Nie wziął pod uwagę również kosztów związanych z przebywaniem
pracownika/ów na zwolnieniu lekarskim czy na urlopie, kiedy to należy zapewnić zastępstwo
nieobecnego w pracy pracownika, Ponadto wykonawca całkowicie pominął koszty związane z
uposażeniem pracownika takich jak zakup ubrań czy zakup sprzętu/ materiałów niezbędnych
do realizacji powierzonych mu obowiązków.
Zdaniem o
dwołującego, oferta przystępującego zawiera cenę rażąco niską a
z
amawiający uznając wyjaśnienia za wyczerpujące, naruszył normę art. 90 ust. 2 i 3 ustawy
P.z.p.
Odwołujący podniósł, że w przedmiotowym zamówieniu niewątpliwie istotną częścią
składową, a zarazem najważniejszym elementem oferty mającym wpływ na wysokość ceny
lub kosztu, które wydają się w odwołującemu rażąco niskie, są szczególności koszty pracy.
Odwołujący zwrócił uwagę, że z dniem 1 września 2016 r. ustawa z dnia 22 lipca 2016 r. o
zmianie ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz niektórych innych ustaw zmieniła
brzmienie art. 90 ust. pkt 1 ustawy P.z.p.
w ten sposób, że wykonawca, udzielając wyjaśnień
dotyczących kosztów pracy, nie może wykazywać, że do ustalenia ceny oferty przyjął koszty
pracy niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę oraz aktów wykonawczych do tej ustawy. Przepis ten swoim
zakresem objął tym samym również kwestie wynagrodzenia dla osób wykonujących pracę na
podstawie umowy zlecenia oraz umowy o świadczenie usług. Niezależnie od powyższego,
należy zaznaczyć, że przepisy określające wysokość minimalnej stawki godzinowej weszły w
życie z dniem 1 stycznia 2017r,
Odwołujący wskazał, że przystępujący, składając wyjaśnienia datowane na dzień
08.01.2018 r. :
1)
nie załączył żadnych dowodów mających potwierdzać wskazane przez niego koszty.
2)
nie wskazał co składa się na poszczególne wymienione przez niego wyjaśnieniach
koszty. Wskazał jedynie parametry, na podstawie których skalkulował ofertę.
W ocenie odwołującego, zamawiający uznając, iż przedmiotowe wyjaśnienia złożone
przez
przystępującego są wystarczające i w sposób dostateczny wykazały brak zastosowania
rażąco niskiej ceny, naruszył dyspozycję przepisu art. 90 ust. 2 i 3 ustawy P.z.p. Cena
zaoferowana przez
przystępującego jest nie tylko rażąco niska w świetle przepisu art. 90 ust.
1 ustawy P.z.p.
, ale także jest niezgodna z przepisami prawa powszechnie obowiązującego.
Odwołujący wskazał, że przystępujący w złożonych wyjaśnieniach przewidział, iż koszt
związany ze stałą obsługą hydroforni wynosi 8.800 zł za miesiąc. Wartość ta abstrahuje od
wymagań zamawiającego. Odwołujący wskazał, że w celu zapewnienia realizacji przedmiotu
umowy z
amawiający wymagał, by wykonawca dysponował zespołem pracowników, który
zapewni realizację zadań ujętych w przedmiocie zamówienia. Na ww. zespół ma się składać
7 pracowników, przy czym:
1.
1 osoba do kierowania usługą,
2.
2 osoby na stanowiskach związanych z eksploatacją instalacji i sieci wodno-
kanalizacyjnych,
3.
4 osoby na stanowiskach związanych z obsługą hydroforni, przepompowni itp.
Szczegółowe wytyczne związane ze stałą obsługą hydroforni zamawiający zawarł w
pkt
1.12 załącznika nr 2 do s.i.w.z., w którym określił, że obsługa całodobowa ciągła
utrzymania spraw
ności technicznej, eksploatacji, konserwacji oraz zabezpieczenia awarii:
hydroforni, ujęć wody, zbiornika retencyjnego, przepompowni ścieków sanitarnych i
deszczowych, sieci i przyłączy oraz instalacji wodno - kanalizacyjnych powinna zapewnić, że
co najmni
ej jeden pracownik wykonawcy będzie pełnił w okresie umownym całodobowe dyżury
w budynku hydroforni Kompleksie Wojskowym 6033.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 10 § 2 ustawy Kodeks pracy, państwo określa
wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę. Jest ono ustalane corocznie w
rozporządzeniu Ministra Pracy i Polityki Społecznej i dla roku 2018 wynosi 2.100,00 zł brutto.
