rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-02-20
rok: 2018
data dokumentu: 2018-02-20
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 228/18
KIO 228/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Monika Kawa - , Ogorzałek Członkowie: Emilia Garbala, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Edyta Paziewska
Przewodniczący: Monika Kawa - , Ogorzałek Członkowie: Emilia Garbala, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Edyta Paziewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2018 r.
w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2018 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: IND M.A. oraz Advatech Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu
w
postępowaniu prowadzonym przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
w Warszawie
przy udziale wykonawcy GALAXY S
ystemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w
Zielonej
Górze zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
str
onie zamawiającego
w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2018 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: IND M.A. oraz Advatech Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu
w
postępowaniu prowadzonym przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa
w Warszawie
przy udziale wykonawcy GALAXY S
ystemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w
Zielonej
Górze zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
str
onie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami post
ępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie
zamówienia:
IND
M.A.
oraz
Advatech
Sp.
z
o.o.
z siedzibą we Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15
000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
KIO 228/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo za
mówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………
Członkowie: .....……………………………….
…………………………………..
KIO 228/18
UZASADNIENIE
Zamawiający - Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa prowadzi na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) postępowanie w trybie przetargu
n
ieograniczonego, którego przedmiotem jest „Leasing operacyjny macierzy hybrydowych
klasy enterprise na potrzeby systemów aplikacyjnych ARiMR".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 4 października 2017r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2017/S 190-388738.
W dniu 5 lutego 2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
IND M.A.
oraz Advatech Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Odwołujący”) wnieśli
odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że
odpowiada ona treści SIWZ,
2.
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.;
dalej: „u.z.n.k.”), przez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że treść tej oferty nie
stanowi czynu nieuczciwej konkurencji,
3.
art. 91 ust. 1
Pzp, przez wybór oferty nie będącej najkorzystniejszą, spośród
ofert nie podlegających odrzuceniu oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. (dalej:
„Przystępujący” lub „Galaxy”) pomimo, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ,
4.
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o. pomimo, iż wykonawca ten wprowadził
Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania kryteriów pozacenowych,
5.
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
GALAXY, p
omimo, że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
6.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez odrzucenie oferty Atende S.A. jako
niezgodnej z treścią SIWZ bez zastosowania wszystkich okoliczności faktycznych leżących u
podstaw odrzucenia oferty oraz zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Galaxy pomimo,
iż obydwaj wykonawcy nie wskazali pełnego zakresu zamówienia, jaki powierzą
podwykonawcy,
7.
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców
Atende S.A. oraz wykonawcy Gal
axy pomimo, iż zaoferowane ceny są rażąco niskie,
8.
art. 8 ust. 1 i 3 Pzp poprzez naruszenie zasady jawności postępowania i
uznanie skuteczności i zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a w
KIO 228/18
konsekwencji także zaniechanie odtajnienia informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa
względem:
a) wykazu dostaw i referencji złożonych przez Galaxy przy piśmie z dnia 17 stycznia
2018 r.,
b) wyjaśnień oraz dowodów złożonych przez Galaxy w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 27 listopada 2017 r. skierowane do tego wykonawcy w trybie art. 90
ust. 1 Pzp,
c) uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa względem informacji
zawartych w dokumentach, o których mowa w lit. a i b,
d) wyjaśnień oraz dowodów założonych przez Atende S.A. w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z dnia 27 listopada 2017 r. skierowane do tego wykonawcy w
trybie art. 90 ust.1 Pzp,
e) uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa względem informacji
zawartych w dokumentach, o których mowa w lit. d,
9.
art. 7 ust. 1 i
3 ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
10.
innych powołanych w treści odwołania.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2)
unieważnienia wyboru oferty Galaxy jako najkorzystniejszej,
3)
przeprowadzenia ponownej oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego,
4)
wykluczenia wykonawcy Galaxy na mocy art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy,
5)
odrzucenia ofert złożonych przez Galaxy oraz Atende S.A. na podstawie
wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych wskazanych w uzasadnieniu,
6)
udostępnienia informacji zawartych w dokumentach złożonych przez Galaxy,
tj. z wykazu dostaw oraz referencji; z wyjaśnień oraz dowodów dotyczących kalkulacji ceny
oferty oraz uzasadnienia objęcia powyższych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa,
7)
udostępnienia informacji zawartych w dokumentach złożonych przez Atende
S.
A., tj., z wyjaśnień oraz dowodów dotyczących kalkulacji ceny oferty oraz uzasadnienia
objęcia powyższych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do zarzutu nr 1, Odwołujący wskazał, że Zamawiający odrzucając jego
ofertę jako nieodpowiadającą treści SIWZ, to jest na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
wskazał jako podstawę faktyczną tej czynności okoliczność, że podana w Tabeli nr 3
F
ormularza ofertowego kwota opłaty wstępnej stanowi 45 % wartości ceny oferty, a nie
KIO 228/18
wartości Sprzętu IT. Odwołujący wskazał, że zdaniem Zamawiającego opłata wstępna nigdy
nie może stanowić 45 % wartości całej oferty. Takie stanowisko Zamawiającego, w jego
opinii,
jest błędne, gdyż żadne z postanowień SIWZ nie nakłada na wykonawcę obowiązku
zadeklarowania wartości urządzeń udostępnianych do korzystania w drodze leasingu
operacyjnego. W
skazał, że w Formularzu ofertowym przewidziano jedynie oświadczenie
wykonawcy o wysokości opłaty wstępnej (tabela nr 3), o cenie jednej raty leasingowej i
łącznej kwocie wszystkich 46 rat (tabela nr 4), a także o łącznej cenie oferty (tabela 5).
Także w treści części opisowej SIWZ, ani w stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ wzorze
umowy nie zawarto postanowień o zasadach ustalania wartości sprzętu IT. Dokumenty te nie
wskazują zwłaszcza, aby niedopuszczalne było przyjęcie tożsamych kwot wartości sprzętu i
ceny ofert.
W takim stanie rzeczy, skoro brak jest wymogu wskazania w ofercie danych dla
ustalenia przewidzianej w ofercie Odwołującego procentowej opłaty wstępnej, to w
konsekwencji Zamawi
ający nie ma też wiarygodnych podstaw do tego, aby kwestionować tę
opłatę zawartą w ofercie Odwołującego, złożonej w niniejszym postępowaniu, skoro jej
wysokość nie przekracza 45 % ceny oferty.
Odwołujący podkreślił, że odrzucenie oferty, jako niezgodnej z treścią SIWZ możliwe
jest wyłącznie w sytuacji, gdy dochodzi do merytorycznej niezgodności pomiędzy
wymaganiami zawartymi w treści SIWZ, a treścią oferty. Natomiast względem oferty
Odwołującego nie zachodzi przypadek merytorycznej niezgodności. Oferta Odwołującego
odpowiada wszystkim wymaganiom Zamawiającego, w tym co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia.
Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający w treści SIWZ nie narzucił sposobu obliczenia
war
tości Sprzętu IT ani też nie wymagał podania w ofercie odrębnej pozycji, dla wyceny
wartości Sprzętu IT. W dodatku, Zamawiający nie wymagał, jako odrębnie wycenionej
pozycji, skalkulowania wartości Sprzętu IT w rozumieniu prezentowanym obecnie w treści
uza
sadnienia odrzucenia oferty Odwołującego. Ponadto, Zamawiający nie ograniczył w
sposób jednoznaczny rozumienia pojęcia „Sprzęt IT”, co wynika, m.in. z samej treści
uzasadnienia odrzucenia oferty, gdzie Zamawiający wskazuje „z ostrożności przyjmując
najbard
ziej obszerniejszą definicję Sprzętu IT”.
Odwołujący wskazał ponadto, że Zamawiający pominął wskazane w treści SIWZ
zasady dotyczące obliczenia cen jednostkowych oraz ceny ofertowej, według których w
Tabeli 3 (tak, jak i w pozostałych Tabelach) konieczne było uwzględnienie kosztów
związanych z przedmiotem zamówienia. W świetle powyższych zasad, Odwołujący był
uprawniony do skalkulowania oferty w sposób zakwestionowany przez Zamawiającego.
Należy podkreślić, że Zamawiający wymagał, żeby opłata wstępna była uwzględniona w
cenie, a nie -
jak próbuje to obecnie przedstawiać, by była ona zrównana z wartością 45%
KIO 228/18
Sprzętu IT, gdzie - jak wskazano wcześniej - Zamawiający nie wyznaczył zakresu ramowego
kosztów, jakie mogą zostać do tego pojęcia przypisane.
Dodatkowo,
jeżeli spór koncentruje się na płaszczyźnie sposobu rozumienia pojęcia
„Sprzęt IT” to - zgodnie z utrwalonym orzecznictwem wszelkie niedokładności i intencje nie
wyrażone wprost w treści SIWZ nie mogą szkodzić wykonawcy. Warto podkreślić, że nie
tylko Odw
ołujący w ten sposób rozumiał treść SIWZ, co także przemawia za tym, że sposób
sformułowania przez Zamawiającego treści SIWZ dawał, co najmniej, podstawę do dwóch
odmiennych interpretacji -
a skoro tak, to Zamawiający nie powinien karać wykonawców, za
przy
jęcie jednej z nich, skoro w świetle treści SIWZ interpretacja ta była, jak najbardziej
uprawniona.
Według Odwołującego, Zamawiający starając się zawęzić sposób rozumienia pojęcia
„Sprzętu IT” pomija przy tym, że opłata wstępna będzie należna wykonawcy po wykonaniu
szeregu czynności, co także uzasadnia szersze rozumienie tego pojęcia, w tym uzasadnia
prawo wykonawcy do skalkulowania wartości opłaty wstępnej w sposób przyjęty przez
Odwołującego. Co przy tym ważne, kalkulacja oferta składa się w istocie na jedną cenę.
Opłata wstępna i wysokość rat leasingowych nie stanową odrębnych cen, lecz stanowią
elementy składowe jednej ceny, którą Zamawiający będzie musiał zapłacić. Należy wskazać,
że Zamawiający wprowadzając przykładowo kary umowne zawsze odnosił ich poziom do
łącznej ceny z § 6 ust. 1 umowy, a nie cen jednostkowych, co tylko potwierdza, że
Zamawiający przywiązywał wagę do ceny globalnej. Potwierdza to też prawo wykonawcy do
kalkulowania oferty w sposób uwzględniający w każdej pozycji proporcjonalne koszty
finansowania i marży.
Końcowo, należy podkreślić, że tylko przyjęty przez Odwołującego sposób wyceny
pozwala na zachowanie wymogu porównywalności ofert.
Z ostrożności, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp,
poprzez zaniechanie
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w sposób
kompleksowy i zrozumiały.
