rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-02-08
rok: 2018

sygnatury akt.:

KIO 91/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Paweł Trojan, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na posiedzeniach i rozprawie w dniach 29 stycznia 2018 roku i 6 lutego 2018
roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
15 stycznia 2018
roku przez wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa, Zakład
Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie

przy udziale wykonawcy Comarch Polska S.A.
z siedzibą w Krakowie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.
Umarza postępowanie w zakresie zarzutów II-XVII;
2.
oddala odwołanie w zakresie zarzutu I;
3.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Asseco Poland S.A. z siedzibą
w Rzeszowie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000,00
zł (słownie: piętnastu tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania
4.
zasądza
od
Odwołującego
Asseco
Poland
S.A.
z
siedzibą
w Rzeszowie na rzecz
Zamawiającego - Skarbu Państwa, Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych w Warszawie kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzech tysięcy sześciuset
złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie

Przewodniczący:

…………………………..

Członkowie:

……………………………

……………………………

Sygn. akt KIO 91/18
U7ZASADNIENIE

W dniu 15 stycznia 2018 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 180 ust. 1 i 4 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. tj. z 2017 r., poz. 1579 ze zmianami, dalej:
„Ustawa lub „PZP”) odwołanie
złożył wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (dalej: „Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na zawarcie Umowy ramowej na „Modyfikację i rozbudowę
oprogramowania Kompleksow
ego Systemu Informatycznego ZUS” prowadzi Zamawiający:
Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie. Publikacja ogłoszenia nastąpiła
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 5 stycznia 2018 roku, pod numerem 2018/S 003-
003351.
Odwołujący wniósł odwołanie w terminie przewidzianym w art. 182 ust. 2 pkt 1)
ustawy Pzp w zw. z art. 14 ust. 2 ustawy Pzp.
Kopia odwołania została prawidłowo
przekazana Zamawiającemu, Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek
UZP. Odwołanie nie zawierało braków formalnych.
O
dwołanie wniesiono od niezgodnej z przepisami Ustawy czynności Zamawiającego
polegającej sformułowaniu zapisów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
„SIWZ”) z naruszeniem przepisów prawa.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, że poprzez dokonanie wskazanych czynności
naruszył następujące przepisy: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1a, art. 29 ust. 1 i 2, art. 91 ust. 2a
ustawy PZP.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania modyfikacji SIWZ
poprzez zmianę zaskarżonych zapisów w sposób określony
w o
dwołaniu.
Odwołujący podkreślił, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż wskazane
w postanowienia
ogłoszenia i SIWZ powodują, że Odwołujący, który jest zainteresowany
uzyskaniem zamówienia, nie posiada wszystkich danych niezbędnych do oszacowania
ryzyka oraz przygotowania oferty. Niezgodne z przepisami nieproporcjonalne do przedmiotu
zamówienia warunki udziału w postępowaniu, również osłabiają pozycję Odwołującego.
Odwołujący może zatem ponieść szkodę - nie będzie w stanie złożyć oferty i uzyskać
zamówienia.
I. SIWZ - pkt 7
„Kryteria i zasady oceny ofert”
Zamawiający jako jedyne kryterium oceny ofert wskazał cenę - a mianowicie cenę za
1 Punkt Funkcyjny (CFP), gdzie CFP oznacza Cosmic Function Point (Punkt Funkcyjny wg
metodyki Cosmic). Zgodnie z brzmieniem art. 91 ust. 2a u
stawy PZP zasadą jest, że cena

może być kryterium oceny ofert o wadze nieprzekraczającej 60%. W przypadku, gdy
Zamawiający chce jako jedyne kryterium zastosować cenę zobowiązany jest do realizacji 2
obowiązków. Otóż na etapie sporządzenia SIWZ zobowiązany jest:
1.
określić w opisie przedmiotu zamówienia standardy jakościowe odnoszące się do
wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia;
2.
wykazać w załączniku do protokołu, w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie
przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia.
Odnośnie określenia w załączniku do protokołu, w jaki sposób zostały uwzględnione
w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia - w Protokole postępowania w pozycji 27
„Załączniki do protokołu” wymieniono Załącznik 13) - „dokument wynikający z postanowień
art. 91 ust. 2a ustawy Pzp". Odwołującemu nie udostępniono przedmiotowego załącznika do
protokołu, a jedynie treść samego protokołu. Zapewne wynika to z brzmienia art. 96 ust. 3
u
stawy PZP. Niemniej wobec braku udostępnienia przedmiotowego protokołu wynika, że
Odwołujący nie może w ogóle odnieść się do treści przedmiotowego załącznika 13,
w szczególności - czy w sposób prawidłowy i pełny wykazuje on, że w opisie przedmiotu
zamówienia zostały uwzględnione koszty cyklu życia.
Co do pierwszego warunku -
tj. obowiązku określenia w opisie przedmiotu
zamówienia standardów jakościowych odnoszących się do wszystkich istotnych cech
przedmiotu zamówienia - zdaniem Odwołującego SIWZ nie zawiera także tego elementu,
który jest warunkiem sine qua non zastosowania ceny jako kryterium o wadze 100%.
Ustawa PZP nie określa, co należy rozumieć przez standardy jakościowe odnoszące
się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia. Można jednak powołać się na
poglądy Krajowej Izby Odwoławczej. KIO w uchwale KIO/KD 10/17 z dnia 12 kwietnia 2017 r.
stwierdziła: „Cechą usługi o ustalonych standardach jakościowych jest jej powtarzalność,
która jest niezależna od podmiotu świadczącego usługę. Usługą o ustalonych standardach
jakościowych jest więc taka usługa, która niezależnie od tego, jaki podmiot będzie ją
świadczył, zostanie wykonana w tych samych standardach jakościowych, Standard jej
wykonania jest ustalony i jest taki sam dla każdego podmiotu świadczącego daną usługę”.
Powyższa wykładnia pojęcia „usługi o ustalonych standardach jakościowych" może zostać
zastosowana do pojęcia „standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech
przedmiotu zamówienia" - należałoby wtedy uznać, że wskazanie w SIWZ takiego
wymaganego standardu dla przedmiotu zamówienia, którym jest realizacja usługi Modyfikacji
oznacza, że dana Modyfikacja zostanie na podstawie umowy wykonawczej wykonana w taki
sam sposób, według tych samych standardów - niezależnie od tego, jaki podmiot będzie
realizował daną umowę wykonawczą.

Zdaniem Odwołującego, aby spełnić taki warunek, SIWZ powinien określać zarówno
wymagania na jakość rezultatów prac, proces badania jakości oraz definiować kryteria jej
spełnienia w stosunku do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia.
Warto zauw
ażyć, że zgodnie z SIWZ pkt 2.1.3 przedmiot zamówienia obejmuje różne usługi:
2.1.3.1.
wykonywanie i dostarczanie Modyfikacji wraz z Kodami źródłowymi
i Dokumentacją Wykonawcy,
2.1.3.3.
świadczenie Usług serwisowych w okresie trwania Umowy ramowej,
2.1.3.6. świadczenie usług szkoleniowych i przekazywanie wiedzy.
co oznacza, że standardy jakościowe powinny zostać zdefiniowane w SIWZ przynajmniej
w zakresie wykonywania i dostarczania Modyfikacji,
świadczenia usług serwisowych oraz
świadczenia usług szkoleniowych.
Tymczasem standardy jakościowe w rozumieniu miar jakościowych i metryk zostały
zdefiniowane
wyłącznie dla świadczenia usług serwisowych - zgodnie z załącznikiem 8 do
Umowy „Zakres i poziom świadczenia usług serwisowych”. Dla pozostałych elementów
przedmiotu zamówienia takich załączników brak - w szczególności dla wytwarzania
oprogramowania, które jest istotą przedmiotu umowy jakim jest „wykonywanie i dostarczanie
Modyfikacji".
Warto podkreślić, że standardy jakościowe dla wytwarzania oprogramowania zostały
już unormowane - począwszy od normy zarządzania procesem zapewnienia jakości ISO
9001 po normę ISO/IEC 25010, która dekomponuje jakość oprogramowania na następujące
składowe:
1.
funkcjonal
ność (stałość),
2.
niezawodność,
3.
wydajność,
4.
użyteczność,
5.
bezpieczeństwo,
6.
kompatybilność,
7.
utrzymywalność,
8.
przenaszalność.
Zdefiniowanie standardów jakościowych dla produkcji oprogramowania w kontekście definicji
normy wymaga zdefiniowana m
etryk jakościowych przynajmniej w wymienionych obszarach.
SIWZ nie zawiera takich definicji ani też nie opisuje procesu określania tych metryk i ich
oceny, tym samym należy uznać, że w SIWZ nie określono standardów jakościowych
odnoszących się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia.
Należy ponadto wskazać, że opis przedmiotu zamówienia jest co do zasady taki sam,
jak opis przedmiotu zamówienia w ramach poprzednio obowiązującej umowy ramowej,

w której przyjęto pozacenowe kryteria oceny ofert. Wskazuje to wprost na słuszność tezy
Odwołującego - nie istnieją standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych
cech przedmiotu zamówienia i nie można ich następczo zamieścić w SIWZ.
Powyższe narusza postanowienie art. 91 ust. 2a ustawy PZP, gdyż Zamawiający nie
wykazał w SIWZ ani w protokole postępowania ziszczenia się przesłanek, które uprawniają
go do zastosowania ceny jako jedynego kryterium oceny ofert.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił o zmianę Rozdziału 7 SIWZ poprzez
wprowadzenie
kryteriów pozacenowych oceny ofert o wadze nie mniejszej niż 40%.
Odwołujący nie wskazał, jakie to mają być kryteria oceny ofert ze względu na fakt, że to
Zamawiający jest dysponentem treści SIWZ.
Jedynie przykładowo Odwołujący podał przykłady następujących kryteriów
pozacenowych:
1.
zadanie praktyczne polegające na wytworzeniu lub modyfikacji w określonym czasie
w środowisku Zamawiającego fragmentu oprogramowania wykonanego w technologii
adekwatnej do technologii, w jakiej będą wykonywane modyfikacje w ramach Umowy
ramowej z uwzględnieniem specyfiki Zamawiającego (np.: polegającej na operowaniu na
dużym wolumenie danych i/Iub obsłudze dużej liczby użytkowników),
2.
zadanie praktyczne polegające na wykryciu w przykładowym oprogramowaniu
błędów polegających na niezgodności działania oprogramowania z dokumentacją,
3.
zadanie praktyczne polegające na wykonaniu zgodnie z przyjętymi przez
Zamawiającego standardami fragmentu dokumentacji analitycznej na podstawie
przykładowej specyfikacji wymagań.
Odwołujący zaznaczył, że w prowadzonym równolegle przez Zamawiającego
postępowaniu na Świadczenie usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego
Systemu Informatycznego ZUS (znak sprawy: TZ/271/66/15)
Zamawiający zastosował 2
kryteria pozacenowe o łącznej wadze 40%, przy czym jednym z kryteriów pozacenowych jest
właśnie wykonanie zadania praktycznego (Jednostek Zadaniowych).
II.
SIWZ - 4.1
„Warunki udzielenia zamówienia”, ppkt 4.1.1,4 warunki udziału
w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej
Zama
wiający wskazał m.in. następujące warunki udziału w postępowaniu (pkt 4.1 SIWZ):
4.1.1.4.1.
Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie 5 (pięciu) lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonał co najmniej 3 (trzy) usługi polegające na Budowie nowych funkcjonalności lub
Modyfikacji istniejących funkcjonalności, wspomagających realizację procesów biznesowych,
realizowanych z wykorzystaniem następujących technologii: IBM z/OS, IBM DB2, IBM

