rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-02-20
rok: 2018
data dokumentu: 2018-02-20
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 219/18
KIO 219/18
KIO 229/18
po rozpoznaniu na rozprawie 16 lutego 2018
r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 5 stycznia 2018 r. przez:
A.
wykonawcę Gorem Sp. z o.o., ul. Swojska 9, 80-878 Gdańsk (KIO 219/18)
B.
wykonawcę D. S., prowadzący działalność pod nazwą Firma Usługowo –
Handlowa SMAD-KOP D. S.
ł, Ząbrowo 14/3, 78-312, Lekowo (KIO 229/18)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Urząd Miasta Świdwin, Plac
Konstytucji 3 Maja 1, 78-
300 Świdwin, w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Rewitalizacja Parku Miejskiego w Świdwinie” (znak postępowania: IRP.271.9.2017)
r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 5 stycznia 2018 r. przez:
A.
wykonawcę Gorem Sp. z o.o., ul. Swojska 9, 80-878 Gdańsk (KIO 219/18)
B.
wykonawcę D. S., prowadzący działalność pod nazwą Firma Usługowo –
Handlowa SMAD-KOP D. S.
ł, Ząbrowo 14/3, 78-312, Lekowo (KIO 229/18)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Urząd Miasta Świdwin, Plac
Konstytucji 3 Maja 1, 78-
300 Świdwin, w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Rewitalizacja Parku Miejskiego w Świdwinie” (znak postępowania: IRP.271.9.2017)
orzeka:
1.
A.
Uwzględnia odwołanie wykonawcy Gorem Sp. z o.o., ul. Swojska 9, 80-878 Gdańsk,
w sprawie o sygn. akt KIO 219/18, w zakresie
zarzutów dot. warunków udziału w
postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz wiedzy i
doświadczenia oraz nie poinformowania Odwołującego o powodach wykluczenia w
sposób wyczerpujący i nakazuje zamawiającemu:
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego,
ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W pozostałym zakresie nie uwzględnia zarzutów odwołania wykonawcy Gorem Sp. z
o.o., ul. Swojska 9, 80-
878 Gdańsk w sprawie o sygn. akt KIO 219/18.
B.
Uwzględnia odwołanie wykonawcy D. S., prowadzący działalność pod nazwą Firma
Usługowo – Handlowa SMAD-KOP D. S., Ząbrowo 14/3, 78-312, Lekowo, w sprawie
o sygn. akt KIO 229/18,
w zakresie zarzutu dot. warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz niezgodnego z przepisami wyboru
oferty najkorzystniejszej
i nakazuje zamawiającemu:
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego,
ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W pozostałym zakresie nie uwzględnia zarzutów odwołania wykonawcy D. S., Firma
Usługowo – Handlowa SMAD-KOP D. S., Ząbrowo 14/3, 78-312, Lekowo w sprawie
o sygn. akt KIO 229/18.
2.
Kosztami postępowania obciąża Urząd Miasta Świdwin z siedzibą w Świdwinie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Gorem Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdańsku (sygn. akt KIO 219/18) oraz
wykonawcę D. S., prowadzący działalność pod nazwą Firma Usługowo –
Handlowa SMAD-KOP D. S.
z siedzibą w Ząbrowie (sygn. akt KIO 229/18)
tytułem wpisów od odwołań;
2.2.
zasądza od Zamawiającego Urząd Miasta Świdwin z siedzibą w Świdwinie
kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy), w tym:
A.
kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) od
Zamawiającego Urząd Miasta Świdwin z siedzibą w Świdwinie na rzecz
wykonawcy Gorem Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdańsku (sygn. akt KIO 219/18)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu
od odwołania;
B.
kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) od Zamawiającego Urząd Miasta Świdwin z siedzibą w Świdwinie
na rzecz wykonawcy D. S.,
prowadzący działalność pod nazwą Firma
Usługowo – Handlowa SMAD-KOP D. S. z siedzibą w Ząbrowie (sygn. akt
KIO 229/18
) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(j.t.. Dz.U.2017.1579, ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 219/18
KIO 229/18
Uzasadnienie
Urząd Miasta Świdwin z siedzibą w Świdwinie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.), zwanej dalej „ustawa Pzp”, postępowanie
o udziele
nie zamówienia publicznego pn.: „Ośrodek Rewitalizacja Parku Miejskiego w
Świdwinie” (znak postępowania: IRP.271.9.2017), (dalej: „Postępowanie”).
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w
dniu 22.12.2017 r., pod nr 635963-N-2017.
31 stycznia 2018
r. Zamawiający rozstrzygnął Postępowanie wybierając jako
najkorzystniejszą ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowo - Handlowe „DROKON K. J.” sp. j. w Świdwinie
(lider konsorcjum) oraz „B.” Zakład Usługowy B. B.k w Rąbinie, jednocześnie zawiadamiając
o
wykluczeniu wykonawców Gorem Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz D. S., prowadzący
działalność pod nazwą Firma Usługowo – Handlowa SMAD-KOP D. S. z siedzibą w Ząbrowie.
KIO 219/18
5 lutego 2018
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) wpłynęło
odwołanie wykonawcy Gorem Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej „Odwołujący” lub
„GOREM”), w którym zarzucono Zamawiającemu:
1)
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez uznanie że Odwołujący nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu dotyczącym sytuacji ekonomicznej i
finansowej oraz warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia,
2)
naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez nie poinformowanie Odwołującego
o powodach odrzucenia
ofert w zakresie dotyczącym braku spełnienia warunków
udziału w postępowaniu,
3)
naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, poprzez nie wezwanie Odwołującego do
uzupełnienia, poprawienia, złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym zaświadczenia
ING Bank Śląski S.A. z dnia 04.01.2018r., wykazu robót budowlanych z 22.01.2018r.,
4) naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
, poprzez zaniechanie sporządzenia opisu
przedmiotu zamówienia w sposób jasny i przejrzysty,
5)
naruszenie § 2 ust 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r., w
sprawie rodzajów dokumentów, (zwane dalej „rozporządzenie”), jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, poprzez jego
niezastosowanie i n
ie wezwanie i nie zwrócenie się przez Zamawiającego do podmiotu
na rzecz którego Odwołujący wykonał roboty, o potwierdzenie informacji zawartych w
protokołach odbioru robót z dnia 27.10.2017r. oraz z dnia 22.12.2017r
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i powtórzenie czynności
oceny spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący podał, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy Pzp. W
przypadku gdyby Odwołujący nie został wykluczony z postępowania to jego oferta zostałaby
oceniona najwyżej. Brak otrzymania zamówienia zrodzi u Odwołującego szkodę.
Odwołujący przedstawiając argumentację stanowiącą podstawę do wniesienia
odwołania zaprzeczył, jakoby nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej. Zgodnie z postanowieniem punktu V ust. lb
SIWZ
, o udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca który wykaże, że posiada
środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości 2.000.000 PLN. Odwołujący załączył
do oferty zaświadczenie ING Bank Śląski z dnia 04.01.2018 r. Z treści zaświadczenia wynika,
że „w ocenie Banku Klient ma zdolność kredytową na kwotę 2.000.000,00 zł”. Zamawiający w
piśmie z dnia 19.01.2018 r., w którym wezwał Odwołującego do złożenia dodatkowych
wyjaśnień, nie wezwał Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień czy złożenia
dodatkowych dokumentów w zakresie dotyczącym złożonego zaświadczenia z ING Bank
Śląski S.A. z dnia 04.01.2018 r. Tymczasem w zawiadomieniu o wykluczeniu z Postępowania
Zamawiający jako podstawę wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu wskazał
m.in. że Odwołujący nie wykazał zdolności kredytowej. Zamawiający nie wyjaśnił, z jakich
przyczyn uznał załączone do oferty zaświadczenie z ING Bank Śląski S.A. za
niewystarczające.
Odwołujący zaprzeczył również, że nie wykazał spełniania warunku dot. wiedzy i
doświadczenia w zakresie postanowienia punktu V ust. lc SIWZ, zgodnie z którym o udzielenie
zamówienia może ubiegać się Wykonawca który wykaże, że wykonał w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, co najmniej jedną robotę polegającą na rewitalizacji / pielęgnacji terenów
zielonych o powierzchni minimum 2 ha.
Odwołujący załączył do oferty załącznik nr 7 do SIWZ
-
wykaz wykonanych robót budowlanych, w którym w pkt. 1 wskazał, że wykonał aranżacje
oraz zagospodarowanie nasadzeń materiału roślinnego, prace na terenie o powierzchni
powyżej 2ha, ilość roślin ponad 5 tyś sztuk. Nadto, do oferty zostały załączone referencje z
dnia 03.01.2018
r., potwierdzające wykonanie prac w zakresie aranżacji oraz globalnego
zagospodarowania pod względem nasadzeń materiału zielonego. Zamawiający pismem z dnia
19.01.2018r., wezwał Wykonawcę w nawiązaniu do złożonych referencji do wyjaśnienia, co
wchodziło w skład usługi. Wezwanie to zostało wykonane, poprzez złożenie przez
Odwołującego pisma z dnia 20.01.2018r., w którym został przedstawiony szczegółowy wykaz
wykonanych przez Odwołującego prac. Zamawiający w zawiadomieniu z dnia 31.01.2018r., o
wyborze oferty wskazał, że Odwołujący nie spełnił warunku wiedzy i doświadczenia, bowiem
wskazał w wykazie jedynie prace polegające na aranżacji oraz zagospodarowaniu terenów
zielonych. Zamawiający nie wyjaśnił przy tym, z jakich przyczyn uznał, iż Odwołujący nie
spełnił warunku w tym zakresie.
W odniesieniu do sformułowania przedmiotowego warunku Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie sporządzenia
opisu przedmiotu zamówienia w sposób jasny i przejrzysty. Odwołujący podnosił, że
postanowienie punktu V ust. lc SIWZ cyt. „..rewitalizacji / pielęgnacji terenów zielonych..”,
został inaczej zinterpretowany przez Zamawiającego oraz przez Odwołującego. W
konsekwencji czego spornym oraz budzącym rozbieżne interpretacje pozostaje zapis
„..rewitalizacji / pielęgnacji terenów zielonych..”.
Odwołujący zaprzeczył również, że nie wykazał spełniania warunku dot. wiedzy i
doświadczenia w zakresie określonym postanowieniem punktu V ust. Ic SIWZ, zgodnie z
którym o udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca który wykaże, ze wykonał
budowę, przebudowę placów, chodników, ulic z kostki brukowej polbruk lub kostki kamiennej
o powierzchni minimum 5 tysięcy m
2
.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia
19.01.2018r., Odwołujący załączył załącznik nr 7 do SIWZ z dnia 22.01.2018r. - wykaz
wykonanych robót budowlanych w którym w pkt 2 wskazał, że wykonał roboty w zakresie
przebudowy placów, chodników i jezdni o powierzchni ponad 5000 m
2
.
