rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-02-15
rok: 2018
data dokumentu: 2018-02-15
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 145/18
KIO 145/18
KIO 173/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko Członkowie: Magdalena Grabarczyk, Monika Kawa - , Ogorzałek Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Luiza Łamejko Członkowie: Magdalena Grabarczyk, Monika Kawa - , Ogorzałek Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 i 14 lutego 2018 r. w Warszawie
odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 26 stycznia 2018
r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowy Kopalń
PeBeKa S.A., ul. Marii Skłodowskiej-Curie 76, 59-301 Lublin
B. w dniu 29 stycznia 2018
r. przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe
Sp. z o.o., Wysoka, ul. Lipowa 5A, 52-
200 Wrocław
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Skarb Państwa - Generalnego
Dyrektora
Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, w imieniu
którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Katowicach,
ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice
przy udziale:
1. BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa
2. SALINI
POLSKA Sp. z o.o., ul. Złota 59 lok. L07, 00-120 Warszawa
3.
Polski Związek Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska 23 lok. U4, 02-316
Warszawa
4.
PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa
z
głaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 173/18 po
stronie odwołującego
odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 26 stycznia 2018
r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowy Kopalń
PeBeKa S.A., ul. Marii Skłodowskiej-Curie 76, 59-301 Lublin
B. w dniu 29 stycznia 2018
r. przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe
Sp. z o.o., Wysoka, ul. Lipowa 5A, 52-
200 Wrocław
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Skarb Państwa - Generalnego
Dyrektora
Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, w imieniu
którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Katowicach,
ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice
przy udziale:
1. BUDIMEX S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa
2. SALINI
POLSKA Sp. z o.o., ul. Złota 59 lok. L07, 00-120 Warszawa
3.
Polski Związek Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska 23 lok. U4, 02-316
Warszawa
4.
PORR S.A., ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa
z
głaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 173/18 po
stronie odwołującego
orzeka:
1.
oddala odwołanie wniesione przez Przedsiębiorstwo Budowy Kopalń PeBeKa S.A.
(sygn. akt KIO 145/18)
2.
uwzględnia odwołanie wniesione przez Strabag Infrastruktura Południe
Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 173/18)
i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany
postanowień Subklauzuli 13.8 pkt I Szczególnych Warunków Kontraktu przez
wykreślenie postanowienia: „W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej
Strony wyłączają stosowanie art. 357¹ KC, art. 358¹§3 KC, art. 632§2 KC.”
3.
kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budowy Kopalń PeBeKa S.A.,
ul. Marii Skłodowskiej-Curie 76, 59-301 Lublin i Skarb Państwa - Generalnego
Dyrektora
Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, w imieniu
którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice i:
3
.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie:
czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących, w tym:
A.
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Przedsiębiorstwo Budowy Kopalń PeBeKa S.A., ul. Marii Skłodowskiej-Curie 76,
59-301 Lublin
tytułem wpisu od odwołania,
B.
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o., Wysoka, ul. Lipowa 5A, 52-200 Wrocław
tytułem wpisu od odwołania,
3
.2 zasądza od Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad,
ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, w imieniu
którego działa Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice na
rzecz
Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o., Wysoka, ul. Lipowa 5A, 52-200
Wrocław kwotę 24 428 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące czterysta
dwadzieścia osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (KIO 173/18).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
p
rzysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 145/18
Sygn. akt KIO 173/18
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego
działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach (dalej:
„Zamawiający”)
prowadzi
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Budowa drogi ekspresowej S1 (dawniej
S69) Bielsko-
Biała-Żywiec-Zwardoń, odcinek Przybędza-Milówka (obejście Węgierskiej
Górski)”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1579), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 17 stycznia 2018 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2018/S 011-020020.
Sprawa o sygn. akt KIO 145/18:
W dniu 26 stycznia 2018 r. wykonawca
Przedsiębiorstwo Budowy Kopalń PeBeKa S.A.
(dalej: „Odwołujący PeBeKa”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
treści ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”).
Odwołujący PeBeKa zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1 oraz art. 7 ust.
1 ustawy Pzp
poprzez sporządzenie opisu warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdo
lności technicznej i zawodowej wykonawcy w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia, a także w sposób utrudniający uczciwą konkurencję poprzez
przyjęcie w sekcji III.1.3) ppkt 1.b) oraz III.1.3) pkt 1 ppkt 2) [minimalne poziomy zdolności]
ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt 7.2. pkt 3) lit. a) ppkt 2) Tomu I Rozdziału 1 SIWZ, że
gwarancję należytego wykonania zamówienia dają wyłącznie wykonawcy, którzy spełniają
wa
runek posiadania zdolności technicznej i zawodowej polegający na wykonaniu w okresie
ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 zadania obejmującego budowę metodą górniczą lub
tarczową 1 tunelu o długości co najmniej 500m lub 2 tuneli o łącznej długości co najmniej
500m, podczas gdy gwarancję taką daje również podmiot, który może wykazać realizację
zadań obejmujących budowę konstrukcji podziemnych w technologii drążenia metodą
górniczą, w wymaganej przez Zamawiającego ilości oraz o wymaganych parametrach.
Odwołujący PeBeKa zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp,
Zamawiający powinien formułować warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Proporcjonalność warunków do przedmiotu zamówienia oznacza, jak wskazał Odwołujący
PeBeKa,
że mają one być adekwatne do osiągnięcia celu, jakiemu mają służyć, a więc wyboru
wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Z kolei opis
sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może ograniczać dostępu
do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Każde wymaganie powinno
znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego związanych z realizacją
przedmiotu zamówienia i do niego proporcjonalnych. Odwołujący PeBeKa zauważył, że
powyższe stanowisko znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie. Odwołujący PeBeKa
przywołał uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 listopada 2010 r.
(sygn. akt KIO/KU 83/10), wyrok Izby z dnia 24 września 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1947/10),
oraz wyrok Izby z dnia 27 kwietnia 2017 r. (sygn. akt KIO 697/17).
Odwołujący PeBeKa wskazał ponadto, że zgodnie z treścią pkt 7.2. pkt 3) lit. a) ppkt 2)
Tomu I Rozdziału 1 SIWZ za tunel Zamawiający uzna tunel drogowy w rozumieniu
r
ozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie ich
usytuowanie (Dz. U. z 2000 Nr 63, poz. 735 ze zm.) oraz obiekty w rozumieniu r
ozporządzenia
Ministra Transportu i Gospodarki
Morskiej z dnia 10 września 1998 r. r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie (Dz. U. z 1998
r. Nr 151, poz. 987 ze zm.) i obiekty w rozumieniu r
ozporządzenia Ministra Transportu
i Gospodarki Morskiej
z dnia 17 czerwca 2011 r. w sprawie w sprawie warunków technicznych,
jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane metra i ich usytuowanie (Dz. U. z 2011 r.
Nr 144, poz. 859).
W ocenie Odwołującego PeBeKa, kwestionowany warunek udziału w postępowaniu
jest nadmierny i nieproporcjonalny do cel
u, jakiemu ma służyć, tj. oceny czy wykonawca będzie
w stanie zrealizować w określonej technologii specyficzne obiekty inżynierskie planowane
w ciągu trasy S-1, a mianowicie tunele drogowe. Zdaniem Odwołującego PeBeKa, brak jest
merytorycznego uzasadnienia dla ograniczania wymogu
doświadczenia wykonawcy do
wykonania wyłącznie tuneli drogowych, kolejowych oraz metra. Odwołujący PeBeKa
stwierdził, że brak jest uzasadnienia, dla którego Zamawiający nie dopuszcza możliwości
wykazania przez w
ykonawców spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu
poprzez wykonanie konstrukcji podziemnych w technologii drążenia metodą górniczą (np.
górnicze wyrobiska chodnikowe, komorowe lub transportowe). Odwołujący PeBeKa
zaznaczył, że obiekty te, podobnie jak tunele drogowe drążone metodą górniczą wykonywane
są pod reżimem ustawy z dnia 09 czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i górnicze
(t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 2126). C
o więcej, jak wskazał Odwołujący PeBeKa, konstrukcje
podziemne w
ykonane w technologii drążenia metodą górniczą, takie jak górnicze wyrobiska
chodnikowe, komorowe lub transportowe,
wykonywane są z zastosowaniem takiej samej
technologii drążenia, jak tunele drogowe drążone metodą górniczą i również przeznaczone są
do ruchu pojazdów i ludzi.
Odwołujący PeBeKa podniósł, że dla realizacji konstrukcji podziemnych w technologii
drążenia metodą górniczą wykorzystywane są analogiczne maszyny i sprzęt, jak przy
wykonywaniu tuneli drogowych drążonych metodą górniczą (wiertnice, kotwiarki, ładowarki,
wozy odstawcze, wozy transportowe itp.),
które powinny posiadać stosowne dopuszczenia
określone ustawą Prawo geologiczne i górnicze. Tak jak w przypadku tuneli, w przypadku
wyrobisk górniczych odspojenie górotworu następuje przy pomocy materiałów wybuchowych
lub mechanicznie, a odsłonięty górotwór zabezpiecza się obudową tymczasową i/lub obudową
ostateczną. Realizacja prac tunelowych wymaga wykorzystania zasobów ludzkich
posiadających zgodnie z ustawą Prawo geologiczne i górnicze takie same uprawnienia, jak
przy realizacji konstrukcji podziemnych wykonanych w technologii drążenia metodą górniczą.
Ponadto,
jak podał Odwołujący PeBeKa, do wykonywania tuneli metodą górniczą
stosuje się, podobnie jak do wykonywania konstrukcji podziemnych w technologii drążenia
metodą górniczą, przepisy ustawy Prawo geologiczne i górnicze (zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 4
tej ustawy).
Odwołujący PeBeKa wskazał, że obecne brzmienie ogłoszenia o zamówieniu oraz
SIWZ eliminuje z udziału w postępowaniu podmioty krajowe specjalizujące się w wykonaniu
konstrukcji podziemnych w technologii drążenia metodą górniczą, w tym Odwołującego, które
to podmioty byłyby w stanie wykonać przedmiot zamówienia w oparciu o posiadane zdolności
techniczne i zawodowe nabyte między innymi przy pracach tego typu. Odwołujący PeBeKa
stwierdził, że proponowana zmiana w pełnym zakresie realizuje zasadę proporcjonalności,
ponieważ umożliwia złożenie oferty i udział w postępowaniu wykonawcom dającym gwarancję
należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Nie można nie zauważyć, zdaniem
Odwołującego PeBeKa, że przyczyni się to do wzrostu konkurencji, co ostatecznie odbędzie
się z korzyścią przede wszystkim dla Zamawiającego. Potencjalnie dopuszczone podmioty
posiadające doświadczenia w realizacji podziemnych obiektów górniczych, jednocześnie
zapewnią wymaganą przepisami prawa kadrę techniczną, tj. kierownictwo oraz osoby ruchu
zakładu z stosownymi kwalifikacjami wymaganymi ustawą Prawo geologiczne i górnicze, która
zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 4 znajduje odpowiednie zastosowanie do obligatoryjnie obejmuje
wykonywania tuneli metodami górniczymi. Odwołujący PeBeKa przywołał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 9 czerwca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 514/08).
Odwołujący PeBeKa zwrócił uwagę, że zapis zbliżony do proponowanego został
umieszczony w ogłoszeniu o zamówieniu prowadzonym przez tego samego Zamawiającego,
tj. Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach
obejmującym realizowany metodami górniczymi tunel w ciągu dróg ekspresowych w Polsce,
tj. tunel na trasie S-1 (dawniej S-69) w Lalikach (p
ostępowanie na Budowę drogi ekspresowej
S-69 Bielsko-
Biała - Żywiec - Zwardoń, odcinek C2: Szare - Laliki, km 38+479 do km
43+155,74).