Informix, Oracle Tuxedo i Microsoft Windows, w architekturze trójwarstwowej, o wartości co
najmniej 10 000 000,00 zł brutto każda, przy czym:
1) zakres każdej z usług obejmował przynajmniej jedno z następujących zadań:
a)
Budowę nowej funkcjonalności o rozmiarze co najmniej 100 CEP lub Modyfikację
istniejącej funkcjonalności o rozmiarze zmiany co najmniej 100 CEP i funkcjonalność ta
została należycie wykonana/zmieniona w ciągu Cyklu wytwórczego trwającego nie dłużej niż
5 miesięcy,
b)
Budowę nowej funkcjonalności o rozmiarze co najmniej 200 CEP lub Modyfikację
istniejącej funkcjonalności o rozmiarze zmiany co najmniej 200 CEP i funkcjonalność ta
została należycie wykonana/zmieniona w ciągu Cyklu wytwórczego trwającego nie dłużej niż
8 miesięcy,
c)
Budowę nowej funkcjonalności o rozmiarze co najmniej 500 CEP lub Modyfikację
istniejącej funkcjonalności o rozmiarze zmiany co najmniej 500 CEP i funkcjonalność ta
została należycie wykonana/zmieniona w ciągu Cyklu wytwórczego trwającego nie dłużej niż
10 miesięcy
Oznacza to, że Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał się wykonaniem 3
różnych usług budowy nowej funkcjonalności lub modyfikacji istniejącej funkcjonalności
każda o wartości co najmniej 10.000.000 zł brutto, przy czym usługi te mogą być znacząco
różnej wielkości ze względu na złożoność (od 100 do 500 CFP) i powinny być zrealizowane
w znacząco różnym czasie.
Zdaniem Wykonawcy nie istnieją na rynku usługi o złożoności poniżej 500 CFP
o wartości co najmniej 10.000 000 zł (oznaczałoby to, że cena jednego punktu funkcyjnego
musiałaby być większa niż 20.000 zł). Zatem praktycznie, aby spełnić cały rzeczony
warunek, Wykonawca musiałby wykazać się trzema referencjami o złożoności powyżej 500
CFP wykonanymi w czasie 10 miesięcy każda o wartości 10.000.000 zł.
N
ie jest zatem jasne, czy Zamawiający przewiduje, że będzie zlecał modyfikacje do
500 CFP i zależy mu na ich realizacji w krótkim czasie (5-8 miesięcy) i takimi referencjami
powinien uwiarygodnić się Wykonawca, czy też priorytetem Zamawiającego są modyfikacje
powyżej 500 CFP o bardzo wysokich wartościach.
Jeśli to pierwsze, wtedy wartość tak małych usług powinna zostać odpowiednio
pomniejszona (w końcu modyfikacja o złożoności 100 CFP jest 5-krotnie mniejsza niż
modyfikacja o złożoności 500 CFP i nie może kosztować także 10.000.000 zł). Jeśli to
drugie, wtedy czas realizacji nie powinien mieć znaczenia.
Z powyższego - wobec brzmienia SIWZ w pkt 1.3.3. (z którego można wnioskować
oczekiwaną średnią wysokość ceny z 1 CPF na poziomie 8 663,26 zł} - wynika wprost, że

przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu narusza brzmienie art. 22 ust. 1a PZP, gdyż
jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
N
a podstawie dotychczasowych doświadczeń, z których wynika, że priorytetem
Zamawiającego jest szybki czas dostarczenia modyfikacji, Wykonawca wnosi o zmianę
przedmiotowego warunku poprzez dostosowanie wartości każdej z wymaganych usług do jej
wartości rynkowej, przykładowo w sposób następujący:
4.1.1.4.
spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub
zawodowej.
4.1.1.4.1.
Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie 5 (pięciu) lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonał co najmniej 3 (trzy) usługi polegające na Budowie nowych funkcjonalności lub
Modyfikacji istniejących funkcjonalności, wspomagających realizacje procesów biznesowych,
realizowanych z wykorzystaniem nast
ępujących technologii: IBM z/OS, IBM DB2, IBM
Informix, Oracle Tuxedo i Microsoft Windows, w architek
turze trójwarstwowej, przy czym:
1) zakres każdej z usług obejmował przynajmniej jedno z następujących zadań:
a)
Budowę nowej funkcjonalności o rozmiarze co najmniej 100 CFP lub Modyfikację
istniejącej funkcjonalności o rozmiarze zmiany co najmniej 100 CFP o wartości 3.000.000 zł
brutto i funkcjonalność ta została należycie wykonana/zmieniona w ciągu Cyklu wytwórczego
trwaj
ącego nie dłużej niż 5 miesięcy.
b)
Budowę nowej funkcjonalności o rozmiarze co najmniej 200 CFP lub Modyfikację
istniejącej funkcjonalności o rozmiarze zmiany co najmniej 200 CFP o wartości 5.000.000 zł
brutto i funkcjonalność ta została należycie wykonana/zmieniona w ciągu Cyklu wytwórczego
trwającego nie dłużej niż 8 miesięcy.
c)
Budowę nowej funkcjonalności o rozmiarze co najmniej 500 CFP lub Modyfikację
istniejącej funkcjonalności o rozmiarze zmiany co najmniej 500 CFP o wartości 10.000.000 zł
brutto i funkcjonalność ta została należycie wykonana / zmieniona w ciągu Cyklu
wytwórczego trwającego nie dłużej niż 10 miesięcy;"
III.
SIWZ -
Pkt 4.1.1.4 Spełnienie warunków udziału w postępowaniu dotyczących
zdolności technicznej lub zawodowej ppkt 2 Dysponowanie zespołem, składającym się z co
najmniej 46 (czterdzieści sześć) osób o odpowiednich kwalifikacjach i doświadczeniu" -
określenie warunku udziału w sposób nieprecyzyjny i niemożliwy do zweryfikowania.
W pkt 4.
1.1.4 ppkt 2 SIWZ Zamawiający wpisał informację, że „Wykonawca spełni
warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował zespołem, składającym się z
co najmniej 46 (czterdz
ieści sześć) osób o odpowiednich kwalifikacjach i doświadczeniu”.
Osoby te powinny legitymować się doświadczeniem i kwalifikacjami odpowiednimi do funkcji,
jakie zostaną im powierzone, tj. dla specjalistów określonych w pozycjach 1) - 7)

Zamawiający wymaga, aby posiadali oni określone umiejętności, niezbędne dla uzyskania
określonych certyfikatów, przy czym umiejętności te mają być potwierdzone tymi
certyfikatami albo lub „innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności jak
wymienione dokumenty"
S
amo wymaganie posiadania odpowiednich kwalifikacji należy ocenić jako
prawidłowe, zmierzające do równego traktowania wykonawców, którzy oceniani będą przez
pryzmat posiadania zespołu o określonych umiejętnościach, a nie - o określonych
certyfikatach. Niewątpliwie też poziom umiejętności wymagany przez Zamawiającego od
zespołu specjalistów, który będzie realizować przedmiot zamówienia jest powiązany
z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do niego. Zastrzeżenia Odwołującego budzi
jednak wymagany przez Zam
awiającego sposób potwierdzenia posiadania przez
specjalistów wymaganych umiejętności. Zamawiający dopuszcza, aby posiadanie
umiejętności było potwierdzane albo konkretnymi certyfikatami, albo „innymi dokumentami”,
które potwierdzają takie umiejętności jak wymienione dokumenty.
Jest to warunek nieostry i nieprecyzyjny. O ile bowiem certyfikat z pewnością
potwierdza posiadanie umiejętności w sposób obiektywny i weryfikowalny, o tyle już inny
dokument -
niekoniecznie. Należy się bowiem zastanowić, jakie to mogą być inne dokumenty
i kto może je wystawiać. Podobnie ma się sytuacja w przypadku braku ograniczenia co do
podmiotów, które mogłyby wystawić takie dokumenty „potwierdzające posiadanie
umiejętności”. Zamawiający nie wykluczył nawet oświadczeń własnych danego wykonawcy
czy oświadczeń podmiotu powiązanego z wykonawcą.
Odwołujący uważa, że obecne zapisy SIWZ są niewystarczające dla wykazania
posiadania wiedzy i doświadczenia potwierdzającego umiejętności należytego wykonania
zamówienia, a poprzez ich nieprecyzyjność - możliwe będzie zaistnienie nadużyć w trakcie
postępowania, ponieważ takie inne dokumenty są po prostu nie weryfikowalne. Konieczne
jest
dookreślenie sposobu potwierdzania posiadania wymaganych umiejętności, aby - przy
zachowaniu równego traktowania wykonawców - jednocześnie możliwe było zachowanie
uczciwej konkurencji. N
ie będzie więc możliwe przedstawienie wykazu osób posiadających
co prawda jakieś dokumenty, ale jednocześnie - nie posiadających umiejętności
wymaganych przez Zamawiającego.
Przepis art. 22 ust. 2a u
stawy PZP wyraźnie wskazuje, że warunki udziału
w postępowaniu mają być określone w sposób zarówno proporcjonalny (który warunek
Zamawiający spełnił), jak i umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia. Tymczasem obecne brzmienie SIWZ uniemożliwia Zamawiającemu
właśnie tę ocenę zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Nie wydaje się, aby
celem i wolą Zamawiającego było dopuszczenie sytuacji, w której posiadanie kompetencji

będzie potwierdzanie posiadaniem jakiegokolwiek dokumentu, zupełnie nieprzystającego do
istoty przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wnosi o skreślenie w dotychczasowej treści 4.1.1.4 pkt 2 ppkt 1) -7)
sformułowania:
„lub innymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności jak wymienione dokumenty"
i wpisanie w to miejsce:
„lub innymi równoważnymi dokumentami, które potwierdzają takie umiejętności jak
wymienione dokumenty, wystawionymi p
rzez podmioty realizujące równoważne szkolenia
(wykluczone oświadczenia własne wykonawcy lub podmiotu powiązanego)".
IV.
SIWZ -
Pkt 4.1. „Warunki udzielenia zamówienia" - zaniechanie skonkretyzowania
warunku posiadania wiedzy i doświadczenia do usług referencyjnych wykonanych na rzecz
zamawiających mających siedzibę w krajach Unii Europejskiej i OECD.
Zamawiający w pkt 4.1.1.3.4 i w pkt. 4.1.1.4 SIWZ zdefiniował pojęcia „usługi" oraz
„projektu informatycznego". Pojęcia te są wykorzystywane w:
a)
pkt. 4.1.1.4, określającym warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności
technicznej lub zawodowej wykonawcy,
b)
pkt. 4.4.2.1.3, określającym dowody, które będą stanowiły potwierdzenie tych
zdolności.
Zdaniem Odwołującego warunki te zostały przez Zamawiającego opisane w sposób
niedostateczny.
Zamawiający zobowiązany jest tak formułować warunki udziału w postępowaniu, aby
z jednej strony nie ograniczały konkurencji i zapewniały zachowanie uczciwej konkurencji,
z drugiej zaś - aby zapewnić równe traktowanie wykonawców. Obecne określenie warunków
udziału w postępowaniu uniemożliwia weryfikację przedstawianych przez wykonawców
Wykazów usług - co skutkuje w sposób oczywisty nierównym traktowaniem wykonawców.
Weryfikacji tej nie będzie mógł dokonać ani sam Zamawiający, ani też pozostali uczestnicy
postępowania.
W
ykonawcy w celu wykazania się spełnianiem warunków podmiotowych lub też
w celu uzyskania większej liczby punktów na listach kwalifikacyjnych umieszczają w
Wykazach usług projekty wykonane na rzecz zamawiających mających siedziby w różnych
egzotycznych miejscach świata. Problemem jest to, że nie istnieje praktycznie możliwość
weryfikacji wykonania takich usług - czy to należytego ich wykonania, czy to wręcz zakresu
usługi. Tymczasem tylko możliwość takiej weryfikacji zapewnia realizację zasad określonych
w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego w przypadku systemu informatycznego, którego rozwój jest
przedmiotem tego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a który jest jednym

z podstawowych systemów informatycznych dla funkcjonowania Państwa, krytycznie ważne
jest, aby warunki postawione pot
encjalnemu wykonawcy umożliwiały rzeczywistą (a nie tylko
formalną) możliwość weryfikacji posiadania wiedzy i doświadczenia przez takiego
wykonawcę. Z kolei weryfikowalne są w praktyce tylko takie referencje, które zostały
wykonane w krajach, w których przestrzegane są pewne podstawowe zasady
demokratycznego państwa prawa. Takimi krajami są państwa będące członkami Unii
Europejskiej lub też zrzeszone w OECD.
Takie
doprecyzowanie możliwości przedstawiania referencji w żaden sposób nie
narusza zasady konieczn
ości prowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji. Niewątpliwie bowiem istnieje szereg wykonawców, którzy
wykonali wskazane przez Zamawiającego usługi na rzecz podmiotów z UE czy OECD.
A jednocześnie tylko tacy wykonawcy dają rękojmię należytego wykonania przedmiotu
zamówienia. Skoro bowiem poza Unią Europejską i krajami OECD de facto nie istnieją
ubezpieczenia społeczne w formie funkcjonującej w Polsce, to i wykazanie się referencjami
spoza tych państw nie ma żadnego znaczenia dla Zamawiającego, gdyż nie potwierdza
posiadania wiedzy i doświadczenia koniecznego do świadczenia usług KSI.
P
rzepis art. 22 ust. 2a Ustawy PZP wyraźnie wskazuje, że warunki udziału
w postępowaniu mają być określone w sposób zarówno proporcjonalny (który warunek
Zamawiający spełnił), jak i umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia. Tymczasem obecne brzmienie SIWZ uniemożliwia Zamawiającemu
właśnie tę ocenę zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Nie wydaje się, aby
celem i wolą Zamawiającego było dopuszczenie sytuacji, w której posiadanie wiedzy
i doświadczenia będzie potwierdzanie posiadaniem jakiejś referencji, zupełnie
nieprzystającej do istoty przedmiotu zamówienia,
Maj
ąc powyższe na uwadze Odwołujący wnosi o:
a)
skreślenie dotychczasowej treści pkt 4.1.1.3.4 o treści:
„Projekt informatyczny - przedsięwzięcie obejmujące Budowę nowej funkcjonalności lub
Modyfikacj
ę istniejącej funkcjonalności systemu informatycznego. Wyłączone są projekty,
których przedmiotem było wyłącznie utrzymanie systemu informatycznego oraz dostawa
sprzętu komputerowego/licencji. W przypadku projektów, których przedmiotem była budowa
lub modyfikacja oraz dostawa
sprzętu/licencji i/lub utrzymanie systemu informatycznego, dla
celów oceny spełnienia wymagania uwzględnia się wyłącznie wartość części dotyczącej
budowy lub modyfikacji systemu informatycznego”
i wpisanie w to miejsce:
„Projekt informatyczny - przedsięwzięcie obejmujące Budowę nowej funkcjonalności lub
Modyfikację istniejącej funkcjonalności systemu informatycznego wykonane na rzecz