W treści wezwania Zamawiający ograniczył się do przytoczenia fragmentu treści
formularza ofertowego i stwierdzenia, że „Wobec powyższego wymagania Zamawiający
wzywa do wskazania
wartości Sprzętu IT oraz wyjaśnienia (podania) sposobu wyliczenia tej
wartości".
W odpowiedzi z dnia 20 grudnia 2017 r. Odwołujący wskazał m.in., że „W żadnym
miejscu SIWZ nie wymagano rozbicia cen podanych w tabelach 3 lub 4 na cenę sprzętu IT
oraz innyc
h świadczeń i rozumiemy, że Państwa pytanie nie zmierza do uzyskania takich
informacji".
Powyższa jego odpowiedź świadczy, że wezwanie Zamawiającego było
niezrozumiałe i ogólnikowe. Zamawiający powinien więc w sposób jasny skonstruować treść
wezwania, a ni
e odrzucać ofertę Odwołującego bez umożliwienia złożenia wyjaśnień. Wbrew
KIO 228/18
przyjętym przez Zamawiającego twierdzeniom treści wyjaśnień nie wynika także, że
Odwołujący przypisywał do opłaty wstępnej takie koszty, jak koszt wadium czy
zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Ponadto, z ostrożności Odwołujący podniósł, że Zamawiający wywiódł wniosek o
niezgodności treści oferty w zakresie wysokości opłaty wstępnej nie z samej oferty lecz z
wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w toku badania i oceny ofert. Zamawiający winien
w ocenie Odwołującego je pominąć i przyjąć, że podana kwota opłaty wstępnej stanowi 45%
wartości sprzętu IT. Zamiarem Odwołującego bowiem było złożenie oferty zgodnej z SIWZ,
czego nie mogą zmienić wyjaśnienia.
Odnosząc się do zarzutu nr 2 Odwołujący wskazał, iż Zamawiający nie sprecyzował
na czym miałby polegać rzekomy czyn nieuczciwej konkurencji oraz, poza art. 3 ust. 1 ww.
ustawy, nie wskazał wzorca z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ponadto,
przytoczone przez Zamawiającego w dodatku w sposób ogólnikowy ustawy o rachunkowości
i ustawy o finansach publicznych nie określają czynów nieuczciwej konkurencji, które miałby
wypełnić Odwołujący swoim działaniem. Zamawiający nie wskazał też żadnego konkretnego
przepisu ustawy, z jakim
miałaby pozostawać w sprzeczności oferta Odwołującego, a jedynie
ogólnikowo wskazał na ustawę o rachunkowości - już z tej przyczyny teza o nielegalności
oferty upada. Zamawiający nie wykazał także, że działanie Odwołującego zagraża jego
interesom.
Uzasad
niając zarzut nr 3 Odwołujący stwierdził, że bezpodstawne odrzucenie oferty
Odwołującego pociągnęło za sobą naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty
Galaxy,
to jest oferty ocenionej na 60 pkt i nie będącej najkorzystniejszą, spośród ofert nie
po
dlegających odrzuceniu. Wyjaśnił, że ze względu na zaoferowaną cenę netto w kwocie
19.780.000 zł, oraz spełnianie wymagań dodatkowych określonych w tabeli 2 formularza
ofertowego („parametry techniczne „1”, „2” i „3”) jako najkorzystniejsza powinna zostać
wybrana jego
oferta, gdyż w efekcie oceny wszystkich kryteriów, powinna ona uzyskać
łącznie 78 pkt.
Ponadto, Odwołujący wskazał, że w pkt 10 tabeli Zamawiający wymagał: „Oferowana
macierz musi posiadać możliwość operowania na klasach wydajnościowych (QoS) dla
poszczególnych wolumenów/aplikacji określających maksymalny czas odpowiedzi
(Response Time). Przydział pojemności do serwerów/aplikacji odbywa się w prosty sposób
pop
rzez wskazanie klasy wydajności jednoznacznie identyfikującej wymagany poziom SLA
rozumiany jako oczekiwany Response Time dla danego wolumenu i wymaganej pojemności,
bez konieczności konfiguracji grup RAID czy tworzenia polityk wydajnościowych oraz
przypis
ania do poszczególnych warstw technologii dyskowych (SSD, FC/SAS)”.
Zaoferowana przez wykonawcę Galaxy macierz HPE 3PAR StoreServ 20800 R2 nie
realizuje tak opisanej funkcjonalności, a ponadto przytoczona w ofercie dokumentacja
KIO 228/18
(zawarta pod adresem:
https://www.hpe.com/h20195/v2/getpdf.aspx/4aa3-3516enw.pdf)
nie
daje możliwości potwierdzenia realizacji tej funkcjonalności.
Macierz HPE 3PAR StoreServ 20800 R2 zapewnia możliwość przypisywania klas
wydajnościowych (QoS) jedynie dla grup wirtualnych wolumenów (Virtual Volume set
(VVset), czyli by przyporządkować klasę wydajności do danego wolumenu najpierw należy
żebrać wybrane wolumeny w grupę (VVset) i wtedy ustawić dopiero dla nich klasę
wydajnościową. W związku z tym proces ten nie odbywa się jak oczekiwał Zamawiający w
wymaganiach: „odbywa się w prosty sposób poprzez wskazanie klasy wydajności”.
Ponadto Odwołujący wskazał, że w pkt. 42 Zamawiający wymagał:
„Oprogramowanie zarządzające GUI musi umożliwiać:
a.
Graficzną prezentację wszystkich komponentów sprzętowych macierzy
(minimum porty front-end, porty back-
end, dyski, cache) na jednym panelu i wizualizację ich
obciążenia pod kątem wydajności.
b.
co najmniej graficzną prezentację danych aktualnych i historycznych o
wydajności macierzy (w MB/s, lO/s lub innych równoważnych jednostkach wydajności) dla
komponentów takich jak porty front- end, porty back-end, dyski, cache.
с.
Wymagana jest prezentacja czasu odpowiedzi (Response Tim
e) dla zasobów
dyskowych dla operacji zapisu i odczytu, oraz procentowy udział operacji IO dla
poszczególnych typów (odczyt, zapis, losowo, sekwencyjnie, operacja z udziałem pamięci
cache itp.).
d.
Wymagana jest możliwość definiowania własnych pulpitów z wybranymi
parametrami wydajnościowymi dla wybranych komponentów, tworzenia wykresów różnych
typów (kolumnowy, liniowy, kołowy)",
W przytoczonej w ofercie (str. 12 pkt. 42)
tabeli Przystępujący wskazał na
potwierdzenie ww. wymogów na dokumentację HPE 3PAR StoreServ Management Console
3.2 Administrator Guide, która w ocenie Odwołującego nie potwierdza spełniania ww.
wymagań dla oprogramowania zarządzającego GUI.
Zarówno w zakresie zarzutu niezgodności z pkt 10 jak i 42 istotne jest, że odniesienie
do dokumenta
cji technicznej, z której nie wynika potwierdzenie określonego parametru
należy zakwalifikować jako niezgodność oferty z treścią SIWZ, tj. z wymogiem zawartym
przez Zamawiającego we wzorze formularza oferty - załączniku nr 1 do SIWZ, w którym
Zamawiający w nagłówku kolumny 3 tabeli 1 żądał:
„Parametr oferowany - wypełnia Wykonawca (oprócz wskazania oferowanych
parametrów, wymaga się także podania nr strony oraz nazwy oficjalnego, aktualnego oraz
ogólnodostępnego dokumentu producenta w postaci instrukcji użytkownika lub dokumentacji
technicznej, który potwierdza spełnienie parametru. Wymaga się również wskazania PN -
part numer/numer części - dla każdej pozycji)". Wobec powyższych okoliczności oferta
KIO 228/18
złożona przez wykonawcę Galaxy jest niezgodna z Roz. I tabela 1 pkt 10 i 42 SIWZ oraz z
załącznikiem nr 1 do SIWZ i wymaganiami w nim zawartymi, dotyczącymi sposobu
potwierdzenia określonych parametrów.
Uzasadniając zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawcy Galaxy na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
w związku z oświadczeniem na temat spełniania
parametrów podlegających dodatkowej punktacji, Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w
Roz. XI SIWZ ustanowił kryteria oceny ofert w postaci ceny - waga 60% oraz parametry
techniczne - waga 40%. Kryterium paramet
ry techniczne obejmowało trzy podkryteria -
parametr 1, 2 i 3. Wykonawca Galaxy na stronie 14 oferty oświadczył, że oferowana macierz
spełnia parametr nr 1 i 2, co w ocenie Odwołującego nie jest zgodne z prawdą. W toku
badania i oceny ofert Zamawiający przyznał wykonawcy jedynie 60 pkt, na co wskazuje
pismo z dnia 25.01.2018 r. informujące o wyborze oferty Galaxy. Oznacza to, że
Zamawiający prawidłowo ustalił brak podstaw do przyznania dodatkowej punktacji w
kryterium parametrów technicznych. Według Odwołującego ustalenie faktu, że wykonawca
pomimo złożonego oświadczenia nie spełnia parametrów 1 i 2 powinno implikować nie tylko
nieprzyznanie punktacji w tym kryterium, ale również wykluczenie wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Podkreślił, że wykonawca działający
jako profesjonalista na rynku IT, którego działalność opiera się w dużej mierze na realizacji
umów o zamówienia publiczne i który posiada wykwalifikowany zespół powinien być
oceniany z zastosowaniem podwyższonej staranności. Wobec powyższego oświadczenie
dotyczące spełniania kryteriów pozacenowych wskazuje w ocenie Odwołującego na
niedbalstwo tego wykonawcy. Podanie tych informacji wprowadzało Zamawiającego w
błędne przekonanie, iż powinien przyznać dodatkowe punkty, co świadczy o istotnym
wpływie na decyzje Zamawiającego podejmowane w toku oceny ofert.
W kwestii dotyczącej zarzutu nr 5 Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający pominął, że
wycena w ramach Tabeli nr 3 formularza oferty (opłata wstępna) powinna odpowiadać
oferowan
ym przez wykonawcę parametrom. Zamawiający opatrzył tą pozycję specjalnym
odesłaniem w formie „**” i adnotacją „o ile są oferowane”. Dla ujęcia w cenie opłaty wstępnej
kalkulacji poszczególnych parametrów wykonawca musiał więc rzeczywiście je zaoferować.
W
innym przypadku dokonywał wyceny elementów, które Zamawiający ostatecznie nie
otrzyma, a więc dokonywał wyceny zawyżonej i nieadekwatnej do przedmiotu świadczenia,
dopuszczając się jednocześnie zaburzenia ekwiwalentności świadczeń.
Według Odwołującego, dokonany sposób wyceny, gdzie wykonawca kalkuluje
parametry techniczne z Tabeli nr 1 i Tabeli nr 2, które finalnie okazują się nie być
zapewnione zagraża interesom Zamawiającego, w szczególności naraża Zamawiającego na
przepłacenie za przedmiot świadczenia. Z uzasadnienia decyzji Zamawiającego o braku
przyznania punktów wynika, że wykonawca ten musiał mieć świadomość, że w
KIO 228/18
rzeczywistości nie zapewnia parametrów technicznych, co świadczy co najmniej o winie
ewentualnej, lub o niedbalstwie.