W ramach warunku doświadczenia zawodowego wykonawca zobowiązany był
wykazać że „zrealizował (rozpoczął i zakończył) w okresie ostatnich 5 lat, licząc wstecz od
terminu wszczęcia postępowania, co najmniej dwa (2) zadania obejmujące budowę konstrukcji
podziemnych w technologii drążenia metodą górniczą o długości minimum 500 m oraz dwa (2)
zadania polegające na budowie lub przebudowie dróg (uznaje się także drogi na terenie
zabudowanym) klasy A, S, GP, którego zakres powinien obejmować odcinek drogi o długości
nie mniejszej niż 4 km.”. Odwołujący PeBeKa podkreślił, że ten sam podmiot prowadzący
postępowanie, w postępowaniu dotyczącym budowy innego odcinka tej samej trasy (obecnie
S-1, dawniej S-
69), które również obejmowało budowę obiektu inżynierskiego w postaci tunelu
drogowego, zastosował proponowane obecnie przez Odwołującego brzmienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy (wówczas
warunku doświadczenia). Odwołujący PeBeKa stwierdził jednocześnie, że do momentu
ogłoszenia przedmiotowego postępowania nie zaistniały żadne okoliczności, które w sposób
obiektywny uzasadniałyby ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców dających rękojmię
należytego wykonania przedmiotu zamówienia do podmiotów mających doświadczenie
wyłącznie w zakresie tuneli drogowych, kolejowych lub metra.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SIWZ poprzez zmianę warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy (sekcja III.1.3)
ppkt 1.b) oraz III.1.3) pkt 1 ppkt 2) [minimalne poziomy zdolności] ogłoszenia o zamówieniu
oraz w pkt 7.2. pkt 3) lit. a) ppkt 2) Tomu I Rozdziału 1 SIWZ i nadanie mu następującej treści:
„w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy-w tym okresie, co najmniej 1 zadania obejmującego budowę metodą
górniczą lub tarczową 1 tunelu o długości co najmniej 500m lub 1 innej konstrukcji podziemnej
w technologii drążenia metodą górniczą o długości co najmniej 500m lub 2 tuneli o łącznej
długości co najmniej 500m.”.
Sprawa o sygn. akt KIO 173/18:
W dniu 29 stycznia 2018 r. wykonawca S
trabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. (dalej:
„Odwołujący Strabag”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na treść
SIWZ
w części obejmującej projekt przyszłej umowy w sprawie zamówienia, tj. Subklazuli 13.8
Warunków Szczególnych Kontraktu pkt I Waloryzacja in fine w zakresie postanowienia:
„W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają stosowanie art 357¹ KC,
art. 358¹ KC, art. 632 § 2 KC”.
Opisanej wyżej czynności Zamawiającego Odwołujący Strabag zarzucił naruszenie:
1.
art. 357¹ KC, art. 358¹ KC, art. 632 § 2 KC w związku z art. 5, art. 353¹ KC oraz
art. 58 KC w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wykorzystanie pozycji
dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji
Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego,
w sposób stanowiący nadużycie prawa, poprzez wyłączenie możliwości stosowania przepisów
będących podstawą do sądowej zmiany umowy,
a w konsekwencji naruszenie
2.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie
zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez
zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób
umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora
związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności przez przerzucenie na
Wykonawcę wszelkich ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia, w tym okoliczności lub
zdarzeń nieprzewidywalnych
3.
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 357
¹ KC, art. 358¹ KC, art. 632 § 2 KC
oraz w zw. z art. 14 i 139 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności
mających wpływ na sporządzenie oferty, a to przez nałożenie na wykonawcę obowiązku
uwzględnienia w ofercie zdarzeń nieprzewidywalnych i nadzwyczajnych.
Odwołujący Strabag wskazał, że we wszystkich trzech przepisach art. 357¹ KC,
art. 358
¹ KC i art. 632 § 2 KC chodzi o zmianę umowy, której dokonuje sąd w wyroku
poprzedzonym procesem sądowym. Artykuły 357¹ KC i 358¹ KC odnoszą się do wszystkich
rodzajów zobowiązań umownych, w tym zobowiązań z umów o roboty budowlane, zaś art. 632
§ 2 KC tylko do umów o dzieło oraz przez odpowiednie stosowanie do umów o roboty
budowlane. Wszystkie analizowane przepisy mają charakter wyjątkowy i nadzwyczajny.
Obowiązkiem stron umowy jest bowiem wykonanie zobowiązania zgodnie z jego treścią,
zgodnie z zasadą pacta sunt servanda. Ewentualna rewizja czy modyfikacja treści
zobowiązania może nastąpić za zgodą obu stron.
Odwołujący Strabag zauważył, że przepisy regulujące klauzule rebus sic stantibus nie
uchylają obowiązku wykonania zobowiązania zgodnie z jego treścią, jednak umożliwiają
uwzględnienie okoliczności zaistniałych po zawarciu umowy, których znaczenie dla wykonania
zobowiązania okazuje się na tyle istotne, że ich pominięcie prowadziłoby do znacznego
i nieusprawiedliwionego zachwiania równowagi umownej, a tym samym naruszenia reguł
słuszności kontraktowej (Kodeks cywilny. Komentarz, tom III, Zobowiązania - część ogólna,
pod red. A.Kidyby).
Odwołujący Strabag stwierdził ponadto, że dynamika zmian społecznych,
politycznych i gospodarczych musi znajdować wyraz także w odniesieniu do powiązań
obligacyjnych. Wola stron oświadczona w momencie zawierania umowy dotyczy zawsze
jakiegoś określonego stanu stosunków. Gdy stosunki te ulegną zmianie w sposób
nadzwyczajny, możliwa powinna być rewizja postanowień umowy, zmierzająca do
zaadaptowania ich do radykalnie zmienionych okoliczności. Odpowiedź na tego rodzaju
sytuacje stanowią wskazane wyżej regulacje kodeksowe. Regulacje te mają charakter
wyjątkowy, co oznacza obowiązek ścisłej interpretacji tekstu prawnego. Odwołujący Strabag
zwrócił uwagę, że w nauce prawa podkreśla się też, że strony zawierające umowę muszą
ponieść „zwykłe ryzyko kontraktowe”, jakie wiąże się ze stałymi, normalnymi zmianami
zacho
dzącymi w stosunkach społeczno-gospodarczych. Przepis art. 357¹ KC powinien
znaleźć zastosowanie jedynie wówczas, gdy pewne zjawiska wywołują taką zmianę
stosunków, która nie mieści się już w granicach owego zwykłego ryzyka (A. Olejniczak, Kodeks
cywilny. Komentarz. Tom III.
Zobowiązania - część ogólna, LEX 2014, teza 4 do art. 357¹ KC).
Jak zauważył Odwołujący Strabag, również w orzecznictwie sądowym podkreśla się
wyjątkowość stosowania klauzuli rebus sic stantibus (art. 357¹ KC), jak i przepisów
pochodnych, tj. art. 358¹ KC czy art. 632 § 2 KC. Świadczą o tym użyte przez ustawodawcę
sformułowania: „nadzwyczajna zmiana stosunków”, „nadmierna trudność” lub „rażąca strata
przy spełnieniu świadczenia”. Odwołujący Strabag podał również, że dorobku judykatury
wykształcił się pogląd, że przez nadzwyczajną zmianę stosunków rozumieć należy taki stan
rzeczy, który zdarza się rzadko, a jednocześnie jest niezwykły, niebywały, wyjątkowy,
normalnie niespotykany.
Odwołujący Strabag wywiódł z ww. regulacji, że przesłanką zmiany może być zmiana
stosunków, która była niemożliwa do przewidzenia na etapie nawiązania stosunku
zobowiązaniowego. Odwołujący Strabag zaznaczył, że we wszystkich trzech przepisach
chodzi o nieprzewidywalność okoliczności, które wystąpiły po zawarciu umowy. Odwołujący
Strabag
stwierdził również, że z uwagi na sens omawianych regulacji, przepis art. 357¹ KC
należy stosować dla usunięcia skutków zdarzeń nieznanych stronom przy zawieraniu umowy,
które następnie doprowadziły do zniweczenia ich kalkulacji, stanowiących podstawę
kontraktowania (por. W. Robaczyński, Sądowa zmiana umowy). Odwołujący Strabag wskazał,
że pogląd ten znajdzie zastosowanie również do pozostałych omawianych regulacji, tj. art.
358¹ KC oraz art. 632 § 2 KC.
Odwołujący Strabag podniósł ponadto, że zmiana umowy dotyczy wyłącznie sytuacji
niemożliwych do przewidzenia, które powodowałyby dla zobowiązanego rażącą stratę,
nadmierne trudności. Odwołujący Strabag zastrzegł przy tym, że okoliczności te dotyczą
wyłącznie takich sytuacji, gdy spełnienie świadczenia jest ekonomicznie nieracjonalne dla
każdego z rozsądnych uczestników obrotu, a nie tylko dla konkretnego dłużnika. (System
prawa cywilnego, Tom 5 Prawo zobowiązań - cześć ogólna, pod red. Ewy Łętowskiej). Termin
„zmiana stosunków” nie określa zmiany w indywidualnej sytuacji strony zobowiązania (np.
kłopoty finansowe, choroba), ale zmiany w zakresie stosunków społecznych, dotyczące
większej grupy podmiotów, a w szczególności zmiany warunków gospodarczych,
o charakterze powszechnym i niezależnych od stron (por. wyrok SN z dnia 7 maja 1993 r.,
sygn. akt
I CR 5/93, wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 14 września 2017 r., sygn. akt
VI
A Ca 166/17). Istotna zmiana obowiązujących przepisów prawnych może także oznaczać
zmianę stosunków, o których mowa w art. 357¹ KC, chociaż najczęściej będzie następstwem
szczególnych wydarzeń natury gospodarczej lub społeczno-politycznej (E. Gniewek,
P. Machnikowski, Komentarz, 2013, art. 3571, nb 10). Omawiane przepisy wymagają
powszechności zmiany stosunków i nieprzewidywalności związanego z tym ryzyka.
Mając na uwadze powyższe rozważania Odwołujący Strabag zwrócił uwagę na
wyjątkowość regulacji będących przedmiotem zaskarżenia, co w kontekście specyfiki umów
zawieranych w reżimie zamówień publicznych nabiera szczególnego znaczenia. Wskazał, że
z
e względu na art. 144 ustawy Pzp umowy te, co do zasady cechuje stałość. Wyłącznie
okoliczności przewidziane w projekcie umowy lub okoliczności przewidziane w art. 144 ustawy
Pzp
mogą stanowić podstawę zmiany umowy. W tym zakresie uprawniony jest, jak zauważył
Odwołujący Strabag, pogląd, że właściwością (naturą) stosunków zobowiązaniowych
zawieranych w trybie ustawy Pzp
jest ich niezmienność. Wykonawca na etapie kalkulacji oferty
przetargowej zobowiązany jest w oparciu o dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu
zamówienia oszacować swoje wynagrodzenie, uwzględniając w nim ryzyka związane
z realizacją przedmiotu zamówienia. Ryzyka te odnoszą się do konkretnego zamówienia,
opisanego przez Zamawiającego z uwzględnieniem zasad wynikających z przepisów ustawy
Pzp
, w szczególności art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca przyjmuje więc ryzyko wykonania
zamówienia w oparciu o przestawione przez Zamawiającego na etapie przetargu warunki
i okoliczności, możliwe do zidentyfikowania przez profesjonalistę.