zamawiającego mającego siedzibę na terenie jednego z państw Unii Europejskiej lub OECD.
Wy
łączone są projekty, których przedmiotem było wyłącznie utrzymanie systemu
informatycznego oraz dostawa sprzętu komputerowego/licencji. W przypadku projektów,
których przedmiotem była budowa lub modyfikacja oraz dostawa sprzętu/licencji i/lub
utrzymanie systemu informatycznego, dl
a celów oceny spełnienia wymagania uwzględnia sie
wyłącznie wartość części dotyczącej budowy lub modyfikacji systemu informatycznego”
b)
skreślenie dotychczasowej treści pkt 4,4.2.1.3 o treści:
„wykaz usług wykonanych, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane,
oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy
c
zym dowodami, o których mowa, są referencie bądź inne dokumenty wystawione przez
podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym charakterze Wykonawca nie j
est w stanie uzyskać tych dokumentów -
oświadczenie Wykonawcy, wg wzoru stanowiącego załącznik nr 9 do SIWZ - na
potwierdzenie spełniania warunku, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.1, SIWZ"
i wpisanie w to miejsce:
„wykaz usług wykonanych na rzecz zamawiającego mającego siedzibę na terenie jednego
z państw Unii Europejskiej lub OECD. w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi
zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencie bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a jeżeli
z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawc
a nie jest w stanie uzyskać
ty
ch dokumentów - oświadczenie Wykonawcy, wg wzoru stanowiącego załącznik nr 9 do
SIWZ -
na potwierdzenie spełniania warunku, o którym mowa w pkt 4.1.1.4.1, SIWZ"
V.
Załącznik nr 2 do SIWZ „Wzór Umowy Ramowej", Artykuł 17 „Odstąpienie od umowy
ramowej tub umowy wykonawczej" ust, 2 pkt 4.
W Artykule 17 „Wzoru Umowy Ramowej" ust 2 pkt 4 Zamawiający wskazał, że „może
odstąpić od Umowy wykonawczej w całości lub w części z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy, w szczególności, gdy:
(...)
4) Wykonawca nie uwzględnił wszystkich uwag Zmawiającego zgłaszanych w trakcie
procedury Odbioru dokumentacji w drugiej turze odbiorowej, zgodnie z punktem II.2.3.5.
Załącznika 4."

Oznacza to, że Zamawiający dopuszcza możliwość rozwiązania umowy wykonawczej
w przypadku, kiedy Wykonawca nie uwzględnił jakiejkolwiek uwagi Zamawiającego w drugiej
turze odbiorowej.
Po pierwsze dokumentacja przedstawiona przez Wykonawcę może zawierać
rozwiązania równoważne lub nawet lepsze od tych oczekiwanych przez Zamawiającego.
Zapis powyższy spowoduje, że Wykonawca nie chcąc narazić się na bardzo poważną
sankcję będzie bez próby wyjaśnienia zobowiązany uwzględnić wszystkie uwagi
Zamawiającego, niezależnie od tego, czy są one sensowne i uzasadnione, w szczególności
niez
ależnie od tego, czy będą miały jakiekolwiek umocowanie w SIWZ do danej umowy
wykonawczej.
Po drugie zasadne uwagi Zamawiającego mogą (i powinny) być uwzględnione przez
Wykonawcę tylko wtedy, kiedy Zamawiający w sposób należyty wskazał swoje oczekiwania
co
do przedmiotu umowy wykonawczej. Może się bowiem zdarzyć sytuacja, w której
Wykonawca w dobrej wierze starał się będzie uwzględnić wszystkie uwagi Zamawiającego,
ale błędnie odczytał jego intencje np. z powodu nieprecyzyjnego sformułowania - czego
efektem
będzie taka sytuacja, że Zamawiający uzna, że jego uwaga nie została
uwzględniona, a co dalej idzie - że powstała przyczyna odstąpienia od umowy wykonawczej.
W obu powyższych sytuacjach Wykonawca naraża się na ryzyko bardzo znaczących sankcji
de facto nie
ze swojej winy. Oczywistym jest, że zapis powyższy uniemożliwia Wykonawcy
prawidłowe skalkulowanie kosztów poszczególnych Umów wykonawczych, a zatem i ceny
ofertowej dla Umowy Ramowej.
Analogiczna kwestia pojawiła się już na etapie pytań do SIWZ w toku postępowania
na „Zawarcie umowy ramowej na modyfikację i rozbudowę oprogramowania
Kompleksowego Systemu Informatycznego w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych" z roku
2013 roku (ogłoszenie w TED 2013/S 021-032780). W tamtym przypadku Zamawiający
przychylił się do propozycji jednego z oferentów i zmienił SIWZ zgodnie z proponowaną
poniżej zmianą (odpowiedź na Pytanie 215 z dnia 20 września 2013r.).
Odwołujący wnosi o skreślenie w dotychczasowej treści art. 17 ust 2 pkt 4 i wpisanie
w to miejsce:
„4) Wykonawca nie uwzględnił wszystkich uwag uzgodnionych przez Zamawiającego
i
Wykonawcę zgłoszonych w trakcie procedury Odbioru dokumentacji w drugiej turze
odbiorowej, zgodnie z punktem II.2.
3.5. Załącznika 4 lub uwzględnił je niezgodnie z tym, co
zostało uzgodnione”.
VI. Załącznik 4 do Wzoru umowy ramowej „Organizacja realizacji Umowy oraz Procedury dla
realizacji Umowy" Rozdziału. Procedury dla realizacji umowy, pododdział 1. Zasady

wykonywania modyfikacji, punkty 2.12 i 2.13 -
zapisy uniemożliwiające rzetelne
i porównywalne oszacowanie jednostkowej ceny punktu funkcyjnego (CFP)
W załączniku 4 wskazano:
„2.12. Na podstawie zaakceptowanego AOM wraz z Wymiarowaniem pełnym oraz
wdrożonego Oprogramowania dedykowanego Wykonawca aktualizuje, a w przypadku jej
braku, wykonuj
e Ujednoliconą Dokumentację Analityczną (UAOM) wraz z Wymiarowaniem
pełnym.
2.13. Po wdrożeniu Oprogramowania dedykowanego, na podstawie zaakceptowanej przez
Zamawiającego Dokumentacji Technicznej, Wykonawca wykonuje Powykonawczą
Dokumentację Techniczną (PDT).”
Zgodnie z postanowieniami Załącznika 7 „Zasady wymiarowania oprogramowania
i str
uktura Punktu Funkcyjnego", § 3: punkty: 2, 3 t 4 oraz § 5 Wymiarowanie pełne określa
rozmiar zmiany oprogramowania w CFP, czyli uwzględnia pracochłonność związaną ze
zm
ianą oprogramowania, w tym ze zmianą dokumentacji analitycznej (AOM/UAOM)
i technicznej (DT/PDT).
W sytuacji, jeśli dla istniejącego zmienianego elementu KSI nie istnieje w ogóle (nie
jest w posiadaniu Zamawiającego) dokumentacja analityczna i/ lub techniczna, to zakres
prac, polegający na zmianie dokumentacji w praktyce będzie obejmował odtworzenie
(wykonanie od nowa) brakującej dokumentacji analitycznej i/lub technicznej. Taka sytuacja
wykracza znacząco poza pracochłonność wynikającą z wymiarowania pełnego odnoszącego
się do zmiany oprogramowania.
Zgodnie ze standardami obowiązującymi na rynku dla wymiarowania zmiany
oprogramowania w CFP prace wykonawcy obejmują wyłącznie zmianę już istniejącej
dokumentacji w zakresie, w jakim zmiana dokumentacji jest ko
nieczna ze względu na
zmianę oprogramowania. Tymczasem Zamawiający wprowadza w SIWZ także przypadki
konieczności napisania całej dokumentacji od nowa.
Dla oszacowania tej dodatkowej pracochłonności istotna jest wiedza Wykonawcy
(wynikająca z SIWZ) o stanie dokumentacji analitycznej i technicznej systemu KSI oraz plany
rozwojowe.
Zamawiający nie określił w SIWZ jaka cześć elementów architektury KSI nie
posiada dokumentacji analitycznej i/lub technicznej wykonanej zgodnie z załączonymi
Standardami
IT
(Metodyk
a ZUS, Rozszerzenie Wykonawcze ZUS, Podręcznik
Wymiarowania Oprogramowania dla Systemów Informatycznych ZUS). Nie określono też,
jaki jest szacowany rozmiar tych elementów w CFP ani nie określono (i Zamawiający nie jest
zapewne w stanie tego zrobić), które z nich będą podlegały modyfikacjom w czasie trwania
umowy ramowej.

Z kolei bez wiedzy na temat obecnego stanu dokumentacji oraz wiedzy, które
elementy systemu KSI będą podlegały rozwojowi w ramach Umowy ramowej Wykonawca
nie jest w stanie określić pracochłonności związanej z koniecznością potencjalnego
odtworzenia dokumentacji analitycznej i technicznej dla realizowanych Modyfikacji.
W konsekwencji nie jest w stanie na etapie przygotowania oferty określić ceny CFP do
Umowy ramowej, która będzie stanowić górny pułap ceny CFP w umowach wykonawczych.
Zgodnie z § 6 Załącznika 7 opracowanie pełnej dokumentacji analitycznej
z Wymiarowaniem Pełnym i dokumentacji technicznej stanowi 50% struktury CFP.
Postanowienie to jest prawdziwe tylko w przypadku, gdy istnieje dokumentacja analityczna
i techniczna. Jednak w przypadku braku takiej dokumentacji nie można brać pod uwagę
rozmiaru zmiany (50 CFP), tylko cały rozmiar elementu architektury (nieznany Wykonawcy).
Bazując na strukturze punktu funkcyjnego - jeśli rozmiar elementu architektury wynosi 800
CFP, to pracochłonność związana z odtworzeniem dokumentacji analitycznej i technicznej
może być porównywalna z wykonaniem zmiany elementu architektury KSI z istniejącą
dokumentacją o wartości 400 CFP.
Bez wiedzy na temat
obecnego stanu dokumentacji oraz planów rozwoju systemu
KSI każdy z Wykonawców przyjmie własne założenia odnośnie stanu dokumentacji
i planowanych prac. Na podstawie powyższych założeń każdy z Wykonawców dokona
oszacowania pracochłonności i ustali cenę CFP do oferty na Umowę ramową.
W konsekwencji Zamawiający nie będzie w stanie obiektywnie porównać/ocenić składanych
ofert (ceny CFP), gdyż cena punktu CFP będzie nieporównywalna. Jest to tym bardziej
istotne, że obecnie cena to 100% wagi przy ocenie ofert. Obecna konstrukcja ceny punktu
funkcyjnego narusza zatem przepis art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy PZP, gdyż SIWZ nie zawiera
wszystkich informacji niezbędnych do przygotowania rzetelnej oferty, a ponadto może
prowadzić do złożenia nieporównywalnych ofert - co sprowadza się do tego, że przedmiot
zamówienia opisano z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji.
N
iezbędne są więc zmiany w SIWZ, które wprowadzą do SIWZ obie sytuacje, w tym
także sytuację, w której nie istnieje dokumentacja dla modyfikowanego elementu architektury
KSI. Realizacja zadania odtworzenia dokumentacji analitycznej i technicznej nie jest
bezpośrednio związana z realizacją zmian funkcjonalnych w oprogramowaniu, a zatem
zasadne jest ujęcie przez Zamawiającego takich zadań w wymaganiach niefunkcjonalnych
lub przejściowych do umów wykonawczych.
Odwołujący wnosił o wprowadzenie we wzorze Umowy ramowej zapisów
wskazujących, że w sytuacji, gdy w ramach realizacji Umowy wykonawczej konieczne będzie
odtworzenie dokumentacji analitycznej i/lub technicznej d
la zmienianych elementów

