rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-02-21
rok: 2018
data dokumentu: 2018-02-21
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 220/18
KIO 220/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2018
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2018 r. przez odwołującego:
Mennica Polska Spółka Akcyjna, Al. Jana Pawła II 23, 00-854 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamaw
iającego: Tramwaje Warszawskie Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Siedmiogrodzka 20, 01-232 Warszawa,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2018 r. przez odwołującego:
Mennica Polska Spółka Akcyjna, Al. Jana Pawła II 23, 00-854 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez zamaw
iającego: Tramwaje Warszawskie Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Siedmiogrodzka 20, 01-232 Warszawa,
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego: Mennica Polska Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną
przez o
dwołującego: Mennica Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem
wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:…………………………..……………
Sygn. akt KIO 220/18
Uzasadnienie
Tramwaje Warszawskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
(dalej:
„zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017
r. poz. 1579), zwanej dalej Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
przedmiotem jest „Dostawa i kompleksowa obsługa serwisowo-eksploatacyjna mobilnych
automatów
biletowych”,
(numer
postępowania
DWZ/112/2017),
zwane
dalej:
„Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wykonawczych wydan
ych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 23 listopada 2017 r. pod nr 2017/S
225-469312.
W dniu 5 lutego 2018 r. wykonawca Mennica Polska S.A.
z siedzibą w Warszawie (dalej
„odwołujący”), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył opisanie przedmiotu zamówienia
przez z
amawiającego w sposób, w który w ocenie odwołującego, utrudnia uczciwą
konkurencję.
Zaskarżonym działaniom i zaniechaniom odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
w zakresie w jakim przez odpowiedź
na pytanie nr 214 (wyjaśnienia i zmiany SIWZ nr 6 z dnia 26 stycznia 2018 r.) zmienił
on opis przedmiotu zamówienia w zakresie sposobu wykorzystania zdemontowanych
biletomatów przez określenie, że nie oczekuje ich zwrotu od wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. zmiany opisu przedmiotu
zamówienia w ten sposób, że będzie oczekiwał
od wykonawców zwrotu zdemontowanych biletomatów.
W specyfikac
ji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ") w Części II Szczegółowy Opis
Zamówienia, jak również w żadnym innym miejscu SIWZ, która została zamieszczona
przez z
amawiającego na stronie internetowej po wszczęciu postępowania, nie wskazano,
co
będzie należało do obowiązków wyłonionego w postępowaniu wykonawcy w zakresie
zdemontowanych biletomat
ów. W ocenie odwołującego sugerowało to, że automaty
pozostaną własnością zamawiającego. W związku ze złożonym przez jednego
z wykonawców w postępowaniu pytaniem nr 214 o treści:
„Wnosimy o doprecyzowanie co Zamawiający rozumie przez wymianę obecnie
eksploatowanych
automatów na nowe? Czy w ramach wymiany Wykonawca ma przejąć
na własność automaty BM-02? Czy Zamawiający dopuszcza modernizację obecnie
eksploatowanyc
h automatów i częściowe wykorzystanie podzespołów oraz dostosowanie
ich do nowych wymagań?”
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi na powyższe pytanie:
„Zamawiający wymaga zastąpienia obecnie eksploatowanych biletomatów nowymi
urządzeniami będącymi przedmiotem obecnego zamówienia. Demontaż i utylizacja
biletomatów BM-02 należy do Wykonawcy, Zamawiający wymaga dostarczenia fabrycznie
nowych biletomatów, nie dopuszcza się wykorzystania w nowych biletomatach używanych
części ani podzespołów.”
Udzielona przez zama
wiającego odpowiedź na pytanie wskazuje w ocenie odwołującego
doszło do rozszerzenia zakresu świadczenia wynikającego z SIWZ nowym obowiązkiem
w postaci zagospodarowania
przez wybranego wykonawcę zdemontowanymi biletomatami.