Wartość ta nie stanowi jednak kosztu ich pracy, gdyż całkowity koszt pracodawcy
zapewniającego minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 2.532,81 zł brutto. Obowiązek
zatrudniania osób na umowę o pracę wiąże się nie tylko z obowiązkiem wypłaty na ich rzecz
kwoty wynagrodzenia odpowiadającej minimalnemu miesięcznemu wynagrodzeniu, ale także
obowiązki wynikające z przestrzegania norm czasu pracy, przerwy na odpoczynek, urlopów,
dodatków za pracę w porze nocnej, święta czy nadgodzinach, zakaz zatrudniania w
nadgodzinach poza normy określone w przepisach itp. Wszystkie te okoliczności składający
ofertę oraz zamawiający muszą brać pod uwagę,
Zdaniem o
dwołującego się przewidywany przez zamawiającego zakres usług, w tym
niezbędność zapewnienia całodobowej (24h) obsługi budynku hydroforni, wskazuje, iż w tym
zakresie niezbędne jest zapewnienie pracy w wymiarze minimum 4,5 etatu. Skoro
przystępujący wskazał, że koszt pracowników oddelegowanych do stałej obsługi hydroforni
wynosi 8.800,00 zł, oznacza to, że przeznaczył on na jednego pracownika kwotę 1955 zł, co
potwierdza, że nie wziął pod uwagę obowiązku odprowadzenia należnych podatków i składek
związanych z zatrudnieniem każdego pracownika, ani też nie uwzględnił przepisów kodeksu
pracy dotyczących minimalnego wynagrodzenia, pracy w porze nocnej, urlopów, nadgodzin
itp.
Wskazał, iż praca wymiarze 24 godzinnym siłą rzeczy wymaga pracy w nocy, a Kodeks
pracy przewiduje, że osobom wykonującym obowiązki służbowe w porze nocnej przysługuje
d
odatek za każdą godzinę pracy w czasie przypadającym na porę nocną w wysokości 20%
stawki godzinowej, wynikającej z minimalnego wynagrodzenia za pracę.
W odpowiedz
i na odwołanie z dnia 29 stycznia 2018 roku zamawiający wniósł o:
1.
oddalenie odwołania w całości,
2.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z:
a. notatki służbowej z postępowania nr ZP- 60/BSU obsługa infrastruktury wodno-
kanalizacyjnej w kompleksie
wojskowym 6033 Gdynia Babie Doły wraz ze złożonymi ofertami
przedsiębiorców Nypel J. P. i WPRI sp. z o.o.,
3. zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego, zgodnie z przedłożoną fakturą.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1, art. 90 ust. 3 w związku z art. 7 ust.
1 i 3 ustawy P.z.p., poprzez
wybór oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, zaniechanie
dokonania czynności odrzucenia oferty przystępującego, zaniechania wyboru jako
najkorz
ystniejszej oferty odwołującego, zamawiający wskazał, że zarzuty te są chybione.
Odwołujący zarzucając naruszenie art. 91 ust. 1 nie wykazał, w jaki sposób zamawiający
naruszył przywołany przepis. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz w ogłoszeniu wskazał, że jedynym kryterium oceny ofert jakie zastosuje będzie cena.
Odwołujący po publikacji ogłoszenia do momentu otwarcia ofert nie zwrócił się do
zamawiającego, że opisał on kryteria oceny w sposób naruszający normę określoną w art. 7 i
art 91 ustawy P.z.p.,
jak też nie złożył odwołania w tym zakresie. Stąd też, należy wyciągnąć
wniosek, że zamawiający wskazał, iż uzna za najkorzystniejszą ofertę tę, która spełnia
wszystkie wymagania ustawy P.z.p. i s.i.w.z.
oraz będzie zawierała najniższą cenę.
Zamawiający podkreślił, że wypełnił normę określoną w art. 91 ust. 2a, ponieważ wykazał we
wniosku o rozpoczęcie postępowania, stanowiącym załącznik do protokołu, że jest uprawniony
do zastosowania kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert.
Wskazał, że dokonując
wyboru oferty z najniższą ceną nie narusza w żaden sposób przepisów ustawy.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3, zamawiający wskazał, że nie
znajduje on potwierdzenia w faktach i dokumen
tacji postępowania. Norma określona w wyżej
przywołanym przepisie wskazuje, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wskazał, że w toku badania i oceny ofert, wypełniając postanowienia art.
90 ust. 1a,
wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień elementów dotyczących ceny,
jednocześnie wyznaczając termin ich złożenia. Zamawiający z ostrożności wypełnił
dyspozycję tego przepisu, aby nie narazić się na zarzut wyboru oferty najkorzystniejszej
zawierającej rażąco niską cenę.
Zamawiający stwierdził, że biorąc pod uwagę swoje doświadczenie w zakresie
udzielania zamówień publicznych mógł odstąpić od realizacji procedury wyjaśniania rażąco
niskiej ceny.
Podniósł, że w 2017 roku prowadził postępowanie o zamówienie pod nazwą
obsługa infrastruktury wodnokanalizacyjnej w kompleksie wojskowym 6033 Gdynia Babie Doły
na podstaw
ie wyłączenia wynikającego z art. 4 pkt 8, ponieważ wartość tej usługi nie
przekraczała wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30000,00 euro. Termin realizacji
wynosił 7 miesięcy; w postępowaniu tym zostały złożone dwie oferty: przez przystępującego
z ceną 137528,79 PLN — miesięcznie po 19646,97 PLN oraz przez Nypel J. P. na kwotę
129500,00 PLN -
miesięcznie po 18500,00 PLN. Zamawiający udzielił zamówienia
przedsiębiorcy Nypel J. P. . Przyjmując 12 miesięczny okres realizacji zamówienia oferta
przedsiębiorcy Nypel J. P. wynosiłaby 222.000,00 PLN a oferta przystępującego – 235.765,64
PLN.
Z powyższego wynika, że przystępujący składając ofertę z kwotą 264115,56 PLN
dopełnił należytej staranności w obliczeniu ceny.