Odwołujący Strabag stwierdził, że zaskarżonym odwołaniem postanowieniem umowy
Zamawiający stawia wymóg uwzględnienia w ofercie przetargowej okoliczności, które nie
zostały przewidziane w warunkach umowy czy opisie przedmiotu zamówienia. Oczekuje od
wykonawców skalkulowania w ofercie ryzyk niemożliwych do zidentyfikowania na etapie
przygotowania oferty.
Odwołujący Strabag podkreślił, że przepisy art. 357¹ KC, 358¹ KC czy
632 § 2 KC mają charakter szczególny; przesłanką sądowej zmiany umowy na każdej
z omawianych podstaw jest
wyjątkowość i nieprzewidywalność. Odwołujący Strabag wywiódł,
że jeśli Zamawiający wymaga skalkulowania w cenie oferty okoliczności i ryzyk
nieprzewidywalnych, to tym samym pozwala na składanie ofert o charakterze spekulacyjnym,
wbrew zasadom wyrażonym w przepisach art. 29 - 31 ustawy Pzp.
Z uwagi na powyższe, w ocenie Odwołującego Strabag, zasadny jest zarzut naruszenia
przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu swojej pozycji dominującej i skonstruowania
umowy, która narusza przepisy art. 5 KC, 58 KC i 353¹ KC. Odwołujący Strabag sprzeciwił się
nadużywaniu przez Zamawiającego uprawnień w zakresie obarczenia wykonawców ryzykami
niemożliwymi do zidentyfikowania, a tym samym niemożliwymi do skalkulowania w cenie
oferty.
Odwołujący Strabag podał dodatkowo, że znane jest Odwołującemu aktualne
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie zasady swobody umów w systemie
zamówień publicznych, w tym pogląd, w myśl którego zasada ta może ulegać ograniczeniu.
Odwołujący Strabag stwierdził, że rozumie powoływaną w orzeczeniach Krajowej Izby
Odwoławczej argumentację, że Zamawiający nie ma możliwości swobodnego wyboru
kontrahenta, ale niejako w zamian ma prawo kształtowania warunków umowy. To z kolei
powoduje, że wykonawca często ma ograniczony wpływ na kształt zawieranej umowy. Umowa
i jej postanowienia są znane wykonawcy na etapie wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, a zatem „wykonawca może rekompensować sobie ryzyka, jakimi jest
obciążony, poprzez właściwą wycenę oferty” (wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia
14 kwietnia 2008 r., sygn. akt X Ga 67/08).
Odwołujący Strabag oświadczył, że co do zasady nie kwestionuje uprawnienia
Zamawiającego do konstruowania warunków przyszłej umowy. Odwołujący Strabag przyznał,
że Zamawiający ma prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które
zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi
potrzebami.
Jednocześnie Odwołujący Strabag zauważył, że zgodnie z zasadami
obowiązującego porządku prawnego, uprawnienie Zamawiającego do ustalenia warunków
umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa
podmiotowego nadużywać (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2015 r., sygn.
akt KIO 892/15).
Odwołujący Strabag przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca
2017 r. (sygn. akt KIO 409/17)
, w którym Izba wskazała, że z art. 353¹ KC wynika przyzwolenie
na faktyczną nierówność stron umowy, o ile jest ona objęta ich zgodnym zamiarem.
Powoływanie się tylko na wspomnianą regulację, poparte twierdzeniem o nieprawidłowym,
nadmiernie obciążającym wykonawcę, rozkładzie ryzyk kontraktowych, nie jest wystarczające
do ingerencji w treść przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odpowiedzią na
je
dnostronne ustalanie przez zamawiającego rozkładu ryzyk w umowie jest jednostronne
uprawnienie wykonawcy do określenia w ofercie ceny, za którą gotów jest zrealizować
zamówienie. Dopóki postanowienia wzoru umowy zawierają informacje pozwalające
wykonawcy s
kalkulować wspomniane ryzyka, dopóty brak jest podstaw do interwencji KIO
w kształt stosunku obligacyjnego, jaki zostanie nawiązany w następstwie udzielenia
zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego Strabag, wykonawca ma prawo zapewnić
sobie ekwiwalen
tność świadczenia zamawiającego przez żądanie wynagrodzenia z tytułu
nałożonego na niego ryzyka. W realiach niniejszej sprawy wykonawca nie ma jednak
możliwości skalkulowania w cenie oferty ryzyk, które w swej istocie mają charakter
nieprzewidywalny. Nie i
stnieją tym samym podstawy do ujęcia ich w ofercie, chyba, że
wyłącznie w oparciu o dowolne spekulacje, które dla każdego z wykonawców będą inne, a tym
samym nieporównywalne.
W ocenie Odwołującego Strabag, dokonane w niniejszym postępowaniu zastrzeżenie
je
st nieskuteczne również z punktu widzenia regulacji art. 5 KC, 58 KC i 353¹ KC. Odwołujący
Strabag stwierdził, że sposób formułowania warunków umowy przez Zamawiającego podlega
ocenie w kontekście nadużycia prawa (art. 5 KC), ograniczeń swobody kontraktowania
(353
¹ KC), a wręcz nieważności czynności prawnej (art. 58 KC).
Zdaniem Odwołującego Strabag, w realiach naszej sprawy uprawniony jest zarzut, że
Zamawiający nie może czynić ze swego prawa do ustalenia wzorca umownego użytku, który
jest sprzeczny ze społeczno - gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego (zwłaszcza w sytuacji, gdy Zamawiający formułuje jednostronnie
warunki umowy). Takie działanie, zgodnie z art. 5 KC nie powinno być uważane za
wykonywanie prawa, a w konsekwencji nie powinno korzystać z ochrony prawnej. Odwołujący
Strabag dodał, że umowne regulacje nie mogą sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego, co wynika wprost z przepisu art. 353¹ KC.
Zasada swobody umów stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Jak wskazał Odwołujący Strabag,
n
a treść zasad współżycia społecznego składają się elementy etyczne i socjologiczne,
kształtowane przez oceny moralne i społeczne. W niniejszym postępowaniu, jak zauważył
Odwołujący Strabag, w ramach pojęcia zasad współżycia społecznego na szczególną uwagę
zasługują zasady sprawiedliwości kontraktowej, uczciwości kupieckiej, równej pozycji stron
umowy. Zasady te znajdują zastosowanie w umowach wzajemnych, w tym też umowach
w sprawie zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego Strabag, rażąco nierównomierne
obciążenie wykonawcy ryzykiem kontaktowym należy uznać za niedozwolone na gruncie art.
353
¹ KC w ramach kształtowania stosunków obligacyjnych, czemu rzetelny wykonawca musi
się sprzeciwić. Powyższe, w przekonaniu Odwołującego Strabag, implikuje nieważność
umowy w sprawie zamówienia publicznego zawierającej niedozwolone postanowienia,
stosownie do treści art. 58 KC.
Dodatkowo
Odwołujący Strabag wskazał na naruszenie przez Zamawiającego
art. 5 KC
, w myśl którego nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie
prawa i nie korzysta z ochrony.
Odwołujący Strabag stwierdził, że Zamawiający wykorzystał
swoją pozycję w strukturze zamówień publicznych narzucając rażąco niekorzystne dla
potencjalnych wykonawców postanowienie umowy. Wobec powyższego, zdaniem
Odwołującego Strabag, za zasadny należy uznać zarzut nadużycia prawa przez
Zamawiającego w trakcie tworzenia projektu umowy.
Odwołujący Strabag oświadczył, że jako podmiot profesjonalnie prowadzący
działalność gospodarczą, realizujący inwestycje z zakresu infrastruktury drogowej, a co za tym
idzie,
ubiegający się o zamówienia publiczne w tym zakresie, nie godzi się na konsekwencje
zapisu o wyłączeniu stosowania 357¹ § 1 KC, 358¹ § 3 KC i 632 § 2 KC.
Odwołujący Strabag wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany warunków przyszłej
umowy poprzez wykreślenie postanowienia: „W związku z wprowadzeniem waloryzacji
umownej Strony wyłączają stosowanie art. 357¹ KC, art. 358¹ KC, art. 632 § 2 KC”.
W toku postępowania strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
W dniu 9 października 2017 r. Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania wnosząc
o ich oddalenie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, w tym
w szczególności treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, oraz
wyjaśnienia złożone na piśmie, jak też ustnie na rozprawie przez strony i uczestników
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że obaj Odwołujący się legitymują się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W odwołaniach na treść SIWZ
wykonawcy mogą wskazywać nie tyle na brak bezpośredniej możliwości uzyskania
zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ, które utrudniają im
złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami ustawy Pzp oferty, w tym możliwości
prawidłowego skalkulowania kosztów realizacji zamówienia. Uprawnienie to przysługuje
każdemu wykonawcy, który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia. Na tym etapie za wystarczające należy uznać wykazanie jedynie hipotetycznej
szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ, które może utrudniać
wykonawcy dostęp do zamówienia.
Sprawa o sygn. akt KIO 145/18:
Izba stwierdziła, że zarzut Odwołującego PeBeKa naruszenia przez Zamawiającego
art. 22 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 przez sporządzenie opisu warunków udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy w sposób nadmierny
i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję nie potwierdził się.
Przedmiotowy zarzut dotyczył warunku udziału w postępowaniu sformułowanego przez
Zamawiającego w sekcji III.1.3) pkt 1 lit. b) oraz III.1.3 pkt 1 ppkt 2 ogłoszenia o zamówieniu
oraz w pkt 7.2 ppkt 3 lit. a ppkt 2 Rozdziału 1 Tomu I SIWZ w następujący sposób:
„w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 1 zadania obejmującego budowę metodą
górniczą lub tarczową 1 tunelu o długości co najmniej 500m lub 2 tuneli o łącznej długości co
najmniej 500m”.
Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba miała na uwadze okoliczność, iż przedmiot
zamówienia obejmuje m.in. budowę obiektów inżynierskich (tunele, estakady, mosty,
wiadukty) w ciągu drogi ekspresowej, w tym 2 tunele, 5 estakad, 3 mosty, 1 przejazd oraz 1
przejście dla zwierząt. Długość dwukomorowych tuneli objętych przedmiotem zamówienia
będzie wynosiła 834m i 1000m. Łączna długość tuneli, do których wybudowania będzie
zobowiązany wykonawca, wyniesie zatem około 3 670m.
Izba zważyła ponadto, że zgodnie z pkt 2.1.13.2 Programu Funkcjonalno-Użytkowego
tunel powinien zostać wyposażony w instalacje techniczne zapewniające jego prawidłową
i bezpieczną eksploatację, w szczególności w system zasilania podstawowego i awaryjnego,
system oświetlenia, system wentylacji, system nagłośnienia, system pomiaru CO, NO
i widoczności, system wykrywania i sygnalizacji pożaru, system punktów alarmowych, system
komunikacji radiowej służb ratowniczych i porządkowych, radio, system hydrantów
przeciwpożarowych w tunelu, system odwodnienia, kanalizacji deszczowej, przeciwpożarowej
i drenażowej, system przejść, ciągów ewakuacyjnych, system przesyłu danych, system
monitoringu, sterowania i zarządzania, tj. system umożliwiający Zarządzanie
Bezpieczeństwem i Ruchem w tunelu, wyposażenie techniczno-komunikacyjne tunelu,
urządzenia pierwszej pomocy i inne w zależności od potrzeb wynikających z bezpieczeństwa
i sprawnego zarządzania tunelem.