P
ierwotna treść SIWZ takiego wymogu nie narzucała, co oznaczało, że wykonawcy nie znali
przeznaczenia zdemontowanych biletomatów. Zatem do momentu opublikowania
odpowiedzi na pytanie nr 214, wykonawcy mogli przygotowywać ofertę cenową w oparciu
o założenie, że zdemontowane biletomaty będą przekazane zamawiającemu.
Wskazanie przez z
amawiającego, że nie oczekuje zwrotu zamontowanych biletomatów
otwiera konkurującym z odwołującym wykonawcom – producentom biletomatów możliwość
zaoferowania cen ofertowych ob
niżonych o wartość uzyskanych profitów z modernizacji
i ponownego wykorzystania części i podzespołów ze zdemontowanych urządzeń. Będą one
mogły być w przyszłości powtórnie wykorzystane przez tych wykonawców po odpowiednich
naprawach i regeneracji, w celu realizacji innego z
amówienia. Odwołujący, z uwagi
na specyfikę swojej działalności i stosowane przez niego technologie oraz fakt,
że nie produkuje tego rodzaju automatów samodzielnie, nie może uwzględnić powyższej
okoliczności w swojej kalkulacji ceny ofertowej. W konsekwencji konkurenci odwołującego
będą mogli skorzystać z tzw. efektu skali i licząc na zyski ze zdemontowanych i przejętych
urządzeń dokonać obniżenia cen ofert w sposób dostępny tylko dla nich.
Odwołujący w ramach prowadzonej działalności gospodarczej wykorzystuje urządzenia
techniczne w postaci automatów biletowych, składających się z konkretnych komponentów
montowanych w określonej konfiguracji na etapie produkcji. Dobór powyższych podzespołów
oraz technologia produkcji urządzeń przy ich wykorzystaniu stanowi indywidulną cechę
produktu i jest charakterystyczna dla każdego z producentów automatów biletowych.
W bile
tomatach stosowane są unikalne rozwiązania sprzętowe powiązane z autorskim
oprogramowaniem producenta. Komponenty te umożliwiają producentowi dowolną
ich modernizację i przystosowanie do nowych projektów. Inne podmioty nie posiadają tej
wiedzy i technologii,
dlatego też urządzenia te są dla nich bezwartościowe.
Odwołujący wskazał, że producent urządzeń, który pozyska używane automaty swojej
produkcji,
może je dowolnie zmodernizować i zrewitalizować, ponieważ posiada dostęp
do ich technologii w taki sposób, że niewielkim kosztem, uzyska pełnowartościowe
urządzenia, które może wykorzystać w dowolnym, realizowanym projekcie. Wedle
szacunków odwołującego, wartość odtworzonych w ten sposób urządzeń jest zbliżona
do 70% ich war
tości początkowej. Takiej możliwości jak producent sprzętu użytkowanego
aktualnie przez z
amawiającego, nie posiada żaden inny startujący w opisanym
postępowaniu podmiot, w tym również odwołujący, co stanowi w jego ocenie rażące
naruszenie konkurencyjności postępowania .
P
roducent dotychczasowych biletomatów działający w tej samej branży co odwołujący,
ma ponadto
możliwość regeneracji wymontowanych części i podzespołów z przejętych
biletomatów i wykorzystania ich w ramach prowadzonej przez siebie działalności
gospodarczej. Powyższe umożliwi mu przede wszystkim realizowanie działań serwisowych
i zobowiązań gwarancyjnych przez użycie regenerowanych komponentów do napraw
urządzeń o podobnej konfiguracji, wykorzystywanych w innych zamówieniach. Pozyskanie
tak dużej ilości podzespołów pozwoli na znaczną redukcję kosztów serwisowych
dla w
ykonawcy, który stosuje wybrane komponenty w swoich produktach. Według wiedzy
o
dwołującego, wartość komponentów znajdujących się w starych biletomatach należących
do z
amawiającego, które mogą zostać ponownie wykorzystane może wynieść nawet
3 000 zł za każdy biletomat, co daje łączną wartość 576 000 zł. Okoliczność ta daje
producentowi biletomatów możliwość obniżenia ceny oferty o wyżej wskazaną kwotę.