architektury KSI ZUS, zostanie to uwzględnione w wymaganiach niefunkcjonalnych lub
przejściowych.
Odwołujący wnosił o skreślenie dotychczasowej treści Artykułu 4 pkt 5 ustęp 1:
„uzgodnienie projektowe, obejmujące specyfikację wymagań dla Modyfikacji, w tym
wymagań funkcjonalnych, niefunkcjonalnych i przejściowych”
i wpisanie w to miejsce
„uzgodnienie
projektowe,
obej
mujące
specyfikację
wymagań
dla
Modyfikacji,
z uwzględnieniem wymagań funkcjonalnych, niefunkcjonalnych i przejściowych,
w przypadku. gdy
nie istnieję dokumentacja analityczna i/lub techniczna lub gdy
dokumentacją analityczna i/lub techniczna nie jest zgodna ze Standardami IT ZUS -
z uwzględnieniem konieczności odtworzenia takiej dokumentacji lub dostosowania jej do
St
andardów IT ZUS):"
VII.
Umowa ramowa; art. 12, punkt 1, ustęp 1 - niespójność zapisów z Załącznikiem 7
Postanowienie art. 12 brzmi:
„1. Wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu:
1) produktów stanowiących Modyfikację oraz usług związanych z wykonaniem Modyfikacji
(z wyłączeniem Usług serwisowych oraz usług wsparcia Wdrożenia Modyfikacji o których
mowa w art. 2 ust. 1 pkt 2 i 3), ustalane
jest jako iloczyn liczby Punktów Funkcyjnych,
ustalonej w wyniku Wymiarowania pełnego zgodnie z postanowieniami Załącznika 7, oraz
ceny Punktu Funkcyjnego określonej w Umowie wykonawczej, z zastrzeżeniem ust. 4;"
Wymiarowanie pełne będące podstawą do wyliczenia wynagrodzenia Wykonawcy
opisane w Załączniku 7 (§ 5) obejmuje wyłącznie zmiany zdefiniowane przez wymagania
funkcjonalne, n
atomiast nie obejmuje w ogóle pracochłonności związanej z realizacją
wymagań niefunkcjonalnych i przejściowych.
Natomiast Uzgodnienie projektowe (czyli załącznik do SIWZ dla każdej Umowy
Wykonawczej), na które wskazuje art. 4 ust. 5 pkt 1 Umowy ramowej, będące dla
Wykonawcy podstawą do wyceny kosztów każdej modyfikacji poza wymaganiami
funkcjonalnymi, obejmuje także wymagania niefunkcjonalne i przejściowe, a wycena tych
wymagań podawana jest oddzielnie przez Zamawiającego w SIWZ dla każdej Umowy
Wykonawczej.
Z powyższych dwóch zapisów wynika niespójność: Zamawiający przedstawia na
etapie SIWZ dla poszczególnych Umów wykonawczych niezależną wycenę dla zadań
wynikających z wymagań funkcjonalnych, niefunkcjonalnych i przejściowych, natomiast
wysokość wynagrodzenia za zrealizowanie tych wszystkich wymagań będzie wyliczone
wyłącznie na podstawie zrealizowanych wymagań funkcjonalnych.

Powyższe narusza postanowienie art. 29 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 i art. 29 ust.
2 Ustawy PZP.
Odwołujący wnosi o uspójnienie zapisów w Umowie ramowej przez zmianę
postanowienia art. 12 ust. 1 w Umowie ramowej na następujący.
1.
Wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu:
1) produktów stanowiących Modyfikację oraz usług związanych z wykonaniem Modyfikacji
(z wyłączeniem Usług serwisowych oraz usług wsparcia Wdrożenia Modyfikacji, o których
mowa w art. 2 ust 1 pkt. 2 i 3), ustalane jest jako suma iloczynów:
a)
liczby Punktów Funkcyjnych, ustalonej w wyniku Wymiarowania pełnego zgodnie
z postanowieniami Załącznika 7 oraz ceny Punktu Funkcyjnego określonej w Umowie
wykonawczej, z zastrzeżeniem ust. 4,
b)
liczby Punktów Funkcyjnych wynikających z realizacji wymagań niefunkcjonalnych
oraz ceny Punktu Funkcyjnego określonej w Umowie wykonawczej, z zastrzeżeniem ust. 4,
c)
liczby Punktów Funkcyjnych wynikających z realizacji wymagań przejściowych oraz
ceny Punktu Funkcyjnego określonej w Umowie wykonawczej, z zastrzeżeniem ust 4.
VIII
. Załącznik nr 2 do SIWZ „Wzór umowy ramowej", Załącznik 4 Organizacja realizacji
Umowy oraz Procedury dla realizacji Umowy - brak procedury dostosowania KSI do
standardów IT ZUS.
Wykonawca ma obowiązek realizacji przedmiotu umowy zgodnie ze Standardami IT
ZUS. Dotyczy to zobowiązań Wykonawcy zarówno w realizacji umowy ramowej jak i umów
wykonawczych:
a.
Załącznik 2 do SIWZ, wzór umowy, ARTYKUŁ 5 - OŚWIADCZENIA I OBOWIĄZKI
WYKONAWCY ust. 2 „Wykonawca zobowiązuje się do: 11) przestrzegania Standardów IT
ZUS przekazanych Wykonawcy do stosowania; Zamawiający może dokonywać zmian w
Standardach IT ZUS, zgodnie z procedurą określoną w Procedurach projektowych oraz
przekaże Wykonawcy informację o zmianach 7 dni przed ich wejściem w życie;
b.
Załącznik 2 do SIWZ, wzór umowy, ARTYKUŁ 7 - ZASADY WSPÓŁPRACY STRON
ust. 6: „W toku realizacji Umów wykonawczych stosowane będą Standardy IT ZUS,
Procedury dla realizacji Umowy oraz Procedury eksploatacyjne”
Standardy IT ZUS oraz Procedury eksploatacyjne będą mogły podlegać zmianie
w trakcie trwania umowy. Wynika to zarówno z przywołanych zapisów SIWZ, jak z treści
SIWZ Załącznika 6 do umowy „Organizacja realizacji Umowy oraz Procedury dla realizacji
Umowy", Rozdział II Procedury dla realizacji Umowy, Pkt 6. PROCEDURA ZMIANY
STANDARDÓW IT ZUS ORAZ PROCEDUR IT I EKSPLOATACYJNYCH.
Zmiany Standardów ITS ZUS oraz Procedur eksploatacyjnych mogą następować
niezależnie od przebiegu Umów Wykonawczych. Zamawiający uwzględnił to w zapisach

SIWZ -
Wzór Umowy, ARTYKUŁ 16 - ZMIANY UMOWY RAMOWEJ I UMÓW
WYKONAWCZYCH, ust. 16: „Zmiany Standardów IT ZUS, Procedur eksploatacyjnych,
formularzy, wzorów dokumentów lub wzorów protokołów nie wymagają zmiany Umowy
i mają zastosowanie do Umów wykonawczych, których procedura zawarcia rozpoczęła się
po powiadomieniu Wykonawcy o zmianie"
Zapis ten
oznacza, że zmiany Standardów IT ZUS oraz Procedur eksploatacyjnych
dok
onane w trakcie realizacji Umów Wykonawczych nie mają zastosowania dla produktów
tych Umów, a dopiero do następnych Umów Wykonawczych. To jednakże oznacza, że
rezultaty prac (dokumentacja i oprogramowania) takich umów wykonawczych, nie będą
spełniały obowiązujących Standardów IT ZUS ani Procedur eksploatacyjnych.
Ponieważ poszczególne Umowy Wykonawcze będą przebiegały niezależnie od siebie
i każda z nich będzie obejmowała różne zmiany w różnych modułach KSI (określonych
w Załączniku 2 do SIWZ w załączniku 1 do Umowy) to oznacza, że Zamawiający dopuszcza,
że w trakcie realizacji Umowy Ramowej różne moduły - w zakresie dokumentacji
i oprogramowania -
będą zgodne z różnymi wersjami Standardów IT ZUS i Procedur
eksploatacyjnych.
P
onieważ dokumentacja oraz oprogramowanie istniejących modułów są produktami
wejściowymi dla modyfikacji (w ramach rozwoju KSI rzadko tworzone są nowe moduły) i są
podstawą dla nowych rezultatów prac wytwarzanych w ramach Modyfikacji, to powstaje
problem dostosowywania do nowszych wers
ji standardów wszystkich modułów wchodzących
w skład modyfikacji - zaadresowany częściowo w punkcie V.
Brakiem SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia jest całkowity brak zapisów
dotyczących sposobu dostosowania dokumentacji i oprogramowania KSI do nowszych wersji
Standardów IT ZUS i procedur eksploatacyjnych, w szczególności sposobu finansowania
takich prac. A zakres tych prac może być ogromny, ponieważ Standardy IT ZUS definiują
wymagania zarówno na postać dokumentacji, jak i kodów źródłowych, to może się okazać,
że zmiany tych Standardów IT ZUS wymagają dostosowania całego KSI, albowiem istniejąca
dokumentacja i oprogramowanie nie będą zgodne z nową postacią standardu.
Ustalenie w SIWZ odpowiedzialności za dostosowywanie dokumentacji
i oprogramowania
do Standardów IT ZUS jest kluczowe, albowiem Zamawiający po raz
pierwszy (dla umów ramowych) wprowadził w SIWZ stosowną odpowiedzialność finansową
Wykonawcy. We wzorze umowy w art. 14 -
KARY UMOWNE I ODPOWIEDZIALNOŚĆ w ust.
2 pkt 15: wskazano „Zamawiający ma prawo obciążyć Wykonawcę karą umowną z tytułu
niewykonania lub nienależytego wykonania przez Wykonawcę któregokolwiek ze
zobowiązań wynikających ze Standardów IT ZUS lub Procedur eksploatacyjnych w trakcie
realizacji usług gwarancyjnych lub Usług serwisowych, za każdy ujawniony taki przypadek,

po upływie uprzednio wskazanego przez Zamawiającego terminu do zaniechania naruszenia
i usunięcia skutków naruszenia, w wysokości 3.000,00 PLN (słownie: trzy tysiące złotych
00/100) za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia usunięcia tych skutków naruszenia”.
C
o prawda umowa przewiduje procedurę przeprowadzania zmiany Standardów IT
ZUS lub Procedury eksploatacyjnej, zgodnie z zapisem
załącznika 6 do umowy „Organizacja
realizacji Umowy oraz Procedury dla realizacji Umowy
", Rozdział II Procedury dla realizacji
Umowy, Pkt 6. PROCEDURA ZMIANY STANDARDÓW IT ZUS ORAZ PROCEDUR IT I
EKSPLOATACYJNYCH, jednakże opisana procedura opisuje wyłącznie scenariusz
uzgodnienia treści standardu i jego publikacji, natomiast nie opisuje sposobu, w jaki sposób
nowy/zmieniony standard powinien zostać wdrożony w KSI już istniejącym, w szczególności
-
kto i w jakim trybie dostosuje produkty do nowej wersji standardu ani też w jaki sposób
powinien te prace powinny zostać sfinansowane.
Wada SIWZ jest oczywista -
wobec braku zapisów w SIWZ dotyczących procedury
dostosowywania dokumentacji i kodów źródłowych KSI do zmiany Standardów IT ZUS
i Procedur eksploatacyjnych należy przyjąć, że ta praca jest zobowiązaniem Wykonawcy
w ramach Umowy Wykonawczej.
To oznacza, że rzeczywista pracochłonność realizacji
modyfikacji jest zależna nie tylko od obiektywnego zakresu modyfikacji, lecz również od
koniecznych prac dostosowawczych, zależnych od tego czy i jaki standard został zmieniony
przed zawarc
iem Umowy Wykonawczej, czy zmiany standardu powoduje niezgodność
produktów KSI z nową postacią standardu i czy zakres prac w umowie Wykonawczej
obejmuje produkty niezgodne ze standardem.
Ze względu na dynamikę Umów Wykonawczych, dynamikę prac dostosowawczych
oraz dynamikę zmian standardów ta pracochłonność będzie policzalna, lecz różna dla każdej
Umowy Wykonawczej.
Wykonawca nie może uwzględnić tej pracochłonności w wycenie
punktu funkcyjnego dla konkretnej Umowy Wykonawczej, albowiem nie może podwyższyć
ce
ny punktu funkcyjnego powyżej kwoty podanej w umowie ramowej: Załącznik 2 do SIWZ
Wzór Umowy, ARTYKUŁ 4 - TRYB ZAWIERANIA UMÓW WYKONAWCZYCH par 11:
„W postępowaniu o zawarcie Umowy wykonawczej Wykonawca nie może złożyć oferty mniej
korzystnej niż złożona w postępowaniu o zawarcie Umowy ramowej, w szczególności
Wykonawca nie może zaoferować ceny brutto za Punkt Funkcyjny wyższej niż cena brutto
za Punkt Funkcyjny podana w Umowie ramowej
”
Również kalkulując cenę punktu funkcyjnego w ramach Umowy Ramowej
Wyko
nawca nie jest wstanie skalkulować kosztu dostosowywania dokumentacji oraz kodów
źródłowych do nowych wersji Standardów IT ZUS i Procedur eksploatacyjnych ze względu
na wspomnianą wcześniej dynamikę zmian oraz całkowity brak ograniczeń ilościowych