Zamawiający powołał się na opinię prawną Urzędu Zamówień publicznych, z której
wynika, że zamawiający może nie korzystać z procedury żądania od wykonawców wyjaśnień,
jeżeli wskazane rozbieżności wynikają z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia. Z taką sytuacją możemy mieć do czynienia przykładowo kiedy wartość
zamówienia została przeszacowana, tj. ustalona na znacząco wyższym poziomie niż
wynikałoby to z realiów rynkowych, a złożone oferty potwierdzają tę sytuację oraz kiedy
ust
alona przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania straciła na swojej aktualności
po wszczęciu postępowania, w szczególności na etapie składania ofert, kiedy zamawiający
dokonuje ich badania.
Zamawiający wskazał, że sprawdził dwutorowo, czy oferta może zawierać cenę rażąco
niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Na podstawie obliczeń ustalił, że cena niższa o
30% od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert wynosiłaby 226.114,29 PLN. Z wiedzy
zamawiającego
przedsiębiorcy
realizujący
profesjonalnie
zamówienia
publiczne
niejednokrotnie weryfikują wartość zamówienia wskazując na błędne założenia przy ustalaniu
wartości zamówienia przez zamawiającego.
Zamawiający podniósł, że odwołujący odniósł się jedynie do składnika, jakim są koszty
pracy. Zamawiający w s.i.w.z. w punkcie 4 rozdziału 3 jednoznacznie wskazał, jakie czynności
mają wykonywać osoby zatrudnione na umowę o pracę. To jednoznacznie wskazuje, że nie
wszystkie czynności związane z realizacją przedmiotu zamówienia muszą być wykonywane
przez osob
y zatrudnione na umowę o pracę.
W piśmie procesowym z dnia 5 lutego 2018 roku przystępujący wniósł o oddalenie
odwołania. Wskazał, że cena oferty złożonej w niniejszym postępowaniu została skalkulowana
w sposób rzetelny, a wynagrodzenie pokrywa całość kosztów niezbędnych do poniesienia
przez wykonawcę celem realizacji przedmiotu zamówienia z należytą starannością.
Przystępujący podniósł, że z przepisu art. 190 ust. 1a ustawy Prawo zamówień
publicznych wynika, że w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę lub na zamawiającym, jeżeli
wykonawca nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ustalony w ten sposób ciężar
dowodu nie zwalnia jednak odwołującego, który podnosi okoliczności rażąco niskiej ceny, od
obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco
niskiej ceny, zgodnie z art. 190 ust. 1 ustaw
y, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał
wątpliwości co do realności ceny oferty. (tak m.in. KIO 1756/16 z dnia 11.10.2016 r., KIO
2068/16 z dnia 10.11.2016)
Przystępujący stwierdził, że w rozpoznawanym przypadku nie doszło do naruszenia
żadnego z przepisów wskazywanych przez odwołującego. Przepis art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p.
odnosi się do określonego przez zamawiającego kryterium oceny ofert, które to zostało
wskazane w treści ogłoszenia jak i s.i.w.z. i nigdy nie kwestionowane. Przepis art. 90 ust. 3
Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na jej cenę lub jeśli złożone wyjaśnienia
potwierdzają, że została zaoferowana cena rażąco niska, co interpretowane jest jako złożenie
wyjaśnień, które nie przekonują, że cena oferty została skalkulowana w sposób prawidłowy.
W niniejszym postępowaniu należyte wykonanie zamówienia nie jest zagrożone, a wyjaśnienia
zostały złożone i nie budziły wątpliwości zamawiającego. Tym samym nie doszło do
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp.
Przystępujący podniósł, że obecnie obowiązująca treść przepisu art. 91 ust. 1a ustawy
P.z.p. z
mieniła podejście do obowiązku zamawiającego w zakresie wezwania do składania
wyjaśnień, poprzez możliwość zastosowania wyjątku w postaci istnienia „okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”.
W ocenie przystępującego, zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia w tej sprawie ma
treść wezwania skierowanego do przystępującego (pismo z dnia 5.01.2018 r.) w którym
z
amawiający wskazuje: „Zamawiający nie chcąc narazić się na zarzut wyboru oferty
najkorzystniejszej zawierającej rażąco niska cenę, na podstawie art. 90 ust. 1 wzywa
Wykonawcę (...) do złożenia szczegółowych wyjaśnień, dotyczących kosztów pośrednich,
kosztów zakupu, zysku, kosztów pracy”. Tym samym zamawiający traktował wezwanie jako
dopełnienie niejako formalnego obowiązku, a nie merytorycznego badania ceny oferty z uwagi
na to, że budziła ona jakichkolwiek wątpliwości zamawiającego. Z tego też powodu ujęcie w
złożonym wyjaśnieniu wszystkich elementów, co do których zostało sformułowane wezwanie,
obrazujące sposób kalkulacji ceny oferty jest prawidłowym działaniem wykonawcy i
odpowiedzią potwierdzającą, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Przystępujący stwierdził, że znaczenie dla weryfikacji złożonych wyjaśnień, ma fakt, że
wykonawca zadeklarował samodzielne wykonanie zamówienia, a niniejsze zamówienie jest
usługą, co oznacza, że z puntu widzenia dowodowego złożone oświadczenie własne
wyk
onawcy jest wystarczające. Tym samym bezzasadne jest formułowanie zarzutu
naruszenia art. 90 ust. 2 Pzp w kontekście braku załączenia do wyjaśnień stosownych
dowodów. Samo oświadczenie wykonawcy w postaci złożonych wyjaśnień jest dowodem.