Zgodnie z treścią
zawartą we wzorze załącznika nr 7 do SIWZ - wykazu robót budowlanych, do wykazu należy
załączyć dowody określające, czy roboty budowlane zostały wykonane należycie, w
szczególności informację o tym, czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone. Odwołujący wykonując zobowiązanie określone we
wzorze załącznika nr 7 do SIWZ, załączył do wykazu robót budowlanych protokół odbioru prac
z dnia 27.10.2017r. oraz z dnia 22.12.2017r., z których treści wynika w sposób nie budzący
wątpliwości, że prace wskazane w oświadczeniu Wykonawcy zostały wykonane. Tym samym
uznać należy, że wykazał spełnienie warunku w tym zakresie. Zamawiający w piśmie z dnia
31.01.2018r.,
stwierdził że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku wykonania prac o
powierzchni 5000 m
2
. Zamawiający wskazał, że powierzchnia wykonanych prac nie wynika ze
złożonych do akt postępowania protokołów odbioru robót. Zamawiający zaś pominął w
zupełności oraz nie wyjaśnił, z jakich przyczyn nie uwzględnił oświadczenia Odwołującego
złożonego w załączniku nr 7 do SIWZ - wykazie wykonanych robót budowlanych.
W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że dopuścił się
naruszenia § 2 ust 6 rozporządzenia, tj. nie skorzystał z dostępnych mu środków, które
pozwoliłyby zweryfikować złożone przez Odwołującego oświadczenie o powierzchni
wykonanych robót. Takie narzędzie przyznaje Zamawiającemu § 2 ust. 6 rozporządzenia,
zgodnie z którym w razie konieczności, szczególnie gdy wykaz lub dowody, budzą wątpliwości,
to Zamawiający może zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego
roboty budowlane, miały zostać wykonane, o przedłożenie dodatkowych informacji lub
dokumentów bezpośrednio zamawiającemu. Takie zaniechanie prowadzi bowiem do
naruszenia zasad udzielania zamówień publicznych określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W związku z tym, na podstawie przywołanego przepisu rozporządzenia Zamawiający powinien
zwrócić się do PGE Energia Ciepła S.A. w celu ustalenia, czy treść oświadczenia wykonawcy
w zakresie powierzchni budowy i robót jest zgodna ze stanem faktycznym. Wobec nie
zwrócenia się Zamawiającego do PGE Energia Ciepła S.A. o potwierdzenie informacji w
zakresie powierzchni robót należy stwierdzić, że wykluczając Odwołującego z postępowania
Zamawiający naruszył zasady postępowania na oraz naraził Odwołującego na szkodę.
Odwołujący zarzucił również Zamawiającemu naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w sprawie, zbyt
ogólne, zdawkowe i niejasne dokonanie uzasadnienia faktycznego oraz prawnego decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego, powodach jej odrzucenia. Co powoduje, że Odwołujący nie
jest w stanie poznać i ocenić motywów jakimi kierował się Zamawiający podejmując tak
dotkliwą dla Odwołującego decyzję o odrzuceniu jego oferty i pozbawia go tym samym
możliwości zdobycia przedmiotowego zamówienia publicznego.
Zamawiający przedłożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wniósł o oddalenie
odwołania przedstawiając stosowną argumentację.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając całość dokumentacji
przedmiotowego post
ępowania, w tym w szczególności specyfikację istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), oferty wykonawców, korespondencję pomiędzy
Zamawiającym i wykonawcami, odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowis
ka stron złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co
następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba
stwierdziła, że Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania, zgodnie
z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iż przedstawiony przez strony stan faktyczny sprawy, nie jest pomiędzy
nimi sporny, jak i jest zgodny z dokumentacją Postępowania. W szczególności Izba ustaliła,
co następuje:
Rozdzia
ł V Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) Warunki
udziału w postępowaniu, stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy:
1)
nie podlegają wykluczeniu ,
2)
spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące :
a)
kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile
wynika to z odrębnych przepisów. Zamawiający nie wyznacza szczegółowego warunku
w tym zakresie.
b) sytuacji ekonomicznej lub finan
sowej. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że
posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości 2.000.000 PLN,
c)
zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że :
wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej
jedną robotę polegającą na rewitalizacji/pielęgnacji terenów zielonych o
powierzchni minimum 2 ha oraz budowie, przebudowie placów, chodników, ulic
z
kostki brukowej polbruk lub kostki kamiennej o powierzchni minimum 5 tysięcy
m2.
(…)
Zgodnie z Rozdziałem VI. pkt 1 SIWZ do oferty każdy Wykonawca musi dołączyć
aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie wskazanym w załączniku nr 2
do
SIWZ. Informacje zawarte w oświadczeniu będą stanowić wstępne potwierdzenie, że
Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Rozdział VI. pkt. 5 a i c SIWZ, stanowi z kolei, że Zamawiający przed udzieleniem
zamówienia wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w
wyznaczonym, nie krótszym niż
5 dni
, terminie aktualnych na dzień złożenia następujących
oświadczeń lub dokumentów, tj.:
a)
Wykazu robót budowlanych (załącznik nr 7) wykonanych nie wcześniej niż
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert , a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z
podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na
rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów
określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w
szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z
przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym
dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty,
b)
(…),
c)
Informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej
potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed
upływem terminu składania ofert.
Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu, załączając do oferty dokumenty na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu m.in. w postaci zaświadczenia
wydanego w dniu 4 stycznia 2018 r. przez ING Bank Śląski oraz referencji.
W dniu 19 stycznia 2018 r. Zamawi
ający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
i udokumentowania spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej.
W dniu 22 stycznia 2017 r. Odwołujący przedłożył Zamawiającemu zmieniony wykaz
robót budowlanych (załącznik nr 7 do SIWZ) wraz z 2 protokołami odbioru końcowego
wykonanych prac, zastępując doświadczenie podmiotu udostępniającego mu swoje zasoby
własnym doświadczeniem oraz opis wykonanej usługi nasadzeń.
Zamawiający w dniu 31 stycznia 2018 r. zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty jednocześnie informując wykluczeniu wykonawców i odrzuceniu ofert.
0
Izba zważyła co następuje.
Izba uznała, że doszło w niniejszej sprawie do naruszenia części przepisów
powołanych w odwołaniu w sposób mający lub mogący mieć wpływ na wynik postępowania,
a tylko w takim przypadku Izba zgodnie z art. 192
ust. 2 ustawy Pzp uwzględnia odwołanie.
Na wstępie Izba wskazuje, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). Tak więc, Izba rozpatruje odwołanie
wyłącznie w granicach zarzutów w nim podniesionych. Zarzut składa się z podstawy faktycznej
i prawnej
– jednakże, zgodnie z orzecznictwem Izby podstawę prawną zarzutu można wywieść
z prawidłowo opisanego stanu faktycznego (por. wyrok KIO z dnia 12 czerwca 2017 r. sygn.
akt KIO 1102/17
). Dlatego też wobec postawienia zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp tj.
braku właściwego zawiadomienia powodach odrzucenia oferty, wobec
podstawy faktycznej tego zarzutu tj. argumentacji wobec braku właściwego wyjaśnienia
podstaw wykluczenia skutkującego uznaniem oferty wykonawcy za odrzuconą (art. 24 ust. 4
ustawy Pzp), Izba
rozpatrzyła ten zarzut również w kontekście naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp do którego również referował Odwołujący przedstawiając podstawy faktyczne
wniesienia odwołania.
Art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi,
że Zamawiający informuje niezwłocznie
wszystkich wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, a pkt 3 tegoż przepisu
zobowiązuje Zamawiającego do poinformowania o wykonawcach których oferty zostały
odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne dokonanej
czynności. Norma ta stanowi wyraz realizacji podstawowych zasad postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego tj. zasady jawności, zasady równego traktowania wykonawców oraz
zasady zachowania uczciwej konkurencji. Zamawiający zobowiązany jest przedstawić
podstawy prawne i faktyczne
dokonanych czynności w taki sposób aby wykonawcy ubiegający
się o udzielenie zamówienia pozyskali pełną i rzetelną wiedzę nt. ww. podstaw. Istotnym jest
również to, że argumentacja przedstawiona przez Zamawiającego leży u podstaw decyzji
wykonawców o ewentualnym wniesieniu środka zaskarżenia i zakresie sformułowanych
zarzutów. Jednocześnie należy zauważyć, że Izba dokonuje oceny prawidłowości dokonanych
czynności przez Zamawiającego właśnie przez pryzmat przekazanego wykonawcom
uzasadnienia i ocenia wyłącznie okoliczności w nim wskazane. W niniejszej sprawie
uzasadnienie
wykluczenia wykonawcy skutkującego odrzuceniem jego oferty, sporządzone
przez Zamawiającego jest bardzo lakoniczne. Zamawiający wskazuje jedynie, że został on
wykluczony na podstawie
„art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z uwagi na brak wykazania
spełnienia warunków udziału w postepowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej
oraz
zdolności technicznej i zawodowej. Z załączonego do oferty zaświadczenia Banku
wynika, iż Wykonawca nie posiada zdolności kredytowej w wymaganej kwocie 2 000 000 PLN.
Ponadto na potwierdzenie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w zakresie
rewitalizacji/
pielęgnacji terenów zielonych o powierzchni 2 h, Wykonawca przedstawił w
wykazie prace polegające jedynie na aranżacji oraz zagospodarowaniu nasadzeń materiału
roślinnego. Ponadto w ocenie Zamawiającego brak jest dowodów potwierdzających spełnienie
warunku dotyczącego wykazania się budową, przebudową placów, chodników, ulic z kostki
brukowej polbruk lub kostki kamiennej o powierzchni minimum 5000 m
2
. Z załączonych
dokumentów w postaci protokołu odbioru prac nie wynika, że Wykonawca wykonał prace o
powierzchni 5 000 m
2
”. W związku z tym jego oferta została uznana za odrzuconą w oparciu
o art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu tym, w ocenie Izby Zamawiający nie przedstawił
wyczerpującego uzasadnienia dla dokonanej oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, dlatego też zarzut ten został przez Izbę uwzględniony.
Odwołujący wobec braków uzasadnienia podstaw wykluczenia i odrzucenia jego oferty
oparł zarzuty odwołania w znacznej mierze o swoje przypuszczenia, niemniej jednak są one
trafne i pozwalają Izbie na ich rozparzenie.
Odnośnie zarzutu dot. warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji
ekonomicznej i finansowej, Izba wobec treści przedstawionego przez Odwołującego wraz z
ofertą zaświadczenia wystawionego w dniu 4 stycznia 2018 r. przez ING Bank Śląski S.A.,
stwier
dziła, że zarzut niewłaściwej oceny przez Zamawiającego, spełniania tego warunku
przez Odwołującego, potwierdził się. Z treści tego zaświadczenia wprost wynika, że „w ocenie
Banku Klient ma zdolność kredytową w kwocie 2 000 000 zł”, tj. na poziomie wymaganym
przez Zamawiającego w SIWZ. Kwestionowanie tego zaświadczenia przez Zamawiającego ze
względu na to, że wykonawca posiada zdolność kredytową, ale tylko w ocenie banku, który w
dalszej części opinii uzależnia tę ocenę od spełnienia dodatkowych wymogów i regulacji
obowiązujących w banku jest niewłaściwe. Izba wskazuje, że to bank jest podmiotem
uprawnionym do oceny zdolności kredytowej własnego klienta, dlatego też nieuzasadnione
jest kwestionowanie przedłożonego zaświadczenia ze względu na użyte w nim sformułowanie
„w ocenie banku”. Izba wskazuje, że zadaniem wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia jest wykazanie, że posiada określony potencjał finansowy umożliwiający mu
należytą realizację zamówienia. Jeżeli wykonawca nie dysponuje własnymi środkami, może
uzyskać potwierdzenie banku, że pozytywnie ocenia on, w danej chwili, jego zdolność do
spłacenia kredytu przeznaczonego na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z utrwaloną linią
orzeczniczą „Potwierdzenie zdolności kredytowej wystawiane w informacjach z banku stanowi
ogólną ocenę kondycji wykonawcy, jego zdolności i możliwości kredytowych. W żadnej mierze
nie można wymagać, aby opinia taka nosiła cechy wiążącej decyzji kredytowej lub
przyrzecz
enia udzielenia kredytu. Wydanie takich decyzji jest bowiem uzależnione od
spełnienia szeregu, ściśle określonych przez bank wymagań.” (tak wyrok KIO z 9 marca 2017
r., sygn. akt KIO 352/17 )
. Nie deprecjonują takiej informacji czy zaświadczenia również
r
óżnego rodzaju zastrzeżenia formalne wystawcy. Uzyskanie kredytu wiąże się z
koniecznością spełnienia szeregu wymogów wynikających w wewnętrznych regulacji banku
czy też przepisów powszechnie obowiązujących.
Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia wskazał również że, „na potwierdzenie
spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w zakresie rewitalizacji/pielęgnacji terenów
zielonych o powierzchni 2 h, Wykonawca przedstawił w wykazie prace polegające jedynie na
ar
anżacji oraz zagospodarowaniu nasadzeń materiału roślinnego”. Kwestionując w ten sposób
przedstawione przez Odwołującego doświadczenie. Izba wobec brzmienia warunku udziału w
postępowaniu tj. obowiązek wykazania co najmniej jednej roboty polegającej na
rew
italizacji/pielęgnacji terenów zielonych o powierzchni minimum 2 ha, przychyla się do
argumentacji Odwołującego, iż dla spełnienia tak postawionego warunku wystarczającym jest
wykazanie co najmniej jednego z elementów w nim wskazanych tj. rewitalizacji lub pielęgnacji
terenów zielonych o powierzchni minimum 2 ha. Odwołujący wykazując spełnianie tego
warunku polegał na zdolnościach innego podmiotu, przedstawiając w tym zakresie
doświadczenie M. K. prowadzącego działalności gospodarczą pod nazwą M. K. „Zakładanie i
Pielęgnacja Ogrodów”. Odwołujący przedstawił wraz z ofertą referencje dla tego podmiotu, a
w wyniku wezwania do uzupełnienia Wykaz wykonanych robót budowlanych potwierdzające,
że podmiot ten wykonał m.in. nasadzenia oraz pielęgnację powierzchni powyżej 2 hektarów,
a zakres ilościowy rośli obejmował ponad 5 tysięcy sztuk. W ocenie Izby Odwołujący wykazał
zatem, że spełnia ww. warunek udziału w postępowaniu. Jednocześnie należy zwrócić uwagę,
że w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający zawarł stanowisko „Z dokumentów załączonych
i uzupełnionych przez Odwołującego nie wynika aby wypełniał kryterium wiedzy i
doświadczenia w w/w zakresie albowiem o ile wynika z nich spełniony warunek w zakresie
aranżacji i zagospodarowania terenów zielonych o tyle brak jest wypełnienia kryterium
budowy, przebudowy placów, chodników ulic z kostki brukowej polbruk lub kostki kamiennej o
powierzchni minimum 5 tysięcy m
2
.
Zgodnie z treścią załącznika nr 7 do SIWZ Wykonawca
przedstawił i opisał wykonane roboty, załączył protokoły odbioru prac oraz opis wykonanej
usługi nasadzeń, z których nie wynika, iż roboty obejmowały powierzchnię 5 tysięcy m2.
Jedyna wzmianka o tym fakcie została przez wykonawcę wskazana jako oświadczenie o
powierzchni wykonanych rob
ót.” Z przedstawionego stanowiska można wywieść wniosek, że
spełnienie warunku udziału w postępowaniu zakresie rewitalizacji/pielęgnacji terenów
zielonych o powierzchni 2 h nie jest kwestionowane. Niemniej jednak Izba oceniła spełnienie
warunku dot. rewita
lizacji/pielęgnacji terenów zielonych o powierzchni 2 h w kontekście
wszystkich
przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów i uznała, że wykazał on należycie
spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu, w związku z czym zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w tym zakresie potwierdził się.
Odnośnie warunku dot. wykonania jednej roboty polegającej na budowie, przebudowie
placów, chodników, ulic z kostki brukowej polbruk lub kostki kamiennej o powierzchni minimum
5 tysięcy m
2
,
Izba wskazuje co następuje. W uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego
Zamawiający jako podstawę zakwestionowania spełnienia tego warunku przez Odwołującego
podał „brak jest dowodów potwierdzających spełnienie warunku dotyczącego wykazania się
budową, przebudową placów, chodników, ulic z kostki brukowej polbruk lub kostki kamiennej
o powierzchni minimum 5000 m
2
. Z załączonych dokumentów w postaci protokołu odbioru prac
nie wynika, że Wykonawca wykonał prace o powierzchni 5 000 m
2
.” Z akt sprawy wynika, że
pierwotnie Odwołujący wykazując spełnienie tego warunku udziału w postępowaniu oparł się
na zdolnościach innego podmiotu. Zamawiający zakwestionował spełnianie przedmiotowego
warunku w oparciu o doświadczenie podmiotu trzeciego i wezwał wykonawcę do uzupełnienia
w zakresie udokumentowania spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej i
zawodowej. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący przedłożył w dniu 22 stycznia 2018 r.
„Wykaz wykonanych robót budowlanych” w którym wykazał wykonanie na rzecz PGE Energia
Ciepła S.A. przebudowy placów, chodników i jezdni o powierzchni ponad 5000m
2
,
zrealizowanej w dwóch etapach, obejmującej ułożenie kostki brukowej i jezdni betonowej oraz
p
odbudowy z zagęszczonego piasku, kruszywa łamanego, piasku z cementem. Do tego
wykazu dołączył dwa końcowe protokoły odbioru prac. Mając powyższe na uwadze, Izba
stwierdza, że Zamawiający nie kwestionował wykonania ani zakresu prac wykazanych na
potwierdzenie spełniania warunku. Odnośnie tych dokumentów podniósł tylko jedną kwestię
stanowiącą podstawę wykluczenia tj. dokumenty w postaci protokołu odbioru prac nie
potwierdzają wykonania przez Wykonawcę prac o powierzchni 5 000m
2
.
Izba zwraca uwagę
na charakter dokumentów żądanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału określony
w rozporządzeniu. Zgodnie z § 2 pkt 4 rozporządzenia w celu potwierdzenia spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (…) dotyczących zdolności technicznej lub
zawodowej zamawiający może żądać m.in. wykazu robót budowlanych wykonanych (…), z
załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w
szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje
bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane (...).
W stanie faktycznym niniejszej sprawy Zamawiający, w ocenie Izby, przyjął
błędne założenie, że dokumenty referencyjne mają potwierdzać wykonanie określonych prac.
Mając powyższe na uwadze, zgodzić się należy z Odwołującym, że Zamawiający dokonując
oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu nie może pominąć oświadczenia
wykonawcy jakim jest wykaz wykonanych robót, gdyż to jest dokument który ma za zadanie
potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Natomiast, referencje czy też inne
dokumenty np. protokoły odbioru mają potwierdzać, jak to wynika z rozporządzenia, że
wskazane w wykazie roboty budowlane zostały wykonane należycie, zgodnie z przepisami
prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Aspekt należytego wykonania nie był
kwestionowany przez Zamawiającego. Wobec treści wykazu robót przedłożonego przez
Odwołującego, potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu dot. wykazania
się budową, przebudową placów, chodników, ulic z kostki brukowej polbruk lub kostki
kamiennej o powierzchni minimum 5000 m
2
, Izba
stwierdza brak podstaw do wykluczenia
Odwołującego, a tym samym uwzględnia zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w
tym zakresie.
Izba wskazuje, że okoliczności objęte dowodami (kopie umów) przedstawionymi przez
Odwołującego, potwierdzają okoliczności bezsporne między Stronami Zamawiający nie
kwestionuje, iż Odwołujący wykonał wykazane prace. Jednocześnie dokumenty te nie
potwierdzają zakresu wykonanych prac. Co do wyrysów wykonanych samodzielnie przez
Odwołującego Izba, nie przyjmuje ich w poczet materiału dowodowego, a uznaje jako
stanowisko Strony wyrażone w formie graficznej.
Na marginesie należy zauważyć, iż dodatkowa argumentacja przedstawiona przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie dot. nieuprawnionej zmiany oferty w zakresie
zmiany referencji pierwotnie wskazanego podmiotu trzeciego w ofercie na referencje innego
podmiotu trzeciego nie wskazanego w ofercie pierwotnej, a przedłożona wraz ze złożonymi na
wezwanie dokumentami jest niewłaściwa. W aktualnym stanie prawnym, norma art. 22a ust. 6
ustawy Pzp wprost dopuszcza zastąpienie podmiotu w oparciu o zdolności którego
wykonawca wykazywał spełnienie warunków udziału w postępowaniu innym, a tym bardziej
dopuszczalne jest wykazanie się przez wykonawcę doświadczeniem własnym. Niemniej
należy zauważyć, iż Zamawiający nie podnosił tej kwestii w podstawach wykluczenia
Odw
ołującego z postępowania, nie może być ona zatem przedmiotem rozpoznania.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp wobec potwierdzenia zarzutu
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie może zostać uwzględniony gdyż stałby w
sprzeczności z ustaleniami Izby poczynionymi powyżej.
Na uwzględnienie nie zasługuje również zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jasny i przejrzysty.
Zarzut ten,
jako odnoszący się do treści SIWZ, uznać należy za spóźniony – treść SIWZ
wykonawcy mogli zaskarżyć w terminie właściwym dla tej czynności określonym w art. 182
ust. 2 ustawy Pzp. Jednocześnie należy wskazać, że Odwołujący myli pojęcie opisu
przedmiotu zamówienia z określeniem warunków udziału w postępowaniu. Sposób
formułowania tych elementów SIWZ podlega odrębnym przepisom ustawy Pzp. Dlatego też
bezpodstawne jest czynienie zarzutu z naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp odnoszącego się
do zasad opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu do sformułowania warunku udziału w
postępowaniu, dokonywanego w oparciu o art. 22 ustawy Pzp i następne.
Izba nie dopatrzyła się również naruszenia przez Zamawiającego § 2 ust. 6
rozporządzenia. Jeżeli wykaz, oświadczenia lub inne złożone przez wykonawcę dokumenty
budzą wątpliwości zamawiającego, norma ta daje Zamawiającemu uprawnienie do zwrócenia
się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub
usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, o
dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie. W niniejszym stanie faktycznym,
Zamawiający nie miał wątpliwości co do przedłożonych dokumentów (nie kwestionował ich
treści) lecz przyjął błędne założenia wobec ich oceny.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
KIO 229/18
5 lutego 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) wpłynęło
odwołanie wykonawcy D. S., prowadzącego działalność pod nazwą Firma Usługowo –
Handlowa SMAD-KOP D. S.
z siedzibą w Ząbrowie (dalej „Odwołujący” lub „SMAD-KOP”), od
następujących czynności Zamawiającego: wykluczenie Odwołującego i odrzucenie oferty
Od
wołującego; wyboru najkorzystniejszej oferty; sprostowania do zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty.