Bior
ąc pod uwagę powyższe, zdaniem odwołującego, zmiana wprowadzona do zakresu
obowiązków przyszłego wykonawcy przedmiotowego zamówienia w drodze udzielenia
odpowiedzi na pytanie nr 214 - dodanie
obowiązku zagospodarowania przez wykonawców
zdemontowanych biletomat
ów i możliwość przejęcia ich na własność powoduje,
że naruszone zostały zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W efekcie niektórzy wykonawcy mogą przez ww. zmianę znaleźć się w sytuacji
uprzywilejowanej względem odwołującego.
Odwołujący wskazał, że wprowadzenie do SIWZ zmiany zgodnej z jego oczekiwaniami nie
będzie prowadziło do udzielenia przez zamawiającego zamówienia na wykonanie usług
nieodpowiad
ających jego potrzebom - zarówno co do jakości, funkcjonalności czy
wym
aganych
parametrów
technicznych.
Zmiana
będzie
natomiast
skutkować
dopuszczeniem
szerszej niż dotychczas konkurencji między zainteresowanymi zamówieniem
wykonawcami i zniesie nieuzasadnione ograniczenia
dostępu do tego zamówienia.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez z
amawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone na rozprawie,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba ustaliła, że odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,
że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia
odwołania.
N
adrzędnym celem wszczęcia i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest zaspokojenie obiektywnych i uzasadnionych potrzeb zamawiającego, a nie
maksymalne poszerzenie dostępu do zamówienia wykonawcom. Wynika to z interpretacji
art. 7 ust. 1 Pzp, stanowiącego, że „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości.” Literalna wykładnia przepisu wskazuje, że przestrzeganie tych zasad jest
sposobem, w jaki prowadzone ma być postępowanie o udzielenie zamówienia, nie zaś
samoistnym, równorzędnym dla udzielenia zamówienia celem prowadzenia postępowania.
Art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 2077) stanowi z kolei,
że wydatki publiczne powinny być dokonywane:
1.
w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad:
a)
uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,
b)
optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów.
Z przytoczonego przepisu wynika, że obowiązkiem zamawiających przy planowaniu
wydatków publicznych jest takie sporządzanie opisów przedmiotu zamówienia, by zapewnić
efektywne i oszczędne zrealizowanie swoich uzasadnionych potrzeb. Art. 44 ust. 3 ustawy
o finansach publicznych
nie pozostawia wątpliwości – zamawiający mają gospodarować
powierzonymi
im środkami publicznymi w sposób celowy i racjonalny, a zatem
pierw
szeństwo ma zaspokojenie ich uzasadnionych potrzeb. W obrębie tych potrzeb,
z
amawiający ma maksymalnie rozszerzyć krąg potencjalnie zainteresowanych wykonawców.
Nadrzędne jest jednak zrealizowanie założonych przez zamawiającego celów postępowania.
W tej kwestii orzecznictwo Izby jest jednoznaczne
– zamawiający ma prawo ograniczyć
dostęp wykonawców do przedmiotu zamówienia, pod warunkiem, że ograniczenie to wynika
tylko z potrzeb prawidłowej realizacji zamówienia i nie jest do tych potrzeb nieadekwatne.
Zama
wiający zatem sam określa cele postępowania i kształtuje opis przedmiotu zamówienia
uwzględniając przytoczone wyżej zasady racjonalnej gospodarki finansowej. Izba nie może
więc nakazać mu odbioru niepotrzebnych już biletomatów, bo naraziłoby to zamawiającego
na konieczność poniesienia dodatkowych, nieuzasadnionych kosztów. W ocenie Izby
n
ic nie stało na przeszkodzie, by zamawiający opisał przedmiot świadczenia jako wymianę
czyli zamianę starego sprzętu nowym. Określenie przedmiotu świadczenia zawarte w SIWZ
jest zgodne z prawem, pozwala na rozwiązanie problemu pozbycia się starego, zużytego
sprzętu i zastąpienia go nowym, w drodze udzielenia jednego zamówienia.