i rzecz
owych dla zmian tych Standardów ITZUS i procedur eksploatacyjnych w trakcie
trwania Umowy Ramowej.
Nie ma również zapisów w SIWZ, które pozwalałyby zakładać, że prace
dostosowawcze dokumentacji i kodów źródłowych KSI do nowych wersji standardów będą
wyceni
ane w ramach punktów funkcyjnych modyfikacji. Co więcej - bieżąca definicja
wymagań zawarta w dokumencie Metodyka ZUS - Zarządzanie Wymaganiami, Rozdział 3
Model wymagań, wyklucza taką wycenę, albowiem nawet w zakresie Wymagań
Przejściowych zachodzi ograniczenie: „Wymagania przejściowe MUSZĄ być ściśle
powiązane, komplementarne w stosunku do wymagań rozwiązania, których realizację
wspierają”, co oznacza, że wymagania przejściowe muszą być powiązane z zakresem
modyfikacji i nie mogą odnosić się np. do przebudowy struktury dokumentacji całego modułu.
W konsekwencji, wobec braku zapisów w SIWZ o wycenie prac dostosowawczych
przez Zamawiającego oraz braku możliwości wyceny prac dostosowawczych przez
Wykonawcą zarówno w przypadku Umowy Wykonawczej, jak i Ramowej zachodzi
przypadek nieostrego opisu przedmiotu zamówienia, co narusza art. 29 ust. 1 Ustawy PZP.
Powyższe naruszenie jest istotne, albowiem już obecnie dokumentacja oraz kody źródłowe
KSI nie spełniają bieżących Standardów IT ZUS oraz Procedur eksploatacyjnych.
Odwołujący wnosił o:
a.
Uzupełnienie SIWZ o procedury dostosowywania dokumentacji i oprogramowania
KSI do zmiany Standardów IT ZUS oraz Procedur eksploatacyjnych oraz macierz zgodności
produktów KSI z wersjami standardu
lub
b.
ograniczenie odpowiedz
ialności Wykonawcy za brak zgodności dokumentacji
i oprogramowania ze Standardami IT KSI i Procedurami eksploatacyjnymi, o ile wynikają one
z braku zgodności tych produktów mającej miejsce przed rozpoczęciem Umowy
Wykonawczej, poprzez
zmianę postanowienia art. 7 ust. 6 Umowy ramowej:
„W toku realizacji Umów wykonawczych stosowane będą Standardy IT ZUS. Procedury dla
realizacji Umowy oraz Procedury eksploatacyjne. Zobowiązania Wykonawcy w ramach
Umowy Wykonawczej dla nowej dokumentacji Wykonawcy oraz nowego oprogramowania
dedykowanego dotyczą obowiązujących wersji Standardów IT ZUS oraz Procedur
eksploatacyjnych.
O ile Umowa Wykonawcza nie ws
każe inaczej, to Wykonawca nie jest zobowiązany do
dostosowywania
zmienianej
dokumentacji
oraz
zmienianego
oprogramowania
dedykowanego do Standardów IT ZUS oraz Procedur eksploatacyjnych.”
IX.
Załącznik nr 2 do SIWZ, Załącznik 9 Definicje - niejednoznaczna definicja pojęcia
Błędu, brak definicji Błędu Modyfikacji

a. Zakres definicji Błędu
Definicja Błędu w Załączniku 9 do Umowy brzmi:
Błąd Każde nieprawidłowe działanie Oprogramowania użytkowego, Oprogramowania
dedykowanego lub Oprogramowania standardowego, niezależnie od przyczyny takiej
nieprawidłowości. W szczególności, Błędem jest działanie oprogramowania niezgodne z jego
dokumentacją.
Przez Błąd Strony rozumieją również wadę Dokumentacji Elementu KSI ZUS.
a jednocześnie zgodnie z definicjami:
Oprogramowanie standardowe
Oprogramowanie narzędziowe i systemowe, dostępne
jako oprogramowanie gotowe, inne niż Oprogramowanie użytkowe.
Zgodnie z powyższym Błędem jest każde nieprawidłowe działanie oprogramowania,
niezależnie od przyczyny takiej nieprawidłowości. Zgodnie więc z przywołanymi zapisami
Wykonawca odpowiadałby za usunięcie Błędu, pomimo iż powstanie Błędu nie wynika
z
okoliczności, za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność.
Równie nieprecyzyjne jest określenie „wada Dokumentacji KSI ZUS”, ponieważ nie
istnieją na etapie wyceny oferty zdefiniowane przez Zamawiającego, kompletne kryteria
akceptacji, pozwalające określić co jest poprawną Dokumentacją KSI ZUS, a co będzie
uznane za Dokumentację wadliwą.
Taka definicja jest więc sprzeczna z zasadami współżycia społecznego oraz dobrymi
praktykami obowiązującymi na rynku IT. Jest także sprzeczna z zasadą odpowiedzialności
kon
traktowej określoną w art. 471 Kodeksu Cywilnego. Zamawiający pragnie bowiem
ukonstytuować odpowiedzialność kontraktową Wykonawcy na zasadzie ryzyka, zamiast na
zasadzie winy.
Co więcej - przy obecnym sformułowaniu SIWZ przedmiot zamówienia został opisany
w sposób niejasny, nieprecyzyjny i otwarty. Wykonawca na etapie sporządzania oferty może
bowiem szacować liczbę Błędów, które mogą zaistnieć w Systemie KSI z jego winy,
w wyniku jego czynności. Nie jest jednak w stanie przewidzieć liczby Błędów, które powstaną
w wyniku działania czy to Zamawiającego, czy to osób trzecich. Zwłaszcza, że nawet Błędy
powstałe w wyniku działań celowych konkurencji Wykonawcy mieszczą się w obecnej
definicji Błędu. W czasach wolnego rynku nie można wykluczyć, że podmioty konkurencyjne
będą dążyły do tego, aby utrudnić Wykonawcy realizację umowy. A zatem brak prawidłowej
definicji Błędu, zgodnej ze standardami rynku IT, uniemożliwia ustalenie przez Wykonawcę
ryzyk oraz zakresu odpowiedzialności dla świadczonych usług Serwisu, które określono
w przedmiocie umowy. W
tym przypadku mamy do czynienia także z otwartym i niepełnym
zakresem przedmiotu umowy. Zamawiający nienależycie opisał przedmiot umowy, co
narusza przepis art. 29 ust. 1 Ustawy PZP.

Zamawiający w poprzednio prowadzonych postępowaniach stosował w SIWZ
definicję Błędu zgodną ze standardami obowiązującymi na rynku informatycznym, gdzie za
Błąd uważano:
•
brak funkcjonowania oprogramowania objętego Umową lub funkcjonowania
oprogramowania objętego Umową niezgodne z Umową; na podstawie której został
wykonany, Wymaganiami l
ub Dokumentacją.

Odwołujący wnioskuje o wykreślenie treści dotychczasowej definicji i wpisanie w to
miejsce:
Błąd Brak funkcjonowania lub funkcjonowanie Oprogramowania użytkowego niezgodne
Wymaganiami lub do
kumentacją Oprogramowania użytkowego. Przez Błąd Strony rozumieją
również wadę dokumentacji Oprogramowania użytkowego polegającą na jej niezgodności
z Wymaganiami lub ze Standardami IT
ZUS, zgodnie z którymi powinna być wykonana.
b.
brak definicji Błędu Modyfikacji
Zamawiający w Umowie posługuje się pojęciem Błąd Modyfikacji. Pojęcie to nie
zostało jednak zdefiniowane, co powoduje, że zapisy SIWZ (w szczególności w zakresie
odpowiedzialności oraz kar nakładanych na Wykonawcę) są nieokreślone. W tym przypadku
mamy do czynienia z otwartym i niepełnym zakresem przedmiotu umowy. Zamawiający
nienależycie opisał przedmiot umowy, co narusza przepis art. 29 ust. 1 Ustawy PZP.
Odwołujący wnioskuje o uzupełnienie Załącznika 9 do Umowy o definicję Błędu
Modyfikacji w brzmieniu:
Błąd Modyfikacji
Brak
funkcjonowania
Oprogramowania
dedykowanego
lub
funkcjonowanie Oprogramowania dedykowanego niezgodne z Umową wykonawczą,
Wymaganiami lub jego dokumentacją

albo

brak funkcjonowania lub niezgodne z Umową wykonawczą, Wymaganiami lub
dokumentacją funkcjonowanie KSi ZUS spowodowane przez Oprogramowanie dedykowane.

Przez Błąd Strony rozumieją również wadę dokumentacji Oprogramowania
dedykowanego w zakresie wytworzonym lub zmodyfikowanym w ramach Modyfikacji
polegającą na jej niezgodności z Wymaganiami lub ze Standardami IT ZUS, zgodnie
z którymi powinna być wykonana.
X.
Załącznik nr 2 do SIWZ „Wzór umowy ramowej” Artykuł 5 „Oświadczenia i obowiązki
wykonawcy
”, ust 7 i 8
W art. 5 ust. 7 Umowy Zamawiający sformułował bardzo daleko idący obowiązek
udostępniania przez Wykonawcę informacji, dokumentów i produktów na potrzeby audytu:
„Wykonawca zobowiązany jest do udostępnienia Personelowi Zamawiającego oraz stronie
trzeciej
działającej na rzecz i koszt Zamawiającego, żądanych informacji, dokumentów oraz

Produktów, na potrzeby przeprowadzenia audytu prac Wykonawcy, mającego na celu
w szczególności: weryfikację zgodności sposobu działania Wykonawcy z Dokumentami
kontraktowymi, jakości prac, stanu zaawansowania prac oraz zgodności wytwarzanych
Rezultatów prac z Wymaganiami i standardami IT ZUS. Wykonawca zobowiązany jest także
zapewnić dostęp do Środowiska deweloperskiego oraz Środowiska weryfikacji kodów
źródłowych Personelowi Zamawiającego lub stronie trzeciej, działającej na rzecz i koszt
Zamawiającego”.
O ile zrozumiałe są postanowienia umożliwiające przeprowadzenie audytu prac
Wykonawcy, to z całą pewnością zbyt daleko jest idące żądanie Zamawiającego, aby
Wykonawca był zobowiązany udostępniać „informacje, dokumenty i produkty” dowolnej
stronie trzeciej. Podkreślić należy, że te „informacje, dokumenty i produkty" w każdym
przypadku będą stanowić tajemnicą przedsiębiorstwa Wykonawcy. Tym samym Wykonawca
jest uprawniony do żądania, aby dostęp do nich był odpowiednio regulowany w Umowie,
poprzez ograniczenie podmiotów, które będą miały do nich dostęp. Tymczasem w zakresie
dostępu „strony trzeciej” do tych informacji nie zawarto w Umowie żadnych regulacji, jedynie
w art. 5 ust. 8 pkt 3) Umowy wskazano, że strona trzecia jest zobowiązana zachować
w tajemnicy takie informacje. Jest to regulacja z całą pewnością niewystarczająca - gdyż nie
ma znaczenia, czy informacje zostaną przez stronę trzecią zachowane w tajemnicy
w przypadku, gdy strona trzecia wykorzysta je do swojej własnej działalności gospodarczej,
ponieważ może być podmiotem konkurencyjnym wobec Wykonawcy. A zatem obecna
regulacja art. 5 ust. 7 Umowy stanowi naruszenie art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1
Ustawy PZP, w związku z Ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż Zamawiający
wymaga, aby Wykonawca przekazał swoją tajemnicę przedsiębiorstwa dowolnej osobie
trzeciej, w tym także swojemu konkurentowi.
Co więcej - przedmiotowe postanowienie nie określa też w sposób zamknięty zakresu
audytu, Zamawiający określił go jedynie przykładowo: „przeprowadzenia audytu prac
Wykonawcy mającego na celu w szczególności weryfikację zgodności sposobu działania
Wykonawcy z Dokumentami Kontraktowymi,
jakości prac, stanu zaawansowania prac oraz
zgodności wytwarzanych Rezultatów prac z Wymaganiami i Standardami Produkcyjnymi
ZUS”. Użycie zwrotu „w szczególności" wskazuje, że audyt może obejmować też inne
aspekty, nieznane Wykonawcy na dzień składania oferty. Powoduje to, że przedmiot
zamówienia i zakres zobowiązań Wykonawcy został określony z naruszeniem art. 29 ust. 1
Ustawy PZP.
Odwołujący wnosi o wprowadzenie w art. 5 ust. 7 Umowy następujących zmian:
1.
Wskazania, że „Strona trzecia to podmiot profesjonalnie zajmujący się
przeprowadzaniem audytów umów informatycznych, przy czym nie może stanowić