Pojęcie dowodu nie zostało zdefiniowane, a dodatkowo ustawa nie zawiera żadnych
ograniczeń w tym zakresie. Przystępujący powołał się w tym zakresie na uchwałę Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 7 maja 2014 r. (sygn. akt. KO/KU 40/14), zgodnie z którą za dowód
może być uznane również oświadczenie samego wykonawcy.
Przystępujący wskazał, że u zamawiającego są realizowane zamówienia w zakresie
zbieżnym z niniejszym zamówieniem. Wskazał, że w maju 2017 r. składał ofertę na wykonanie
obsługi infrastruktury wodno-kanalizacyjnej w kompleksie wojskowym 6033 Gdynia Babie
Doły, oferując realizację tego zamówienia w okresie od 1.06.2017 r. do 31.12.2017 r. za kwotę
137.528,79 zł. brutto, a więc za kwotę miesięcznego wynagrodzenia w wysokości 9.646,97 zł.
Nie uzyskał tego zamówienia, bowiem ofertę niższą tj. na kwotę 129 00,00 zł., czyli 18 500,00
zł brutto miesięczne złożył inny wykonawca uzyskując zamówienie. Tak więc wskazana w
ofercie wysokość wynagrodzenia miesięcznego w wysokości ponad 22 000,00 zł jest znacznie
wyższa od tej ceny, za jaką było realizowane zamówienie.
Przystępujący od maja 2013 r. do maja 2017 r. świadczył usługę w zakresie
infrastruktury wodno-
kanalizacyjnej w Jednostce Wojskowej 4651 Gdynia Babie Doły, gdzie
wartość miesięczna realizowanej usługi wynosiła 21 873,50 zł.
W ocenie przystępującego, odwołujący winien udowodnić, że nie ma możliwości
wykonania zamówienia w sposób należyty za kwotę wskazaną w ofercie. Podkreślił, że
odwołujący nie kwestionuje w całości złożonych wyjaśnień. Swoją argumentację odnosi
jedyn
ie do jednej pozycji złożonych wyjaśnień, a mianowicie do kwoty wskazanej pod lit. a)
koszt pracy stałej obsługi hydroforni” - przedstawiając wyliczenia, że kwota 8 800,00 zł jest
niewystarczająca na pokrycie wynagrodzenia pracowników. W ocenie przystępującego, zarzut
ten należy uznać za całkowicie chybiony, gdyż przyjęte do kalkulacji ceny, a odnoszące się do
wynagrodzenia osób zaangażowanych w realizację zamówienia koszty pracowników zostały
podane w pkt. a) -
c) złożonych wyjaśnień. Zatem przystępujący na pokrycie kosztów
pracowniczych i wymaganych prawem zobowiązań podatkowych przyjął do kalkulacji kwotę
14.000, 00 zł.
Przystępujący wskazał, że zgodnie z wymogami s.i.w.z., wykonawca celem
potwierdzenia spełniania warunków miał dysponować 7 osobami. Obowiązek zatrudnienia
dotyczył tylko osób fizycznych, a jedynym opisanym przez zamawiającego obowiązkiem
odnoszącym się do sposobu realizacji zamówienia był obowiązek całodobowego dyżuru jednej
osoby w budynku hydroforni w Kompleksie Wojskowym 6033. S.i.w.z.
nie zabraniała łączenia
funkcji osób dyżurujących z wykonywaniem drobnych napraw w trakcie pełnienia dyżuru.
P
rzystępujący posiadający wiedzę, a przede wszystkim praktykę w wykonywaniu prac na tym
konkretnym zadaniu,
przyjął, że częściowo prace są łączone przez jednego pracownika, co
nie było zabronione, a przede wszystkim było praktykowane dotychczas. Stąd błąd
odwołującego co do przedstawionych wyliczeń tabelarycznych w złożonym odwołaniu, który
do kalkulacji kosztów pracy przyjął tylko jeden element z treści wyjaśnień. Tym samym skoro
odwołanie zostało oparte na błędnym założeniu to winno zostać oddalone.
Zdaniem
przystępującego, w kontekście postawionych zarzutów i przedstawionej jako
załącznik do odwołania kalkulacji, jedynym argumentem z jakim można by się zgodzić to
argumentacja i orzecznictwo traktujące o możliwości składania wyjaśnień więcej niż jeden raz.
P
rzystępujący stwierdził, że zamawiający prawidłowo odczytał złożone wyjaśnienia i
nie miał wątpliwości, ale przy tak skonstruowanych zarzutach, nawet gdyby cokolwiek było
niejasne lub złożone wyjaśnienia budziłyby wątpliwości zamawiającego, (szczególnie że
zarzuty dotyczą tylko jednego z elementów złożonych wyjaśnień) to zarzutem odwołania winno
być zaniechanie do ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień, a nie żądanie odrzucenia
oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p .
Przystępujący przedstawił kalkulację, która – w jego ocenie – nie tylko pokazuje, że
wynagrodzenie spełnia wymogi prawne, ale jest wyższe od minimalnego wynagrodzenia za
pracę, zgodnie z wytycznymi wynikającymi ze zmiany ustawy z dnia 22 lipca 2016 r. o zmianie
ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz niektórych innych ustaw, a także zawiera
wszelkie koszty dodatkowe, w tym w szczególności tzw. koszty obciążające pracodawcę tj.
część składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający ustalił jedno kryterium oceny ofert, tj. cenę (100%).