W odwołaniu tym zarzucono Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 24 w związku z art. 89 ustawy Pzp poprzez niezgodne z przepisami ustawy
wykluczenie
Odwołującego i odrzucenie oferty Odwołującego;
2)
art. 91 ustawy Pzp poprzez niezgodny z przepisami ustawy wybór najkorzystniejszej oferty
wskutek odrzucenia oferty Odwołującego;
3)
art. 91 ustawy Pzp poprzez niezgodną z przepisami prawa zmianę rozstrzygnięcia o
wyborze najkorzystniejszej oferty w formie sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie następujących czynności Zamawiającego:
wykluczenia Odwołującego i odrzucenie oferty Odwołującego;
wyboru najkorzystniejszej oferty;
sprostowania do zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, oraz o
2)
nakazanie Zamawiającemu dokonania zgodnie z prawem następujących czynności:
oceny oferty Odwołującego pod kątem spełniania formalnych przesłanek zgodnie z
przepisami art. 89 ustawy Pzp i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej
„SIWZ”);
wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z treścią art. 91 ustawy Pzp.
Odwołujący podał, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, z uwagi na fakt
niezgodnego z prawem wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia. Gdyby
Zamawiający dokonał wszystkich czynności zgodnie z przepisami prawa, oferta Odwołującego
byłaby ofertą najkorzystniejszą i to z nim zostałaby zawarta umowa na wykonanie zamówienia.
Odwołujący przedstawiając argumentację stanowiącą podstawę do wniesienia
odwołania wskazał, że został wykluczony z postępowania, a jego oferta została odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako oferta nie odpowiadającej treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wskazuje ponadto, że Zamawiający jako podstawę wykluczenia wskazał art. 24
ust.1 pkt 12 ustawy Pzp z uwagi na brak wyk
azania się spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącym sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Zdaniem Zamawiającego
Odwołujący nie posiada wymaganej przez SIWZ zdolności kredytowej w wymaganej kwocie
2.000.000,00 zł.
Odwołujący zarzuca, że Zamawiający nieprawidłowo zastosował treść art. 24 ustawy Pzp, co
spowodowało niezgodne z prawem wykluczenie go z postępowania, a w efekcie odrzucenie
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z pkt V ust. 1 pkt 2b) SIWZ, o
udzielenie zamówienia mógł ubiegać się wykonawca, który wykaże, że posiada środki
finansowe lub zdolność kredytową na kwotę 2.000.000,00 zł. Odwołujący do oferty przedłożył
oświadczenie z banku PKO BP S.A. w Warszawie w którym bank oświadczył, iż Odwołujący
może ubiegać się o zaciągnięcie zobowiązania kredytowego na kwotę 2.000.000,00 zł.
Zamawiający wezwał Odwołującego pismem z dnia 18.01.2018r. do spełnienia warunku
finansowego i udokumentowania zdolności kredytowej. Odwołujący przedłożył w odpowiedzi
zaświadczenie banku z dnia 18.01.2018r., w którym to zaświadczeniu bank wprost oświadczył,
że na dzień wystawiania zaświadczenia Odwołujący posiada zdolność kredytową
umożliwiającą ubieganie się o zaciągnięcie zobowiązania kredytowego na kwotę 2,000.000,00
zł. Pomimo tego Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania. Analiza dokumentów
przedłożonych przez Odwołującego świadczy o tym, że Zamawiający w sposób nieuprawniony
wykluczył Odwołującego z postępowania. Odwołujący spełnił wszystkie wymagania zgodnie,
z SIWZ, w tym prze
słankę zdolności kredytowej na kwotę 2.000.000,00 zł. Wynika to z
literalnego oświadczenia banku. Wskazać należy, że Zamawiający w SIWZ nie wymagał
promesy udzielenia kredytu, a jedynie zaświadczenia o posiadaniu zdolności kredytowej.
Odwołujący takie zaświadczenie przedstawił. Zamawiający zatem w sposób arbitralny i
nieuprawniony wykluczył Odwołującego z postępowania. Zaświadczenie banku jest jasne i
czytelne. Zamawiający nie miał prawa interpretować go na niekorzyść Odwołującego. Bank w
zaświadczeniu wprost stwierdza, że Odwołujący spełnia wymagany warunek i może ubiegać
się o kredyt oraz posiada zdolność kredytową. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie może
dowolnie interpretować dokumentów urzędowych przedkładanych przez wykonawcę.
Wykluczenie Odwołującego doprowadziło do wyboru oferty, która nie powinna być
brana pod uwagę. Otwarcie ofert pokazało, że to Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę
pod względem ceny i okresu gwarancji. Gdyby nie wykluczono Odwołującego z postępowania,
jego oferta jako najk
orzystniejsza, powinna zostać wybrana. Tym samym czynność
Zamawiającego powinna zostać unieważniona i powtórzona.
Odrębnym zarzutem jest sprostowanie do wyboru najkorzystniejszej oferty. Pierwotnie
w zawiadomieniu o wyborze oferty wskazano, że zwycięskie konsorcjum otrzymało 60 pkt. za
cenę oraz 40 pkt. za okres gwarancji. Następnie Zamawiający zawiadomił Odwołującego, że
wskutek omyłki pisarskiej wpisano zawyżoną ilość punktów za okres gwarancji. Zdaniem
Odwołującego czynność ta nie może być uznana za zgodną z prawem. Prostowanie omyłki
przez Zamawiającego prowadzi do całkowicie odmiennego rozstrzygnięcia aniżeli podane w
zawiadomieniu o wyborze oferty
i nie może zostać dokonane w trybie poprawienia oczywistej
omyłki.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy
Izba,
uwzg
lędniając
całość
dokumentacji
przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności specyfikację istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), oferty wykonawców, korespondencję pomiędzy
Zamawiającym i wykonawcami, odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co
następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania, zgodnie
z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iż przedstawiony przez strony stan faktyczny sprawy, nie jest pomiędzy
nimi sporny, jak i jest zgodny z dokumentacją Postępowania. W szczególności Izba ustaliła,
co następuje:
Rozdział V Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) Warunki
udziału w postępowaniu, stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy:
1)
nie podlegają wykluczeniu ,
2)
spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące :
a)
kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o
ile wynika to z odrębnych przepisów. Zamawiający nie wyznacza szczegółowego
warunku w tym zakresie.
b) sytuacji ekonomicznej lub finanso
wej. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże,
że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości 2.000.000 PLN,
c)
(…).
Zgodnie z Rozdziałem VI. pkt 1 SIWZ do oferty każdy Wykonawca musi dołączyć
aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie wskazanym w załączniku nr 2
do
SIWZ. Informacje zawarte w oświadczeniu będą stanowić wstępne potwierdzenie, że
Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Rozdział VI. pkt. 5 a i c SIWZ, stanowi z kolei, że Zamawiający przed udzieleniem
zamówienia wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w
wyznaczonym, nie krótszym niż
5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia następujących
oświadczeń lub dokumentów: (…)
c) Informacji banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej
potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową
Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania
ofert.
Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu, załączając do oferty dokumenty na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu m.in. w postaci informacji z banku
PKO BP S.A. z dnia 3 stycznia 2018 r.
W dniu 18
stycznia 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
i udo
kumentowania spełnienia warunku dotyczącego zdolności ekonomicznej i finansowej,
podnosząc, że przedstawione zaświadczenie z banku nie potwierdza posiadanej zdolności
kredytowej.
W dniu 19
stycznia 2017 r. Odwołujący przedłożył Zamawiającemu za pismem
zaświadczenie PKO BP S.A. z dn. 18 stycznia 2018 r.
Zamawiający w dniu 31 stycznia 2018 r. zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty jednocześnie informując wykluczeniu wykonawców i odrzuceniu ofert.
Izba zważyła co następuje.
Izba uznała, że doszło w niniejszej sprawie do naruszenia części przepisów
powołanych w odwołaniu w sposób mający lub mogący mieć wpływ na wynik postępowania,
a tylko w takim przypadku Izba zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp uwzględnia odwołanie.
W oce
nie Izby, argumentacja Zamawiającego wskazana w podstawach wykluczenia
ofert na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp tj.
”z załączonego do oferty zaświadczenia
Banku wynika, iż wykonawca nie posiada zdolności kredytowej w wymaganej kwocie
2 000 000 P
LN”, jest obarczona błędem, gdyż pomija zaświadczenie przedstawione przez
Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów w oparciu o art. 26
ust. 3 ustawy Pzp. Izba stwierdza, że faktycznie pierwotnie złożona przez Odwołującego
informacja z banku datowana na 3 stycznia 2018 r. nie potwierdza posiadanej przez tego
wykonawcę zdolności kredytowej – co wprost wynika z treści tego zaświadczenia w którym
wskazano, że „Informacja została udzielona bez analizy zdolności kredytowej Klienta”.
Niemni
ej jednak Odwołujący w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów przedstawił
nowy dokument wystawiony przez bank PKO BP S.A.
, zawierający informację o następującej
treści „Na dzień wystawienia niniejszego zaświadczenia Klient posiada zdolność kredytową
um
ożliwiającą ubieganie się o zaciągnięcie zobowiązania o charakterze kredytowym w kwocie
2 000
000 PLN”, który Zamawiający dokonując oceny oferty Odwołującego zdawał się
pominąć. W ocenie Izby, dokument ten potwierdza spełnianie warunku posiadania zdolności
kredytowej na kwotę 2 000 000 PLN.
Odnośnie oceny informacji/zaświadczeń dot. zdolności kredytowej Izba podtrzymuje
swoje stanowisko, jak w odniesieniu do zarzutu podniesionego
w odwołaniu firmy GOREM
(KIO 219/18).
Dodatkowo należy wskazać, że bezpodstawne jest oczekiwanie Zamawiającego co do
przedłożenia przez wykonawcę innych dokumentów niż określone w SIWZ, gdyż to tam
Zamawiający precyzuje swoje oczekiwania m.in. co do zakresu obowiązku dokumentacyjnego
spoczywającego na wykonawcach. Izba zgadza się również z argumentacją Odwołującego,
że nie istnieje powszechnie obowiązujący wzór zaświadczenia z banku potwierdzający
zdolność kredytową, dlatego też dokumenty te mogą mieć każdorazowo inną treść w
zależności np. od banku wystawiającego.
W ocenie Izby zarzut O
dwołującego dot. naruszenia art. 24 ustawy Pzp, jest zasadny,
w związku z tym potwierdza się również zarzut naruszenia art. 91 ustawy Pzp poprzez
niezgodny z przepisami ustawy wybór oferty najkorzystniejszej na skutek wykluczenia
Odwołującego i uznania jego oferty za odrzuconą.
Nie zasługuje natomiast na uwzględnienie zarzut dot. naruszenia przez
Zamawiającego art. 91 ustawy Pzp poprzez niezgodną z przepisami zmianę rozstrzygnięcia o
wyborze oferty najkorzystniejszej w formie sprostowania oczywistej
omyłki pisarskiej.
Zamawiający w treści zawiadomienia o wyborze oferty podał niewłaściwą liczę punktów
przyznaną ofercie najkorzystniejszej w kryterium okres gwarancji. W ocenie Izby dokonana
przez Zamawiającego poprawa nie narusza przepisów ustawy Pzp. Przepisy ustawy Pzp nie
regulują tej materii, jednocześnie należy zauważyć, iż Zamawiający nie zmienił istoty
rozstrzygnięcia, w dalszym ciągu najkorzystniejszą pozostawała oferta wybrana pierwotnie.