Izba nie stwierdziła, by zamawiający opisując przedmiot zamówienia działał w celu
ograniczenia
dostępu wykonawców do zamówienia, ani też w sposób wskazujący
na preferowanie określonych wykonawców. Odpowiedź na pytanie nr 214 nie stanowi
zmiany, a jedynie doprecyzowanie sposobu realizacji świadczenia przez wykonawcę.
Odwołujący nie zaprzeczył podniesionemu przez zamawiającego argumentowi, że żaden
z wykonawców na etapie prowadzonego przez wszczęciem przedmiotowego postępowania
dialogu technicznego,
nie był zainteresowany odkupieniem starych biletomatów. Kwestia
ta zatem była bezsporna między stronami. W dialogu technicznym uczestniczył między
innymi producent dotychczas eksploatowanych przez zamawiającego biletomatów. Skoro
podmiot ten nie był zainteresowany odkupieniem starych automatów, to argumentacja
o
dwołującego wskazująca na uprzywilejowaną pozycję producenta dotychczasowych
urządzeń nie może być uznana za trafną. Producent biletomatów nie skorzystał z okazji ich
pozyskani
a od zamawiającego, mimo, że na etapie dialogu technicznego nie wiedział
jeszcze
, że możliwe będzie przejęcie starych urządzeń w ramach ich wymiany na nowe.
Podważa to wiarygodność twierdzeń odwołującego o wysokiej wartości wymienianych
automatów.
Odwołujący – w przypadku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej może sprzedać
przejęte od zamawiającego biletomaty. Jeśli – zgodnie z argumentacją zawartą w treści
odwołania - sprzęt ten rzeczywiście ma wartość wynikającą z faktu, że producent sprzętu
lub współpracujące z nim podmioty mogą być zainteresowane wykorzystywaniem
używanych podzespołów, to odwołujący nie powinien mieć problemu z odsprzedaniem
starych biletomatów tym podmiotom. Sam odwołujący w toku rozprawy wskazał, że zdarzyło
mu się już odsprzedać stare automaty na rzecz wykonawcy Mera Systemy, czyli producenta
biletomatów podlegających wymianie w ramach przedmiotowego postępowania. Z tego
względu nie można się zgodzić z argumentacją, że niektóre podmioty odniosą korzyść
z przejęcia starych biletomatów i będą przez to w uprzywilejowanej pozycji, podczas
gdy dla innych będzie oznaczać to wyłącznie dodatkowe koszty.
Izb
a nie uwzględniła argumentacji odwołującego wskazującej, że jeśli postępowanie wygra
producent starych biletomatów, to możliwe jest użycie wbrew woli zamawiającego,
do serwisowania nowych urządzeń, części zamiennych pochodzących z używanych,
zregener
owanych automatów. Nie ma żadnych podstaw do przyjęcia, że wykonawca będzie
realizował umowę w sposób nienależyty, sprzeczny z jej treścią i wymaganiami SIWZ.
Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów mogących poddać w wątpliwość
wiarygodność i rzetelność któregokolwiek z potencjalnych uczestników postępowania.
Odwołujący, mimo rozbudowanej argumentacji, nie przedstawił żadnych dowodów
potwierdzających wysoką wartość starych biletomatów. Izba nie mogła zatem uwzględnić
twierdze
ń odwołującego wskazujących, że wartość ta pozwoli przejmującemu sprzęt
wykonawcy na odpowiednie jej wkalkulowanie w cenę oferty w przedmiotowym
postępowaniu. Ponadto przedstawione przez odwołującego w toku rozprawy dokumenty
nie dowodzą, że w biletomatach BM-02 i BM-05 występują te same podzespoły. Wskazane
nazwy i producenci podzespołów są takie same, ale przedstawione informacje są bardzo
ogólne i nie zawierają żadnych danych technicznych pozwalających na pozytywną
weryfikację argumentacji odwołującego w tym zakresie.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu
nie naruszył art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp i na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 wraz ze zm.).