Z ostrożności, w przypadku nie podzielenie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp Odwołujący sformułował zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i art. 89 ust. 1 pkt
6 ustawy. Oferta, która przedstawia wycenę parametrów, które finalnie wskutek weryfikacji
Zamawiającego nie zostają faktycznie zapewnione przez wykonawcę, jest ofertą sprzeczną z
treścią SIWZ, a co najmniej ofertą zawierającą błąd w obliczeniu ceny.
Odnosząc się do zarzutu nr 6 Odwołujący wskazał, że Zamawiający powinien poza
wskazanymi w piśmie z dnia 25 stycznia 2018r. okolicznościami uznać jako podstawę
odrzucenia również zaniechanie wskazania podwykonawcy w zakresie finansowania
zamówienia. Z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, że Atende oferuje
macierze, które również są przedmiotem oferty Odwołującego. W związku z powyższym
Odwołujący ma wiedzę jak wygląda oferta producenta przekazana na potrzeby niniejszego
postępowania i znane mu są zasady współpracy. Producent jest odpowiedzialny za kwestie
finansowania, co pociąga za sobą konieczność zawarcia umowy regulującej tą współpracę.
Biorąc pod uwagę, że umowa ta jest odpłatna i dotyczy realizacji części zamówienia przez
inny niż wykonawca podmiot należało ocenić, że umowa ta stanowi umowę o
podwykonawstwo. Informacja na temat zakresu czynności powierzonych podwykonawcy
miała, zgodnie z SIWZ znaleźć się w formularzu oferty czemu uchybił zarówno wykonawca
Atende jak i wykonawca Galaxy. Wykonawca Galaxy bowiem, oferujący macierze
producenta HPE również będzie zmuszony podpisać z tym producentem umowę
podwykonawstwa w zakresie finansowania zamówienia. Skoro bowiem finansowanie musi
być zrealizowane na zasadach określonych w SIWZ i pociąga za sobą dodatkowe
wynagrodzenie to współpraca w tym zakresie nosi znamiona podwykonawstwa. Nie
wskazanie więc ww. zakresu jako części zamówienia, którą wykonawcy Galaxy i Atende
powierzą podwykonawcy przesądza o wprowadzeniu w błąd Zamawiającego, który miał
istotny wpływ na decyzje Zamawiającego polegające na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy Galaxy oraz zaniechaniu odrzucenia oferty Atende na tej podstawie.
Odwołujący uzasadniając zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia ofert
wykonawców Atende S.A. oraz wykonawcy Galaxy pomimo, iż zaoferowane ceny są rażąco
niskie wskazał, że w niniejszym postępowaniu wartość zamówienia powiększona o podatek
od towarów i usług wynosi 28 377 990,97 zł. Oferta wykonawcy Galaxy opiewa na kwotę 15
436 918,20 zł, zaś oferta wykonawcy Atende na kwotę 18 954 300,00 zł. Wobec powyższego
jedynie oferta Odwołującego na kwotę 24 329 400,00 zł odpowiada wartości ustalonej przez
Zamawiającego. Wobec tego, że ziściła się przesłanka, o której mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1
ustawy Zamawiający wezwał wykonawców do złożenia niezbędnych wyjaśnień w tym
zakresie. Złożone wyjaśnienia zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, jednak
KIO 228/18
Odwołujący, po analizie ofert wykonawców stwierdza, iż zaoferowanie cen na poziomie ok.
15 i 18 mln nie jest możliwe przy uwzględnieniu pełnego zakresu zamówienia. Z dużą dozą
prawdopodobieństwa fakt niewskazania producenta jako podwykonawcy w zakresie
finansowania zamówienia świadczy o tym, że wykonawcy nie uwzględnili w wycenie kosztów
finansowania. Co więcej, skoro wykonawca Atende nie wskazał podwykonawcy - producenta
w zakresie usług serwisowych i konsultacyjnych należy stwierdzić, że wykona jest sam, co w
sposób znaczący wpłynie na cenę, lecz jest niezgodne z treścią SIWZ, w szczególności z § 3
załącznika nr 5 do SIWZ stanowiącym wzór umowy.
W ocenie Odwołującego zaistniała więc podstawa do odrzucenia ofert wykonawców
Atende S.A. oraz Galaxy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Kolejno Odwołujący wskazał, że z ochrony wynikającej z tajemnicy przedsiębiorstwa
mogą korzystać jedynie informacje (a nie automatycznie całe dokumenty), które odpowiadają
definicj
i zawartej w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. W konsekwencji nie jest dopuszczalne objęcie
tajemnicą przedsiębiorstwa całego dokumentu, a wyłącznie tych informacji, które w jego
treści faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca Galaxy objął tajemnicą przedsiębiorstwa wykaz dostaw i referencje. W
ocenie Odwołującego, wykonawca ten nie wykazał zasadności zastrzeżenia tych
dokumentów, bowiem składając te dokumenty w sposób ogólny odwołał się do uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego przy ofercie. Złożone uzasadnienie jest
ogólnikowe i nie stanowi należytej podstawy do objęcia ww. dokumentów tajemnicą
przedsiębiorstwa. Niezależnie od tego stwierdził, że Zamawiający nie miał prawa uznawać,
że cały dokument stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego w treści
wykazu dostaw i referencji znajdują się informacje, które nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa (chociażby przedmiot dostawy, jej wartość, data wykonania, czy treść
referencji dotycząca sposobu wykonania dostawy). Zamawiający winien odtajnić ten
dokument w zakresie, w którym nie narusza tajemnicy przedsiębiorstwa (chociażby poprzez
jego odpowiednią anonimizację). Z uwagi na zaniechanie Zamawiającego Odwołujący nie
miał możliwości zweryfikowania, czy wybrany wykonawca faktycznie wykazał spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.
W sposób tożsamy Zamawiający dopuścił się zaniechań względem odtajnienia
wyjaśnień i dowodów złożonych przez Galaxy w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z
dnia 27 listopada 2017 r. skierowane do tego wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Wskutek zaniechań Zamawiającego Odwołujący został pozbawiony możliwości
zapoznania się z wyjaśnieniami wykonawcy, co automatycznie ograniczyło Odwołującego w
możliwości wskazania podstawy faktycznej zarzutu zaniechania odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
KIO 228/18
Tożsamą argumentację Odwołujący przywołuje względem informacji objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa przez wykonawcę Atende, względem których Zamawiający także
dopuścił się zaniechań w postaci ich nie odtajnienia.
Reasumując Odwołujący stwierdził, że wskutek wszystkich powyższych naruszeń
Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy. Według niego, brak
zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wynika z
dowolnego interpretowania i stosowania treści SIWZ w zależności od potrzeb
Zamawiającego. W przypadku Odwołującego Zamawiający zdyskwalifikował jego ofertę z
uwagi na poziom wyceny opłaty wstępnej, jednocześnie nie dopatrując się wad w ofercie
wy
branego wykonawcy pomimo zbliżonego procentowego poziomu wyceny, a co ważniejsze
pomimo tego, że ten element oferty został wyceniony w sposób zawyżony z uwagi na
uwzględnienie parametrów dodatkowych, których sam Zamawiający nie stwierdził w
oferowanym „Sprzęcie IT”.
Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 19 lutego 2018 r. stanowiącym odpowiedź
na odwołanie, wniósł o oddalenie odwołania.
Odnosząc się do zarzutu nr 1 wskazał, że fakt nieustanowienia w SIWZ wymogu
podania w
ofercie odrębnej pozycji dotyczącej wycenienia Sprzętu IT pozostawał obojętny
dla oceny oferty Odwołującego, bowiem postanowienia SIWZ są jednoznaczne, w
szczególności jednoznacznym jest postanowienie zgodnie w brzmieniu: „opłata wstępna w
wysokości 45% wartości Sprzętu IT".
W zakresie w
jakim uzasadnienie zarzutu referuje do kosztów ubezpieczenia należy
zauważyć, że zgodnie z §2 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy zapewnienie ubezpieczenia sprzętu
leży po stronie Finansującego (Wykonawcy). Ubezpieczenie stanowi więc koszt wykonawcy i
nie jest ujęte ani w definicji Sprzętu IT ani nie wchodzi w zakres czynności dotyczących
przekazania i odbioru Sprzętu. Tym samym nie może stanowić o wartości Sprzętu.
Bezzasadne jest według Zamawiającego wywodzenie przez Odwołującego, że jeżeli
kary umowne liczone są od łącznej wartości umowy to potwierdza to prawo do kalkulowania
oferty w sposób uwzględniający w każdej pozycji proporcjonalne koszty finansowania i
marży. Kara umowna zastępuje odszkodowanie, a ponadto pełni rolę stymulacyjną i
represyjną. Na tle SIWZ brak jakichkolwiek podstaw do wywodzenia, aby z odesłania w tym
zakresie do ceny całkowitej, miał wynikać sposób obliczenia wysokości opłaty wstępnej czy
też rat leasingowych.
Zamawiający w zakresie postawionego z ostrożności zarzutu dotyczącego braku
szczegółowego wezwania do wyjaśnień stwierdził, iż termin na wniesienie odwołania w tym
zakresie jest spóźniony.
KIO 228/18
Odnosząc się do zarzutu nr 2 Zamawiający wyjaśnił, iż Odwołujący poprzez
specyficzne skalkulowanie opłaty wstępnej doprowadził do tego, iż Zamawiający na
podstawie tak skonstruowanej oferty zmuszony byłby już w ramach opłaty wstępnej do
zapłaty wynagrodzenia za świadczenia nie wchodzące w zakres pojęciowy Sprzętu IT
obowiązujący na gruncie SIWZ, a do którego to Sprzętu IT wartości Zamawiający wyłączył w
SIWZ możliwość wkalkulowania świadczeń wkalkulowanych w nią przez Konsorcjum.
W kwestii zarzutu nr 3 Zamawiający odnosząc się do spełnienia przez
Przystępującego wymagań określonych w punkcie 10 OPZ stwierdził, iż przedstawione przez
Galaxy informacje w ko
lumnie Parametr Oferowany w pkt 10 OPZ spełniają postawione
wymaganie. W sekcji „Storage Quality of service" na stronach 24-25 dokumentu HPE 3PAR
StoreServ Architecture znajduje się informacja, że macierz realizuje mechanizmy QoS dla
SLA w kontekście czasu odpowiedzi Response Time dla danego volumenu macierzy.