Wykonawca ma obowiązek na etapie projektu wykonawczego wykonać ocenę
zagrożeń zawierających prognozę ruchu wraz z analizą ryzyka wypadków, w tym również
w odniesieniu do przewozu materiałów niebezpiecznych, jak też symulację funkcjonowania
zastosowania systemów i instalacji w środowisku testowym (systemy powinny być
opracowane, wdrożone, oraz przejść testy skuteczności, co najmniej na 3 miesiące przed
oddaniem tunelu do ruchu).
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że Odwołujący PeBeKa nie wykazał, że
wykonanie konstrukcji podziemnych swoim zakresem prac, stopniem ich skomplikowania,
zaangażowaniem personelu itp. odpowiada poziomem trudności budowie tunelu drogowego,
tramwajowego czy metra.
Odwołujący PeBeKa argumentował, iż konstrukcje podziemnie
wykonywane są, podobnie jak tunele drogowe drążone metodą górniczą, pod reżimem ustawy
Prawo geologiczne i górnicze. Odwołujący PeBeKa podał również, że konstrukcje podziemne
wykonywane są w takiej samej technologii drążenia, jak tunele drogowe drążone metodą
górniczą i przeznaczone są do ruchu pojazdów i ludzi, a także, że do realizacji konstrukcji
podziemnych wykorzystywane są analogiczne maszyny i sprzęt, oraz zasoby ludzkie
posiadające takie same uprawnienia, jak przy realizacji prac tunelowych. Przytoczone powyżej
stwierdzenia są jednak natury ogólnej. Odwołujący nie podjął próby szczegółowego
wykazania, że doświadczenie wykonawcy, który wybudował „inną konstrukcję podziemną
w technologii drążenia metodą górniczą” będzie wystarczające dla należytej realizacji prawie
4 000m tunelu drogowego,
w którym będą przebiegały drogi publiczne spełniające standardy
prawa krajowego i unijnego,
na wybudowanie którego składa się nie tylko jego wydrążenie, ale
także szereg systemów związanych z odwodnieniem, oświetleniem, bezpieczeństwem
użytkowników ruchu. W ocenie Izby, pozorne podobieństwo tunelu drogowego z wyrobiskiem
górniczym, które starał się wykazać Odwołujący PeBeKa przy pomocy złożonych na rozprawie
zdjęć, jest niewystarczające do uznania, że doświadczenie w budowie wyrobisk górniczych
obejmuje taki zakres czynności, o takim poziomie skomplikowania, który pozwala na
prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Dodatkowo, co przyznał Odwołujący PeBeKa,
brak jest legalnej definicji „konstrukcji podziemnej”, co mogłoby spowodować taki skutek, że
zamówienie mogłoby zostać udzielone wykonawcy nie posiadającemu należytego
doświadczenia, a to stwarzałoby niebezpieczeństwo, że wykonawca nie podoła realizacji
zamówienia w sposób prawidłowy.
Izba zważyła, że celem warunków udziału w postępowaniu jest zweryfikowanie
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w taki sposób, aby zamówienie
zostało udzielone wykonawcy, który poprzez swoje doświadczenie daje gwarancję realizacji
zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Art. 22 ust. 1a ustawy Pzp zobowiązuje
Zamawiającego do określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności przez wyrażenie ich jako minimalnych poziomów
zdolności. Zgodnie z utrwalonym stanowiskiem, uwzględniającym dorobek prawa
wspólnotowego i orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, przez
proporcjonalność warunku w stosunku do przedmiotu zamówienia należy rozumieć
zachowanie właściwej proporcji, brak nadmierności. Zamawiający określając warunki
zobowiązany jest zatem ważyć zasadę poszanowania uczciwej konkurencji w stosunku do
wykonawców oraz przesłankę prowadzącą do dopuszczenia do udziału w postępowaniu
wykonawców, których wiedza i doświadczenie zapewnią należyte wykonanie zamówienia.
W przedmiotowej sprawie, wobec braku wykazania przez Odwołującego PeBeKa, że
budowa
konstrukcji podziemnych stanowi doświadczenie pozwalające na należytą realizację
zamówienia obejmującego m.in. budowę tuneli drogowych o długości około 3 670m, Izba
stwierdziła, że brak jest podstaw do uznania, że warunek wybudowania 1 tunelu o długości
500
m lub 2 tuneli o łącznej długości 500 m jest nadmierny, nieproporcjonalny i narusza
uczciwą konkurencję. Izba wzięła przy tym pod uwagę okoliczność, że Zamawiający w celu
poszerzenia konkurencji dopuścił w warunku udziału w postępowaniu doświadczenie
w b
udowie tunelu kolejowego i metra, jak również, że Zamawiający wydłużył do 10 lat okres,
w jakim wykonawca mógł zdobyć właściwe doświadczenie, podczas gdy rozporządzenie
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz.
1126)
w § 2 ust. 4 pkt 1 za wystarczający uznaje okres 5 lat przed upływem terminu składania
ofert.
W tym stanie rzeczy,
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust. 1 i art. 7 ust.
1 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia.
Sprawa o sygn. akt KIO 173/18:
Zarzuty podniesione w odwołaniu wniesionym przez Odwołującego Strabag dotyczą
postanowienia Subklauzuli 13.8 pkt I Szczególnych Warunków Kontraktu o treści: „W związku
z wprowadzeniem walo
ryzacji umownej Strony wyłączają stosowanie art. 357¹ KC,
art. 358¹ § 3 KC, art. 632 § 2 KC”.
Izba zważyła, że przepisy, których stosowanie zostało uchylone, dotyczą sytuacji
zaistniałych po powstaniu zobowiązania, których strony nie mogły przewiedzieć na etapie
zawierania umowy
, a które wiążą się z wyjątkowymi trudnościami czy stratą dla jednej ze stron.
Zgodnie z art. 357
¹ KC, jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie
świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron
rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu
interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania
zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując
umowę sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami
określonymi w zdaniu poprzedzającym.
Z kolei zgodnie z art. 358¹ § 3 KC, w razie istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza po
powstaniu zobowiązania, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami
współżycia społecznego, zmienić wysokość lub sposób spełnienia świadczenia pieniężnego,
chociażby były ustalone w orzeczeniu lub umowie.
Art. 632
§ 2 KC reguluje możliwość podwyższenia ryczałtu lub rozwiązania umowy
przez sąd, jeżeli wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie
dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą.
Ww. przepisy przewidują zatem mechanizmy o wyjątkowym charakterze, które mogą
mieć zastosowanie wyłącznie w razie wystąpienia wskazanych w tych przepisach przesłanek.
Znajdą one zastosowanie wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń, które w okolicznościach
zawierania umowy nie mogły być uwzględnione. Wyjątkowość przepisów objętych zarzutami
wyłącza jakikolwiek automatyzm ich stosowania. Możliwość modyfikacji zawartych
zobowiązań każdorazowo jest weryfikowana przez niezależny organ, jakim jest sąd i to sąd,
przy ziszczeniu się opisanych przesłanek, będzie uprawniony do nadania nowego kształtu
stosunkowi prawnemu pomiędzy stronami.
W ocenie Izby, dyspozytywny charakter przedmiotowych norm, na który zwrócił uwagę
Zamawiający, nie uprawnia Zamawiającego do jednostronnego kształtowania zobowiązania
w sposób, który odbiera stronom umowy prawo do obiektywnego, niezależnego uregulowania
przez sąd stosunków między stronami w przypadku zaistnienia wyjątkowych sytuacji,
nie
możliwych do przewidzenia w umowie. Działania takiego nie uzasadnia pogląd wyrażany
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, że zasada swobody umów
w systemie zamówień publicznych doznaje ograniczenia. Ograniczenie to polega na tym, że
to
Zamawiający, którego możliwość swobodnego wyboru kontrahenta jest ograniczona, jest
uprawniony do kształtowania warunków umowy. Wykonawcy z kolei mają ograniczony wpływ
na jej kształt, co mogą rekompensować sobie przez właściwą wycenę oferty. Uprawnienie
Zamawiającego nie ma jednak charakteru absolutnego. Za nieuprawnione należy uznać takie
ukształtowanie stosunku, które nie pozwala profesjonalnemu wykonawcy działającemu z
należytą starannością na skalkulowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz wyłącza
możliwość sądowej oceny, czy dane nadzwyczajne sytuacje zaistniały, a także, czy i w jakim
stopniu miały znaczenie dla prawidłowego wykonania umowy przez wykonawcę. Nie można
bowiem przerzucać na jedną stronę umowy ciężaru poniesienia konsekwencji zaistnienia
sytuacji, których strony nie mogły wcześniej przewidzieć. Wyłączenie z góry dopuszczalności
sądowej modyfikacji treści stosunku prawnego przez Zamawiającego w okolicznościach
przedmiotowej sprawy stanowi
nadużycie jego pozycji.
Uzasadnienia dla odebrania przez Zamawiającego stronom uprawnienia do
uregulowania prz
ez sąd stosunków pomiędzy stronami nie może stanowić okoliczność, że
Zamawiający w Warunkach Kontraktu przewidział zaistnienie szeregu okoliczności
i uregulował stosunki między stronami w przypadku ich powstania. Jak wskazano powyżej,
wyłączone klauzule dotyczą sytuacji nadzwyczajnych, które nie były możliwe do
zidentyfikowania w momencie zawierania umowy.
Istotne znaczenie ma przy tym okoliczność,
że umowne regulacje ustalone przez Zamawiającego określają granice zobowiązania
Zamawiającego w razie zaistnienia opisanych okoliczności. Dostrzec należy, że istotą
przepisów, których obowiązywanie Zamawiający wyłączył, jest możliwość sądowego
ukształtowania wzajemnych zobowiązań stron adekwatnie do indywidualnie ustalonych
okoliczności danego przypadku. Regulacje umowne proponowane przez Zamawiającego mają
zatem inny zakres przedmiotowy, który jest ograniczony w stosunku do uchylonych klauzul
umownych.
Odebranie stronom uprawnienia
do sądowego uregulowania stosunków pomiędzy
stronami w przypadku zaistnienia okol
iczności, których strony nie mogły przewidzieć na etapie
zawierania umowy
zobowiązuje wykonawców do skalkulowania w cenie oferty ryzyk, których
na etapie składania oferty nie są w stanie określić. Takie działanie może skutkować nie tylko
wzrostem cen za wykonanie danego przedmiotu zamówienia, ale też nieporównywalnością
ofert
, jako że poszczególni wykonawcy mogą inaczej próbować ocenić charakter niemożliwych
do zidentyfikowania ryzyk, ich poziom oraz
inaczej je skalkulować. Nałożenie na wykonawców
obowiązku uwzględnienia w ofercie zdarzeń nadzwyczajnych i nieprzewidywalnych stanowi
o niejednoznacznym i niewyczerpującym opisie przedmiotu zamówienia, dokonanym wbrew
dyspozycji art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Przepis ten zobowiązuje Zamawiającego do
uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia, a więc i w warunkach kontraktu określających
przedmiot i sposób wykonania zamówienia, wszystkich wymagań i okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty.
R
ezygnacja z przedmiotowych klauzul może również skutkować naruszeniem uczciwej
konkure
ncji zważywszy na okoliczność, że tylko wykonawcy posiadający znaczne rezerwy
finansowe,
pozwalające na sfinansowanie ewentualnych strat powstałych w wyniku zaistnienia
n
iemożliwych do przewidzenia sytuacji, będą mogli pozwolić sobie na złożenie oferty
w przedmiotowym postępowaniu. Tymczasem, zgodnie z zasadami zamówień publicznych
uregulowanymi w art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy Pzp, opis przedmiotu zamówienia powinien
u
możliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować
nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję.