bezpośredniej konkurencji wobec Wykonawcy i nie może być zatrudniony przez podmiot
stanowiący bezpośrednią konkurencję wobec Wykonawcy”,
2.
Określenia zakresu audytu. w tym poprzez wykreślenie zwrotu „w szczególności”.
XI.
Załącznik nr 2 do SIWZ, Wzór umowy ramowej; Artykuł 5 „Oświadczenia i obowiązki
wykonawcy" ust. 8 pkt 4)
Zamawiający wskazał, że informacja o audycie będzie przekazywana na 3 dni przed
dniem rozpoczęcia audytu. W praktyce oznacza to, że informacja o audycie
rozpoczynającym się w poniedziałek o 8 rano może zostać przekazana do Wykonawcy
w czwartek w godzinach popołudniowych, czy nawet wieczornych. W takim przypadku
Wykonawca miałby jedynie 1 dzień roboczy (piątek) na przygotowanie się do audytu, w tym
przekazanie Zamawiającemu wszystkich żądanych dokumentów i informacji. Z całą
pewnością jest to termin naruszający uczciwą konkurencję, tj. art. 29 ust. 2 w związku z art. 7
ust. 1 Ustawy PZP.
Odwołujący wnosi o zmianę terminu określonego w art. 5 ust. 8 pkt 4) na 3 dni
robocze.
XII.
Za
łącznik nr 2 do SIWZ „Wzór umowy ramowej" Artykuł 6. „Obowiązki
Zamawiającego” ust. 1 pkt 4)
Zamawiający określił swój obowiązek - który jest zastrzeżony „w celu wykonania
Umowy ramowej oraz zawartych na
jej podstawie Umów wykonawczych” - w następujący
spo
sób:

„1. W celu wykonania Umowy ramowej oraz zawartych na jej podstawie Umów
wykonawczych, Zamawiający zobowiązuje się do:
4) zapewnienia możliwości korzystania przez Wykonawcę z Konsultacji utrzymaniowych;
Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za jakość Konsultacji utrzymaniowych
świadczonych przez Innych wykonawców".
Zdaniem Odwołującego takie sformułowanie obowiązku Zamawiającego jest
całkowicie iluzoryczne. Otóż Zamawiający uznał, że w celu należytego wykonania Umowy
niezbędne jest, aby Wykonawca miał możliwość korzystania z Konsultacji utrzymaniowych.
Ze względu na specyfikę organizacji Zamawiającego takie Konsultacje utrzymaniowe mogą
być prowadzone przez Innych wykonawców, realizujących równolegle inne umowy na rzecz
Zamawiającego. Jest to jak najbardziej zrozumiałe z punktu widzenia metodyki prowadzenia
projektów informatycznych.
Natomiast nie jest zrozumiałe, dlaczego Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności
za jakość tych Konsultacji utrzymaniowych, skoro sam przyjął na siebie obowiązek ich
zape
wnienia. Jest to wyraz głębokiej niekonsekwencji Zamawiającego. Możliwe jest bowiem
tylko jedno z 2 rozwiązań - albo takich Konsultacji utrzymaniowych w ogóle nie będzie, albo

też Konsultacje utrzymaniowe będą, zaś Wykonawca może powoływać się na ich treść oraz
wpływ na realizację Umowy. Odwołujący rozumie, że to nie Zamawiający przeprowadza
Konsultacje utrzymaniowe, ale Inny wykonawca - nic jednak nie stoi na przeszkodzie, aby
Zamawiający zobowiązał Innego wykonawcę do należytego ich przeprowadzenia oraz
o
kreślił skutki naruszenia tego obowiązku. Przedmiotowy zapis sugeruje, że wolą
Zamawiającego jest, aby wykonawca tej umowy ponosił odpowiedzialność za Innego
Wykonawcę, w szczególności - ponosił znacznie większą odpowiedzialność, niż Inny
wykonawca, też przecież wybrany w trybie Ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie jest
zrozumiałe, dlaczego Zamawiający przerzuca na Wykonawcę odpowiedzialność za
wykonanie swoich zobowiązań umownych przez Innego Wykonawcę. Może to wskazywać
na faworyzowanie Innego Wykonawcy
, co w sposób oczywisty wskazuje na naruszenie
przepisu art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 Ustawy PZP.
Przy obecnych zapisach Umowy Wykonawca nie jest w stanie przygotować oferty,
gdyż SIWZ nie zapewnia mu uzyskania wszystkich informacji o należytej jakości, które są
niezbędne do realizacji Umowy. Narusza to art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy PZP.
Odwołujący podkreślił, że w zagadnieniu nie chodzi o to, czy Zamawiający ponosi czy
też nie ponosi odpowiedzialności za jakość Konsultacji utrzymaniowych, ale o to, czy
Wykonawca może polegać na treści Konsultacji utrzymaniowych i czy może się powoływać
na informacje i dane przekazane w ich toku. Stąd też przedmiotowe wyłączenie
odpowiedzialności Zamawiającego jest wynikiem niezrozumienia wpływu Konsultacji
utrzymani
owych na realizację przedmiotu Umowy.
Odwołujący wnosił więc o wykreślenie w art. 6 ust. 1 pkt 4) zwrotu: „Zamawiający nie
ponosi odpowiedzialności za jakość Konsultacji utrzymaniowych świadczonych przez Innych
wykonawców”
XIII.
Załącznik nr 2 do SIWZ „Wzór umowy ramowej" Artykuł 6. „Obowiązki
Zamawiającego" ust. 1 pkt 6
Analogiczna sytuacja jak w poprzednim zarzucie zachodzi w przypadku
postanowienia art. 6 ust. 1 pkt 6) Umowy -
gdzie z jednej strony Zamawiający przyjmuje na
siebie obowiązek zapewnienia współdziałania Innych wykonawców, zaś z drugiej strony
znowu wyłącza swoją odpowiedzialność w tym zakresie:
„1. W celu wykonania Umowy ramowej oraz zawartych na jej podstawie Umów
wykonawczych, Zamawiający zobowiązuje się do:
6) zapewnienia współdziałania Innych wykonawców, w tym Integratora w zakresie zgodnym
z Macierzą odpowiedzialności; Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za jakość
w
spółdziałania Innych wykonawców”.

Odwołujący wnosił o wykreślenie w art. 6 ust. 1 pkt 61 zwrotu: „.Zamawiający nie
ponos
i odpowiedzialności za jakość współdziałania Innych wykonawców”.
XIV.
Załącznik nr 2 do SIWZ „Wzór umowy ramowej” Artykuł 11. „Gwarancja jakości,
rękojmia za wady, Serwis oprogramowania i Konsultacje utrzymaniowe", ust. 11
Zamawiający w Artykule 11 definiuje zakres Usług serwisowych oraz zasad
udzielania przez Wykonawcę gwarancji jakości dostarczonych produktów i usług.
Zgodnie z ust. 9:
„w przypadku niedotrzymania przez Wykonawcę parametrów Usług
serwisowych określonych w Załączniku 8, Zamawiający nalicza Wykonawcy kary umowne w
wysokości określonej w art. 14”.
Jednocześnie dalej w ust. 9 Zamawiający zastrzega sobie prawo wystąpienia
z wnioskiem o przeprowadzenie niezależnej ekspertyzy: „w przypadku sporu co do
zaistnienia Błędu lub w przypadku odmowy usunięcia Błędu przez Wykonawcę”.
Wykonawca w oparciu o wyniki ekspertyzy może zostać zobowiązany do obsługi
zgłoszenia Błędu, co jest obwarowane karami umownymi zarówno za przekroczenia
terminów realizacji, jak i za sam fakt wystąpienia Błędu w przypadku, gdy skutkował on
Incydentami krytycznymi.
Zgodnie z obecnymi zapisami Zamawiający „w razie braku porozumienia co do osoby
eksperta” jest uprawniony zwrócić się do dowolnej firmy zewnętrznej - w tym do
bezpośrednich konkurentów Wykonawcy - o ekspertyzę w przypadkach sporu co do
zaistnienia lub klasyfikacji Błędu, zaś Wykonawca staje się związany wynikami tej
ekspertyzy.
Z uwagi na fakt, że istotną kwestią sporną w takich przypadkach będzie sposób
obsługi zgłoszeń Incydentów - w szczególności przeterminowanych - który bezpośrednio
przekłada się na kary umowne, jakie mogą zostać naliczone Wykonawcy, dla obu stron
niezwykle istotne jest, by opinia w tym zakresie była jak najbardziej obiektywna. Brak
obiektywności narusza przepis art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy PZP, gdyż przedmiot zamówienia
w zakresie obowiązków gwarancyjnych nie jest opisany w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący.
Odwołujący wnosił o dokonanie zmian w przedmiotowych punktach dokumentów
SIWZ skutkujących zawężeniem listy podmiotów zewnętrznych do:
- pows
zechnie uznanych podmiotów audytorskich nie stanowiących bezpośredniej
konkurencji wobec Wykonawcy i nie zatrudnionych przez podmiot stanowiący bezpośrednią
konkurencję wobec Wykonawcy.
XV.
ZAŁĄCZNIK 1 do Wzoru umowy ramowej „Opis Funkcjonalności Kompleksowego
Systemu Informatycznego
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych”
W Załączniku nr 1 na samym początku Zamawiający zamieścił następującą treść:

„ZASTRZEŻENIE Zamawiający zastrzega prawo zmiany mapowania przypisania Elementów
KSI ZUS w architekturze aplikacyjnej
KSI.”
Z postanowienia tego nie wynika, kiedy i w jakim trybie miałoby to być dokonywane.
Należy zatem wnioskować, że jest to wyłączne jednostronne uprawnienie Zamawiającego,
z którego może on skorzystać na dowolnym etapie - w szczególności już po złożeniu ofert
czy też po zawarciu Umów ramowych.
Postanowienie takie narusza przepis art. 29 ust. 1 Ustawy PZP - uprawnienie do
dowolnego zmieniania treści SIWZ powoduje, że przedmiot zamówienia jest opisany
w sposób niejednoznaczny i nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności, które
wpływają na sporządzenie oferty. Wykonawca nie wie obecnie, jaki będzie zakres jego
obowiązków na etapie realizacji Umowy ramowej czy poszczególnych umów wykonawczych,
nie może więc rzetelnie oszacować ceny oferty. Nie można oszacować ceny punktu
funkcyjnego, jeśli wykonawca nie wie, jaki zakres obowiązków będzie go obejmował przez
cały okres realizacji umowy.