Elementem logicznym, który koresponduje pomiędzy warstwą klas wydajności, a fizycznymi
dyskami jest obiekt logiczny Virtual volume set (VVset), który nie musi być zbiorem
wolumenów, ale może zawierać pojedynczy volumen. Tym samym Zamawiający uznał za
niezgodne ze stanem faktycznym w tym zakresie twierdzenie Odwołującego, jakoby to
macierz HPE 3 PAR Storę Serv 20800 R2 zapewniała możliwość przypisywania klas
wydajnościowych jedynie dla grup wirtualnych wolumenów (a już nie dla pojedynczych
wolumenów). Ponadto w ocenie Zamawiającego jest to prosty sposób do osiągnięcia celu,
czyli bez konieczności konfiguracji grup RAID czy tworzenia polityk wydajnościowych oraz
przypisania do poszczególnych warstw technologii dyskowych (SSD, FC/SAS).
Co do spełnienia przez Przystępującego wymagań określonych w punkcie 42 OPZ
Zamawiający wskazał, że analizując zawartość przytoczonej dokumentacji HPE 3PAR
StoreServ Management Console 3.2 Administrator Guide, znajdującą się na stronie
internetowej wskazanej przez Galaxy, od strony 1-
63 można znaleźć potwierdzenie
spełnienia wymagań z pkt 42 OPZ. Zamawiający wyjaśnił, że: „podczas całościowej analizy
HPE 3PAR StoreServ Management Console 3.2 Administrator Guide w jego zawarto
ści nie
sposób nie natknąć się na kilka powiązanych dokumentów, które są ogólnodostępne i
uszczegółowiają informację. Np.: na stronie 6 lub 39 HPE 3PAR StoreServ Management
Console 3.2 Administrator Guide mamy odniesienie do HPE 3PAR StoreServ Management
C
onsole User Guide, z którego możemy dowiedzieć się w szczegółach o możliwościach
oprogramowania HPE 3PAR StoreServ Management Console 3.2, zwłaszcza pod kątem
możliwości operacyjnych panelu wizualizującego pracę komponentów macierzy, str. 25,
definiowania
własnych pulpitów i możliwości graficznej prezentacji parametrów
wydajnościowych macierzy - str. 36, 37, bądź prezentacji czasu odpowiedzi (Response time)
1 operacji 10 (IO/s) dla zasobów dyskowych str. 139 do 142, System raportowy umożliwia
prezentację danych aktualnych i historycznych o wydajności macierzy-str. 139,130”.
KIO 228/18
Tym samym spełnienie wymagań znajduje potwierdzenie w aktualnej i
ogólnodostępnej dokumentacji producenta, a sam fakt jej podzielenia na kilka dokumentów
nie może stanowić podstawy do stwierdzenia, iż jest zgoła inaczej, co czyni Konsorcjum
wskutek ograniczenia analizy do de facto fragmentu ogólnodostępnej dokumentacji produktu
zaoferowanego przez Galaxy.
Zamawiający za niezasadny uznał również zarzut nr 4. Wyjaśnił, że kryteria oceny
ofer
t i ich opis, którymi to kryteriami Zamawiający kierował się przy wyborze oferty
najkorzystniejszej, jak również podanie wag tych kryteriów i sposobu ich oceny został w
sposób jednoznaczny i precyzyjny określony w SIWZ. Tym samym ocena informacji
przedstaw
ionych przez wykonawcę w celu uzyskania jak największej liczby punktów w
danym kryterium dokonywana była tylko w pryzmacie postanowień SIWZ odnośnie tego
kryterium -
w efekcie wskazane informacje oceniane są jedynie jako te, które odpowiadają
wymaganiom za
wartym w kryterium lub jako te, które takim wymaganiom nie odpowiadają,
co w efekcie pozwala na przyznanie punktów w danym kryterium lub nie. Nie ma tym samym
możliwości "przenoszenia", jak stara się to czynić Odwołujący, ustawowych regulacji
odnośnie wykluczenia wykonawcy z postępowania na zupełnie inny obszar związany z
badaniem oferty w ramach danego kryterium oceny ofert. W konsekwencji skutki
niespełnienia przez zaoferowany sprzęt wymagań określonych w ramach kryterium
technicznego oceny ofert zostały w sposób wyczerpujący wskazane przez Zamawiającego w
SIWZ. Jedynym skutkiem ich niespełnienia jest brak punktów w ramach danego kryterium, a
nie wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
W konsekwencji Zamawiający za niezasadny uznał zarzut nr 5 wyjaśniając, że skoro
Przystępujący wskazał dokumenty w wyniku których możliwe było zweryfikowanie złożonego
oświadczenia odnośnie spełniania dodatkowych kryteriów pozacenowych oceny ofert to tym
samym nie sposób uznać, iż rzetelne postępowanie jest niezgodne z jakikolwiek przepisem
prawa czy też dobrym obyczajem i, że może ono godzić w interes czy to Zamawiającego czy
to innych Wykonawców.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Galaxy oraz Atende na podstawie
art. 89 us
t. 1 pkt. 2 Pzp oraz zaniechania wykluczenia Galaxy z Atende S.A. pomimo, iż
obydwaj wykonawcy nie wskazali pełnego zakresu zamówienia, jaki powierzą
podwykonawcy Zamawiający stwierdził, że skoro Odwołujący nie podjął jakiegokolwiek
wywodu co do tego, co
ma oznaczać owo „odpowiadanie za kwestie finansowania" to brak
podstaw do tego, aby Zamawiający, jak i uczestnicy postępowania i wreszcie sama Izba byli
obowiązani do rozwiązywania tego rodzaju zagadek formułowanych w treści Odwołania
zamiast wypełnienia ciążącego na Odwołującym wywiedzenia podstawy faktycznej zarzutu.
Użyte przez Odwołującego sformułowanie mieści w swoim zakresie znaczeniowym szereg
możliwych konstrukcji, z których jedne mogą oznaczać podwykonawstwo inne zaś nie. Nie
KIO 228/18
sposób wobec tego uznać w ocenie Zamawiającego, iż zarzut ten faktycznie został przez
Odwołującego postawiony. „Opis stanu faktycznego", który winien stanowić podstawę
zarzutu wskazany został tak dalece enigmatycznie, że praktycznie uniemożliwia odniesienie
się do niego zarówno Zamawiającemu jak i uczestnikom postępowania. Ewentualne jego
„rozwijanie" w trakcie rozprawy zaś, w ocenie Zamawiającego, będzie równoznaczne z
faktycznym jego postawieniem dopiero na rozprawie, a zatem z naruszeniem terminu do
wniesienia odwołania.
Odno
sząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia ofert wykonawców Atende S.A.
oraz wykonawcy Galaxy pomimo, iż zaoferowane ceny są rażąco niskie Zamawiający
wyjaśnił, że zarówno Przystępujący jak i Atende w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
przedstawili wyjaśnienia łącznie z dowodami, które nie potwierdzały, że ceny ofert tych
wykonawców były cenami rażąco niskimi w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zarzut nr 8 również w ocenie Zamawiającego nie zasługiwał na uwzględnienie.
Zamawiający wyjaśnił, że zarówno Galaxy jak i Atende wraz z ofertą złożyli obszerne
uzasadnienie dotyczące zasadności zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Wykonawcy ci udowodnili zasadność zastrzeżenia tej informacji. W
przypadku wyj
aśnień złożonych przez Galaxy a dotyczących rażąco niskiej ceny zostały
złożone również wyjaśnienie zasadności zastrzeżenia wyjaśnień i dowodów jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
W konsekwencji Zamawiający uwzględniając bezzasadność powyższych zarzutów,
st
wierdził, że również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców okazał się bezzasadny.
Przystępujący zaprezentował swoje stanowisko w piśmie procesowym z dnia 16
lutego 2018 r. i wniósł o oddalenie odwołania.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia jego oferty, wskazał m. in.,
iż zarzut ten jest zarzutem spóźnionym. Zauważył, że Odwołujący wystąpił do
Zamawiającego o udostępnienie treści oferty już w dniu 17 listopada 2017 r. W odpowiedzi
na ww. pismo Zamawiający w dniu 24 listopada 2017 r. poinformował Odwołującego, iż
udostępnia ofertę Galaxy wyłącznie w zakresie części jawnej. W związku z tym, od dnia 24
listopada 2017r. na
leżało liczyć termin na wniesienie odwołania w przedmiocie zaniechania
odtajnienia przez Zamawiającego treści oferty Galaxy. Podkreślił, że stanowisko w tym
zakresie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie (np. wyrok SO w Przemyślu z dnia 11 maja
2015r., sygn. akt I C 131/15).
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
KIO 228/18
publicznego oraz stanowiska stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego
szkody z uwagi na kwestionowane czynno
ści Zamawiającego.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę GALAXY Systemy
Informatyczne Sp. z o.o. z
siedzibą w Zielonej Górze zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, uznając, iż zostały spełnione
przesłanki z art. 185 ust. 2 Pzp.
Zarzut nr 1 -
naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez
odrz
ucenie oferty Odwołującego, pomimo że odpowiada ona treści SIWZ, skład orzekający
uznał za niezasadny.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3. Stosownie do art. 87 ust. 1 ustawy, w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, przy czym
niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści.
Wskazać należy, że Zamawiający w Rozdziale X pkt 2 SIWZ „Opis sposobu ustalenia
ceny” sformułował, że ceny określone w Formularzu Ofertowym powinny zawierać wszystkie
koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, w tym uwzględniać opłatę wstępną
(w wysokości 45% wartości Sprzętu IT) oraz sumę 47 równych, miesięcznych rat
leasingowych.
W § 1 pkt 3 Wzoru Umowy, stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ Zamawiający
definiując Sprzęt IT wskazał, iż są to „macierze dyskowe klasy Enterprise – 2 szt. wraz z
oprogramowaniem
systemowym
niezbędnym
do
zachowania
wyspecyfikowanej
funkcjonalności Sprzętu IT, opisane w Załączniku nr 1 do Umowy”.
Ponadto
nad tabelą nr 3 – Opłata wstępna, zawartą w Formularzu Ofertowym
stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ, znajduje się następujący zapis: „Oferujemy Sprzęt IT
(macierze dyskowe klasy enterprise wraz oprogramowaniem systemowym)…”.
KIO 228/18
Uwzględniając powyższe skład orzekający uznał, iż Zamawiający w SIWZ wyraźnie
zdefiniował, co należy rozumieć pod pojęciem Sprzętu IT. Powyższe wynikało m.in. z § 1 pkt
3 Wzoru Umowy jak również znajdowało się nad Tabelą nr 3 Formularza oferty. Należy przy
tym zauważyć, że dalsza część tekstu zamieszczonego nad Tabelą nr 3 o treści: „oraz na
warunkach określonych we wzorze Umowy” odnosi się do warunków dostawy sprzętu,
natomiast nie definiuje tego sprzętu. Definicja sprzętu IT została bowiem, w przypadku
informacji zawartych nad Tabelą nr 3, zawarta wyłącznie w nawiasie. Również w SIWZ
wskazany został sposób obliczenia opłaty wstępnej, tj. 45% wartości Sprzętu IT w ilości 2
sztuk. Dlatego też nieprawidłowe i niezgodne z postanowieniami SIWZ było obliczenie przez
Odwołującego wysokości opłaty wstępnej stanowiącej 45% ceny całkowitej oferty, a nie 45%
wartości Sprzętu IT, w konsekwencji czego, Izba uznała, że Zamawiający postąpił
prawidłowo odrzucając ofertę Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Powyższe skutkowało oddaleniem odwołania.