Zgodnie z treścią załącznika nr 2 do s.i.w.z. pkt 1.11, w celu realizacji umowy
w
ykonawca powinien dysponować zespołem pracowników, który zapewni realizację zadań
ujętych w przedmiocie zamówienia. W składzie zespołu:
•
1 osobą, do kierowania usługą, posiadającą co najmniej wykształcenie średnie
techniczne o specjalności instalacji sanitarnych wraz z udokumentowanym 5 letnim
doświadczenie zawodowym na stanowisku kierowniczym, która posiada poświadczenie
bezpieczeństwa osobowego w zakresie dostępu do informacji niejawnych oznaczonych
klauzulą „ZASTRZEŻONE”, a w przypadku braku poświadczenia bezpieczeństwa, posiada
pisemne upoważnienie kierownika jednostki organizacyjnej o dopuszczeniu do prac
związanych z dostępem danej osoby do informacji niejawnych o klauzuli zastrzeżone oraz
posiada zaświadczenie o odbyciu szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych.
•
2 osobami posiadającymi minimum wykształcenie zawodowe i pięcioletnie
doświadczenie zawodowe na stanowiskach związanych z eksploatacją instalacji i sieci wodno
- kanalizacyjnych.
•
4 osobami posiadającymi minimum wykształcenie zawodowe i pięcioletni staż pracy na
stanowiskach związanych z obsługą hydroforni, przepompowni, ujęć wody itd.
W myśl pkt. 1.12, obsługa całodobowa ciągła utrzymania sprawności technicznej,
eksploatacji, konserwacji oraz zabezpieczenia awarii: hydroforni,
ujęć wody, zbiornika
retencyjnego, przepompowni ścieków sanitarnych i deszczowych, sieci i przyłączy oraz
instalacji wodno-
kanalizacyjnych powinna zapewnić, że co najmniej jeden pracownik
wykonawcy będzie pełnił w okresie umownym całodobowe dyżury w budynku hydroforni w
Kompleksie Wojskowym 6033.
Szacunkowa wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego wyniosła:
401.912,19 zł, co stanowi równowartość 96.268,69 euro.
W postępowaniu wpłynęły dwie oferty:
1) oferta odwołującego z ceną 381.926,40 zł brutto
2
) oferta przystępującego z ceną 264.115,56 zł brutto
Na realizację przedmiotu zamówienia zamawiający zamierza przeznaczyć: 494.352,00
zł brutto.
Pismem z dnia 5 stycznia 2018 roku zamawiający, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn, zm.), w celu ustalenia, czy
oferta przystępującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
z
amawiający zwrócił się do przystępującego o wyjaśnienia dotycząc elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z brzmieniem art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p.,
z
amawiający zwraca się o wyjaśnienie elementów dotyczących ceny, jeżeli wartość oferty jest
niższa o 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług
ustalonej przed wszczęciem postępowania,
W toku badania i oceny ofert z
amawiający stwierdził, że zaproponowana cena za
realizację przedmiotu zamówienia wynosząca 264.115,56 zł brutto jest o 46,57% niższa od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania z należytą starannością. Stąd też, zdaniem zamawiającego,
zachodzą przesłanki do twierdzenia, że cena zawarta w ofercie wykonawcy może być ceną
rażąco niską, gdyż za ofertę z taką ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Przyczyną oferowania takiej ceny może
być albo świadome działanie wykonawcy, albo nierzetelność przyjętej przez wykonawcę
kalkulacji grożąca niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie
zamówienia.
Zamawiający, nie chcąc się narazić na zarzut wyboru oferty najkorzystniejszej
zawierającej rażąco niską cenę, na podstawie art. 90 ust. 1 wezwał wykonawcę
Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Sp. z.o.o do szczegółowych wyjaśnień
dotyczących kosztów pośrednich, kosztów zakupu, zysku, kosztów pracy.
Wykonawca w wyj
aśnieniach powinien wskazać wszelkie obiektywne czynniki,
odnoszące się do elementów oferty i mające znaczenie dla należytej realizacji zamówienia,
konkretne
okoliczności, które będą dla niego źródłem przychodów lub obniżenia kosztów lub
które będą uprawniały zamawiającego do oceny, że zaoferowana nie stwarza ryzyka
niewykonania umowy przez w
ykonawcę.
Wykonawca
zobowiązany jest w sposób jednoznaczny wykazać zamawiającemu, Iż
jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, a wykonanie umowy będzie dla niego opłacalne,
tzn. że wykonawca będzie w stanie pokryć wszystkie koszty związane z realizacją całości
przedmiotu z
amówienia z kwoty wynagrodzenia uzyskanego z tego tytułu od zamawiającego,
przy jednoczesnym zachowaniu reguł rynkowych, przepisów prawa, terminu realizacji
zamówienia oraz warunków zawartych w dokumentacji przetargowej i podpisanej umowie.