Przewodniczący:…………………………..……………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego: Mennica Polska Spółka Akcyjna
z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną
przez o
dwołującego: Mennica Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem
wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:…………………………..……………
Sygn. akt KIO 220/18
Uzasadnienie
Tramwaje Warszawskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
(dalej:
„zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017
r. poz. 1579), zwanej dalej Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego
przedmiotem jest „Dostawa i kompleksowa obsługa serwisowo-eksploatacyjna mobilnych
automatów
biletowych”,
(numer
postępowania
DWZ/112/2017),
zwane
dalej:
„Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wykonawczych wydan
ych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 23 listopada 2017 r. pod nr 2017/S
225-469312.
W dniu 5 lutego 2018 r. wykonawca Mennica Polska S.A.
z siedzibą w Warszawie (dalej
„odwołujący”), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył opisanie przedmiotu zamówienia
przez z
amawiającego w sposób, w który w ocenie odwołującego, utrudnia uczciwą
konkurencję.
Zaskarżonym działaniom i zaniechaniom odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
w zakresie w jakim przez odpowiedź
na pytanie nr 214 (wyjaśnienia i zmiany SIWZ nr 6 z dnia 26 stycznia 2018 r.) zmienił
on opis przedmiotu zamówienia w zakresie sposobu wykorzystania zdemontowanych
biletomatów przez określenie, że nie oczekuje ich zwrotu od wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. zmiany opisu przedmiotu
zamówienia w ten sposób, że będzie oczekiwał
od wykonawców zwrotu zdemontowanych biletomatów.
W specyfikac
ji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ") w Części II Szczegółowy Opis
Zamówienia, jak również w żadnym innym miejscu SIWZ, która została zamieszczona
przez z
amawiającego na stronie internetowej po wszczęciu postępowania, nie wskazano,
co
będzie należało do obowiązków wyłonionego w postępowaniu wykonawcy w zakresie
zdemontowanych biletomat
ów. W ocenie odwołującego sugerowało to, że automaty
pozostaną własnością zamawiającego. W związku ze złożonym przez jednego
z wykonawców w postępowaniu pytaniem nr 214 o treści:
„Wnosimy o doprecyzowanie co Zamawiający rozumie przez wymianę obecnie
eksploatowanych
automatów na nowe? Czy w ramach wymiany Wykonawca ma przejąć
na własność automaty BM-02? Czy Zamawiający dopuszcza modernizację obecnie
eksploatowanyc
h automatów i częściowe wykorzystanie podzespołów oraz dostosowanie
ich do nowych wymagań?”
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi na powyższe pytanie:
„Zamawiający wymaga zastąpienia obecnie eksploatowanych biletomatów nowymi
urządzeniami będącymi przedmiotem obecnego zamówienia. Demontaż i utylizacja
biletomatów BM-02 należy do Wykonawcy, Zamawiający wymaga dostarczenia fabrycznie
nowych biletomatów, nie dopuszcza się wykorzystania w nowych biletomatach używanych
części ani podzespołów.”
Udzielona przez zama
wiającego odpowiedź na pytanie wskazuje w ocenie odwołującego
doszło do rozszerzenia zakresu świadczenia wynikającego z SIWZ nowym obowiązkiem
w postaci zagospodarowania
przez wybranego wykonawcę zdemontowanymi biletomatami.
P
ierwotna treść SIWZ takiego wymogu nie narzucała, co oznaczało, że wykonawcy nie znali
przeznaczenia zdemontowanych biletomatów. Zatem do momentu opublikowania
odpowiedzi na pytanie nr 214, wykonawcy mogli przygotowywać ofertę cenową w oparciu
o założenie, że zdemontowane biletomaty będą przekazane zamawiającemu.