Ponadto stwierdzić trzeba, że oceniając czynności Zamawiającego, Izba związana
jest treścią SIWZ, której Odwołujący nie kwestionował na etapie poprzedzającym złożenie
oferty. Powyższa okoliczność świadczy, zdaniem Izby, iż Odwołujący nie miał żadnych
trudności z interpretacją postanowień SIWZ, w przeciwnym bowiem razie powinien był
zwrócić się w trybie art. 38 ust. 1 do Zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie zapisów
zawartych w SIWZ. Podkreślić trzeba, że kwestia potrzeby zadawania pytań Zamawiającemu
winna być postrzegana przez pryzmat obowiązku wykonawcy należytego wykonania
zamówienia i co się z tym wiąże złożenia ważnej oferty. Po wyroku Sądu Najwyższego z
dnia z 5 czerwca 2014 r. w sprawie o sygnaturze IV CSK 626/2013, tracą na ostrości
prezen
towane poglądy, które opierały się na założeniu, że ryzyko wątpliwości wynikających z
niejasnych postanowień SIWZ, nie dających usunąć się w drodze wykładni dokonywanej
przez wykonawcę, powinna ponieść zawsze strona, która tę SIWZ zredagowała, czyli
Zamawiający. Sąd Najwyższy w ww. wyroku w sposób odmienny ocenił pogląd, że
zadawanie pytań Zamawiającemu należało uważać tylko za uprawnienie wykonawcy. SN
wskazał na znaczenie art. 38 Pzp w kontekście przepisów Kodeksu cywilnego
wyznaczających ogólne reguły wykonywania zobowiązań. Zgodnie z omawianym wyrokiem
art. 38 Pzp w związku z art. 354 § 2 KC w okolicznościach konkretnego zamówienia
publicznego nie tylko daje wykonawcy uprawnienie, ale także nakłada na niego obowiązek
zwrócenia się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. Sąd wskazał także, że od
profesjonalisty w danej dziedzinie uzasadnione jest wymaganie większej staranności niż od
innych uczestników rynku, a to skutkuje potrzebą zwrócenia się do Zamawiającego o
udzielenie potrzebnych in
terpretacji postanowień SIWZ celem przygotowania takiej oferty,
która po pierwsze, będzie spełniała wymagania SIWZ, a po drugie, aby możliwe było
prawidłowe wykonanie zamówienia. Formułowanie natomiast przez Odwołującego na
KIO 228/18
obecnym etapie postępowania zarzutów odnośnie nieprecyzyjnego zdefiniowania przez
Zamawiającego pojęcia Sprzętu IT, jest działaniem spóźnionym i czynionym tylko na użytek
post
ępowania odwoławczego.
Odnosząc się natomiast do stanowiska Odwołującego odnośnie zaniechania
Zamawiającego do wezwania go do złożenia wyjaśnień w sposób kompleksowy i zrozumiały,
Izba stwierdziła, że powyższy zarzut okazał się niezasadny. Izba ustaliła, że Zamawiający
pismem z dnia 14 grudnia 2017 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp do
wskazania w
artości Sprzętu IT oraz wyjaśnienia (podania) sposobu wyliczenia tej wartości.
Zamawiający wskazał: „Zgodnie z Formularzem ofertowym – Tabela nr 3 – Opłata wstępna,
Wykonawca zobowiązany był do podania opłaty wstępnej w wysokości 45% wartości Sprzętu
IT. N
ad Tabelą nr 3 zawarte było sformułowanie: Oferujemy Sprzęt IT (macierze dyskowe
klasy enterprise wraz z oprogramowaniem systemowym), w ilości 2 szt., o parametrach
technicznych wymienionych w Tabeli nr 1 oraz Tabeli nr 2 (punktowane w ramach kryteriów
oceny ofert** Uwagi: **-
o ile są oferowane, oraz na warunkach określonych we wzorze
Umowy, który stanowi Załącznik nr 5 do SIWZ za cenę: (… )”.
W ocenie składu orzekającego treść powyższego wezwania była jasna i precyzyjna,
nadto treść wezwania winna być zawsze „czytana” wraz z treścią SIWZ. Zamawiający
wyraźnie wskazał, że oczekuje podania wartości Sprzętu IT. Dlatego też ponowne wezwanie
Odwołującego do wyjaśnienia tej samej kwestii, należało uznać za bezzasadne. Podkreślić
bowiem
należy, że to wykonawca mając świadomość, że wyjaśnienia złożone w trybie art. 87
ust. 1 Pzp
są równoważne treści złożonej oferty winien dołożyć wszelkich starań, aby
złożone wyjaśnienia były precyzyjnie i jednoznacznie wyjaśniały kwestię, o której wyjaśnienie
zwrócił się do niego Zamawiający (por. wyroki KIO/UZP 1327/09; KIO/UZP 1443/09).
Zarzut nr 2
– naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w związku z art. 3 ust. 1 u.z.n.k.
przez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że treść tej oferty nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji
, Izba uznała za niezasadny.
Stosownie do art. 3 ust. 1 u.z.n.k., czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji wymagane jest
wystąpienie dwóch elementów w działaniu wykonawcy: czyn musi być niezgodny z prawem
lub dobrymi obyczajami oraz musi on naruszać lub zagrażać interesowi innego
przedsiębiorcy.
W ocenie składu orzekającego, Odwołujący dokonując nieuprawnionego wliczenia do
opłaty wstępnej oprócz wartości Sprzętu IT również innych kosztów dopuścił się czynu
nieuczciwej konkurencji, a zatem Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
. Podkreślić należy, że Zamawiający wymagał, aby
KIO 228/18
wysokość opłaty wstępnej stanowiła 45% wartości Sprzętu IT. Tymczasem Odwołujący, jak
wynika z jego wyjaśnień udzielonych Zamawiającemu w dniu 20 grudnia 2017r., do
wysokości tej opłaty wstępnej wliczył również koszty towarzyszące dostawie, tj. obejmujące
m. in. licencje na oprogramowanie systemowe, wdrożenie, ubezpieczenie oraz serwis
gwarancyjny, a także koszty finansowe i marżę.
Odwołujący dokonując wkalkulowania w wysokość opłaty wstępnej innych kosztów poza
wartością Sprzętu IT, zawyżył wynagrodzenie które miał mu wypłacić na początku realizacji
zamówienia Zamawiający. Dokonane przez Odwołującego obliczenie opłaty wstępnej,
powodowałoby niezasadne uzyskanie środków finansowych na późniejszą realizację
z
amówienia. Powyższe działanie, zdaniem składu orzekającego, wypełniało przesłanki
określone w art. 3 ust. 1 u.z.n.k., tj. było działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami,
obowiązującymi w praktyce gospodarczej i jednocześnie zagrażało interesowi nie tylko
innych przedsiębiorców, ale przede wszystkim Zamawiającemu, bowiem Zamawiający w
momencie dostarczenia Sprzętu IT musiałby zapłacić również „z góry” za usługi
niewykonane takie jak np. montaż tego sprzętu i jego wdrożenie, które zostaną wykonane na
późniejszym etapie postępowania. Również w sytuacji, gdyby Odwołujący zrezygnował z
wykonania zamówienia, uzyskałby wynagrodzenie, przekraczające wartość wykonanych
usług, tj. wartość sprzętu.
Zarzut nr 3 -
zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty Galaxy, pomimo iż
jej treść nie odpowiada treści SIWZ, Izba uznała za niezasadny.
W Formularzu Ofertowym, w Tabeli nr 1 Zamawiający wymagał oprócz wskazania
oferowanych parametrów, podania także numeru strony oraz nazwy oficjalnego, aktualnego
oraz ogólnodostępnego dokumentu producenta w postaci instrukcji użytkownika lub
dokumentacji technicznej, który potwierdza spełnienie parametru. Wymagał również
wskazania PN
– part numer/numer części – dla każdej pozycji.
W pozycji nr 10 Przystępujący wskazał: „Oferowana macierz posiada możliwość
operowania na klasach wydajnościowych (QoS) dla poszczególnych wolumenów/aplikacji
(funkcja 3PAR Priority Optimization) określających maksymalny czas odpowiedzi (Response
Time). Przydział pojemności do serwerów/aplikacji odbywa się w prosty sposób poprzez
wskazanie klasy wydajności jednoznacznie identyfikującej wymagany poziom SLA
rozumiany jako oczekiwany Response Time dla danego wolumenu i wymaganej pojemności,
bez konieczności konfiguracji grup RAID czy tworzenia polityk wydajnościowych oraz
przypisania do poszczególnych warstw technologii dyskowych (SSD, FC/SAS). Nie jest to
macierz typu AllFlash (składająca się tylko z dysków typu SSD); Funkcja zawarta w P/N:
Q1H28A;
HPE
3PAR
StoreServ
Architecture;
KIO 228/18
https://www.hpe.com/h20195/v2/getpdf.aspx/4aa3-3516enw.pdf
;
Strony
24-25,
sekcja
„Storage Quality of service”.
W pozycji nr 42 Przystępujący wskazał: „„Oprogramowanie zarządzające GUI
umożliwia:
a.
Graficzną prezentację wszystkich komponentów sprzętowych macierzy
(minimum porty front-end, porty back-
end, dyski, cache) na jednym panelu i wizualizację ich
obciążenia pod kątem wydajności.
b.
graficzną prezentację danych aktualnych i historycznych o wydajności
macierzy (w MB/s, lO/s lub innych równoważnych jednostkach wydajności) dla komponentów
takich jak porty front- end, porty back-end, dyski, cache.
с.
prezentacja czasu odpowiedzi (Response Time) dla zasobów dyskowych dla
operacji zapisu i odczytu, oraz proc
entowy udział operacji IO dla poszczególnych typów
(odczyt, zapis, losowo, sekwencyjnie, operacja z udziałem pamięci cache itp.).
d.
definiowanie własnych pulpitów z wybranymi parametrami wydajnościowymi
dla wybranych komponentów, tworzenia wykresów różnych typów (kolumnowy, liniowy,
kołowy); Z oferowaną macierzą dyskową zostanie dostarczony pakiet umożliwiający
zarządzanie (GUI oraz CLI), a także analizę parametrów wydajnościowych; Funkcja zawarta
w
P/N:
Q1H28A;
HPE
3PAR
Command
Line Interface
Administrator
Guide
https://support.hpe.com/hpsc/doc/public/ display?docId=c04204251
; strony od 1 do 292;
https://support.hpe.com/hpsc/doc/public/display?sp4ts.oid=5044394&docLocale=enUS&docI
d=emr_na-a00021413en_us
; strony 1 do 63
”.