Ponadto czynność ta w ocenie Izby nie naruszała naczelnych zasad ustawy Pzp tj. zasady
jawności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zamawiający dokonał
poprawy dzień później, informując o niej wykonawców. Jednocześnie należy zauważyć, iż
nawet gdyby stwierdzić, że czynność ta naruszała art. 91 ustawy Pzp to w ocenie Izby nie
stanowi n
aruszenia przepisów w sposób mający lub mogący mieć wpływ na wynik
postępowania, a tylko w takim przypadku Izba zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp uwzględnia
zarzuty.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………….
1.
A.
Uwzględnia odwołanie wykonawcy Gorem Sp. z o.o., ul. Swojska 9, 80-878 Gdańsk,
w sprawie o sygn. akt KIO 219/18, w zakresie
zarzutów dot. warunków udziału w
postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz wiedzy i
doświadczenia oraz nie poinformowania Odwołującego o powodach wykluczenia w
sposób wyczerpujący i nakazuje zamawiającemu:
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego,
ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W pozostałym zakresie nie uwzględnia zarzutów odwołania wykonawcy Gorem Sp. z
o.o., ul. Swojska 9, 80-
878 Gdańsk w sprawie o sygn. akt KIO 219/18.
B.
Uwzględnia odwołanie wykonawcy D. S., prowadzący działalność pod nazwą Firma
Usługowo – Handlowa SMAD-KOP D. S., Ząbrowo 14/3, 78-312, Lekowo, w sprawie
o sygn. akt KIO 229/18,
w zakresie zarzutu dot. warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz niezgodnego z przepisami wyboru
oferty najkorzystniejszej
i nakazuje zamawiającemu:
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego,
ponowne badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W pozostałym zakresie nie uwzględnia zarzutów odwołania wykonawcy D. S., Firma
Usługowo – Handlowa SMAD-KOP D. S., Ząbrowo 14/3, 78-312, Lekowo w sprawie
o sygn. akt KIO 229/18.
2.
Kosztami postępowania obciąża Urząd Miasta Świdwin z siedzibą w Świdwinie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Gorem Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdańsku (sygn. akt KIO 219/18) oraz
wykonawcę D. S., prowadzący działalność pod nazwą Firma Usługowo –
Handlowa SMAD-KOP D. S.
z siedzibą w Ząbrowie (sygn. akt KIO 229/18)
tytułem wpisów od odwołań;
2.2.
zasądza od Zamawiającego Urząd Miasta Świdwin z siedzibą w Świdwinie
kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy), w tym:
A.
kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) od
Zamawiającego Urząd Miasta Świdwin z siedzibą w Świdwinie na rzecz
wykonawcy Gorem Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdańsku (sygn. akt KIO 219/18)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu
od odwołania;
B.
kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) od Zamawiającego Urząd Miasta Świdwin z siedzibą w Świdwinie
na rzecz wykonawcy D. S.,
prowadzący działalność pod nazwą Firma
Usługowo – Handlowa SMAD-KOP D. S. z siedzibą w Ząbrowie (sygn. akt
KIO 229/18
) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(j.t.. Dz.U.2017.1579, ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 219/18
KIO 229/18
Uzasadnienie
Urząd Miasta Świdwin z siedzibą w Świdwinie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.), zwanej dalej „ustawa Pzp”, postępowanie
o udziele
nie zamówienia publicznego pn.: „Ośrodek Rewitalizacja Parku Miejskiego w
Świdwinie” (znak postępowania: IRP.271.9.2017), (dalej: „Postępowanie”).
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w
dniu 22.12.2017 r., pod nr 635963-N-2017.
31 stycznia 2018
r. Zamawiający rozstrzygnął Postępowanie wybierając jako
najkorzystniejszą ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Produkcyjno - Usługowo - Handlowe „DROKON K. J.” sp. j. w Świdwinie
(lider konsorcjum) oraz „B.” Zakład Usługowy B. B.k w Rąbinie, jednocześnie zawiadamiając
o
wykluczeniu wykonawców Gorem Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz D. S., prowadzący
działalność pod nazwą Firma Usługowo – Handlowa SMAD-KOP D. S. z siedzibą w Ząbrowie.
KIO 219/18
5 lutego 2018
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) wpłynęło
odwołanie wykonawcy Gorem Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej „Odwołujący” lub
„GOREM”), w którym zarzucono Zamawiającemu:
1)
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez uznanie że Odwołujący nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu dotyczącym sytuacji ekonomicznej i
finansowej oraz warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia,
2)
naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez nie poinformowanie Odwołującego
o powodach odrzucenia
ofert w zakresie dotyczącym braku spełnienia warunków
udziału w postępowaniu,
3)
naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, poprzez nie wezwanie Odwołującego do
uzupełnienia, poprawienia, złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym zaświadczenia
ING Bank Śląski S.A. z dnia 04.01.2018r., wykazu robót budowlanych z 22.01.2018r.,
4) naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
, poprzez zaniechanie sporządzenia opisu
przedmiotu zamówienia w sposób jasny i przejrzysty,
5)
naruszenie § 2 ust 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r., w
sprawie rodzajów dokumentów, (zwane dalej „rozporządzenie”), jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, poprzez jego
niezastosowanie i n
ie wezwanie i nie zwrócenie się przez Zamawiającego do podmiotu
na rzecz którego Odwołujący wykonał roboty, o potwierdzenie informacji zawartych w
protokołach odbioru robót z dnia 27.10.2017r. oraz z dnia 22.12.2017r
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i powtórzenie czynności
oceny spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący podał, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy Pzp. W
przypadku gdyby Odwołujący nie został wykluczony z postępowania to jego oferta zostałaby
oceniona najwyżej. Brak otrzymania zamówienia zrodzi u Odwołującego szkodę.
Odwołujący przedstawiając argumentację stanowiącą podstawę do wniesienia
odwołania zaprzeczył, jakoby nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej. Zgodnie z postanowieniem punktu V ust. lb
SIWZ
, o udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca który wykaże, że posiada
środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości 2.000.000 PLN. Odwołujący załączył
do oferty zaświadczenie ING Bank Śląski z dnia 04.01.2018 r. Z treści zaświadczenia wynika,
że „w ocenie Banku Klient ma zdolność kredytową na kwotę 2.000.000,00 zł”. Zamawiający w
piśmie z dnia 19.01.2018 r., w którym wezwał Odwołującego do złożenia dodatkowych
wyjaśnień, nie wezwał Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień czy złożenia
dodatkowych dokumentów w zakresie dotyczącym złożonego zaświadczenia z ING Bank
Śląski S.A. z dnia 04.01.2018 r. Tymczasem w zawiadomieniu o wykluczeniu z Postępowania
Zamawiający jako podstawę wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu wskazał
m.in. że Odwołujący nie wykazał zdolności kredytowej. Zamawiający nie wyjaśnił, z jakich
przyczyn uznał załączone do oferty zaświadczenie z ING Bank Śląski S.A. za
niewystarczające.
Odwołujący zaprzeczył również, że nie wykazał spełniania warunku dot. wiedzy i
doświadczenia w zakresie postanowienia punktu V ust. lc SIWZ, zgodnie z którym o udzielenie
zamówienia może ubiegać się Wykonawca który wykaże, że wykonał w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, co najmniej jedną robotę polegającą na rewitalizacji / pielęgnacji terenów
zielonych o powierzchni minimum 2 ha.
Odwołujący załączył do oferty załącznik nr 7 do SIWZ
-
wykaz wykonanych robót budowlanych, w którym w pkt. 1 wskazał, że wykonał aranżacje
oraz zagospodarowanie nasadzeń materiału roślinnego, prace na terenie o powierzchni
powyżej 2ha, ilość roślin ponad 5 tyś sztuk. Nadto, do oferty zostały załączone referencje z
dnia 03.01.2018
r., potwierdzające wykonanie prac w zakresie aranżacji oraz globalnego
zagospodarowania pod względem nasadzeń materiału zielonego. Zamawiający pismem z dnia
19.01.2018r., wezwał Wykonawcę w nawiązaniu do złożonych referencji do wyjaśnienia, co
wchodziło w skład usługi. Wezwanie to zostało wykonane, poprzez złożenie przez
Odwołującego pisma z dnia 20.01.2018r., w którym został przedstawiony szczegółowy wykaz
wykonanych przez Odwołującego prac. Zamawiający w zawiadomieniu z dnia 31.01.2018r., o
wyborze oferty wskazał, że Odwołujący nie spełnił warunku wiedzy i doświadczenia, bowiem
wskazał w wykazie jedynie prace polegające na aranżacji oraz zagospodarowaniu terenów
zielonych. Zamawiający nie wyjaśnił przy tym, z jakich przyczyn uznał, iż Odwołujący nie
spełnił warunku w tym zakresie.
W odniesieniu do sformułowania przedmiotowego warunku Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie sporządzenia
opisu przedmiotu zamówienia w sposób jasny i przejrzysty. Odwołujący podnosił, że
postanowienie punktu V ust. lc SIWZ cyt. „..rewitalizacji / pielęgnacji terenów zielonych..”,
został inaczej zinterpretowany przez Zamawiającego oraz przez Odwołującego. W
konsekwencji czego spornym oraz budzącym rozbieżne interpretacje pozostaje zapis
„..rewitalizacji / pielęgnacji terenów zielonych..”.
Odwołujący zaprzeczył również, że nie wykazał spełniania warunku dot. wiedzy i
doświadczenia w zakresie określonym postanowieniem punktu V ust. Ic SIWZ, zgodnie z
którym o udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca który wykaże, ze wykonał
budowę, przebudowę placów, chodników, ulic z kostki brukowej polbruk lub kostki kamiennej
o powierzchni minimum 5 tysięcy m
2
.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia
19.01.2018r., Odwołujący załączył załącznik nr 7 do SIWZ z dnia 22.01.2018r. - wykaz
wykonanych robót budowlanych w którym w pkt 2 wskazał, że wykonał roboty w zakresie
przebudowy placów, chodników i jezdni o powierzchni ponad 5000 m
2
.
Zgodnie z treścią
zawartą we wzorze załącznika nr 7 do SIWZ - wykazu robót budowlanych, do wykazu należy
załączyć dowody określające, czy roboty budowlane zostały wykonane należycie, w
szczególności informację o tym, czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone. Odwołujący wykonując zobowiązanie określone we
wzorze załącznika nr 7 do SIWZ, załączył do wykazu robót budowlanych protokół odbioru prac
z dnia 27.10.2017r. oraz z dnia 22.12.2017r., z których treści wynika w sposób nie budzący
wątpliwości, że prace wskazane w oświadczeniu Wykonawcy zostały wykonane. Tym samym
uznać należy, że wykazał spełnienie warunku w tym zakresie. Zamawiający w piśmie z dnia
31.01.2018r.,
stwierdził że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku wykonania prac o
powierzchni 5000 m
2
. Zamawiający wskazał, że powierzchnia wykonanych prac nie wynika ze
złożonych do akt postępowania protokołów odbioru robót. Zamawiający zaś pominął w
zupełności oraz nie wyjaśnił, z jakich przyczyn nie uwzględnił oświadczenia Odwołującego
złożonego w załączniku nr 7 do SIWZ - wykazie wykonanych robót budowlanych.