Wskazanie przez z
amawiającego, że nie oczekuje zwrotu zamontowanych biletomatów
otwiera konkurującym z odwołującym wykonawcom – producentom biletomatów możliwość
zaoferowania cen ofertowych ob
niżonych o wartość uzyskanych profitów z modernizacji
i ponownego wykorzystania części i podzespołów ze zdemontowanych urządzeń. Będą one
mogły być w przyszłości powtórnie wykorzystane przez tych wykonawców po odpowiednich
naprawach i regeneracji, w celu realizacji innego z
amówienia. Odwołujący, z uwagi
na specyfikę swojej działalności i stosowane przez niego technologie oraz fakt,
że nie produkuje tego rodzaju automatów samodzielnie, nie może uwzględnić powyższej
okoliczności w swojej kalkulacji ceny ofertowej. W konsekwencji konkurenci odwołującego
będą mogli skorzystać z tzw. efektu skali i licząc na zyski ze zdemontowanych i przejętych
urządzeń dokonać obniżenia cen ofert w sposób dostępny tylko dla nich.
Odwołujący w ramach prowadzonej działalności gospodarczej wykorzystuje urządzenia
techniczne w postaci automatów biletowych, składających się z konkretnych komponentów
montowanych w określonej konfiguracji na etapie produkcji. Dobór powyższych podzespołów
oraz technologia produkcji urządzeń przy ich wykorzystaniu stanowi indywidulną cechę
produktu i jest charakterystyczna dla każdego z producentów automatów biletowych.
W bile
tomatach stosowane są unikalne rozwiązania sprzętowe powiązane z autorskim
oprogramowaniem producenta. Komponenty te umożliwiają producentowi dowolną
ich modernizację i przystosowanie do nowych projektów. Inne podmioty nie posiadają tej
wiedzy i technologii,
dlatego też urządzenia te są dla nich bezwartościowe.
Odwołujący wskazał, że producent urządzeń, który pozyska używane automaty swojej
produkcji,
może je dowolnie zmodernizować i zrewitalizować, ponieważ posiada dostęp
do ich technologii w taki sposób, że niewielkim kosztem, uzyska pełnowartościowe
urządzenia, które może wykorzystać w dowolnym, realizowanym projekcie. Wedle
szacunków odwołującego, wartość odtworzonych w ten sposób urządzeń jest zbliżona
do 70% ich war
tości początkowej. Takiej możliwości jak producent sprzętu użytkowanego
aktualnie przez z
amawiającego, nie posiada żaden inny startujący w opisanym
postępowaniu podmiot, w tym również odwołujący, co stanowi w jego ocenie rażące
naruszenie konkurencyjności postępowania .
P
roducent dotychczasowych biletomatów działający w tej samej branży co odwołujący,
ma ponadto
możliwość regeneracji wymontowanych części i podzespołów z przejętych
biletomatów i wykorzystania ich w ramach prowadzonej przez siebie działalności
gospodarczej. Powyższe umożliwi mu przede wszystkim realizowanie działań serwisowych
i zobowiązań gwarancyjnych przez użycie regenerowanych komponentów do napraw
urządzeń o podobnej konfiguracji, wykorzystywanych w innych zamówieniach. Pozyskanie
tak dużej ilości podzespołów pozwoli na znaczną redukcję kosztów serwisowych
dla w
ykonawcy, który stosuje wybrane komponenty w swoich produktach. Według wiedzy
o
dwołującego, wartość komponentów znajdujących się w starych biletomatach należących
do z
amawiającego, które mogą zostać ponownie wykorzystane może wynieść nawet
3 000 zł za każdy biletomat, co daje łączną wartość 576 000 zł. Okoliczność ta daje
producentowi biletomatów możliwość obniżenia ceny oferty o wyżej wskazaną kwotę.
Bior
ąc pod uwagę powyższe, zdaniem odwołującego, zmiana wprowadzona do zakresu
obowiązków przyszłego wykonawcy przedmiotowego zamówienia w drodze udzielenia
odpowiedzi na pytanie nr 214 - dodanie
obowiązku zagospodarowania przez wykonawców
zdemontowanych biletomat
ów i możliwość przejęcia ich na własność powoduje,
że naruszone zostały zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W efekcie niektórzy wykonawcy mogą przez ww. zmianę znaleźć się w sytuacji
uprzywilejowanej względem odwołującego.