Zamawiający jednocześnie poinformował, że odrzuci ofertę wykonawcy, który nie
udzieli wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia na
postawie art. 90 ust 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Pismem z dnia 8 stycznia 2018 roku przystępujący udzielił odpowiedzi następującej
treści:
„Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Sp. z o. o. z siedzibą w Gdyni
w odpowiedzi na wezwanie z dnia 05.01.2018r oświadcza, że złożona oferta cenowa nie
zawiera rażąco niskiej ceny albowiem:
1.
Wycena oferty została sporządzona w oparciu o załączony do materiałów
przetargowych Opis Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 2 do SIWZ).
2.
Wykonawca dokonał wyceny oferty znając bardzo dobrze przedmiot
zamówienia poprzez posiadanie 3,5 letniego doświadczenia w eksploatacji i konserwacji
infrastruktury wodociągowo-kanalizacyjnej na terenie Jednostki Wojskowej 4651 oraz
uwzględniając oprócz dotąd występującego zakresu prac, również dodatkowe elementy
eksploatacji i konserwacji,
w skład których wchodzą między innymi:
- pomp
ownia wód opadowych EPS-PI prod. Ecol-Unicon;
-
KW 5253 (BLIŻSZA);
- zapasowy zbiornik retencyjny dwukomorowy;
-
usuwanie przecieków na instalacji wewnętrznej;
-
czyszczenie i płukanie hydrantów zew, i wew. raz do roku;
3.
Wykonawca skalkulował ofertę na podstawie poniższych parametrów:
-
koszty pośrednie
- 64%;
-
koszty zakupu
- 10%
-
zysk
- 12%;
-
koszty pracy awaryjnej
-
17,40 zł netto
a)
koszt pracy s
tałej obsługi hydroforni (zł brutto)
- 8.800,00/mc
b)
koszt pracy służby eksploatacyjno-naprawczej (zł brutto) - 4.400,00/mc
c)
nadzór (kierowanie realizacją usługi)
- 800,00/mc
d)
podstawowe materiały eksploatacyjne
- 200,00/mc
e)
sprzęt (ryczałt miesięczny)
- 200,00 / mc
Ponadto bliskie położenie naszego przedsiębiorstwa od realizowanego zadania
pozwala nam na większe oszczędności w organizacji zaplecza technicznego.
Powyższe świadczy o opłacalności realizacji umowy oznaczając miesięczny zysk
Wykonawcy na poziomie 2 500,00 zł netto.
4. Wykonawca przy wycenie oferty uwzględnił przepisy obowiązującego prawa, termin
realizacji zamówienia oraz warunki zawarte w dokumentacji przetargowej, w szczególności
wymóg zatrudnienia pracowników na podstawie umów o pracę.
Mając powyższe na uwadze, potwierdzamy, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
oraz gwarantujemy właściwe wykonywanie umowy w ramach zaoferowanej ceny.”
W dniu 17 stycznia 2018 roku zamawiający poinformował o wyborze, jako
najkorzystniejs
zej, oferty złożonej przez przystępującego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);2)
pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów;
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów,
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Regulacja zawarta w tym przepisie stanowi generalną zasadę wskazującą na podstawę
wystąpienia przez zamawiającego do konkretnego wykonawcy z żądaniem udzielenia
wyjaśnień co do podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu. Zamawiający może wezwać
wykonawcę również w każdej innej sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu oferty, a nawet
jedynie ich istotne części składowe budzą jego wątpliwości, mimo iż cena całkowita lub koszt
nie jest niższa niż szczególny ustawowy limit.
W myśl ust. 1a, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30%
od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyja
śnień, o których mowa w ust. 1.
W rozpoznawanej sprawie cena oferty przystępującego była o 46,57% niższa od
wartości szacunkowej zamówienia. Zamawiający zwrócił się zatem do przystępującego o
złożenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu.
Zama
wiający w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie w dniu 2 lutego 2018 roku
podnosił, iż mógł odstąpić od realizacji procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny. Wskazywał,
że ustalona przez niego wartość zamówienia została przeszacowana. Powołał się na opinię
prawną Urzędu Zamówień publicznych, z której wynika, że zamawiający może nie korzystać
z procedury żądania od wykonawców wyjaśnień, jeżeli wartość zamówienia ustalona przez
zamawiającego przed wszczęciem postępowania została przeszacowana. Jako dowód na
powyższą okoliczność wskazał notatkę służbową z postępowania nr ZP- 60/BSU „Obsługa
infrastruktury wodno-
kanalizacyjnej w kompleksie wojskowym 6033 Gdynia Babie Doły” wraz
ze złożonymi ofertami przedsiębiorców Nypel J. P. i WPRI sp. z o.o.
Izba
odmówiła przeprowadzenia dowodu ze zgłoszonej notatki, stwierdzając, iż
zamawiający nie wykazał, że zakres postępowania, którego dotyczy notatka, oraz zakres
przedmiotowego postępowania pokrywają się ze sobą. Na rozbieżność zakresu czynności w
obu postępowaniach wskazują chociażby tytuły obu postępowań – w bieżącym postępowaniu
występuje obiekt 5253, którego nie było w poprzednim postępowaniu. Zamawiający podnosił
co prawda, że obiekt ten nie jest istotny zwłaszcza pod względem czynności, jakie należy na
n
im wykonać, niemniej jednak stanowiska swojego w żaden sposób nie udowodnił. Nie
przedstawił Izbie do porównania zakresu czynności wymaganego w postępowaniu z 2017 roku
ani też żadnej kalkulacji, z której wynikałoby, że szacunkowa wartość zamówienia w bieżącym
postępowaniu winna być zbliżona do tej z 2017 roku.