W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że dopuścił się
naruszenia § 2 ust 6 rozporządzenia, tj. nie skorzystał z dostępnych mu środków, które
pozwoliłyby zweryfikować złożone przez Odwołującego oświadczenie o powierzchni
wykonanych robót. Takie narzędzie przyznaje Zamawiającemu § 2 ust. 6 rozporządzenia,
zgodnie z którym w razie konieczności, szczególnie gdy wykaz lub dowody, budzą wątpliwości,
to Zamawiający może zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego
roboty budowlane, miały zostać wykonane, o przedłożenie dodatkowych informacji lub
dokumentów bezpośrednio zamawiającemu. Takie zaniechanie prowadzi bowiem do
naruszenia zasad udzielania zamówień publicznych określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W związku z tym, na podstawie przywołanego przepisu rozporządzenia Zamawiający powinien
zwrócić się do PGE Energia Ciepła S.A. w celu ustalenia, czy treść oświadczenia wykonawcy
w zakresie powierzchni budowy i robót jest zgodna ze stanem faktycznym. Wobec nie
zwrócenia się Zamawiającego do PGE Energia Ciepła S.A. o potwierdzenie informacji w
zakresie powierzchni robót należy stwierdzić, że wykluczając Odwołującego z postępowania
Zamawiający naruszył zasady postępowania na oraz naraził Odwołującego na szkodę.
Odwołujący zarzucił również Zamawiającemu naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w sprawie, zbyt
ogólne, zdawkowe i niejasne dokonanie uzasadnienia faktycznego oraz prawnego decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego, powodach jej odrzucenia. Co powoduje, że Odwołujący nie
jest w stanie poznać i ocenić motywów jakimi kierował się Zamawiający podejmując tak
dotkliwą dla Odwołującego decyzję o odrzuceniu jego oferty i pozbawia go tym samym
możliwości zdobycia przedmiotowego zamówienia publicznego.
Zamawiający przedłożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wniósł o oddalenie
odwołania przedstawiając stosowną argumentację.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając całość dokumentacji
przedmiotowego post
ępowania, w tym w szczególności specyfikację istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), oferty wykonawców, korespondencję pomiędzy
Zamawiającym i wykonawcami, odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowis
ka stron złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co
następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba
stwierdziła, że Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania, zgodnie
z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iż przedstawiony przez strony stan faktyczny sprawy, nie jest pomiędzy
nimi sporny, jak i jest zgodny z dokumentacją Postępowania. W szczególności Izba ustaliła,
co następuje:
Rozdzia
ł V Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) Warunki
udziału w postępowaniu, stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy:
1)
nie podlegają wykluczeniu ,
2)
spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące :
a)
kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile
wynika to z odrębnych przepisów. Zamawiający nie wyznacza szczegółowego warunku
w tym zakresie.
b) sytuacji ekonomicznej lub finan
sowej. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że
posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości 2.000.000 PLN,
c)
zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że :
wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej
jedną robotę polegającą na rewitalizacji/pielęgnacji terenów zielonych o
powierzchni minimum 2 ha oraz budowie, przebudowie placów, chodników, ulic
z
kostki brukowej polbruk lub kostki kamiennej o powierzchni minimum 5 tysięcy
m2.
(…)
Zgodnie z Rozdziałem VI. pkt 1 SIWZ do oferty każdy Wykonawca musi dołączyć
aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie wskazanym w załączniku nr 2
do
SIWZ. Informacje zawarte w oświadczeniu będą stanowić wstępne potwierdzenie, że
Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Rozdział VI. pkt. 5 a i c SIWZ, stanowi z kolei, że Zamawiający przed udzieleniem
zamówienia wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w
wyznaczonym, nie krótszym niż
5 dni
, terminie aktualnych na dzień złożenia następujących
oświadczeń lub dokumentów, tj.:
a)
Wykazu robót budowlanych (załącznik nr 7) wykonanych nie wcześniej niż
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert , a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z
podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na
rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów
określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w
szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z
przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym
dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty,
b)
(…),
c)
Informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej
potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed
upływem terminu składania ofert.
Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu, załączając do oferty dokumenty na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu m.in. w postaci zaświadczenia
wydanego w dniu 4 stycznia 2018 r. przez ING Bank Śląski oraz referencji.
W dniu 19 stycznia 2018 r. Zamawi
ający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
i udokumentowania spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej.
W dniu 22 stycznia 2017 r. Odwołujący przedłożył Zamawiającemu zmieniony wykaz
robót budowlanych (załącznik nr 7 do SIWZ) wraz z 2 protokołami odbioru końcowego
wykonanych prac, zastępując doświadczenie podmiotu udostępniającego mu swoje zasoby
własnym doświadczeniem oraz opis wykonanej usługi nasadzeń.
Zamawiający w dniu 31 stycznia 2018 r. zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty jednocześnie informując wykluczeniu wykonawców i odrzuceniu ofert.
0
Izba zważyła co następuje.
Izba uznała, że doszło w niniejszej sprawie do naruszenia części przepisów
powołanych w odwołaniu w sposób mający lub mogący mieć wpływ na wynik postępowania,
a tylko w takim przypadku Izba zgodnie z art. 192
ust. 2 ustawy Pzp uwzględnia odwołanie.
Na wstępie Izba wskazuje, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). Tak więc, Izba rozpatruje odwołanie
wyłącznie w granicach zarzutów w nim podniesionych. Zarzut składa się z podstawy faktycznej
i prawnej
– jednakże, zgodnie z orzecznictwem Izby podstawę prawną zarzutu można wywieść
z prawidłowo opisanego stanu faktycznego (por. wyrok KIO z dnia 12 czerwca 2017 r. sygn.
akt KIO 1102/17
). Dlatego też wobec postawienia zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp tj.
braku właściwego zawiadomienia powodach odrzucenia oferty, wobec
podstawy faktycznej tego zarzutu tj. argumentacji wobec braku właściwego wyjaśnienia
podstaw wykluczenia skutkującego uznaniem oferty wykonawcy za odrzuconą (art. 24 ust. 4
ustawy Pzp), Izba
rozpatrzyła ten zarzut również w kontekście naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp do którego również referował Odwołujący przedstawiając podstawy faktyczne
wniesienia odwołania.
Art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi,
że Zamawiający informuje niezwłocznie
wszystkich wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, a pkt 3 tegoż przepisu
zobowiązuje Zamawiającego do poinformowania o wykonawcach których oferty zostały
odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
podając uzasadnienie faktyczne i prawne dokonanej
czynności. Norma ta stanowi wyraz realizacji podstawowych zasad postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego tj. zasady jawności, zasady równego traktowania wykonawców oraz
zasady zachowania uczciwej konkurencji. Zamawiający zobowiązany jest przedstawić
podstawy prawne i faktyczne
dokonanych czynności w taki sposób aby wykonawcy ubiegający
się o udzielenie zamówienia pozyskali pełną i rzetelną wiedzę nt. ww. podstaw. Istotnym jest
również to, że argumentacja przedstawiona przez Zamawiającego leży u podstaw decyzji
wykonawców o ewentualnym wniesieniu środka zaskarżenia i zakresie sformułowanych
zarzutów. Jednocześnie należy zauważyć, że Izba dokonuje oceny prawidłowości dokonanych
czynności przez Zamawiającego właśnie przez pryzmat przekazanego wykonawcom
uzasadnienia i ocenia wyłącznie okoliczności w nim wskazane. W niniejszej sprawie
uzasadnienie
wykluczenia wykonawcy skutkującego odrzuceniem jego oferty, sporządzone
przez Zamawiającego jest bardzo lakoniczne. Zamawiający wskazuje jedynie, że został on
wykluczony na podstawie
„art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z uwagi na brak wykazania
spełnienia warunków udziału w postepowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej
oraz
zdolności technicznej i zawodowej. Z załączonego do oferty zaświadczenia Banku
wynika, iż Wykonawca nie posiada zdolności kredytowej w wymaganej kwocie 2 000 000 PLN.
Ponadto na potwierdzenie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w zakresie
rewitalizacji/
pielęgnacji terenów zielonych o powierzchni 2 h, Wykonawca przedstawił w
wykazie prace polegające jedynie na aranżacji oraz zagospodarowaniu nasadzeń materiału
roślinnego. Ponadto w ocenie Zamawiającego brak jest dowodów potwierdzających spełnienie
warunku dotyczącego wykazania się budową, przebudową placów, chodników, ulic z kostki
brukowej polbruk lub kostki kamiennej o powierzchni minimum 5000 m
2
. Z załączonych
dokumentów w postaci protokołu odbioru prac nie wynika, że Wykonawca wykonał prace o
powierzchni 5 000 m
2
”. W związku z tym jego oferta została uznana za odrzuconą w oparciu
o art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu tym, w ocenie Izby Zamawiający nie przedstawił
wyczerpującego uzasadnienia dla dokonanej oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, dlatego też zarzut ten został przez Izbę uwzględniony.
Odwołujący wobec braków uzasadnienia podstaw wykluczenia i odrzucenia jego oferty
oparł zarzuty odwołania w znacznej mierze o swoje przypuszczenia, niemniej jednak są one
trafne i pozwalają Izbie na ich rozparzenie.
Odnośnie zarzutu dot. warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji
ekonomicznej i finansowej, Izba wobec treści przedstawionego przez Odwołującego wraz z
ofertą zaświadczenia wystawionego w dniu 4 stycznia 2018 r. przez ING Bank Śląski S.A.,
stwier
dziła, że zarzut niewłaściwej oceny przez Zamawiającego, spełniania tego warunku
przez Odwołującego, potwierdził się. Z treści tego zaświadczenia wprost wynika, że „w ocenie
Banku Klient ma zdolność kredytową w kwocie 2 000 000 zł”, tj. na poziomie wymaganym
przez Zamawiającego w SIWZ. Kwestionowanie tego zaświadczenia przez Zamawiającego ze
względu na to, że wykonawca posiada zdolność kredytową, ale tylko w ocenie banku, który w
dalszej części opinii uzależnia tę ocenę od spełnienia dodatkowych wymogów i regulacji
obowiązujących w banku jest niewłaściwe. Izba wskazuje, że to bank jest podmiotem
uprawnionym do oceny zdolności kredytowej własnego klienta, dlatego też nieuzasadnione
jest kwestionowanie przedłożonego zaświadczenia ze względu na użyte w nim sformułowanie
„w ocenie banku”. Izba wskazuje, że zadaniem wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia jest wykazanie, że posiada określony potencjał finansowy umożliwiający mu
należytą realizację zamówienia. Jeżeli wykonawca nie dysponuje własnymi środkami, może
uzyskać potwierdzenie banku, że pozytywnie ocenia on, w danej chwili, jego zdolność do
spłacenia kredytu przeznaczonego na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z utrwaloną linią
orzeczniczą „Potwierdzenie zdolności kredytowej wystawiane w informacjach z banku stanowi
ogólną ocenę kondycji wykonawcy, jego zdolności i możliwości kredytowych. W żadnej mierze
nie można wymagać, aby opinia taka nosiła cechy wiążącej decyzji kredytowej lub
przyrzecz
enia udzielenia kredytu. Wydanie takich decyzji jest bowiem uzależnione od
spełnienia szeregu, ściśle określonych przez bank wymagań.” (tak wyrok KIO z 9 marca 2017
r., sygn. akt KIO 352/17 )
. Nie deprecjonują takiej informacji czy zaświadczenia również
r
óżnego rodzaju zastrzeżenia formalne wystawcy. Uzyskanie kredytu wiąże się z
koniecznością spełnienia szeregu wymogów wynikających w wewnętrznych regulacji banku
czy też przepisów powszechnie obowiązujących.
Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia wskazał również że, „na potwierdzenie
spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w zakresie rewitalizacji/pielęgnacji terenów
zielonych o powierzchni 2 h, Wykonawca przedstawił w wykazie prace polegające jedynie na
ar
anżacji oraz zagospodarowaniu nasadzeń materiału roślinnego”. Kwestionując w ten sposób
przedstawione przez Odwołującego doświadczenie. Izba wobec brzmienia warunku udziału w
postępowaniu tj. obowiązek wykazania co najmniej jednej roboty polegającej na
rew
italizacji/pielęgnacji terenów zielonych o powierzchni minimum 2 ha, przychyla się do
argumentacji Odwołującego, iż dla spełnienia tak postawionego warunku wystarczającym jest
wykazanie co najmniej jednego z elementów w nim wskazanych tj. rewitalizacji lub pielęgnacji
terenów zielonych o powierzchni minimum 2 ha. Odwołujący wykazując spełnianie tego
warunku polegał na zdolnościach innego podmiotu, przedstawiając w tym zakresie
doświadczenie M. K. prowadzącego działalności gospodarczą pod nazwą M. K. „Zakładanie i
Pielęgnacja Ogrodów”. Odwołujący przedstawił wraz z ofertą referencje dla tego podmiotu, a
w wyniku wezwania do uzupełnienia Wykaz wykonanych robót budowlanych potwierdzające,
że podmiot ten wykonał m.in. nasadzenia oraz pielęgnację powierzchni powyżej 2 hektarów,
a zakres ilościowy rośli obejmował ponad 5 tysięcy sztuk. W ocenie Izby Odwołujący wykazał
zatem, że spełnia ww. warunek udziału w postępowaniu. Jednocześnie należy zwrócić uwagę,
że w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający zawarł stanowisko „Z dokumentów załączonych
i uzupełnionych przez Odwołującego nie wynika aby wypełniał kryterium wiedzy i
doświadczenia w w/w zakresie albowiem o ile wynika z nich spełniony warunek w zakresie
aranżacji i zagospodarowania terenów zielonych o tyle brak jest wypełnienia kryterium
budowy, przebudowy placów, chodników ulic z kostki brukowej polbruk lub kostki kamiennej o
powierzchni minimum 5 tysięcy m
2
.
Zgodnie z treścią załącznika nr 7 do SIWZ Wykonawca
przedstawił i opisał wykonane roboty, załączył protokoły odbioru prac oraz opis wykonanej
usługi nasadzeń, z których nie wynika, iż roboty obejmowały powierzchnię 5 tysięcy m2.
Jedyna wzmianka o tym fakcie została przez wykonawcę wskazana jako oświadczenie o
powierzchni wykonanych rob
ót.” Z przedstawionego stanowiska można wywieść wniosek, że
spełnienie warunku udziału w postępowaniu zakresie rewitalizacji/pielęgnacji terenów
zielonych o powierzchni 2 h nie jest kwestionowane. Niemniej jednak Izba oceniła spełnienie
warunku dot. rewita
lizacji/pielęgnacji terenów zielonych o powierzchni 2 h w kontekście
wszystkich
przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów i uznała, że wykazał on należycie
spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu, w związku z czym zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w tym zakresie potwierdził się.
Odnośnie warunku dot. wykonania jednej roboty polegającej na budowie, przebudowie
placów, chodników, ulic z kostki brukowej polbruk lub kostki kamiennej o powierzchni minimum
5 tysięcy m
2
,
Izba wskazuje co następuje. W uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego
Zamawiający jako podstawę zakwestionowania spełnienia tego warunku przez Odwołującego
podał „brak jest dowodów potwierdzających spełnienie warunku dotyczącego wykazania się
budową, przebudową placów, chodników, ulic z kostki brukowej polbruk lub kostki kamiennej
o powierzchni minimum 5000 m
2
. Z załączonych dokumentów w postaci protokołu odbioru prac
nie wynika, że Wykonawca wykonał prace o powierzchni 5 000 m
2
.” Z akt sprawy wynika, że
pierwotnie Odwołujący wykazując spełnienie tego warunku udziału w postępowaniu oparł się
na zdolnościach innego podmiotu. Zamawiający zakwestionował spełnianie przedmiotowego
warunku w oparciu o doświadczenie podmiotu trzeciego i wezwał wykonawcę do uzupełnienia
w zakresie udokumentowania spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej i
zawodowej. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący przedłożył w dniu 22 stycznia 2018 r.
„Wykaz wykonanych robót budowlanych” w którym wykazał wykonanie na rzecz PGE Energia
Ciepła S.A. przebudowy placów, chodników i jezdni o powierzchni ponad 5000m
2
,
zrealizowanej w dwóch etapach, obejmującej ułożenie kostki brukowej i jezdni betonowej oraz
p
odbudowy z zagęszczonego piasku, kruszywa łamanego, piasku z cementem. Do tego
wykazu dołączył dwa końcowe protokoły odbioru prac. Mając powyższe na uwadze, Izba
stwierdza, że Zamawiający nie kwestionował wykonania ani zakresu prac wykazanych na
potwierdzenie spełniania warunku. Odnośnie tych dokumentów podniósł tylko jedną kwestię
stanowiącą podstawę wykluczenia tj. dokumenty w postaci protokołu odbioru prac nie
potwierdzają wykonania przez Wykonawcę prac o powierzchni 5 000m
2
.
Izba zwraca uwagę
na charakter dokumentów żądanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału określony
w rozporządzeniu. Zgodnie z § 2 pkt 4 rozporządzenia w celu potwierdzenia spełniania przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (…) dotyczących zdolności technicznej lub
zawodowej zamawiający może żądać m.in. wykazu robót budowlanych wykonanych (…), z
załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w
szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje
bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane (...).
W stanie faktycznym niniejszej sprawy Zamawiający, w ocenie Izby, przyjął
błędne założenie, że dokumenty referencyjne mają potwierdzać wykonanie określonych prac.
Mając powyższe na uwadze, zgodzić się należy z Odwołującym, że Zamawiający dokonując
oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu nie może pominąć oświadczenia
wykonawcy jakim jest wykaz wykonanych robót, gdyż to jest dokument który ma za zadanie
potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Natomiast, referencje czy też inne
dokumenty np. protokoły odbioru mają potwierdzać, jak to wynika z rozporządzenia, że
wskazane w wykazie roboty budowlane zostały wykonane należycie, zgodnie z przepisami
prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Aspekt należytego wykonania nie był
kwestionowany przez Zamawiającego. Wobec treści wykazu robót przedłożonego przez
Odwołującego, potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu dot. wykazania
się budową, przebudową placów, chodników, ulic z kostki brukowej polbruk lub kostki
kamiennej o powierzchni minimum 5000 m
2
, Izba
stwierdza brak podstaw do wykluczenia
Odwołującego, a tym samym uwzględnia zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w
tym zakresie.
Izba wskazuje, że okoliczności objęte dowodami (kopie umów) przedstawionymi przez
Odwołującego, potwierdzają okoliczności bezsporne między Stronami Zamawiający nie
kwestionuje, iż Odwołujący wykonał wykazane prace. Jednocześnie dokumenty te nie
potwierdzają zakresu wykonanych prac. Co do wyrysów wykonanych samodzielnie przez
Odwołującego Izba, nie przyjmuje ich w poczet materiału dowodowego, a uznaje jako
stanowisko Strony wyrażone w formie graficznej.
Na marginesie należy zauważyć, iż dodatkowa argumentacja przedstawiona przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie dot. nieuprawnionej zmiany oferty w zakresie
zmiany referencji pierwotnie wskazanego podmiotu trzeciego w ofercie na referencje innego
podmiotu trzeciego nie wskazanego w ofercie pierwotnej, a przedłożona wraz ze złożonymi na
wezwanie dokumentami jest niewłaściwa. W aktualnym stanie prawnym, norma art. 22a ust. 6
ustawy Pzp wprost dopuszcza zastąpienie podmiotu w oparciu o zdolności którego
wykonawca wykazywał spełnienie warunków udziału w postępowaniu innym, a tym bardziej
dopuszczalne jest wykazanie się przez wykonawcę doświadczeniem własnym. Niemniej
należy zauważyć, iż Zamawiający nie podnosił tej kwestii w podstawach wykluczenia
Odw
ołującego z postępowania, nie może być ona zatem przedmiotem rozpoznania.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp wobec potwierdzenia zarzutu
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp nie może zostać uwzględniony gdyż stałby w
sprzeczności z ustaleniami Izby poczynionymi powyżej.
Na uwzględnienie nie zasługuje również zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jasny i przejrzysty.
Zarzut ten,
jako odnoszący się do treści SIWZ, uznać należy za spóźniony – treść SIWZ
wykonawcy mogli zaskarżyć w terminie właściwym dla tej czynności określonym w art. 182
ust. 2 ustawy Pzp. Jednocześnie należy wskazać, że Odwołujący myli pojęcie opisu
przedmiotu zamówienia z określeniem warunków udziału w postępowaniu. Sposób
formułowania tych elementów SIWZ podlega odrębnym przepisom ustawy Pzp. Dlatego też
bezpodstawne jest czynienie zarzutu z naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp odnoszącego się
do zasad opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu do sformułowania warunku udziału w
postępowaniu, dokonywanego w oparciu o art. 22 ustawy Pzp i następne.
Izba nie dopatrzyła się również naruszenia przez Zamawiającego § 2 ust. 6
rozporządzenia. Jeżeli wykaz, oświadczenia lub inne złożone przez wykonawcę dokumenty
budzą wątpliwości zamawiającego, norma ta daje Zamawiającemu uprawnienie do zwrócenia
się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub
usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, o
dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie. W niniejszym stanie faktycznym,
Zamawiający nie miał wątpliwości co do przedłożonych dokumentów (nie kwestionował ich
treści) lecz przyjął błędne założenia wobec ich oceny.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
KIO 229/18
5 lutego 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba”) wpłynęło
odwołanie wykonawcy D. S., prowadzącego działalność pod nazwą Firma Usługowo –
Handlowa SMAD-KOP D. S.
z siedzibą w Ząbrowie (dalej „Odwołujący” lub „SMAD-KOP”), od
następujących czynności Zamawiającego: wykluczenie Odwołującego i odrzucenie oferty
Od
wołującego; wyboru najkorzystniejszej oferty; sprostowania do zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty.
W odwołaniu tym zarzucono Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 24 w związku z art. 89 ustawy Pzp poprzez niezgodne z przepisami ustawy
wykluczenie
Odwołującego i odrzucenie oferty Odwołującego;
2)
art. 91 ustawy Pzp poprzez niezgodny z przepisami ustawy wybór najkorzystniejszej oferty
wskutek odrzucenia oferty Odwołującego;
3)
art. 91 ustawy Pzp poprzez niezgodną z przepisami prawa zmianę rozstrzygnięcia o
wyborze najkorzystniejszej oferty w formie sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie następujących czynności Zamawiającego:
wykluczenia Odwołującego i odrzucenie oferty Odwołującego;
wyboru najkorzystniejszej oferty;
sprostowania do zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, oraz o
2)
nakazanie Zamawiającemu dokonania zgodnie z prawem następujących czynności:
oceny oferty Odwołującego pod kątem spełniania formalnych przesłanek zgodnie z
przepisami art. 89 ustawy Pzp i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej
„SIWZ”);
wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z treścią art. 91 ustawy Pzp.