Odwołujący wskazał, że wprowadzenie do SIWZ zmiany zgodnej z jego oczekiwaniami nie
będzie prowadziło do udzielenia przez zamawiającego zamówienia na wykonanie usług
nieodpowiad
ających jego potrzebom - zarówno co do jakości, funkcjonalności czy
wym
aganych
parametrów
technicznych.
Zmiana
będzie
natomiast
skutkować
dopuszczeniem
szerszej niż dotychczas konkurencji między zainteresowanymi zamówieniem
wykonawcami i zniesie nieuzasadnione ograniczenia
dostępu do tego zamówienia.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez z
amawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone na rozprawie,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba ustaliła, że odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,
że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia
odwołania.
N
adrzędnym celem wszczęcia i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest zaspokojenie obiektywnych i uzasadnionych potrzeb zamawiającego, a nie
maksymalne poszerzenie dostępu do zamówienia wykonawcom. Wynika to z interpretacji
art. 7 ust. 1 Pzp, stanowiącego, że „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości.” Literalna wykładnia przepisu wskazuje, że przestrzeganie tych zasad jest
sposobem, w jaki prowadzone ma być postępowanie o udzielenie zamówienia, nie zaś
samoistnym, równorzędnym dla udzielenia zamówienia celem prowadzenia postępowania.
Art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 2077) stanowi z kolei,
że wydatki publiczne powinny być dokonywane:
1.
w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad:
a)
uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,
b)
optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów.
Z przytoczonego przepisu wynika, że obowiązkiem zamawiających przy planowaniu
wydatków publicznych jest takie sporządzanie opisów przedmiotu zamówienia, by zapewnić
efektywne i oszczędne zrealizowanie swoich uzasadnionych potrzeb. Art. 44 ust. 3 ustawy
o finansach publicznych
nie pozostawia wątpliwości – zamawiający mają gospodarować
powierzonymi
im środkami publicznymi w sposób celowy i racjonalny, a zatem
pierw
szeństwo ma zaspokojenie ich uzasadnionych potrzeb. W obrębie tych potrzeb,
z
amawiający ma maksymalnie rozszerzyć krąg potencjalnie zainteresowanych wykonawców.
Nadrzędne jest jednak zrealizowanie założonych przez zamawiającego celów postępowania.
W tej kwestii orzecznictwo Izby jest jednoznaczne
– zamawiający ma prawo ograniczyć
dostęp wykonawców do przedmiotu zamówienia, pod warunkiem, że ograniczenie to wynika
tylko z potrzeb prawidłowej realizacji zamówienia i nie jest do tych potrzeb nieadekwatne.
Zama
wiający zatem sam określa cele postępowania i kształtuje opis przedmiotu zamówienia
uwzględniając przytoczone wyżej zasady racjonalnej gospodarki finansowej. Izba nie może
więc nakazać mu odbioru niepotrzebnych już biletomatów, bo naraziłoby to zamawiającego
na konieczność poniesienia dodatkowych, nieuzasadnionych kosztów. W ocenie Izby
n
ic nie stało na przeszkodzie, by zamawiający opisał przedmiot świadczenia jako wymianę
czyli zamianę starego sprzętu nowym. Określenie przedmiotu świadczenia zawarte w SIWZ
jest zgodne z prawem, pozwala na rozwiązanie problemu pozbycia się starego, zużytego
sprzętu i zastąpienia go nowym, w drodze udzielenia jednego zamówienia.
Izba nie stwierdziła, by zamawiający opisując przedmiot zamówienia działał w celu
ograniczenia
dostępu wykonawców do zamówienia, ani też w sposób wskazujący
na preferowanie określonych wykonawców. Odpowiedź na pytanie nr 214 nie stanowi
zmiany, a jedynie doprecyzowanie sposobu realizacji świadczenia przez wykonawcę.