W odniesieniu do spełniania przez macierz zaoferowaną przez Przystępującego
wymag
ań Rozdziału I SIWZ zawartych w tabeli nr 1 pkt 10 oraz pkt 42 Izba stwierdziła, że
wnoszący odwołanie wykonawca nie potwierdził, że wymagania techniczne w spornym
zakresie nie zostały spełnione.
Izba
stwierdza, że w niniejszym postępowaniu odwoławczym, wobec zarzutów
skierowanych do oferty Przystępującego przez Odwołującego, to wnoszący odwołanie
wykonawca -
zgodnie z zasadą kontradyktoryjności w postępowaniu odwoławczym
wynikającą z art. 190 ust. 1 Pzp - zobowiązany był przedstawić dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzi skutki prawne. Zdaniem Izby, Odwołujący poza przytoczeniem
wymagań i ogólnym stwierdzeniem, iż zaoferowane przez Galaxy rozwiązanie nie spełnia
parametrów określonych w dokumentacji przetargowej, nie wyjaśnił i nie uzasadnił, dlaczego
tak uważa, a przedstawiana argumentacja nie została poparta jednoznacznymi, bezspornymi
dowodami
. Tak jak podnosił na rozprawie Przystępujący oraz Zamawiający, nie sposób
przyznać waloru dowodowego przedkładanym przez Odwołującego dokumentom, które nie
zostały przez niego podpisane, uwierzytelnione, ani też nie wskazano miejsca ich
KIO 228/18
pochodzenia. Nie można bowiem na ich podstawie ustalić, kto i kiedy zamieścił zawarte w
nich informacje oraz czy, a jeśli tak, to w jaki sposób i przez kogo, ich prawdziwość została
zweryfikowana. Z tych względów Izba uznała, że nie potwierdzają one stanowiska
Odwołującego dotyczącego omawianej niezgodności treści oferty Przystępującego z SIWZ.
W konsekwencji Izba uwzględniając stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, a
przede wszystkim treść złożonych przez nich na rozprawie dowodów uznała, że
zaoferowane przez Przystępującego Galaxy rozwiązanie spełnia wymagania postawione w
poz. 10 i 42 Tabeli 1 Formularza ofertowego, a potwierdzenie spełniania przedmiotowych
w
ymagań znajduje uzasadnienie w dokumentacji producenta wskazanej w treści oferty
Przystępującego.
Zarzut nr 4
– naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Galaxy
pomimo, iż wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w
błąd w zakresie spełniania kryteriów poza cenowych, nie zasługiwał na uwzględnienie.
Na wstępie przypomnieć należy, że Odwołujący twierdził, iż Przystępujący
wprowadził Zamawiającego w błąd podając informację o spełnianiu przez niego wymagań
dodatkowych stan
owiących pozacenowe kryterium oceny ofert, w sytuacji, gdy Zamawiający
uznał, że Galaxy tych wymagań nie spełnia, w konsekwencji czego przyznał mu 0 punktów w
podkryterium 1 i 3.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, z
postępowania o udzielenie zamówienia
w
yklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Powyższy
przepis s
kłada się z dwóch elementów, których łączne zaistnienie umożliwia dopiero
zastosowanie przewidzianej w nim sankcji, tj. obowiązek wykluczenia wykonawcy.
Pierwszym z nich jest wykazanie, że wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, drugim natomiast jest
wykazanie, że powyższe mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W ocenie Izby procedura wykazania powyższych okoliczności powinna być
przeprowadzana indywidualnie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego -
pomiędzy wykonawcą, którego dane okoliczności dotyczą, a Zamawiającym.
W przypadku jednak, gdy Zamawiający nie poweźmie przekonania o podstawach do
wyklucze
nia wykonawcy, a spór powstanie na etapie postępowania odwoławczego,
obowiązek dowiedzenia tych okoliczności w postępowaniu odwoławczym spoczywa na
stronach i uczestnikach postępowania, którzy z danych okoliczności wywodzą skutki prawne,
zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 190 ust. 1 ustawy, a także w art. 6 Kodeksu cywilnego.
KIO 228/18
W niniejszym postępowaniu odwoławczym Odwołujący powinien zatem dowieść
przede wszystkim, że kwestionowana przez niego decyzja Zamawiającego, tj. zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Galaxy jest nieprawidłowa. Ze swojej strony zaś Zamawiający i
Przystępujący powinni dowodzić, że jest ona uzasadniona.
Tymczasem Odwołujący w swojej argumentacji powołał się jedynie na ogólną
„zasadę”, że podmiot, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzaj
ące w błąd Zamawiającego, powinien zostać wykluczony z postępowania.
Jednak „zasada” taka nie wynika z samej literalnej treści przepisu. Przepis ten bowiem nie
formułuje takiej automatycznej przesłanki wykluczenia, lecz zawiera jeszcze element wpływu
na de
cyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Tych dwóch okoliczności powinien dowieść Odwołujący, czego nie zrobił.
W niniejszej sprawie Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający zasadnie odmówił
przyznania punktów Przystępującemu za niespełnienie dodatkowych pozacenowych
kryteriów oceny oferty, a tym samym nie udowodnił, iż dokonane przez Przystępującego
wskazanie spełnienia postawionych kryteriów wprowadziło Zamawiającego w błąd oraz, że
miało wpływ na decyzje podjęte przez Zamawiającego. Przypomnieć ponownie należy, że w
rozpatrywanym przypadku ciężar dowodu spoczywał na Odwołującym, bowiem to on
wywodził skutki prawne z przywoływanych przez siebie twierdzeń. Z uwagi na fakt, iż
Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów celem wykazania słuszności własnego
twierdzenia, Izba uznała podnoszony przez niego zarzut za bezzasadny. Sam fakt natomiast
nieprzyznania przez Za
mawiającego punktów w zakresie spełniania przez Przystępującego
wymagań dodatkowych nie mógł w ocenie Izby stanowić o tym, iż Przystępujący przedstawił
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zarzut nr 5
– naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Galaxy
, pomimo, że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, nie potwierdził się.
Uwzględniając stanowisko zaprezentowane w odniesieniu do zarzutu nr 4 Izba
uznała, że nie został też udowodniony zarzut dotyczący popełnienia przez Galaxy czynu
nieuczciwej konkurencji, poprzez wkalkulowanie do ceny oferty parametrów, których w
rzeczywistości nie zapewnił. Jak już bowiem zostało stwierdzone Odwołujący nie wykazał, że
Przystępujący rzeczywiście nie zaoferował rozwiązań technicznych, wymaganych w pozycji
nr 1 i 3 tabeli nr 2 Formularza Ofertowego, w związku z czym brak jest podstaw do uznania,
że powyższe działanie Przystępującego nosiło znamiona czynu nieuczciwej konkurencji.
Tym samym Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący popełnił czyn nieuczciwej
konkurencji.
KIO 228/18
Dokonując powyższych ustaleń skład orzekający nie stwierdził również naruszenia
przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 ustawy.
Zauważyć bowiem należy, że Odwołujący jako uzasadnienie potwierdzające tak
postawione zarzuty wskazał: „tylko oferta, która przedstawia wycenę parametrów, które
finalnie wskutek weryfikacji Zamawiającego nie zostają faktycznie zapewnione przez
wykonawcę, jest ofertą sprzeczną z treścią SIWZ, a co najmniej ofertą zawierającą błąd w
obliczeniu ceny.” Wobec tylko takiego uzasadnienia zarzutów Izba uznała, iż brak jest
jakichkolwiek podstaw do uznania ich zasadności, gdyż Odwołujący sformułował tylko zarzut
nie wskazując jakiejkolwiek argumentacji i nie przedstawiając dowodów potwierdzających ich
zasadność. W związku z tym Izba uznała, że Odwołujący nie sprostał wymaganiom
wykazania
zasadności postawionego zarzutu.
Zarzut nr 6 -
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego oraz Atende na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp pomimo, iż wykonawcy ci nie wskazali pełnego zakresu
zamówienia, jaki powierzą podwykonawcy, nie potwierdził się.
Przypomnieć należy, że Odwołujący upatrywał naruszenia ww. przepisu w
zaniechaniu wskazania przez Przystępującego i wykonawcę Atende podwykonawcy w
zakresie finansowania zamówienia przez producenta Sprzętu IT.
Zgodnie z art. 2 ust. 9b Pzp umową podwykonawstwa jest umowa w formie pisemnej
o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane
stanowiące część zamówienia publicznego, zawarta między wybranym przez
zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień
publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą
lub między dalszymi podwykonawcami.
Przedmiotem umowy o podwykonawstwo są więc usługi, dostawy lub roboty
budowlane będące częścią zamówienia publicznego. Na gruncie orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej „część zamówienia” to wyodrębniony fragment z całości przedmiotu
zamówienia. Za część zamówienia nie można uznać umów wyłącznie powiązanych z
przedmiotem zamówienia publicznego, ale niesłużących do jego realizacji, takich jak na
przykład usługi ubezpieczeniowe, księgowe, kredytowe lub prawnicze. Zatem umowa o
podwykonawstwo obejmuje tylko takie umowy, które dotyczą świadczeń możliwych do
wy
odrębnienia w treści opisu przedmiotu zamówienia, bądź też świadczeń służących
wykonaniu przedmiotu zamówienia. Ponadto za podwykonawstwo należy uznać wykonanie
całości lub części przedmiotu zamówienia przez podmiot inny, niż wykonawca.
Podwykonawstwo jest
zatem bezpośrednią realizacją części zamówienia przez podmiot nie
będący wykonawcą. Tak więc finansowania realizacji zamówienia, podobnie zresztą jak
kredytowania
realizacji zamówienia przez bank, nie sposób uznać za podwykonawstwo.
KIO 228/18
Producent Sprzętu IT nie wykona bowiem części zamówienia na rzecz Zamawiającego, nie
jest on więc podwykonawcą.
Zarzutu nr 7
– naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
ofert wykonawców Atende S.A. oraz wykonawcy Galaxy pomimo, iż zaoferowane ceny są
rażąco niskie, nie potwierdził się.
Izba ustaliła, że Zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia na kwotę
28.377.990,97 zł. Oferta Przystępującego opiewała na kwotę 15.436.918,20 zł w związku z
czym była o 45,6% niższa o szacunkowej wartości zamówienia. Zamawiający postąpił więc
prawidłowo wzywając w dniu 27 listopada 2017 r. Przystępującego do złożenia wyjaśnień
odnośnie ceny na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący pismem z dnia 30 listopada
2017
r. udzielił wyjaśnień w przedmiotowym zakresie.