Niezależnie od powyższego, Izba podkreśla, że fakt przeszacowania wartości
zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy P.z.p., może stanowić okoliczność
zwalniającą zamawiającego z obowiązku wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny, co oznacza, że z możliwości tej zamawiający może skorzystać
wyłącznie na etapie oceny ofert; nie może natomiast powoływać się na nią dopiero w
postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą. Zamawiający wezwał przystępującego do
złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, co oznacza, że – oceniając ofertę – nie miał
wątpliwości co do wysokości ustalonej przez siebie szacunkowej wartości zamówienia.
Świadczy o tym treść wezwania z dnia 5 stycznia 2018 roku, z którego wynika, że „zdaniem
z
amawiającego, zachodzą przesłanki do twierdzenia, że cena zawarta w ofercie wykonawcy
może być ceną rażąco niską, gdyż za ofertę z taką ceną należy uznać ofertę z ceną
niewiarygodną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Przyczyną oferowania
takiej ceny mo
że być albo świadome działanie wykonawcy, albo nierzetelność przyjętej przez
wykonawcę kalkulacji grożąca niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w
sprawie zamówienia.”
Tym samym Izba ni
e zgadza się ze stanowiskiem przystępującego, że został wezwany
do złożenia wyjaśnień wyłącznie dlatego, że zamawiający nie chciał narazić się na zarzut
wyboru oferty najkorzystniejszej zawierającej rażąco niska cenę. Stanowisku temu przeczy
treść wezwania, w tym szczególności fragment wskazany w poprzednim akapicie.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy P.z.p., o
bowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy.
W przedmiotowym postępowaniu ciężar ten spoczywał na przystępującym, który - w
ocenie Izby -
ciężarowi temu nie sprostał. Podkreślenia wymaga, że wykonawca broniący
swojej oferty, winien w szczególności wykazać istnienie okoliczności, o których mowa w art.
90 ust. 1 pkt 1
– 5 ustawy P.z.p. i poprzeć złożone wyjaśnienia dowodami.
Dokonując analizy wyjaśnień złożonych przez przystępującego, Izba stwierdziła, że
wyjaśnienia z dnia 8 stycznia br. są zbyt ogólne, by uznać je za wystarczające do uznania, że
przystępujący rzetelnie oszacował ofertę. Przystępujący wskazał okoliczności, które w jego
ocenie wpływają na obniżenie ceny, tj. znajomość przedmiotu zamówienia i bliskie położenie
jego przedsiębiorstwa od realizowanego zadania. Nie przedstawił natomiast, w jaki sposób
czynniki te wpływają na obniżenie ceny i nie podał wartości, o jakie mógł obniżyć cenę w
związku z wykazanymi okolicznościami.
Wskazane przez
przystępującego czynniki są jedynie ogólnymi stwierdzeniami,
niepopartymi konkretnymi kwotami, o jakie
przystępujący mógł obniżyć cenę. Wyjaśnienia tego
rodzaju mogą co najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie
mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie. Przystępujący nie wykazał przy tym, iż wskazane
wyżej okoliczności są wyjątkowe i nie przysługują innym wykonawcom. Znajomość przedmiotu
zamówienia i bliskie położenie są okolicznościami dotyczącymi również odwołującego, stąd
też trudno przyjąć, iż okoliczności te są właściwe jedynie dla przystępującego.
Co do zasady Izba zgadza się ze stanowiskiem przystępującego, iż nie w każdym
przypadku należy składać dowody, jak również, że złożenie dowodów nie zawsze jest możliwe.
Niemniej jednak okoliczności takie nie zaszły w tym postępowaniu. Przystępujący mógł złożyć
dowody, chociażby w postaci umów zawieranych ze swymi pracownikami, z których
wynikałoby ich wynagrodzenie w wysokości zadeklarowanej przez przystępującego.
Izba nie podziela stanowiska przystępującego, iż to odwołujący winien udowodnić, że
nie ma możliwości wykonania zamówienia w sposób należyty za kwotę wskazaną w ofercie.
Fakt wystosowania przez zamawiającego wezwania o udzielenie wyjaśnień w zakresie
wyliczenia ceny rodzi po stronie wzywanego wykonawcy obowiązek wykazania, iż
zaoferowania przez niego cena jest skalkulowana na rynkowym poziomie i nie ma cech ceny
rażąco niskiej. Wynika to wprost z art. 90 ust. 2 ustawy P.z.p. Ustęp 1 wskazanego artykułu
określa, jakież to okoliczności mogą wpłynąć na obniżenie ceny oferty, przy czym wymieniony
tam katalog nie ma charakteru zamkniętego. Wykonawca może i powinien powołać się na
wszelkie czynniki pozwalające mu zaoferować cenę na niższym poziomie. Wyjaśnienia
złożone przez przystępującego nie dają żadnej wiedzy co do zasadności zaoferowanej ceny.
Odnosząc się do zarzutu przystępującego, iż odwołujący w istocie zakwestionował
wyłącznie koszt pracy stałej obsługi hydroforni, Izba podkreśla, iż – istotnie – koszt ten był
jedyną konkretną wartością, do której odwołujący odniósł się w odwołaniu. Nie oznacza to
jednak, że Izba powinna rozpoznawać odwołanie wyłącznie w zakresie tego jednego zarzutu.