W tym stanie rzeczy za zasadne Izba uznała postawione przez Odwołującego zarzuty
i nakazała wykreślenie spornego postanowienia.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.),
stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący : ………………………………
………………………………
………………………………
1.
oddala odwołanie wniesione przez Przedsiębiorstwo Budowy Kopalń PeBeKa S.A.
(sygn. akt KIO 145/18)
2.
uwzględnia odwołanie wniesione przez Strabag Infrastruktura Południe
Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 173/18)
i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany
postanowień Subklauzuli 13.8 pkt I Szczególnych Warunków Kontraktu przez
wykreślenie postanowienia: „W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej
Strony wyłączają stosowanie art. 357¹ KC, art. 358¹§3 KC, art. 632§2 KC.”
3.
kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budowy Kopalń PeBeKa S.A.,
ul. Marii Skłodowskiej-Curie 76, 59-301 Lublin i Skarb Państwa - Generalnego
Dyrektora
Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, w imieniu
którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice i:
3
.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie:
czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących, w tym:
A.
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Przedsiębiorstwo Budowy Kopalń PeBeKa S.A., ul. Marii Skłodowskiej-Curie 76,
59-301 Lublin
tytułem wpisu od odwołania,
B.
kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o., Wysoka, ul. Lipowa 5A, 52-200 Wrocław
tytułem wpisu od odwołania,
3
.2 zasądza od Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad,
ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, w imieniu
którego działa Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice na
rzecz
Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o., Wysoka, ul. Lipowa 5A, 52-200
Wrocław kwotę 24 428 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące czterysta
dwadzieścia osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (KIO 173/18).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
p
rzysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 145/18
Sygn. akt KIO 173/18
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, w imieniu którego
działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach (dalej:
„Zamawiający”)
prowadzi
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Budowa drogi ekspresowej S1 (dawniej
S69) Bielsko-
Biała-Żywiec-Zwardoń, odcinek Przybędza-Milówka (obejście Węgierskiej
Górski)”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1579), zwanej dalej: „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 17 stycznia 2018 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2018/S 011-020020.
Sprawa o sygn. akt KIO 145/18:
W dniu 26 stycznia 2018 r. wykonawca
Przedsiębiorstwo Budowy Kopalń PeBeKa S.A.
(dalej: „Odwołujący PeBeKa”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
treści ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”).
Odwołujący PeBeKa zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1 oraz art. 7 ust.
1 ustawy Pzp
poprzez sporządzenie opisu warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdo
lności technicznej i zawodowej wykonawcy w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia, a także w sposób utrudniający uczciwą konkurencję poprzez
przyjęcie w sekcji III.1.3) ppkt 1.b) oraz III.1.3) pkt 1 ppkt 2) [minimalne poziomy zdolności]
ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt 7.2. pkt 3) lit. a) ppkt 2) Tomu I Rozdziału 1 SIWZ, że
gwarancję należytego wykonania zamówienia dają wyłącznie wykonawcy, którzy spełniają
wa
runek posiadania zdolności technicznej i zawodowej polegający na wykonaniu w okresie
ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 zadania obejmującego budowę metodą górniczą lub
tarczową 1 tunelu o długości co najmniej 500m lub 2 tuneli o łącznej długości co najmniej
500m, podczas gdy gwarancję taką daje również podmiot, który może wykazać realizację
zadań obejmujących budowę konstrukcji podziemnych w technologii drążenia metodą
górniczą, w wymaganej przez Zamawiającego ilości oraz o wymaganych parametrach.
Odwołujący PeBeKa zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp,
Zamawiający powinien formułować warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
Proporcjonalność warunków do przedmiotu zamówienia oznacza, jak wskazał Odwołujący
PeBeKa,
że mają one być adekwatne do osiągnięcia celu, jakiemu mają służyć, a więc wyboru
wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Z kolei opis
sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może ograniczać dostępu
do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Każde wymaganie powinno
znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego związanych z realizacją
przedmiotu zamówienia i do niego proporcjonalnych. Odwołujący PeBeKa zauważył, że
powyższe stanowisko znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie. Odwołujący PeBeKa
przywołał uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 listopada 2010 r.
(sygn. akt KIO/KU 83/10), wyrok Izby z dnia 24 września 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1947/10),
oraz wyrok Izby z dnia 27 kwietnia 2017 r. (sygn. akt KIO 697/17).
Odwołujący PeBeKa wskazał ponadto, że zgodnie z treścią pkt 7.2. pkt 3) lit. a) ppkt 2)
Tomu I Rozdziału 1 SIWZ za tunel Zamawiający uzna tunel drogowy w rozumieniu
r
ozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie ich
usytuowanie (Dz. U. z 2000 Nr 63, poz. 735 ze zm.) oraz obiekty w rozumieniu r
ozporządzenia
Ministra Transportu i Gospodarki
Morskiej z dnia 10 września 1998 r. r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie (Dz. U. z 1998
r. Nr 151, poz. 987 ze zm.) i obiekty w rozumieniu r
ozporządzenia Ministra Transportu
i Gospodarki Morskiej
z dnia 17 czerwca 2011 r. w sprawie w sprawie warunków technicznych,
jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane metra i ich usytuowanie (Dz. U. z 2011 r.
Nr 144, poz. 859).
W ocenie Odwołującego PeBeKa, kwestionowany warunek udziału w postępowaniu
jest nadmierny i nieproporcjonalny do cel
u, jakiemu ma służyć, tj. oceny czy wykonawca będzie
w stanie zrealizować w określonej technologii specyficzne obiekty inżynierskie planowane
w ciągu trasy S-1, a mianowicie tunele drogowe. Zdaniem Odwołującego PeBeKa, brak jest
merytorycznego uzasadnienia dla ograniczania wymogu
doświadczenia wykonawcy do
wykonania wyłącznie tuneli drogowych, kolejowych oraz metra. Odwołujący PeBeKa
stwierdził, że brak jest uzasadnienia, dla którego Zamawiający nie dopuszcza możliwości
wykazania przez w
ykonawców spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu
poprzez wykonanie konstrukcji podziemnych w technologii drążenia metodą górniczą (np.
górnicze wyrobiska chodnikowe, komorowe lub transportowe). Odwołujący PeBeKa
zaznaczył, że obiekty te, podobnie jak tunele drogowe drążone metodą górniczą wykonywane
są pod reżimem ustawy z dnia 09 czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i górnicze
(t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 2126). C
o więcej, jak wskazał Odwołujący PeBeKa, konstrukcje
podziemne w
ykonane w technologii drążenia metodą górniczą, takie jak górnicze wyrobiska
chodnikowe, komorowe lub transportowe,
wykonywane są z zastosowaniem takiej samej
technologii drążenia, jak tunele drogowe drążone metodą górniczą i również przeznaczone są
do ruchu pojazdów i ludzi.
Odwołujący PeBeKa podniósł, że dla realizacji konstrukcji podziemnych w technologii
drążenia metodą górniczą wykorzystywane są analogiczne maszyny i sprzęt, jak przy
wykonywaniu tuneli drogowych drążonych metodą górniczą (wiertnice, kotwiarki, ładowarki,
wozy odstawcze, wozy transportowe itp.),
które powinny posiadać stosowne dopuszczenia
określone ustawą Prawo geologiczne i górnicze. Tak jak w przypadku tuneli, w przypadku
wyrobisk górniczych odspojenie górotworu następuje przy pomocy materiałów wybuchowych
lub mechanicznie, a odsłonięty górotwór zabezpiecza się obudową tymczasową i/lub obudową
ostateczną. Realizacja prac tunelowych wymaga wykorzystania zasobów ludzkich
posiadających zgodnie z ustawą Prawo geologiczne i górnicze takie same uprawnienia, jak
przy realizacji konstrukcji podziemnych wykonanych w technologii drążenia metodą górniczą.
Ponadto,
jak podał Odwołujący PeBeKa, do wykonywania tuneli metodą górniczą
stosuje się, podobnie jak do wykonywania konstrukcji podziemnych w technologii drążenia
metodą górniczą, przepisy ustawy Prawo geologiczne i górnicze (zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 4
tej ustawy).
Odwołujący PeBeKa wskazał, że obecne brzmienie ogłoszenia o zamówieniu oraz
SIWZ eliminuje z udziału w postępowaniu podmioty krajowe specjalizujące się w wykonaniu
konstrukcji podziemnych w technologii drążenia metodą górniczą, w tym Odwołującego, które
to podmioty byłyby w stanie wykonać przedmiot zamówienia w oparciu o posiadane zdolności
techniczne i zawodowe nabyte między innymi przy pracach tego typu. Odwołujący PeBeKa
stwierdził, że proponowana zmiana w pełnym zakresie realizuje zasadę proporcjonalności,
ponieważ umożliwia złożenie oferty i udział w postępowaniu wykonawcom dającym gwarancję
należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Nie można nie zauważyć, zdaniem
Odwołującego PeBeKa, że przyczyni się to do wzrostu konkurencji, co ostatecznie odbędzie
się z korzyścią przede wszystkim dla Zamawiającego. Potencjalnie dopuszczone podmioty
posiadające doświadczenia w realizacji podziemnych obiektów górniczych, jednocześnie
zapewnią wymaganą przepisami prawa kadrę techniczną, tj. kierownictwo oraz osoby ruchu
zakładu z stosownymi kwalifikacjami wymaganymi ustawą Prawo geologiczne i górnicze, która
zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 4 znajduje odpowiednie zastosowanie do obligatoryjnie obejmuje
wykonywania tuneli metodami górniczymi. Odwołujący PeBeKa przywołał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 9 czerwca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 514/08).
Odwołujący PeBeKa zwrócił uwagę, że zapis zbliżony do proponowanego został
umieszczony w ogłoszeniu o zamówieniu prowadzonym przez tego samego Zamawiającego,
tj. Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach
obejmującym realizowany metodami górniczymi tunel w ciągu dróg ekspresowych w Polsce,
tj. tunel na trasie S-1 (dawniej S-69) w Lalikach (p
ostępowanie na Budowę drogi ekspresowej
S-69 Bielsko-
Biała - Żywiec - Zwardoń, odcinek C2: Szare - Laliki, km 38+479 do km
43+155,74).
W ramach warunku doświadczenia zawodowego wykonawca zobowiązany był
wykazać że „zrealizował (rozpoczął i zakończył) w okresie ostatnich 5 lat, licząc wstecz od
terminu wszczęcia postępowania, co najmniej dwa (2) zadania obejmujące budowę konstrukcji
podziemnych w technologii drążenia metodą górniczą o długości minimum 500 m oraz dwa (2)
zadania polegające na budowie lub przebudowie dróg (uznaje się także drogi na terenie
zabudowanym) klasy A, S, GP, którego zakres powinien obejmować odcinek drogi o długości
nie mniejszej niż 4 km.”. Odwołujący PeBeKa podkreślił, że ten sam podmiot prowadzący
postępowanie, w postępowaniu dotyczącym budowy innego odcinka tej samej trasy (obecnie
S-1, dawniej S-
69), które również obejmowało budowę obiektu inżynierskiego w postaci tunelu
drogowego, zastosował proponowane obecnie przez Odwołującego brzmienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy (wówczas
warunku doświadczenia). Odwołujący PeBeKa stwierdził jednocześnie, że do momentu
ogłoszenia przedmiotowego postępowania nie zaistniały żadne okoliczności, które w sposób
obiektywny uzasadniałyby ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców dających rękojmię
należytego wykonania przedmiotu zamówienia do podmiotów mających doświadczenie
wyłącznie w zakresie tuneli drogowych, kolejowych lub metra.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści SIWZ poprzez zmianę warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy (sekcja III.1.3)
ppkt 1.b) oraz III.1.3) pkt 1 ppkt 2) [minimalne poziomy zdolności] ogłoszenia o zamówieniu
oraz w pkt 7.2. pkt 3) lit. a) ppkt 2) Tomu I Rozdziału 1 SIWZ i nadanie mu następującej treści:
„w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy-w tym okresie, co najmniej 1 zadania obejmującego budowę metodą
górniczą lub tarczową 1 tunelu o długości co najmniej 500m lub 1 innej konstrukcji podziemnej
w technologii drążenia metodą górniczą o długości co najmniej 500m lub 2 tuneli o łącznej
długości co najmniej 500m.”.