Odwołujący wnosi o wykreślenie z Załącznika 1 przywołanej treści zastrzeżenia. Jeśli
zaś Zamawiający uważa, że zmiany w zakresie mapowania przypisania Elementów KSI ZUS
w architekturze aplikacyjnej KSI s
ą niezbędne - o wprowadzenie postanowień regulujących
dokonanie zmian w trybie porozumienia stron.
XVI.
Wzór umowy ramowej - art. 5 „Oświadczenia i obowiązki wykonawcy”
W
Umowie ramowej w art. 5 zawarto następujące oświadczenie wykonawcy:
„1. Wykonawca oświadcza; że:
1) posiada konieczną wiedzę, doświadczenie i kwalifikacje, a także odpowiedni potencjał
ekonomiczny i techniczny oraz dysponuje osobami zdolnymi do wykonywani
a Umów
wykonawczych; wykaz funkcji pełnionych przez Personel Wykonawcy oraz wymaganych dla
tych funkcji wiedzy, doświadczenia i kwalifikacji określa Załącznik 2; w Dniu zawarcia Umowy
ramowej Wykonawca dostarczy Zamawiającemu, zgodnie z wykazem zawartym
w
Załączniku 2, listę członków Personelu Wykonawcy przeznaczonego do realizacji Umów
wykonawczych, składającego się z co najmniej 46 osób, w tym osób w liczbie
i o kwalifikacjach co najmniej takich, tak podane w ofercie w celu
wykazania spełniania
warunku
udziału w postępowaniu, ze wskazaniem pełnionych przez członków Personelu
funkcji oraz posiadanej wiedzy, doświadczenia i kwalifikacji”
Z zapisu
wynika, że Wykonawca nie ma obowiązku zapewnić tożsamości personelu
do realizacji Umowy ramowej z personelem, k
tóry wskazał w ofercie. Mając na uwadze tryb
postępowania, tj. przetarg nieograniczony, niezrozumiałe jest, dlaczego lista osób
wskazanych w Umowie do realizacji umowy miałaby być inna niż lista osób wskazanych
w ofercie. Możliwość dokonania zmian miała uzasadnienie przy zawieraniu poprzedniej

umowy ramowej a to wobec faktu, że poprzednia umowa zawierana była w trybie przetargu
nieograniczonego, gdzie pomiędzy złożeniem wniosku (z listą osób) a zawarciem umowy
może upłynąć długi termin, uzasadniający ewentualne zmiany na liście.
Co więcej - w samym dokumencie SIWZ Zamawiający wyraźnie przewidział, że
osoby, które są wskazywane w ofercie mają następnie uczestniczyć w realizacji przedmiotu
zamówienia (pkt 4.1.1.4.2.).
Zachodzi zatem wewnętrzna sprzeczność pomiędzy postanowieniami SIWZ.
Sprzeczność ta prowadzi do naruszenia postanowień Ustawy o warunkach udziału
w postępowaniu. Dowolna zmiana członków Personelu pomiędzy treścią oferty a treścią
Załącznika 2 do umowy wskazuje, że warunek udziału w postępowaniu staje się warunkiem
nieweryfikowalnym i nie ma na celu oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia. Narusza to przepis art. 22 ust. 1a Ustawy PZP w związku z art. 29 ust. 2 i art. 7
ust. 1 Ustawy PZP.
Odwołujący wnosił o zmianę art. 5 ust. 1 pkt 1 w sposób następujący:
„1) posiada konieczną wiedzę, doświadczenie i kwalifikacje, a także odpowiedni potencjał
ekonomiczny i techniczny oraz dysponuje osobami zdolnymi do wykonywania Umów
wykonawczych; wykaz funkcji pełnionych przez Personel Wykonawcy oraz wymaganych dla
tych funkcji wiedzy, doświadczenia i kwalifikacji określa Załącznik 2; tożsamy z treścią
Załącznika nr 10 do oferty. Zmiany wobec treści Załącznika nr 10 do oferty dopuszczalne są
z zachowaniem
postanowień art. 7 ust 9 Umowy.”
XVII.
Załącznik nr 2 do SIWZ „Wzór umowy ramowej” Załącznik 9 Definicje -
niejednoznaczna definicja po
jęcia „Standardy IT ZUS” i „Procedury eksploatacyjne”.
Wykonawca ma obowiązek realizacji przedmiotu umowy zgodnie ze Standardami IT
ZUS, Dotyczy to zobowiązań Wykonawcy w realizacji umowy ramowej oraz umów
wykonawczych
(Załącznik 2 do SIWZ wzór Umowy art. 5 ust. 2 pkt 11 oraz Załącznik 2 do
SIWZ wzór Umowy art. 7 ust. 6)
Brak stosowania Standardów IT ZUS przez Wykonawcę podlega karom umownym -
zgodnie z Załącznikiem nr 2 do SIWZ „Wzór umowy ramowej", ARTYKUŁ 14 - KARY
UMOWNE I ODPOWIEDZIALNOŚĆ ust. 2 pkt 15): „Zamawiający ma prawo obciążyć
Wykonawcę karą umowną z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania przez
Wykonawcę któregokolwiek ze zobowiązań wynikających ze Standardów IT ZUS lub
Procedur eksploatacyjnych w trakcie realizacji usług gwarancyjnych lub Usług serwisowych,
za każdy ujawniony taki przypadek, po upływie uprzednio wskazanego przez Zamawiającego
terminu do zaniechania naruszenia i usunięcia skutków naruszenia, w wysokości 3.000,00
PLN (słownie: trzy tysiące złotych 00/100) za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia usunięcia
tych skutków naruszenia”

Z powyższych zapisów SIWZ, wynika, że Standardy IT ZUS i Procedury
eksploatacyjne są źródłem zobowiązań Wykonawcy, zarówno w zakresie realizacji Umowy
Ramowej jak i Umów Wykonawczych. Tymczasem definicja Standardów IT ZUS i Procedur
eksploatacyjnych zamieszczona w SIWZ jest następująca (Załącznik nr 2 do SIWZ „Wzór
umowy ramowej", Załącznik 9 Definicje):
Standardy IT ZUS
Standardy postępowania dotyczące systemów informatycznych
obowiązujące u Zamawiającego.
Procedury eksploatacyjne
Dokumenty normujące sposób organizowania utrzymania KSI
ZUS, dotyczące tworzenia, wdrażania, eksploatacji i utrzymania systemów i usług
informatycznych, opisujące procesy zarządzania IT, obowiązujące u Zamawiającego.
Co więcej, Zamawiający zamierza udostępnić Standardy IT ZUS i Procedury
eksploatacyjne dopiero po podpisaniu umowy (Załącznik nr 2 do SIWZ „Wzór umowy
ramowej", ARTY
KUŁ 18 - POSTANOWIENIENIA KOŃCOWE ust. 1) w terminie 7 Dni roboczych
po wejściu w życie Umowy ramowej.
Powyższe zapisy oznaczają, że SIWZ nie opisuje jednoznacznie przedmiotu
zamówienia, naruszając tym samym art. 29 ust. 1 Ustawy PZP, albowiem nie opisuje
ws
zystkich zobowiązań Wykonawcy i tym samym nie pozwala na kalkulację i złożenie oferty.
Równocześnie Zamawiający opublikował w ramach SIWZ dodatkowe dokumenty, nie
będące treścią SIWZ na które powołuje się w treści (SIWZ: 2. OPIS PRZEDMIOTU
ZAMÓWIENIA I TERMIN WYKONANIA, art. 2. PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA ust. 1 pkt 5):
„Dodatkowo Zamawiający udostępnił dokumenty:
2.1.5.1.
„Podręcznik Wymiarowania Oprogramowania dla Systemów informatycznych
ZUS”,
2.1.5.2.
„Metodyka ZUS - Dokument główny”,
2.1.5.3.
„Metodyka ZUS - Zarządzanie wymaganiami”,
2.1.5.4.
„Metodyka ZUS-Analiza systemowa”,
2.1.5.5.
„Metodyka ZUS – Projektowanie”,
2.1.5.6.
„Rozszerzenie wykonawcze Metodyki ZUS”,
2.1.5.7.
„Rejestr Standardów Eksploatacyjnych określający standardy wytwarzania
kodów źródłowych i standardy eksploatacyjne”,
2.1.5.8.
Procedury eksploatacyjne”
I dalej:
„2.1.6 Dokumenty wskazane w pkt 2.1.5.1- 2.1.5.8 nie stanowią części składowej SIWZ. Są
to wewnętrzne obowiązujące w ZUS wytyczne. Wytyczne te obowiązują wszystkich
Wykonawców realizujących usługi na rzecz Zamawiającego, niezależnie od udzielonego
zamówienia lub zawartej umowy i szczegółowo określają standardy produkcyjne składające

się na metodykę używaną w projektach ZUS. Opisują one sposób zarządzania
wymaganiami, przeprowadzenia an
alizy systemowej oraz projektowania rozwiązania, a także
zasady wytwarzania i przekazywania Kodów źródłowych, określają normy i zalecenia,
których dotrzymanie powinno zagwarantować zdolność eksploatacyjną usług na etapie
integracji dostarczanych produktów z usługami eksploatowanymi w KSI ZUS.”
Jak wynika z treści SIWZ udostępnione dokumenty określone jako wytyczne stanowią
de facto zbiór Standardów IT ZUS oraz opis Procedur eksploatacyjnych.
Odwołujący wnosił zatem o:
a.
zmianę w załączniku 9 do wzoru umowy, definicji „Standardu IT ZUS” w sposób
następujący: „Standardy postępowania dotyczące systemów informatycznych obowiązujące
u Zamawiającego:
a.
Podręcznik Wymiarowania Oprogramowania dla Systemów Informatycznych ZUS.
b.
Metodyka ZUS -
Dokument główny.
c.
Metodyka ZUS -
Zarządzanie wymaganiami.
d.
Metodyka ZUS - Analiza systemowa.
e.
Metodyka ZUS - Projektowanie.
f.
Rozszerzenie wykonawcze Metodyki ZUS.
g.
Rejestr Standardów Eksploatacyjnych.”
b.
zmianę w załączniku 9 do wzoru umowy, definicji „Procedury eksploatacyjne”
w sposób następujący: „Dokumenty normujące sposób organizowania utrzymania KSI ZUS,
dotyczące tworzenia, wdrażania, eksploatacji i utrzymania systemów i usług
informatycznych, opisujące procesy zarządzania IT. obowiązujące u Zamawiającego:
a.
PE-W-
03 W1 5 Procedura Weryfikacji Wykonalności
b.
PE-W-
05 W2 2 Procedura Zbierania Danych na potrzeby planowania przyszłej
pojemności
c.
PE-W-
08 W4 0 Procedura Planowania i Wsparcia Wdrożenia Pilotażu
Oprogramowania Użytkowego
d.
PE-W-09 v2.4 za 12 SUA 01 09 2016.odf.7z
e.
PE-W-15 W2 4 Procedura Odbioru oprogramowania
f.
PE-W-
17 W2 3 Procedura Zarządzania Wydaniami Oprogramowania
g.
PE-W-
20 W2 1 Procedura Zarządzania Kodami Źródłowymi
h.
PE-W-
22 W1 3 Procedura Utrzymania Standardów eksploatacyjnych”
c.
z
mianę w treści Umowy ramowej, art. 2 PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA ust. 1 pkt 6 w
sposób następujący: „Dokumenty wskazane w pkt 2.1.5.1- 2.1.5.8 stanowią cześć składową
SIWZ.

Dokumenty wskazane w pkt 2.1.5.1- 2.1.5.7 opisu
ją wewnętrzne obowiązujące standardy 1T
ZUS, natomiast dokumenty wskazane w p
kt 2.1,5.8 opisują procedury eksploatacyjne ZUS.
Standardy oraz procedury obowiązują wszystkich Wykonawców realizujących usługi na
rzecz Zamawiającego, niezależnie od udzielonego zamówienia lub zawartej umowy
i szczegółowo określają standardy produkcyjne składające sie na metodykę używana
w projektach ZUS. Opisują one sposób zarządzania wymaganiami, przeprowadzenia analizy
systemowej oraz projektowania rozwiązania, a także zasady wytwarzania i przekazywania
Kodów źródłowych, określała normy i zalecenia, których dotrzymanie powinno
zagwarantować zdolność eksploatacyjna usług na etapie integracji dostarczanych produktów
z usługami eksploatowanymi w KSI ZUS”.
d.
z
mianę w Załącznik 2 do SIWZ wzór umowy, ARTYKUŁ 18 - POSTANOWIENIENIA
KOŃCOWE ust. 1: „Umowa ramowa wchodzi w życie z dniem jej podpisania. W terminie 7
Dni roboczych do
wejściu w życie Umowy ramowej Zamawiający udostępni Wykonawcy
b
ieżące Procedury eksploatacyjne, Standardy IT ZUS oraz zasady użycia Repozytorium.
W pr
zypadku zgłoszenia przez Wykonawcę propozycji zmian w Procedurach
eksploatacyjnych. Standardach IT ZUS oraz zasadach użycia Repozytorium, zostaną one
rozpatrzone w try
bie określonym w Załączniku 4”.
Mając powyższe na uwadze zdaniem Odwołującego odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby ustalił że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający do jego złożenia. Należy bowiem wskazać, że środki ochrony prawnej
określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Na
etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku
odwołań czy skarg dotyczących postanowień ogłoszenia i SIWZ oraz wzoru umowy przyjąć
należy, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia
posi
ada jednocześnie interes w jego uzyskaniu, a szkodą jest niemożliwość złożenia oferty
i podpisania ważnej umowy (za wyrokiem KIO z dnia 04.10.2010 r., sygn. akt KIO 2036/10).

Wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia, deklaruje zainteresowanie
postępowaniem, ma więc szanse na uzyskanie zamówienia, natomiast sposób
ukształtowania zapisów SIWZ, w tym opisu przedmiotu zamówienia i przyszłych warunków
wykonywania umowy
, a także wyznaczone kryteria oceny ofert przekładają się na sytuację
Wykonawcy w postępowaniu i możliwość złożenia konkurencyjnej oferty. Należy także
stwierdzić, że interes wykonawcy w korzystaniu ze środków ochrony prawnej oceniany jest
na moment złożenia odwołania. Nie można nie zauważyć, iż w wyniku złożenia odwołania
Zamawiający dokonał znaczącej ilości zmian SIWZ, a także uwzględnił co najmniej kilka
zarzutów odwołania, co przemawia za tezą, iż Odwołujący posiadał i wykazał interes
w uzyskaniu zamówienia.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
zg
łosił wykonawca Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie. Izba potwierdziła
skuteczność przystąpienia.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzut nr XI.
Następnie na posiedzeniu Zamawiający oświadczył, iż uwzględnia także zarzuty nr XII i XIII.
Przystępujący oświadczył, że nie będzie korzystał z prawa do wniesienia sprzeciwu
wobec uwzględniania części zarzutów.
Wobec powyższego odwołanie w tym zakresie podlegało umorzeniu z uwagi na
uwzględnienie części zarzutów i brak sprzeciwu Przystępującego.
Z odpowiedzi na odwołanie wynikało także, że Zamawiający dokonał obszernych
zmian zapisów SIWZ, w tym opisu przedmiotu zamówienia oraz postanowień wzoru umowy.
Odwołujący po analizie wprowadzonych zmian oświadczył w złożonym piśmie procesowym
z dnia 1 lutego 2018 roku
, że cofa zarzuty II-X oraz XIV-XVII.
Wobec powyższego odwołanie w tym zakresie polegało umorzeniu z uwagi na
cofnięcie części zarzutów.
Ro
zpoznaniu podlegały więc zarzut: I (kryteria oceny ofert).
Na posiedzeniu skład orzekający Izby, w porozumieniu z Zamawiającym, przekazał
Odwołującemu i Przystępującemu treść załącznika protokołu z postępowania dotyczącego
„kryteriów oceny ofert wraz z uzasadnieniem”, gdzie opisano także przewidywane koszty
cyklu życia produktu.
Izba u
staliła, że Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przytoczył zapisy SIWZ oraz
ogłoszenia o zamówieniu istotne dla rozstrzygnięcia sporu i biorąc powyższe ustalenia pod
uwagę uznała, że odwołanie w rozpoznawanym zakresie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Obecn
e brzmienie art. 91 ust. 2a ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający kryterium
ceny
może zastosować jako jedyne kryterium oceny ofert lub kryterium o wadze
prz
ekraczającej 60%, jeżeli określi w opisie przedmiotu zamówienia standardy jakościowe
odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia oraz wykaże
w załączniku do protokołu w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu
zamówienia koszty cyklu życia. Dokonana zmiana przepisu nowelizacją ustawy Pzp z 2016
roku w zakresie przedmiotowyc
h przesłanek związanych ze standardami jakościowymi
niewątpliwie miała na celu uwypuklenie związku standardów jakościowych z przedmiotem
zamówienia i roli, jaką w ustaleniu standardów istotnych dla przedmiotu zamówienia odgrywa
zamawiający.
Z powyższego przepisu wynika, że intencją ustawodawcy było zagwarantowanie
przez zamawiającego określonej jakości przedmiotu zamówienia poprzez jego opis
i uwzględnienie w nim jakości dzięki opisaniu wszystkich istotnych parametrów/standardów
przedmiotu świadczenia. Tym samym Zamawiający nadal jest uprawniony do ustalenia
kryteriów, które pozwolą na wybranie oferty spełniającej w najwyższym stopniu jego
uzasadnione potrzeby.

Jednocześnie zmiana przepisu 91 ust. 2a ustawy Pzp spowodowała,
że odpadła podstawa do poszukiwania obiektywnych „standardów jakościowych” i w tej
chwili to zamawiający określa „istotne” dla niego samego poziomy jakości zamieszczając
w protokole i samym opz elementy, które uznaje za konieczne. Nastąpiło więc przeniesienie
akcentu z obiektywnego okre
ślania kryteriów na podejście subiektywne, zachowujące
zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie
z przepisami ustawy Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zdecydował się na zastosowanie
kryterium
„cena 100%” i jednocześnie w SIWZ uwzględnił szereg wymagań jakościowych
odnoszących się do przedmiotu zamówienia, istotnych dla organizacji i sposobu
wykorzystywania systemu stanowiącego przedmiot zamówienia. W załączniku do protokołu
z postępowania Zamawiający ujął także uzasadnienie swojego wyboru wraz ze
szczegółowym opisaniem kosztów cyklu życia produktu, które mogą wystąpić podczas jego
eksploatacji.
Odwołujący wywodził, że zapisy SIWZ są niepełne w zakresie standardów
jakościowych odnoszących się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia,
z drugiej zaś strony Odwołujący wskazywał, że celowe byłoby zastosowanie pozacenowych
kryteriów oceny ofert. W ocenie składu orzekającego Izby, takie sformułowanie zarzutów
i żądań powoduje ich niekompatybilność i nie może stanowić podstawy uwzględnienia
odwołania.

W tym zakresie dostrzec należy, iż jeżeli według twierdzeń Odwołującego niemożliwe
jest szczegółowe określenie standardów jakościowych dla wszystkich istotnych elementów
przedmiotu zamówienia, to tym bardziej utrudnione stanie się zastosowanie pozacenowych
kryteriów oceny ofert. Jeżeli określone cechy jakościowe miałyby być oceniane, przy
uwzględnieniu przypisanych im miar, to przy ich ocenie, gdzie przewidzieć trzeba nie tylko
standardy i miary ale także sposób ich gradacji, kryteria pomiaru, wybór oferty
najkorzystniejsze może być niemożliwy.
Niewątpliwie Zamawiający może ukształtować tak kryteria oceny ofert, aby
premiować preferowane przez siebie rozwiązania, o ile jest to uzasadnione jego
zobiektywizowany
mi potrzebami, a nie chęcią preferowania określonego wykonawcy. W tym
miejscu zauważyć należy, iż postępowanie dotyczy umowy ramowej świadczenia usług
modyfikacji i rozbudowy głównego systemu używanego przez Zamawiającego. Wydaje się
więc, że zastosowane kryterium „cena 100%” rozumianej jako wycena kosztu jednego
punktu funkcyjnego jest kryterium najbardziej obiektywnym i nie zaburzającym zasad
uczciwej konkurencji.
Gdyby zastosować inne kryteria, w tym zwłaszcza takie, które
proponował Odwołujący, a więc kryteria „zadaniowe”, związane z obsługą funkcjonującego
systemu, to niewątpliwie w najlepszej sytuacji byłby podmiot, który zna dany system
najlepiej. Stosując zaś jedyne kryterium ceny wszyscy wykonawcy mają jednakowe szanse
na podpisanie umowy ramowej. I
nne kryteria, odnoszące się do opisu przedmiotu
zamówienia, jego funkcjonalności, złożoności, czy też wydajności oprogramowania zawierają
elementy subiektywnej oceny.
Nie może być jednak przyzwolenia dla takiego
sformułowania kryterium pozacenowego, które umożliwiać będzie całkowicie dowolną,
arbitralną ocenę rozwiązań oferowanych przez wykonawców. Choćby przykładowo sposób
oceny budowy kodu źródłowego musiały opierać się na ocenie wskaźników nieostrych.
W jaki bowiem sposób należałoby zmierzyć prawidłowość opisu i komentarza do opisu
przedmiotowego kodu? W którym momencie Zamawiający miałby uznać komentarz za
wystarczający, czy odpowiadający jego potrzebom, a w którym momencie plik informacji nie
posiadałby tych cech? Sama wydajność systemu może zaś być oceniona w momencie jego
funkcjonowania, dopiero bowiem w trakcie
przeprowadzania testów można ocenić, czy
zgadzają się założenia systemowe z konstrukcją systemu przez danego wykonawcę. A więc
ustalenie takiego kryterium miałoby wymiar czysto teoretyczny. Kryteria oceny ofert powinny
być tymczasem jednoznacznie opisane i mierzalne, tak samo rozumiane zarówno przez
Zamawiającego, jak i wykonawców oraz w jednakowy sposób traktujące wszystkich
wykonawców i jednocześnie gwarantować powinny wybór oferty najkorzystniejszej. Z tych
powodów należało za wiarygodne uznać stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego

na rozprawie, że możliwość konkretyzacji określonych parametrów może mieć miejsce
dopiero na etapie umów wykonawczych.
Dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający wyodrębnił istotne elementy przedmiotu
zamówienia, za które uznał przede wszystkim wykonywanie i dostarczanie modyfikacji,
świadczenie usług wsparcia wdrożenia modyfikacji. Za równie istotne uznano usługi
świadczenia serwisu w okresie trwania umowy ramowej oraz udzielenie gwarancji na
dostarczone produkty. Za mniej ważne z punktu widzenia przedmiotu zamówienia, posiłkując
się doświadczeniem z uprzednio wykonywanych umów, uznano usługi szkoleniowe. Taki
podział uznać należy za logiczny i sensowny, w sposób prawidłowy oddający złożoność
przedmiotu zamówienia i zwracający uwagę na najistotniejsze jego elementy.
Dla tych wyodrębnionych, istotnych przedmiotowo modułów określono szereg
standardów jakościowych w dokumentach załączonych do SIWZ. Wbrew jednak
twier
dzeniom Odwołującego określenie standardów jakościowych nie musi dotyczyć
każdego, nawet najmniejszego elementu systemu. Ważne jest, aby określono pewne ramy
jakościowe, w których poruszać mają się wykonawcy. Takie ramy, zdaniem składu
orzekającego Izby, określają dokumenty załączone do SIWZ, w tym przede wszystkim
dokumenty Metodyka, Standardy IT ZUS, Rejestr Standardów Eksploatacyjnych. Również
standardy dla świadczenia usług serwisowych zostały określone w załączniku nr 8 do wzoru
umowy, co przyznał sam Odwołujący. W poszczególnych załącznikach do umowy
Zamawiający określił także wymagania związane z przeprowadzaniem szkoleń dla
użytkowników systemu. Nie można także zapominać, że pewne elementy przedmiotu
zamówienia (np. Plan Testów Akceptacyjnych, czy też Dokumentacja Użytkownika

i Administratora) są oceniane w sposób kompleksowy, nie posiadają cechy wymiarowania,
muszą być one spełnione w całości zgodnie ze standardami IT ZUS. Samo zaś stosowanie
norm jakościowych do określenia standardów dla przedmiotu zamówienia, na które
wskazywał w odwołaniu i piśmie procesowym z dnia 1 lutego 2018 roku Odwołujący, nie jest
elementem obowiązkowym. Element ten może być uwzględniony w opisie przedmiotu
zamówienia w sposób nieobowiązkowy, jeżeli opis przedmiotu nie jest możliwy w inny
sposób, przy czym pierwszeństwo mają polskie normy przenoszące normy europejskie,
a norma wspomniana przez Odwołującego nie została zaimplementowana do systemu norm
polskich i europejskich.
Odwołujący zarzucał, że analiza kosztów cyklu życia odnosiła się do wszystkich
elementów opisu przedmiotu zamówienia, podczas gdy standardy jakościowe zostały
określone szczegółowo tylko dla niektórych elementów. Dostrzeżenia wymaga, iż inne są cel
i rola tych dwóch elementów opisu przedmiotu zamówienia i ustalonych kryteriów oceny
ofert
. Analiza kosztów cyklu życia obrazować ma wszelkie możliwe fazy istnienia produktu

oraz przedstawić ma koszty, jakie poniesione zostaną w celu utrzymania przedmiotu
zamówienia. Określenie zaś standardów jakościowych istotnych elementów przedmiotu
zamówienia pokazać ma ramy, w których co do jakości przedmiotu zamówienia poruszali się
będą wykonawcy realizujący umowę.
W ocenie Izby na wystarczający poziomie określone zostały cechy jakościowe jakie
ma spełniać produkt będący przedmiotem zamówienia. Izba nie podziela stanowiska
Odwołującego, że złożone zostaną nieporównywalne oferty. Zamawiający nie zaprzeczał
tezie, że możliwe jest zastosowanie pozacenowych kryteriów oceny ofert, ale działanie to
jest niecelowe z punktu widz
enia przedmiotu zamówienia i potrzeb Zamawiającego.
Okoliczność, że inne podmioty publiczne prowadzą postępowanie o podobnym charakterze
i stosują kryteria pozacenowe pozostaje bez związku z rozpoznawanym zarzutem w obliczu
zidentyfikowanych i usprawiedli
wionych potrzeb Zamawiającego.

Reasumując, biorąc po uwagę przestawione argumenty, Izba orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zmianami) obciążając nimi Odwołującego.

Przewodniczący:

…………………………..

Członkowie:

……………………………

……………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 59/18 z dnia 2018-02-06
• Sygn. akt KIO 69/18, KIO 89/18 z dnia 2018-01-31
• Sygn. akt KIO 68/18 z dnia 2018-01-31
• Sygn. akt KIO 83/18 z dnia 2018-01-30
• Sygn. akt KIO 66/18 z dnia 2018-01-30