Odwołujący zakwestionował ogólną cenę oferty wskazując na lakoniczność udzielonych
wyjaśnień, brak konkretów i dowodów, zwłaszcza w zakresie kosztów pracy i konieczności
zapewnienia pracownikom minimalnego wynagrodzenia lub minimalnej stawki godzinowej
wynikających z właściwych przepisów. Wobec powyższego Izba rozpoznała podnoszone
zarzuty w kontekście rozumianego ogólnie obowiązku wykazania przez wykonawcę, że jego
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, że zarzuty odwołującego w zakresie
wyłącznie kosztów pracy stałej obsługi hydroforni należy również uznać za uzasadnione.
Przystępujący nie wykazał bowiem, w jaki sposób ustalił wysokość tych kosztów, jakie czynniki
wziął pod uwagę. Nie przedstawił kalkulacji ani dowodów potwierdzających wskazaną kwotę.
Izba nie podziela stanowiska
przystępującego, iż zarzutem odwołania winno być
zaniechanie do ponowneg
o wezwania do złożenia wyjaśnień, a nie żądanie odrzucenia oferty
w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p .
Zamawiający w wezwaniu z dnia 5 stycznia 2018 roku poinformował przystępującego,
że ma udzielić szczegółowych wyjaśnień dotyczących kosztów pośrednich, kosztów zakupu,
zysku, kosztów pracy, w wyjaśnieniach powinien wskazać wszelkie obiektywne czynniki,
odnoszące się do elementów oferty i mające znaczenie dla należytej realizacji zamówienia,
konkretne
okoliczności, które będą dla niego źródłem przychodów lub obniżenia kosztów lub
które będą uprawniały zamawiającego do oceny, że zaoferowana nie stwarza ryzyka
niewykonania umowy przez w
ykonawcę. Przystępujący zobowiązany został w sposób
jednoznaczny wykazać zamawiającemu, Iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a
wykonanie umowy będzie dla niego opłacalne, tzn. że wykonawca będzie w stanie pokryć
wszystkie koszty związane z realizacją całości przedmiotu zamówienia z kwoty wynagrodzenia
uzyskanego z tego tytułu od zamawiającego, przy jednoczesnym zachowaniu reguł
rynkowych, przepisów prawa, terminu realizacji zamówienia oraz warunków zawartych w
dokumentacji przetargowej i podpisanej umowie.
W ocenie Izby, zamawiający wezwał przystępującego o wskazanie tych okoliczności,
które – jak uznał – były niezbędne do ustalenia, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Przystępujący miał je wykazać w sposób szczegółowy, jednoznaczny, poparty dowodami i
okolicznościami uzasadniającymi obniżenie kosztów itp. Przystępujący nie wskazał
elementów i czynników, o podanie których wnosił zamawiający. Ponowne wezwanie
przystępującego do złożenia wyjaśnień mogłoby być uzasadnione jedynie wówczas, gdyby
wykonawca złożył wszystkie wyjaśnienia, o które podanie których został wezwany, a mimo to
istniałyby jeszcze pewne wątpliwości wymagające wyjaśnienia. W rozpoznawanym przypadku
okoliczności takie nie miały miejsca.
Odnosząc się do dowodów dołączonych przez przystępującego do pisma
procesowego
, Izba wskazuje, że informacje takie winny być przekazane przez
przystępującego zamawiającemu w związku z wystosowanym przez niego wezwaniem z dnia
5 stycznia 2018
roku, nie zaś dopiero w postępowaniu odwoławczym przed Izbą. W tym
zakresie Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego Warszawa-Praga
w Wars
zawie z dnia 09.04.2010 r., sygn. akt IV Ca 1299/09, zgodnie z którym: złożenie przez
skarżącego dodatkowych wyjaśnień i przedstawienie nowych argumentów (w celu
prawidłowości wyliczenia wskazanej w ofercie ceny) dopiero na rozprawie przed KIO było
spóźnione i nie mogło być wzięte pod uwagę ani przez Izbę, ani tym bardziej przez Sąd
Okręgowy. Definicja „określonego terminu” na złożenie wyjaśnień Zamawiającemu (art. 90
ust.1 ustawy Pzp) oznacza, że informacje i dowody przedstawione przez wykonawcę muszą
być znane Zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania przetargowego (celem
umożliwienia mu podjęcia decyzji co do ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia), a
nie w toku postępowania odwoławczego lub skargowego. Z powołanego przez skarżącego
przepi
su art. 188 ust.1 ustawy Pzp wynika wprawdzie, że „dowody na poparcie swych
twierdzeń strony mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy”, jednak odnosząc ten
przepis do sprawy niniejszej oznacza to dowodzenie, ze wykonawca złożył na żądanie
Zamawiającego wyjaśnienia w trybie art. 90 ustawy i jaka była ich treść, a nie uzupełnianie
wyjaśnień po uznaniu, że nie są one wystarczające i nakazują odrzucenie oferty.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p.
, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 119/18 z dnia 2018-02-13
- Sygn. akt KIO 128/18 z dnia 2018-02-09
- Sygn. akt KIO 91/18 z dnia 2018-02-08
- Sygn. akt KIO 123/18 z dnia 2018-02-07
- Sygn. akt KIO 127/18 z dnia 2018-02-06