Sprawa o sygn. akt KIO 173/18:
W dniu 29 stycznia 2018 r. wykonawca S
trabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. (dalej:
„Odwołujący Strabag”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na treść
SIWZ
w części obejmującej projekt przyszłej umowy w sprawie zamówienia, tj. Subklazuli 13.8
Warunków Szczególnych Kontraktu pkt I Waloryzacja in fine w zakresie postanowienia:
„W związku z wprowadzeniem waloryzacji umownej Strony wyłączają stosowanie art 357¹ KC,
art. 358¹ KC, art. 632 § 2 KC”.
Opisanej wyżej czynności Zamawiającego Odwołujący Strabag zarzucił naruszenie:
1.
art. 357¹ KC, art. 358¹ KC, art. 632 § 2 KC w związku z art. 5, art. 353¹ KC oraz
art. 58 KC w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wykorzystanie pozycji
dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji
Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego,
w sposób stanowiący nadużycie prawa, poprzez wyłączenie możliwości stosowania przepisów
będących podstawą do sądowej zmiany umowy,
a w konsekwencji naruszenie
2.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez naruszenie
zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a to przez
zaniechanie przygotowania i prowadzenia postępowania z należytą starannością, w sposób
umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji i wypełnienie obowiązków Inwestora
związanych z przygotowaniem postępowania, w szczególności przez przerzucenie na
Wykonawcę wszelkich ryzyk związanych z wykonaniem zamówienia, w tym okoliczności lub
zdarzeń nieprzewidywalnych
3.
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 357
¹ KC, art. 358¹ KC, art. 632 § 2 KC
oraz w zw. z art. 14 i 139 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności
mających wpływ na sporządzenie oferty, a to przez nałożenie na wykonawcę obowiązku
uwzględnienia w ofercie zdarzeń nieprzewidywalnych i nadzwyczajnych.
Odwołujący Strabag wskazał, że we wszystkich trzech przepisach art. 357¹ KC,
art. 358
¹ KC i art. 632 § 2 KC chodzi o zmianę umowy, której dokonuje sąd w wyroku
poprzedzonym procesem sądowym. Artykuły 357¹ KC i 358¹ KC odnoszą się do wszystkich
rodzajów zobowiązań umownych, w tym zobowiązań z umów o roboty budowlane, zaś art. 632
§ 2 KC tylko do umów o dzieło oraz przez odpowiednie stosowanie do umów o roboty
budowlane. Wszystkie analizowane przepisy mają charakter wyjątkowy i nadzwyczajny.
Obowiązkiem stron umowy jest bowiem wykonanie zobowiązania zgodnie z jego treścią,
zgodnie z zasadą pacta sunt servanda. Ewentualna rewizja czy modyfikacja treści
zobowiązania może nastąpić za zgodą obu stron.
Odwołujący Strabag zauważył, że przepisy regulujące klauzule rebus sic stantibus nie
uchylają obowiązku wykonania zobowiązania zgodnie z jego treścią, jednak umożliwiają
uwzględnienie okoliczności zaistniałych po zawarciu umowy, których znaczenie dla wykonania
zobowiązania okazuje się na tyle istotne, że ich pominięcie prowadziłoby do znacznego
i nieusprawiedliwionego zachwiania równowagi umownej, a tym samym naruszenia reguł
słuszności kontraktowej (Kodeks cywilny. Komentarz, tom III, Zobowiązania - część ogólna,
pod red. A.Kidyby).
Odwołujący Strabag stwierdził ponadto, że dynamika zmian społecznych,
politycznych i gospodarczych musi znajdować wyraz także w odniesieniu do powiązań
obligacyjnych. Wola stron oświadczona w momencie zawierania umowy dotyczy zawsze
jakiegoś określonego stanu stosunków. Gdy stosunki te ulegną zmianie w sposób
nadzwyczajny, możliwa powinna być rewizja postanowień umowy, zmierzająca do
zaadaptowania ich do radykalnie zmienionych okoliczności. Odpowiedź na tego rodzaju
sytuacje stanowią wskazane wyżej regulacje kodeksowe. Regulacje te mają charakter
wyjątkowy, co oznacza obowiązek ścisłej interpretacji tekstu prawnego. Odwołujący Strabag
zwrócił uwagę, że w nauce prawa podkreśla się też, że strony zawierające umowę muszą
ponieść „zwykłe ryzyko kontraktowe”, jakie wiąże się ze stałymi, normalnymi zmianami
zacho
dzącymi w stosunkach społeczno-gospodarczych. Przepis art. 357¹ KC powinien
znaleźć zastosowanie jedynie wówczas, gdy pewne zjawiska wywołują taką zmianę
stosunków, która nie mieści się już w granicach owego zwykłego ryzyka (A. Olejniczak, Kodeks
cywilny. Komentarz. Tom III.
Zobowiązania - część ogólna, LEX 2014, teza 4 do art. 357¹ KC).
Jak zauważył Odwołujący Strabag, również w orzecznictwie sądowym podkreśla się
wyjątkowość stosowania klauzuli rebus sic stantibus (art. 357¹ KC), jak i przepisów
pochodnych, tj. art. 358¹ KC czy art. 632 § 2 KC. Świadczą o tym użyte przez ustawodawcę
sformułowania: „nadzwyczajna zmiana stosunków”, „nadmierna trudność” lub „rażąca strata
przy spełnieniu świadczenia”. Odwołujący Strabag podał również, że dorobku judykatury
wykształcił się pogląd, że przez nadzwyczajną zmianę stosunków rozumieć należy taki stan
rzeczy, który zdarza się rzadko, a jednocześnie jest niezwykły, niebywały, wyjątkowy,
normalnie niespotykany.
Odwołujący Strabag wywiódł z ww. regulacji, że przesłanką zmiany może być zmiana
stosunków, która była niemożliwa do przewidzenia na etapie nawiązania stosunku
zobowiązaniowego. Odwołujący Strabag zaznaczył, że we wszystkich trzech przepisach
chodzi o nieprzewidywalność okoliczności, które wystąpiły po zawarciu umowy. Odwołujący
Strabag
stwierdził również, że z uwagi na sens omawianych regulacji, przepis art. 357¹ KC
należy stosować dla usunięcia skutków zdarzeń nieznanych stronom przy zawieraniu umowy,
które następnie doprowadziły do zniweczenia ich kalkulacji, stanowiących podstawę
kontraktowania (por. W. Robaczyński, Sądowa zmiana umowy). Odwołujący Strabag wskazał,
że pogląd ten znajdzie zastosowanie również do pozostałych omawianych regulacji, tj. art.
358¹ KC oraz art. 632 § 2 KC.
Odwołujący Strabag podniósł ponadto, że zmiana umowy dotyczy wyłącznie sytuacji
niemożliwych do przewidzenia, które powodowałyby dla zobowiązanego rażącą stratę,
nadmierne trudności. Odwołujący Strabag zastrzegł przy tym, że okoliczności te dotyczą
wyłącznie takich sytuacji, gdy spełnienie świadczenia jest ekonomicznie nieracjonalne dla
każdego z rozsądnych uczestników obrotu, a nie tylko dla konkretnego dłużnika. (System
prawa cywilnego, Tom 5 Prawo zobowiązań - cześć ogólna, pod red. Ewy Łętowskiej). Termin
„zmiana stosunków” nie określa zmiany w indywidualnej sytuacji strony zobowiązania (np.
kłopoty finansowe, choroba), ale zmiany w zakresie stosunków społecznych, dotyczące
większej grupy podmiotów, a w szczególności zmiany warunków gospodarczych,
o charakterze powszechnym i niezależnych od stron (por. wyrok SN z dnia 7 maja 1993 r.,
sygn. akt
I CR 5/93, wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 14 września 2017 r., sygn. akt
VI
A Ca 166/17). Istotna zmiana obowiązujących przepisów prawnych może także oznaczać
zmianę stosunków, o których mowa w art. 357¹ KC, chociaż najczęściej będzie następstwem
szczególnych wydarzeń natury gospodarczej lub społeczno-politycznej (E. Gniewek,
P. Machnikowski, Komentarz, 2013, art. 3571, nb 10). Omawiane przepisy wymagają
powszechności zmiany stosunków i nieprzewidywalności związanego z tym ryzyka.
Mając na uwadze powyższe rozważania Odwołujący Strabag zwrócił uwagę na
wyjątkowość regulacji będących przedmiotem zaskarżenia, co w kontekście specyfiki umów
zawieranych w reżimie zamówień publicznych nabiera szczególnego znaczenia. Wskazał, że
z
e względu na art. 144 ustawy Pzp umowy te, co do zasady cechuje stałość. Wyłącznie
okoliczności przewidziane w projekcie umowy lub okoliczności przewidziane w art. 144 ustawy
Pzp
mogą stanowić podstawę zmiany umowy. W tym zakresie uprawniony jest, jak zauważył
Odwołujący Strabag, pogląd, że właściwością (naturą) stosunków zobowiązaniowych
zawieranych w trybie ustawy Pzp
jest ich niezmienność. Wykonawca na etapie kalkulacji oferty
przetargowej zobowiązany jest w oparciu o dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu
zamówienia oszacować swoje wynagrodzenie, uwzględniając w nim ryzyka związane
z realizacją przedmiotu zamówienia. Ryzyka te odnoszą się do konkretnego zamówienia,
opisanego przez Zamawiającego z uwzględnieniem zasad wynikających z przepisów ustawy
Pzp
, w szczególności art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca przyjmuje więc ryzyko wykonania
zamówienia w oparciu o przestawione przez Zamawiającego na etapie przetargu warunki
i okoliczności, możliwe do zidentyfikowania przez profesjonalistę.
Odwołujący Strabag stwierdził, że zaskarżonym odwołaniem postanowieniem umowy
Zamawiający stawia wymóg uwzględnienia w ofercie przetargowej okoliczności, które nie
zostały przewidziane w warunkach umowy czy opisie przedmiotu zamówienia. Oczekuje od
wykonawców skalkulowania w ofercie ryzyk niemożliwych do zidentyfikowania na etapie
przygotowania oferty.
Odwołujący Strabag podkreślił, że przepisy art. 357¹ KC, 358¹ KC czy
632 § 2 KC mają charakter szczególny; przesłanką sądowej zmiany umowy na każdej
z omawianych podstaw jest
wyjątkowość i nieprzewidywalność. Odwołujący Strabag wywiódł,
że jeśli Zamawiający wymaga skalkulowania w cenie oferty okoliczności i ryzyk
nieprzewidywalnych, to tym samym pozwala na składanie ofert o charakterze spekulacyjnym,
wbrew zasadom wyrażonym w przepisach art. 29 - 31 ustawy Pzp.