Odwołujący nie zaprzeczył podniesionemu przez zamawiającego argumentowi, że żaden
z wykonawców na etapie prowadzonego przez wszczęciem przedmiotowego postępowania
dialogu technicznego,
nie był zainteresowany odkupieniem starych biletomatów. Kwestia
ta zatem była bezsporna między stronami. W dialogu technicznym uczestniczył między
innymi producent dotychczas eksploatowanych przez zamawiającego biletomatów. Skoro
podmiot ten nie był zainteresowany odkupieniem starych automatów, to argumentacja
o
dwołującego wskazująca na uprzywilejowaną pozycję producenta dotychczasowych
urządzeń nie może być uznana za trafną. Producent biletomatów nie skorzystał z okazji ich
pozyskani
a od zamawiającego, mimo, że na etapie dialogu technicznego nie wiedział
jeszcze
, że możliwe będzie przejęcie starych urządzeń w ramach ich wymiany na nowe.
Podważa to wiarygodność twierdzeń odwołującego o wysokiej wartości wymienianych
automatów.
Odwołujący – w przypadku wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej może sprzedać
przejęte od zamawiającego biletomaty. Jeśli – zgodnie z argumentacją zawartą w treści
odwołania - sprzęt ten rzeczywiście ma wartość wynikającą z faktu, że producent sprzętu
lub współpracujące z nim podmioty mogą być zainteresowane wykorzystywaniem
używanych podzespołów, to odwołujący nie powinien mieć problemu z odsprzedaniem
starych biletomatów tym podmiotom. Sam odwołujący w toku rozprawy wskazał, że zdarzyło
mu się już odsprzedać stare automaty na rzecz wykonawcy Mera Systemy, czyli producenta
biletomatów podlegających wymianie w ramach przedmiotowego postępowania. Z tego
względu nie można się zgodzić z argumentacją, że niektóre podmioty odniosą korzyść
z przejęcia starych biletomatów i będą przez to w uprzywilejowanej pozycji, podczas
gdy dla innych będzie oznaczać to wyłącznie dodatkowe koszty.
Izb
a nie uwzględniła argumentacji odwołującego wskazującej, że jeśli postępowanie wygra
producent starych biletomatów, to możliwe jest użycie wbrew woli zamawiającego,
do serwisowania nowych urządzeń, części zamiennych pochodzących z używanych,
zregener
owanych automatów. Nie ma żadnych podstaw do przyjęcia, że wykonawca będzie
realizował umowę w sposób nienależyty, sprzeczny z jej treścią i wymaganiami SIWZ.
Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów mogących poddać w wątpliwość
wiarygodność i rzetelność któregokolwiek z potencjalnych uczestników postępowania.
Odwołujący, mimo rozbudowanej argumentacji, nie przedstawił żadnych dowodów
potwierdzających wysoką wartość starych biletomatów. Izba nie mogła zatem uwzględnić
twierdze
ń odwołującego wskazujących, że wartość ta pozwoli przejmującemu sprzęt
wykonawcy na odpowiednie jej wkalkulowanie w cenę oferty w przedmiotowym
postępowaniu. Ponadto przedstawione przez odwołującego w toku rozprawy dokumenty
nie dowodzą, że w biletomatach BM-02 i BM-05 występują te same podzespoły. Wskazane
nazwy i producenci podzespołów są takie same, ale przedstawione informacje są bardzo
ogólne i nie zawierają żadnych danych technicznych pozwalających na pozytywną
weryfikację argumentacji odwołującego w tym zakresie.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu
nie naruszył art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp i na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 wraz ze zm.).
Przewodniczący:…………………………..……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 391/18 z dnia 2018-03-13
- Sygn. akt KIO 216/18 z dnia 2018-03-01
- Sygn. akt KIO 212/18 z dnia 2018-02-27
- Sygn. akt KIO 209/18 z dnia 2018-02-23
- Sygn. akt KIO 196/18 z dnia 2018-02-22