W ocenie Izby,
Przystępujący złożył szczegółowe i poparte dowodami wyjaśnienia,
świadczące o tym, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną realną, umożliwiającą mu
wykonanie zamówienia oraz osiągnięcie zysku. Przystępujący wskazał sposób kalkulacji
ceny,
w tym między innymi szczegółowe wyjaśnienia odnośnie objęcia urządzeń serwisem
gwarancyjnym. N
a potwierdzenie przeprowadzonej kalkulacji złożył dowody w postaci m.in.
oferty producenta Sprzętu IT, a także dokumenty potwierdzające wysokość wynagrodzeń
pracowników. Złożone wyjaśnienia Przystępujący jednocześnie zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Izba dokonała pełnej analizy wyjaśnień Przystępującego w zakresie
rażąco niskiej ceny i uznała, że wyjaśnienia potwierdzają realność zaoferowanej ceny za
wykonanie zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że oferta
Odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę.
W ocenie Izby złożone dowody i wyjaśnienia Przystępującego niewątpliwie
potwierdzają rzetelność przedstawionej kalkulacji ceny i jej realność rynkową.
Powyższe stanowisko Izby, odnosi się również do dokonanej oceny oferty złożonej
przez wykonawcę Atende.
Zarzut nr 8
– naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 Pzp poprzez naruszenie zasady jawności
postępowania, Izba uznała za zasadny.
Wyjaśnić należy, że zasada jawności, wyrażona w art. 8 ust. 1 Pzp, jest jedną z
naczelnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zasadę
tę eksponuje również art. 96 ust. 3 Pzp stanowiący, iż protokół postępowania jest jawny, a
załączniki do niego udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub
unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia (…).
KIO 228/18
Wszelkie wyjątki od tej generalnej zasady muszą mieć swe źródło w normie rangi ustawowej
i być interpretowane sposób ścisły, zgodnie z zakazem rozszerzającej wykładni wyjątków
(exceptiones non sunt extendendae). Na gruncie ustawy Pzp jedynym takim w
yjątkiem jest
przepis art. 8 ust. 3 tej ustawy, zgodnie z którym zamawiający nie może ujawniać informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Zgodnie z
przywołanym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Z przywołanej
definicji legalnej pojęcia "tajemnica przedsiębiorstwa" wynika zatem, iż za taką tajemnicę
może być uznana określona informacja (wiadomość), w przypadku kumulatywnego
ziszczenia się następujących przesłanek:
a. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub handlowy i
posiada wartość gospodarczą dla przedsiębiorstwa (podmiotu gospodarczego), oraz
b. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, oraz
c. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania jej poufności.
Ustawodawca w art. 8 ust. 3 Pzp wymaga przy tym zastrzeżenia przez wykonawcę (nie
później niż w terminie składania ofert), które zawarte w ofercie informacje nie mogą być
udostępniane oraz wykazania, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11 ust. 4 u.z.n.k. W świetle powyższego unormowania, mając na uwadze
generalną zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
Zamawiający powinien każdorazowo dokonać oceny, czy w stosunku do informacji, których
poufność wykonawca zastrzegł, nastąpiło kumulatywne ziszczenie się przesłanek
określonych w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. oraz 8 ust. 3 Pzp. Na Zamawiającym spoczywa bowiem
obowiązek należytego badania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a następnie
podjęcia decyzji o odtajnieniu, bądź nie, informacji zawartych w ofercie wykonawcy.
Zamawiający obligatoryjnie w każdym przypadku powinien zbadać, czy faktycznie zaistniały
przesłanki objęcia danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może zatem
bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa poczynionego przez
wykonawcę, lecz winien żądać od wykonawcy wykazania zastrzeżenia tajemnicy
przeds
iębiorstwa w sposób uprawniony (wyrok KIO z dnia 31 marca 2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP/338/09). W tym przypadku koniecznym jest ustalenie czy zastrzeżona informacja
ma charakter technologiczny, techniczny lub organizacyjny, czy też inny. W następnej
kolejno
ści zamawiający powinien ustalić, czy informacje zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa są takimi informacjami, które są nieznane ogółowi osób, które ze względu
na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy
KIO 228/18
przedsiębiorca ma wolę, by dana informacja pozostała tajemnicą dla pewnych odbiorców i
jakie niezbędne czynności podjął on w celu zachowania poufności informacji.
W przypadku stwierdzenia, że tajemnicą objęte zostały informacje niespełniające
przesłanek uznania, iż stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zamawiający ma obowiązek
odtajnienia treści ofert, stosownie do wskazań poczynionych przez Sąd Najwyższy w
uchwale z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt: III CZP 74/05, zgodnie z którymi w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność
dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Odwołujący uzasadniając postawiony zarzut wskazał, że z ochrony wynikającej z
tajemnicy przedsiębiorstwa mogą korzystać jedynie informacje (a nie automatycznie całe
dokumenty), które odpowiadają definicji zawartej w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. W konsekwencji nie
jest dopuszczalne objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa całego dokumentu, a wyłącznie tych
informacji, które w jego treści faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izba powyższy pogląd Odwołującego popiera i stwierdza, że wadliwe jest zatem
zastrzeganie całości dokumentów, jeśli niektóre części dokumentów nie są informacjami, w
stosunku do których zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce. Tożsame stanowisko Izba
prezentuje odnośnie możliwości zastrzegania uzasadnienia objęcia poszczególnych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Uzasadnienie takie bowiem z reguły tajemnicy
przedsiębiorstwa nie zawiera a jedynie umożliwia ocenę, czy zasadne jest objęcie
konkretnych informacji taką tajemnicą. Uzasadnienie takie umożliwia więc kontrolę i ocenę
zasadności takiego postępowania wykonawcy. Podkreślić jeszcze raz należy, że
zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły jawności, zatem powinno ono mieć możliwie
jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne
dane.
Zdaniem składu orzekającego bezpodstawne utrudnienie powszechnego dostępu do
informacji w prowadzonym postępowaniu nie pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej
konkurencji i równości traktowania wykonawców, a tym samym narusza art. 8 ust 3 oraz art.
11 pkt 4 u.z.n.k.
Izba uznaje
, że zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa podlegają informacje nie
ze względu na ich rodzaj, lecz tylko ze względu na zawartą w nich treść i tylko w zakresie z
którego ta treść bezpośrednio wynika.
Wobec powyższego należało przyjąć, że doszło do naruszenia przez Zamawiającego
powołanego wyżej przepisu prawa.
Podkreślić jednak należy, że samo naruszenie przez Zamawiającego przepisu ustawy
w postępowaniu nie decyduje o możliwości uwzględnienia odwołania. Stosownie do przepisu
KIO 228/18
art. 192 ust. 2 ustawy,
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. W świetle przywołanego przepisu warunkiem uwzględnienia odwołania, obok
potwierdzenia
zasa
dności samych zarzutów wobec czynności lub zaniechań
Zamawiającego, jest stwierdzenie, że naruszenie to ma lub miało istotny wpływ na wynik
postępowania. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów
okręgowych przez istotny wpływ na wynik postępowania należy rozumieć wpływ na wybór
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym
z istotnym wpływem naruszenia na wynik postępowania mamy do czynienia wyłącznie w
sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów zawartych w odwołaniu prowadzi do wyboru jako
najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy.
W ocenie Izby powyższe naruszenie prawa nie miało wpływu i nie może mieć istotnego
wpływu na wynik przedmiotowego przetargu, bowiem Izba oceniając zarzut nr 1 i nr 2
odwołania uznała, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego nie naruszył przepisów
art.89 ust. 1 pkt 2 i pkt 3 Pzp i tym samym zasadnie
tą ofertę odrzucił.
Odnosząc się natomiast do stanowiska Przystępującego zawartego w piśmie
procesowym z dnia 16 lutego 2018 r., jakoby
zarzut powyższy był zarzutem spóźnionym,
Izba
ustaliła, że Przystępujący wskazał, iż Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o
udostępnienie treści oferty w dniu 17 listopada 2017r. W odpowiedzi na ww. pismo
Zamawiający w dniu 24 listopada 2017 r. poinformował Odwołującego, iż udostępnia ofertę
Galaxy wyłącznie w zakresie części jawnej. W związku z tym, zdaniem Przystępującego od
dnia 24 listopad
a 2017r. należało liczyć termin na wniesienie odwołania w przedmiocie
zaniechania odtajnienia przez Zamawiającego treści oferty Galaxy. Izba uznała, że
powyższe nie zasługiwało na uwzględnienie, gdyż zarzut nie dotyczył tej części oferty.
Wskazać bowiem należy, że Odwołujący wnosił o odtajnienia informacji objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa względem a) wykazu dostaw i referencji złożonych przez Galaxy
przy piśmie z dnia 17 stycznia 2018 r., b) wyjaśnień oraz dowodów złożonych przez Galaxy
w odpowiedzi na w
ezwanie Zamawiającego z dnia 27 listopada 2017 r. skierowane do tego
wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, c) uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa względem informacji zawartych w dokumentach, o których mowa w lit. a i b,
d) wyjaśnień oraz dowodów złożonych przez Atende S.A. w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 27 listopada 2017 r. skierowane do tego wykonawcy w trybie art. 90
ust.1 Pzp oraz e) uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa względem
informacji zawartych w doku
mentach, o których mowa w lit. d.
W ocenie Izby już z samego zestawienia dat, tj. terminu od którego w ocenie
Przystępującego należało liczyć termin na wniesienie odwołania w przedmiocie zaniechania
odtajnienia przez Zamawiającego, treści oferty Galaxy (24 listopada 2017r.) z datami
KIO 228/18
dokumentów o odtajnienie których wnosił Odwołujący (17 stycznia 2018 r. oraz 4 grudnia
2017r.
– data wpływu do Zamawiającego wyjaśnień oraz dowodów złożonych przez Galaxy
w odpowiedzi na wezwanie Zamawia
jącego z dnia 27 listopada 2017 r.) wynika, że
powyższe stanowisko Przystępującego jest nieprawidłowe.
Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący z wnioskiem o udostępnienie kompletnych ofert
złożonych przez wykonawców oraz wszelkiej korespondencji związanej z przedmiotowym
postępowaniem zwrócił się do Zamawiającego w dniu 25 stycznia 2018 r., tj. po podjęciu
informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zamawiający w piśmie z dnia 26 stycznia
2018
r. poinformował Odwołującego, iż dokumenty, z wyłączeniem informacji zastrzeżonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa, zostaną udostępnione Odwołującemu w dniu 30 stycznia
2018 r. W tym też dniu Odwołujący, zdaniem Izby powziął informację odnośnie tego, które
dokumenty Przystępujący i Atende objęli tajemnicą przedsiębiorstwa. Od tego też dnia
rozpoczął bieg termin na wniesienie odwołania. Dlatego też Odwołujący wnosząc w dniu 5
lutego 2018 r. odwołanie zachował przewidziany przepisami ustawy Pzp termin.