Z uwagi na powyższe, w ocenie Odwołującego Strabag, zasadny jest zarzut naruszenia
przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu swojej pozycji dominującej i skonstruowania
umowy, która narusza przepisy art. 5 KC, 58 KC i 353¹ KC. Odwołujący Strabag sprzeciwił się
nadużywaniu przez Zamawiającego uprawnień w zakresie obarczenia wykonawców ryzykami
niemożliwymi do zidentyfikowania, a tym samym niemożliwymi do skalkulowania w cenie
oferty.
Odwołujący Strabag podał dodatkowo, że znane jest Odwołującemu aktualne
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie zasady swobody umów w systemie
zamówień publicznych, w tym pogląd, w myśl którego zasada ta może ulegać ograniczeniu.
Odwołujący Strabag stwierdził, że rozumie powoływaną w orzeczeniach Krajowej Izby
Odwoławczej argumentację, że Zamawiający nie ma możliwości swobodnego wyboru
kontrahenta, ale niejako w zamian ma prawo kształtowania warunków umowy. To z kolei
powoduje, że wykonawca często ma ograniczony wpływ na kształt zawieranej umowy. Umowa
i jej postanowienia są znane wykonawcy na etapie wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, a zatem „wykonawca może rekompensować sobie ryzyka, jakimi jest
obciążony, poprzez właściwą wycenę oferty” (wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia
14 kwietnia 2008 r., sygn. akt X Ga 67/08).
Odwołujący Strabag oświadczył, że co do zasady nie kwestionuje uprawnienia
Zamawiającego do konstruowania warunków przyszłej umowy. Odwołujący Strabag przyznał,
że Zamawiający ma prawo podmiotowe do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które
zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi
potrzebami.
Jednocześnie Odwołujący Strabag zauważył, że zgodnie z zasadami
obowiązującego porządku prawnego, uprawnienie Zamawiającego do ustalenia warunków
umowy nie ma charakteru absolutnego, gdyż zamawiający nie może swego prawa
podmiotowego nadużywać (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2015 r., sygn.
akt KIO 892/15).
Odwołujący Strabag przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca
2017 r. (sygn. akt KIO 409/17)
, w którym Izba wskazała, że z art. 353¹ KC wynika przyzwolenie
na faktyczną nierówność stron umowy, o ile jest ona objęta ich zgodnym zamiarem.
Powoływanie się tylko na wspomnianą regulację, poparte twierdzeniem o nieprawidłowym,
nadmiernie obciążającym wykonawcę, rozkładzie ryzyk kontraktowych, nie jest wystarczające
do ingerencji w treść przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odpowiedzią na
je
dnostronne ustalanie przez zamawiającego rozkładu ryzyk w umowie jest jednostronne
uprawnienie wykonawcy do określenia w ofercie ceny, za którą gotów jest zrealizować
zamówienie. Dopóki postanowienia wzoru umowy zawierają informacje pozwalające
wykonawcy s
kalkulować wspomniane ryzyka, dopóty brak jest podstaw do interwencji KIO
w kształt stosunku obligacyjnego, jaki zostanie nawiązany w następstwie udzielenia
zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego Strabag, wykonawca ma prawo zapewnić
sobie ekwiwalen
tność świadczenia zamawiającego przez żądanie wynagrodzenia z tytułu
nałożonego na niego ryzyka. W realiach niniejszej sprawy wykonawca nie ma jednak
możliwości skalkulowania w cenie oferty ryzyk, które w swej istocie mają charakter
nieprzewidywalny. Nie i
stnieją tym samym podstawy do ujęcia ich w ofercie, chyba, że
wyłącznie w oparciu o dowolne spekulacje, które dla każdego z wykonawców będą inne, a tym
samym nieporównywalne.
W ocenie Odwołującego Strabag, dokonane w niniejszym postępowaniu zastrzeżenie
je
st nieskuteczne również z punktu widzenia regulacji art. 5 KC, 58 KC i 353¹ KC. Odwołujący
Strabag stwierdził, że sposób formułowania warunków umowy przez Zamawiającego podlega
ocenie w kontekście nadużycia prawa (art. 5 KC), ograniczeń swobody kontraktowania
(353
¹ KC), a wręcz nieważności czynności prawnej (art. 58 KC).
Zdaniem Odwołującego Strabag, w realiach naszej sprawy uprawniony jest zarzut, że
Zamawiający nie może czynić ze swego prawa do ustalenia wzorca umownego użytku, który
jest sprzeczny ze społeczno - gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego (zwłaszcza w sytuacji, gdy Zamawiający formułuje jednostronnie
warunki umowy). Takie działanie, zgodnie z art. 5 KC nie powinno być uważane za
wykonywanie prawa, a w konsekwencji nie powinno korzystać z ochrony prawnej. Odwołujący
Strabag dodał, że umowne regulacje nie mogą sprzeciwiać się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego, co wynika wprost z przepisu art. 353¹ KC.
Zasada swobody umów stanowi, że strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Jak wskazał Odwołujący Strabag,
n
a treść zasad współżycia społecznego składają się elementy etyczne i socjologiczne,
kształtowane przez oceny moralne i społeczne. W niniejszym postępowaniu, jak zauważył
Odwołujący Strabag, w ramach pojęcia zasad współżycia społecznego na szczególną uwagę
zasługują zasady sprawiedliwości kontraktowej, uczciwości kupieckiej, równej pozycji stron
umowy. Zasady te znajdują zastosowanie w umowach wzajemnych, w tym też umowach
w sprawie zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego Strabag, rażąco nierównomierne
obciążenie wykonawcy ryzykiem kontaktowym należy uznać za niedozwolone na gruncie art.
353
¹ KC w ramach kształtowania stosunków obligacyjnych, czemu rzetelny wykonawca musi
się sprzeciwić. Powyższe, w przekonaniu Odwołującego Strabag, implikuje nieważność
umowy w sprawie zamówienia publicznego zawierającej niedozwolone postanowienia,
stosownie do treści art. 58 KC.
Dodatkowo
Odwołujący Strabag wskazał na naruszenie przez Zamawiającego
art. 5 KC
, w myśl którego nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie
prawa i nie korzysta z ochrony.
Odwołujący Strabag stwierdził, że Zamawiający wykorzystał
swoją pozycję w strukturze zamówień publicznych narzucając rażąco niekorzystne dla
potencjalnych wykonawców postanowienie umowy. Wobec powyższego, zdaniem
Odwołującego Strabag, za zasadny należy uznać zarzut nadużycia prawa przez
Zamawiającego w trakcie tworzenia projektu umowy.
Odwołujący Strabag oświadczył, że jako podmiot profesjonalnie prowadzący
działalność gospodarczą, realizujący inwestycje z zakresu infrastruktury drogowej, a co za tym
idzie,
ubiegający się o zamówienia publiczne w tym zakresie, nie godzi się na konsekwencje
zapisu o wyłączeniu stosowania 357¹ § 1 KC, 358¹ § 3 KC i 632 § 2 KC.
Odwołujący Strabag wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany warunków przyszłej
umowy poprzez wykreślenie postanowienia: „W związku z wprowadzeniem waloryzacji
umownej Strony wyłączają stosowanie art. 357¹ KC, art. 358¹ KC, art. 632 § 2 KC”.
W toku postępowania strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
W dniu 9 października 2017 r. Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania wnosząc
o ich oddalenie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, w tym
w szczególności treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, oraz
wyjaśnienia złożone na piśmie, jak też ustnie na rozprawie przez strony i uczestników
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że obaj Odwołujący się legitymują się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W odwołaniach na treść SIWZ
wykonawcy mogą wskazywać nie tyle na brak bezpośredniej możliwości uzyskania
zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ, które utrudniają im
złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami ustawy Pzp oferty, w tym możliwości
prawidłowego skalkulowania kosztów realizacji zamówienia. Uprawnienie to przysługuje
każdemu wykonawcy, który potencjalnie może ubiegać się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia. Na tym etapie za wystarczające należy uznać wykazanie jedynie hipotetycznej
szkody polegającej na niewłaściwym sformułowaniu treści SIWZ, które może utrudniać
wykonawcy dostęp do zamówienia.
Sprawa o sygn. akt KIO 145/18:
Izba stwierdziła, że zarzut Odwołującego PeBeKa naruszenia przez Zamawiającego
art. 22 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 przez sporządzenie opisu warunków udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy w sposób nadmierny
i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję nie potwierdził się.
Przedmiotowy zarzut dotyczył warunku udziału w postępowaniu sformułowanego przez
Zamawiającego w sekcji III.1.3) pkt 1 lit. b) oraz III.1.3 pkt 1 ppkt 2 ogłoszenia o zamówieniu
oraz w pkt 7.2 ppkt 3 lit. a ppkt 2 Rozdziału 1 Tomu I SIWZ w następujący sposób:
„w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 1 zadania obejmującego budowę metodą
górniczą lub tarczową 1 tunelu o długości co najmniej 500m lub 2 tuneli o łącznej długości co
najmniej 500m”.
Rozpoznając przedmiotowy zarzut Izba miała na uwadze okoliczność, iż przedmiot
zamówienia obejmuje m.in. budowę obiektów inżynierskich (tunele, estakady, mosty,
wiadukty) w ciągu drogi ekspresowej, w tym 2 tunele, 5 estakad, 3 mosty, 1 przejazd oraz 1
przejście dla zwierząt. Długość dwukomorowych tuneli objętych przedmiotem zamówienia
będzie wynosiła 834m i 1000m. Łączna długość tuneli, do których wybudowania będzie
zobowiązany wykonawca, wyniesie zatem około 3 670m.
Izba zważyła ponadto, że zgodnie z pkt 2.1.13.2 Programu Funkcjonalno-Użytkowego
tunel powinien zostać wyposażony w instalacje techniczne zapewniające jego prawidłową
i bezpieczną eksploatację, w szczególności w system zasilania podstawowego i awaryjnego,
system oświetlenia, system wentylacji, system nagłośnienia, system pomiaru CO, NO
i widoczności, system wykrywania i sygnalizacji pożaru, system punktów alarmowych, system
komunikacji radiowej służb ratowniczych i porządkowych, radio, system hydrantów
przeciwpożarowych w tunelu, system odwodnienia, kanalizacji deszczowej, przeciwpożarowej
i drenażowej, system przejść, ciągów ewakuacyjnych, system przesyłu danych, system
monitoringu, sterowania i zarządzania, tj. system umożliwiający Zarządzanie
Bezpieczeństwem i Ruchem w tunelu, wyposażenie techniczno-komunikacyjne tunelu,
urządzenia pierwszej pomocy i inne w zależności od potrzeb wynikających z bezpieczeństwa
i sprawnego zarządzania tunelem.
Wykonawca ma obowiązek na etapie projektu wykonawczego wykonać ocenę
zagrożeń zawierających prognozę ruchu wraz z analizą ryzyka wypadków, w tym również
w odniesieniu do przewozu materiałów niebezpiecznych, jak też symulację funkcjonowania
zastosowania systemów i instalacji w środowisku testowym (systemy powinny być
opracowane, wdrożone, oraz przejść testy skuteczności, co najmniej na 3 miesiące przed
oddaniem tunelu do ruchu).
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że Odwołujący PeBeKa nie wykazał, że
wykonanie konstrukcji podziemnych swoim zakresem prac, stopniem ich skomplikowania,
zaangażowaniem personelu itp. odpowiada poziomem trudności budowie tunelu drogowego,
tramwajowego czy metra.