Odwołujący podał, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, z uwagi na fakt
niezgodnego z prawem wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia. Gdyby
Zamawiający dokonał wszystkich czynności zgodnie z przepisami prawa, oferta Odwołującego
byłaby ofertą najkorzystniejszą i to z nim zostałaby zawarta umowa na wykonanie zamówienia.
Odwołujący przedstawiając argumentację stanowiącą podstawę do wniesienia
odwołania wskazał, że został wykluczony z postępowania, a jego oferta została odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako oferta nie odpowiadającej treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wskazuje ponadto, że Zamawiający jako podstawę wykluczenia wskazał art. 24
ust.1 pkt 12 ustawy Pzp z uwagi na brak wyk
azania się spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącym sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Zdaniem Zamawiającego
Odwołujący nie posiada wymaganej przez SIWZ zdolności kredytowej w wymaganej kwocie
2.000.000,00 zł.
Odwołujący zarzuca, że Zamawiający nieprawidłowo zastosował treść art. 24 ustawy Pzp, co
spowodowało niezgodne z prawem wykluczenie go z postępowania, a w efekcie odrzucenie
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z pkt V ust. 1 pkt 2b) SIWZ, o
udzielenie zamówienia mógł ubiegać się wykonawca, który wykaże, że posiada środki
finansowe lub zdolność kredytową na kwotę 2.000.000,00 zł. Odwołujący do oferty przedłożył
oświadczenie z banku PKO BP S.A. w Warszawie w którym bank oświadczył, iż Odwołujący
może ubiegać się o zaciągnięcie zobowiązania kredytowego na kwotę 2.000.000,00 zł.
Zamawiający wezwał Odwołującego pismem z dnia 18.01.2018r. do spełnienia warunku
finansowego i udokumentowania zdolności kredytowej. Odwołujący przedłożył w odpowiedzi
zaświadczenie banku z dnia 18.01.2018r., w którym to zaświadczeniu bank wprost oświadczył,
że na dzień wystawiania zaświadczenia Odwołujący posiada zdolność kredytową
umożliwiającą ubieganie się o zaciągnięcie zobowiązania kredytowego na kwotę 2,000.000,00
zł. Pomimo tego Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania. Analiza dokumentów
przedłożonych przez Odwołującego świadczy o tym, że Zamawiający w sposób nieuprawniony
wykluczył Odwołującego z postępowania. Odwołujący spełnił wszystkie wymagania zgodnie,
z SIWZ, w tym prze
słankę zdolności kredytowej na kwotę 2.000.000,00 zł. Wynika to z
literalnego oświadczenia banku. Wskazać należy, że Zamawiający w SIWZ nie wymagał
promesy udzielenia kredytu, a jedynie zaświadczenia o posiadaniu zdolności kredytowej.
Odwołujący takie zaświadczenie przedstawił. Zamawiający zatem w sposób arbitralny i
nieuprawniony wykluczył Odwołującego z postępowania. Zaświadczenie banku jest jasne i
czytelne. Zamawiający nie miał prawa interpretować go na niekorzyść Odwołującego. Bank w
zaświadczeniu wprost stwierdza, że Odwołujący spełnia wymagany warunek i może ubiegać
się o kredyt oraz posiada zdolność kredytową. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie może
dowolnie interpretować dokumentów urzędowych przedkładanych przez wykonawcę.
Wykluczenie Odwołującego doprowadziło do wyboru oferty, która nie powinna być
brana pod uwagę. Otwarcie ofert pokazało, że to Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę
pod względem ceny i okresu gwarancji. Gdyby nie wykluczono Odwołującego z postępowania,
jego oferta jako najk
orzystniejsza, powinna zostać wybrana. Tym samym czynność
Zamawiającego powinna zostać unieważniona i powtórzona.
Odrębnym zarzutem jest sprostowanie do wyboru najkorzystniejszej oferty. Pierwotnie
w zawiadomieniu o wyborze oferty wskazano, że zwycięskie konsorcjum otrzymało 60 pkt. za
cenę oraz 40 pkt. za okres gwarancji. Następnie Zamawiający zawiadomił Odwołującego, że
wskutek omyłki pisarskiej wpisano zawyżoną ilość punktów za okres gwarancji. Zdaniem
Odwołującego czynność ta nie może być uznana za zgodną z prawem. Prostowanie omyłki
przez Zamawiającego prowadzi do całkowicie odmiennego rozstrzygnięcia aniżeli podane w
zawiadomieniu o wyborze oferty
i nie może zostać dokonane w trybie poprawienia oczywistej
omyłki.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy
Izba,
uwzg
lędniając
całość
dokumentacji
przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności specyfikację istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), oferty wykonawców, korespondencję pomiędzy
Zamawiającym i wykonawcami, odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co
następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania, zgodnie
z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iż przedstawiony przez strony stan faktyczny sprawy, nie jest pomiędzy
nimi sporny, jak i jest zgodny z dokumentacją Postępowania. W szczególności Izba ustaliła,
co następuje:
Rozdział V Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) Warunki
udziału w postępowaniu, stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy:
1)
nie podlegają wykluczeniu ,
2)
spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące :
a)
kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o
ile wynika to z odrębnych przepisów. Zamawiający nie wyznacza szczegółowego
warunku w tym zakresie.
b) sytuacji ekonomicznej lub finanso
wej. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże,
że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości 2.000.000 PLN,
c)
(…).
Zgodnie z Rozdziałem VI. pkt 1 SIWZ do oferty każdy Wykonawca musi dołączyć
aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie wskazanym w załączniku nr 2
do
SIWZ. Informacje zawarte w oświadczeniu będą stanowić wstępne potwierdzenie, że
Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Rozdział VI. pkt. 5 a i c SIWZ, stanowi z kolei, że Zamawiający przed udzieleniem
zamówienia wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w
wyznaczonym, nie krótszym niż
5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia następujących
oświadczeń lub dokumentów: (…)
c) Informacji banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej
potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową
Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania
ofert.
Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu, załączając do oferty dokumenty na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu m.in. w postaci informacji z banku
PKO BP S.A. z dnia 3 stycznia 2018 r.
W dniu 18
stycznia 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
i udo
kumentowania spełnienia warunku dotyczącego zdolności ekonomicznej i finansowej,
podnosząc, że przedstawione zaświadczenie z banku nie potwierdza posiadanej zdolności
kredytowej.
W dniu 19
stycznia 2017 r. Odwołujący przedłożył Zamawiającemu za pismem
zaświadczenie PKO BP S.A. z dn. 18 stycznia 2018 r.
Zamawiający w dniu 31 stycznia 2018 r. zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty jednocześnie informując wykluczeniu wykonawców i odrzuceniu ofert.
Izba zważyła co następuje.
Izba uznała, że doszło w niniejszej sprawie do naruszenia części przepisów
powołanych w odwołaniu w sposób mający lub mogący mieć wpływ na wynik postępowania,
a tylko w takim przypadku Izba zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp uwzględnia odwołanie.
W oce
nie Izby, argumentacja Zamawiającego wskazana w podstawach wykluczenia
ofert na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp tj.
”z załączonego do oferty zaświadczenia
Banku wynika, iż wykonawca nie posiada zdolności kredytowej w wymaganej kwocie
2 000 000 P
LN”, jest obarczona błędem, gdyż pomija zaświadczenie przedstawione przez
Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów w oparciu o art. 26
ust. 3 ustawy Pzp. Izba stwierdza, że faktycznie pierwotnie złożona przez Odwołującego
informacja z banku datowana na 3 stycznia 2018 r. nie potwierdza posiadanej przez tego
wykonawcę zdolności kredytowej – co wprost wynika z treści tego zaświadczenia w którym
wskazano, że „Informacja została udzielona bez analizy zdolności kredytowej Klienta”.
Niemni
ej jednak Odwołujący w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów przedstawił
nowy dokument wystawiony przez bank PKO BP S.A.
, zawierający informację o następującej
treści „Na dzień wystawienia niniejszego zaświadczenia Klient posiada zdolność kredytową
um
ożliwiającą ubieganie się o zaciągnięcie zobowiązania o charakterze kredytowym w kwocie
2 000
000 PLN”, który Zamawiający dokonując oceny oferty Odwołującego zdawał się
pominąć. W ocenie Izby, dokument ten potwierdza spełnianie warunku posiadania zdolności
kredytowej na kwotę 2 000 000 PLN.
Odnośnie oceny informacji/zaświadczeń dot. zdolności kredytowej Izba podtrzymuje
swoje stanowisko, jak w odniesieniu do zarzutu podniesionego
w odwołaniu firmy GOREM
(KIO 219/18).
Dodatkowo należy wskazać, że bezpodstawne jest oczekiwanie Zamawiającego co do
przedłożenia przez wykonawcę innych dokumentów niż określone w SIWZ, gdyż to tam
Zamawiający precyzuje swoje oczekiwania m.in. co do zakresu obowiązku dokumentacyjnego
spoczywającego na wykonawcach. Izba zgadza się również z argumentacją Odwołującego,
że nie istnieje powszechnie obowiązujący wzór zaświadczenia z banku potwierdzający
zdolność kredytową, dlatego też dokumenty te mogą mieć każdorazowo inną treść w
zależności np. od banku wystawiającego.
W ocenie Izby zarzut O
dwołującego dot. naruszenia art. 24 ustawy Pzp, jest zasadny,
w związku z tym potwierdza się również zarzut naruszenia art. 91 ustawy Pzp poprzez
niezgodny z przepisami ustawy wybór oferty najkorzystniejszej na skutek wykluczenia
Odwołującego i uznania jego oferty za odrzuconą.
Nie zasługuje natomiast na uwzględnienie zarzut dot. naruszenia przez
Zamawiającego art. 91 ustawy Pzp poprzez niezgodną z przepisami zmianę rozstrzygnięcia o
wyborze oferty najkorzystniejszej w formie sprostowania oczywistej
omyłki pisarskiej.
Zamawiający w treści zawiadomienia o wyborze oferty podał niewłaściwą liczę punktów
przyznaną ofercie najkorzystniejszej w kryterium okres gwarancji. W ocenie Izby dokonana
przez Zamawiającego poprawa nie narusza przepisów ustawy Pzp. Przepisy ustawy Pzp nie
regulują tej materii, jednocześnie należy zauważyć, iż Zamawiający nie zmienił istoty
rozstrzygnięcia, w dalszym ciągu najkorzystniejszą pozostawała oferta wybrana pierwotnie.
Ponadto czynność ta w ocenie Izby nie naruszała naczelnych zasad ustawy Pzp tj. zasady
jawności, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zamawiający dokonał
poprawy dzień później, informując o niej wykonawców. Jednocześnie należy zauważyć, iż
nawet gdyby stwierdzić, że czynność ta naruszała art. 91 ustawy Pzp to w ocenie Izby nie
stanowi n
aruszenia przepisów w sposób mający lub mogący mieć wpływ na wynik
postępowania, a tylko w takim przypadku Izba zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp uwzględnia
zarzuty.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 391/18 z dnia 2018-03-13
- Sygn. akt KIO 216/18 z dnia 2018-03-01
- Sygn. akt KIO 212/18 z dnia 2018-02-27
- Sygn. akt KIO 209/18 z dnia 2018-02-23
- Sygn. akt KIO 196/18 z dnia 2018-02-22