Odwołujący PeBeKa argumentował, iż konstrukcje podziemnie
wykonywane są, podobnie jak tunele drogowe drążone metodą górniczą, pod reżimem ustawy
Prawo geologiczne i górnicze. Odwołujący PeBeKa podał również, że konstrukcje podziemne
wykonywane są w takiej samej technologii drążenia, jak tunele drogowe drążone metodą
górniczą i przeznaczone są do ruchu pojazdów i ludzi, a także, że do realizacji konstrukcji
podziemnych wykorzystywane są analogiczne maszyny i sprzęt, oraz zasoby ludzkie
posiadające takie same uprawnienia, jak przy realizacji prac tunelowych. Przytoczone powyżej
stwierdzenia są jednak natury ogólnej. Odwołujący nie podjął próby szczegółowego
wykazania, że doświadczenie wykonawcy, który wybudował „inną konstrukcję podziemną
w technologii drążenia metodą górniczą” będzie wystarczające dla należytej realizacji prawie
4 000m tunelu drogowego,
w którym będą przebiegały drogi publiczne spełniające standardy
prawa krajowego i unijnego,
na wybudowanie którego składa się nie tylko jego wydrążenie, ale
także szereg systemów związanych z odwodnieniem, oświetleniem, bezpieczeństwem
użytkowników ruchu. W ocenie Izby, pozorne podobieństwo tunelu drogowego z wyrobiskiem
górniczym, które starał się wykazać Odwołujący PeBeKa przy pomocy złożonych na rozprawie
zdjęć, jest niewystarczające do uznania, że doświadczenie w budowie wyrobisk górniczych
obejmuje taki zakres czynności, o takim poziomie skomplikowania, który pozwala na
prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Dodatkowo, co przyznał Odwołujący PeBeKa,
brak jest legalnej definicji „konstrukcji podziemnej”, co mogłoby spowodować taki skutek, że
zamówienie mogłoby zostać udzielone wykonawcy nie posiadającemu należytego
doświadczenia, a to stwarzałoby niebezpieczeństwo, że wykonawca nie podoła realizacji
zamówienia w sposób prawidłowy.
Izba zważyła, że celem warunków udziału w postępowaniu jest zweryfikowanie
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w taki sposób, aby zamówienie
zostało udzielone wykonawcy, który poprzez swoje doświadczenie daje gwarancję realizacji
zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Art. 22 ust. 1a ustawy Pzp zobowiązuje
Zamawiającego do określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, w szczególności przez wyrażenie ich jako minimalnych poziomów
zdolności. Zgodnie z utrwalonym stanowiskiem, uwzględniającym dorobek prawa
wspólnotowego i orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, przez
proporcjonalność warunku w stosunku do przedmiotu zamówienia należy rozumieć
zachowanie właściwej proporcji, brak nadmierności. Zamawiający określając warunki
zobowiązany jest zatem ważyć zasadę poszanowania uczciwej konkurencji w stosunku do
wykonawców oraz przesłankę prowadzącą do dopuszczenia do udziału w postępowaniu
wykonawców, których wiedza i doświadczenie zapewnią należyte wykonanie zamówienia.
W przedmiotowej sprawie, wobec braku wykazania przez Odwołującego PeBeKa, że
budowa
konstrukcji podziemnych stanowi doświadczenie pozwalające na należytą realizację
zamówienia obejmującego m.in. budowę tuneli drogowych o długości około 3 670m, Izba
stwierdziła, że brak jest podstaw do uznania, że warunek wybudowania 1 tunelu o długości
500
m lub 2 tuneli o łącznej długości 500 m jest nadmierny, nieproporcjonalny i narusza
uczciwą konkurencję. Izba wzięła przy tym pod uwagę okoliczność, że Zamawiający w celu
poszerzenia konkurencji dopuścił w warunku udziału w postępowaniu doświadczenie
w b
udowie tunelu kolejowego i metra, jak również, że Zamawiający wydłużył do 10 lat okres,
w jakim wykonawca mógł zdobyć właściwe doświadczenie, podczas gdy rozporządzenie
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz.
1126)
w § 2 ust. 4 pkt 1 za wystarczający uznaje okres 5 lat przed upływem terminu składania
ofert.
W tym stanie rzeczy,
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust. 1 i art. 7 ust.
1 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia.
Sprawa o sygn. akt KIO 173/18:
Zarzuty podniesione w odwołaniu wniesionym przez Odwołującego Strabag dotyczą
postanowienia Subklauzuli 13.8 pkt I Szczególnych Warunków Kontraktu o treści: „W związku
z wprowadzeniem walo
ryzacji umownej Strony wyłączają stosowanie art. 357¹ KC,
art. 358¹ § 3 KC, art. 632 § 2 KC”.
Izba zważyła, że przepisy, których stosowanie zostało uchylone, dotyczą sytuacji
zaistniałych po powstaniu zobowiązania, których strony nie mogły przewiedzieć na etapie
zawierania umowy
, a które wiążą się z wyjątkowymi trudnościami czy stratą dla jednej ze stron.
Zgodnie z art. 357
¹ KC, jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie
świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron
rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu
interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania
zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując
umowę sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami
określonymi w zdaniu poprzedzającym.
Z kolei zgodnie z art. 358¹ § 3 KC, w razie istotnej zmiany siły nabywczej pieniądza po
powstaniu zobowiązania, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami
współżycia społecznego, zmienić wysokość lub sposób spełnienia świadczenia pieniężnego,
chociażby były ustalone w orzeczeniu lub umowie.
Art. 632
§ 2 KC reguluje możliwość podwyższenia ryczałtu lub rozwiązania umowy
przez sąd, jeżeli wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie
dzieła groziłoby przyjmującemu zamówienie rażącą stratą.
Ww. przepisy przewidują zatem mechanizmy o wyjątkowym charakterze, które mogą
mieć zastosowanie wyłącznie w razie wystąpienia wskazanych w tych przepisach przesłanek.
Znajdą one zastosowanie wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń, które w okolicznościach
zawierania umowy nie mogły być uwzględnione. Wyjątkowość przepisów objętych zarzutami
wyłącza jakikolwiek automatyzm ich stosowania. Możliwość modyfikacji zawartych
zobowiązań każdorazowo jest weryfikowana przez niezależny organ, jakim jest sąd i to sąd,
przy ziszczeniu się opisanych przesłanek, będzie uprawniony do nadania nowego kształtu
stosunkowi prawnemu pomiędzy stronami.
W ocenie Izby, dyspozytywny charakter przedmiotowych norm, na który zwrócił uwagę
Zamawiający, nie uprawnia Zamawiającego do jednostronnego kształtowania zobowiązania
w sposób, który odbiera stronom umowy prawo do obiektywnego, niezależnego uregulowania
przez sąd stosunków między stronami w przypadku zaistnienia wyjątkowych sytuacji,
nie
możliwych do przewidzenia w umowie. Działania takiego nie uzasadnia pogląd wyrażany
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, że zasada swobody umów
w systemie zamówień publicznych doznaje ograniczenia. Ograniczenie to polega na tym, że
to
Zamawiający, którego możliwość swobodnego wyboru kontrahenta jest ograniczona, jest
uprawniony do kształtowania warunków umowy. Wykonawcy z kolei mają ograniczony wpływ
na jej kształt, co mogą rekompensować sobie przez właściwą wycenę oferty. Uprawnienie
Zamawiającego nie ma jednak charakteru absolutnego. Za nieuprawnione należy uznać takie
ukształtowanie stosunku, które nie pozwala profesjonalnemu wykonawcy działającemu z
należytą starannością na skalkulowanie ryzyk związanych z realizacją umowy oraz wyłącza
możliwość sądowej oceny, czy dane nadzwyczajne sytuacje zaistniały, a także, czy i w jakim
stopniu miały znaczenie dla prawidłowego wykonania umowy przez wykonawcę. Nie można
bowiem przerzucać na jedną stronę umowy ciężaru poniesienia konsekwencji zaistnienia
sytuacji, których strony nie mogły wcześniej przewidzieć. Wyłączenie z góry dopuszczalności
sądowej modyfikacji treści stosunku prawnego przez Zamawiającego w okolicznościach
przedmiotowej sprawy stanowi
nadużycie jego pozycji.
Uzasadnienia dla odebrania przez Zamawiającego stronom uprawnienia do
uregulowania prz
ez sąd stosunków pomiędzy stronami nie może stanowić okoliczność, że
Zamawiający w Warunkach Kontraktu przewidział zaistnienie szeregu okoliczności
i uregulował stosunki między stronami w przypadku ich powstania. Jak wskazano powyżej,
wyłączone klauzule dotyczą sytuacji nadzwyczajnych, które nie były możliwe do
zidentyfikowania w momencie zawierania umowy.
Istotne znaczenie ma przy tym okoliczność,
że umowne regulacje ustalone przez Zamawiającego określają granice zobowiązania
Zamawiającego w razie zaistnienia opisanych okoliczności. Dostrzec należy, że istotą
przepisów, których obowiązywanie Zamawiający wyłączył, jest możliwość sądowego
ukształtowania wzajemnych zobowiązań stron adekwatnie do indywidualnie ustalonych
okoliczności danego przypadku. Regulacje umowne proponowane przez Zamawiającego mają
zatem inny zakres przedmiotowy, który jest ograniczony w stosunku do uchylonych klauzul
umownych.
Odebranie stronom uprawnienia
do sądowego uregulowania stosunków pomiędzy
stronami w przypadku zaistnienia okol
iczności, których strony nie mogły przewidzieć na etapie
zawierania umowy
zobowiązuje wykonawców do skalkulowania w cenie oferty ryzyk, których
na etapie składania oferty nie są w stanie określić. Takie działanie może skutkować nie tylko
wzrostem cen za wykonanie danego przedmiotu zamówienia, ale też nieporównywalnością
ofert
, jako że poszczególni wykonawcy mogą inaczej próbować ocenić charakter niemożliwych
do zidentyfikowania ryzyk, ich poziom oraz
inaczej je skalkulować. Nałożenie na wykonawców
obowiązku uwzględnienia w ofercie zdarzeń nadzwyczajnych i nieprzewidywalnych stanowi
o niejednoznacznym i niewyczerpującym opisie przedmiotu zamówienia, dokonanym wbrew
dyspozycji art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Przepis ten zobowiązuje Zamawiającego do
uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia, a więc i w warunkach kontraktu określających
przedmiot i sposób wykonania zamówienia, wszystkich wymagań i okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty.
R
ezygnacja z przedmiotowych klauzul może również skutkować naruszeniem uczciwej
konkure
ncji zważywszy na okoliczność, że tylko wykonawcy posiadający znaczne rezerwy
finansowe,
pozwalające na sfinansowanie ewentualnych strat powstałych w wyniku zaistnienia
n
iemożliwych do przewidzenia sytuacji, będą mogli pozwolić sobie na złożenie oferty
w przedmiotowym postępowaniu. Tymczasem, zgodnie z zasadami zamówień publicznych
uregulowanymi w art. 7 ust. 1 i 29 ust. 2 ustawy Pzp, opis przedmiotu zamówienia powinien
u
możliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować
nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję.
W tym stanie rzeczy za zasadne Izba uznała postawione przez Odwołującego zarzuty
i nakazała wykreślenie spornego postanowienia.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.),
stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący : ………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 119/18 z dnia 2018-02-13
- Sygn. akt KIO 144/18 z dnia 2018-02-09
- Sygn. akt KIO 142/18 z dnia 2018-02-09
- Sygn. akt KIO 128/18 z dnia 2018-02-09
- Sygn. akt KIO 91/18 z dnia 2018-02-08