Zarzut nr 9 -
naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust 1 ustawy poprzez
prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, Izba uznała za niezasadny.
W ocenie składu orzekającego, Zamawiający dokonał prawidłowej czynności
odrzucenia oferty O
dwołującego z postępowania. Skoro czynność Zamawiającego była
prawidłowa, to nie doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, w konsekwencji Zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy.
Reasumując, Izba uznała zarzuty odwołania za niezasadne. W związku z powyższym
Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Pr
zewodniczący: ……………………………………
Członkowie: .....……………………………….
…………………………………..
KIO 228/18
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami post
ępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie
zamówienia:
IND
M.A.
oraz
Advatech
Sp.
z
o.o.
z siedzibą we Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15
000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
KIO 228/18
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo za
mówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………
Członkowie: .....……………………………….
…………………………………..
KIO 228/18
UZASADNIENIE
Zamawiający - Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa prowadzi na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) postępowanie w trybie przetargu
n
ieograniczonego, którego przedmiotem jest „Leasing operacyjny macierzy hybrydowych
klasy enterprise na potrzeby systemów aplikacyjnych ARiMR".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 4 października 2017r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2017/S 190-388738.
W dniu 5 lutego 2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
IND M.A.
oraz Advatech Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej „Odwołujący”) wnieśli
odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że
odpowiada ona treści SIWZ,
2.
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.;
dalej: „u.z.n.k.”), przez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że treść tej oferty nie
stanowi czynu nieuczciwej konkurencji,
3.
art. 91 ust. 1
Pzp, przez wybór oferty nie będącej najkorzystniejszą, spośród
ofert nie podlegających odrzuceniu oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez GALAXY Systemy Informatyczne Sp. z o.o. (dalej:
„Przystępujący” lub „Galaxy”) pomimo, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ,
4.
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o. pomimo, iż wykonawca ten wprowadził
Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania kryteriów pozacenowych,
5.
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
GALAXY, p
omimo, że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
6.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez odrzucenie oferty Atende S.A. jako
niezgodnej z treścią SIWZ bez zastosowania wszystkich okoliczności faktycznych leżących u
podstaw odrzucenia oferty oraz zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Galaxy pomimo,
iż obydwaj wykonawcy nie wskazali pełnego zakresu zamówienia, jaki powierzą
podwykonawcy,
7.
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców
Atende S.A. oraz wykonawcy Gal
axy pomimo, iż zaoferowane ceny są rażąco niskie,
8.
art. 8 ust. 1 i 3 Pzp poprzez naruszenie zasady jawności postępowania i
uznanie skuteczności i zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a w
KIO 228/18
konsekwencji także zaniechanie odtajnienia informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa
względem:
a) wykazu dostaw i referencji złożonych przez Galaxy przy piśmie z dnia 17 stycznia
2018 r.,
b) wyjaśnień oraz dowodów złożonych przez Galaxy w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 27 listopada 2017 r. skierowane do tego wykonawcy w trybie art. 90
ust. 1 Pzp,
c) uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa względem informacji
zawartych w dokumentach, o których mowa w lit. a i b,
d) wyjaśnień oraz dowodów założonych przez Atende S.A. w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z dnia 27 listopada 2017 r. skierowane do tego wykonawcy w
trybie art. 90 ust.1 Pzp,
e) uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa względem informacji
zawartych w dokumentach, o których mowa w lit. d,
9.
art. 7 ust. 1 i
3 ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
10.
innych powołanych w treści odwołania.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2)
unieważnienia wyboru oferty Galaxy jako najkorzystniejszej,
3)
przeprowadzenia ponownej oceny i badania ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego,
4)
wykluczenia wykonawcy Galaxy na mocy art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy,
5)
odrzucenia ofert złożonych przez Galaxy oraz Atende S.A. na podstawie
wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych wskazanych w uzasadnieniu,
6)
udostępnienia informacji zawartych w dokumentach złożonych przez Galaxy,
tj. z wykazu dostaw oraz referencji; z wyjaśnień oraz dowodów dotyczących kalkulacji ceny
oferty oraz uzasadnienia objęcia powyższych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa,
7)
udostępnienia informacji zawartych w dokumentach złożonych przez Atende
S.
A., tj., z wyjaśnień oraz dowodów dotyczących kalkulacji ceny oferty oraz uzasadnienia
objęcia powyższych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do zarzutu nr 1, Odwołujący wskazał, że Zamawiający odrzucając jego
ofertę jako nieodpowiadającą treści SIWZ, to jest na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
wskazał jako podstawę faktyczną tej czynności okoliczność, że podana w Tabeli nr 3
F
ormularza ofertowego kwota opłaty wstępnej stanowi 45 % wartości ceny oferty, a nie
KIO 228/18
wartości Sprzętu IT. Odwołujący wskazał, że zdaniem Zamawiającego opłata wstępna nigdy
nie może stanowić 45 % wartości całej oferty. Takie stanowisko Zamawiającego, w jego
opinii,
jest błędne, gdyż żadne z postanowień SIWZ nie nakłada na wykonawcę obowiązku
zadeklarowania wartości urządzeń udostępnianych do korzystania w drodze leasingu
operacyjnego. W
skazał, że w Formularzu ofertowym przewidziano jedynie oświadczenie
wykonawcy o wysokości opłaty wstępnej (tabela nr 3), o cenie jednej raty leasingowej i
łącznej kwocie wszystkich 46 rat (tabela nr 4), a także o łącznej cenie oferty (tabela 5).
Także w treści części opisowej SIWZ, ani w stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ wzorze
umowy nie zawarto postanowień o zasadach ustalania wartości sprzętu IT. Dokumenty te nie
wskazują zwłaszcza, aby niedopuszczalne było przyjęcie tożsamych kwot wartości sprzętu i
ceny ofert.
W takim stanie rzeczy, skoro brak jest wymogu wskazania w ofercie danych dla
ustalenia przewidzianej w ofercie Odwołującego procentowej opłaty wstępnej, to w
konsekwencji Zamawi
ający nie ma też wiarygodnych podstaw do tego, aby kwestionować tę
opłatę zawartą w ofercie Odwołującego, złożonej w niniejszym postępowaniu, skoro jej
wysokość nie przekracza 45 % ceny oferty.
Odwołujący podkreślił, że odrzucenie oferty, jako niezgodnej z treścią SIWZ możliwe
jest wyłącznie w sytuacji, gdy dochodzi do merytorycznej niezgodności pomiędzy
wymaganiami zawartymi w treści SIWZ, a treścią oferty. Natomiast względem oferty
Odwołującego nie zachodzi przypadek merytorycznej niezgodności. Oferta Odwołującego
odpowiada wszystkim wymaganiom Zamawiającego, w tym co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia.
Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający w treści SIWZ nie narzucił sposobu obliczenia
war
tości Sprzętu IT ani też nie wymagał podania w ofercie odrębnej pozycji, dla wyceny
wartości Sprzętu IT. W dodatku, Zamawiający nie wymagał, jako odrębnie wycenionej
pozycji, skalkulowania wartości Sprzętu IT w rozumieniu prezentowanym obecnie w treści
uza
sadnienia odrzucenia oferty Odwołującego. Ponadto, Zamawiający nie ograniczył w
sposób jednoznaczny rozumienia pojęcia „Sprzęt IT”, co wynika, m.in. z samej treści
uzasadnienia odrzucenia oferty, gdzie Zamawiający wskazuje „z ostrożności przyjmując
najbard
ziej obszerniejszą definicję Sprzętu IT”.
Odwołujący wskazał ponadto, że Zamawiający pominął wskazane w treści SIWZ
zasady dotyczące obliczenia cen jednostkowych oraz ceny ofertowej, według których w
Tabeli 3 (tak, jak i w pozostałych Tabelach) konieczne było uwzględnienie kosztów
związanych z przedmiotem zamówienia. W świetle powyższych zasad, Odwołujący był
uprawniony do skalkulowania oferty w sposób zakwestionowany przez Zamawiającego.
Należy podkreślić, że Zamawiający wymagał, żeby opłata wstępna była uwzględniona w
cenie, a nie -
jak próbuje to obecnie przedstawiać, by była ona zrównana z wartością 45%
KIO 228/18
Sprzętu IT, gdzie - jak wskazano wcześniej - Zamawiający nie wyznaczył zakresu ramowego
kosztów, jakie mogą zostać do tego pojęcia przypisane.
Dodatkowo,
jeżeli spór koncentruje się na płaszczyźnie sposobu rozumienia pojęcia
„Sprzęt IT” to - zgodnie z utrwalonym orzecznictwem wszelkie niedokładności i intencje nie
wyrażone wprost w treści SIWZ nie mogą szkodzić wykonawcy. Warto podkreślić, że nie
tylko Odw
ołujący w ten sposób rozumiał treść SIWZ, co także przemawia za tym, że sposób
sformułowania przez Zamawiającego treści SIWZ dawał, co najmniej, podstawę do dwóch
odmiennych interpretacji -
a skoro tak, to Zamawiający nie powinien karać wykonawców, za
przy
jęcie jednej z nich, skoro w świetle treści SIWZ interpretacja ta była, jak najbardziej
uprawniona.
Według Odwołującego, Zamawiający starając się zawęzić sposób rozumienia pojęcia
„Sprzętu IT” pomija przy tym, że opłata wstępna będzie należna wykonawcy po wykonaniu
szeregu czynności, co także uzasadnia szersze rozumienie tego pojęcia, w tym uzasadnia
prawo wykonawcy do skalkulowania wartości opłaty wstępnej w sposób przyjęty przez
Odwołującego. Co przy tym ważne, kalkulacja oferta składa się w istocie na jedną cenę.
Opłata wstępna i wysokość rat leasingowych nie stanową odrębnych cen, lecz stanowią
elementy składowe jednej ceny, którą Zamawiający będzie musiał zapłacić. Należy wskazać,
że Zamawiający wprowadzając przykładowo kary umowne zawsze odnosił ich poziom do
łącznej ceny z § 6 ust. 1 umowy, a nie cen jednostkowych, co tylko potwierdza, że
Zamawiający przywiązywał wagę do ceny globalnej. Potwierdza to też prawo wykonawcy do
kalkulowania oferty w sposób uwzględniający w każdej pozycji proporcjonalne koszty
finansowania i marży.
Końcowo, należy podkreślić, że tylko przyjęty przez Odwołującego sposób wyceny
pozwala na zachowanie wymogu porównywalności ofert.
Z ostrożności, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp,
poprzez zaniechanie
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w sposób
kompleksowy i zrozumiały.
W treści wezwania Zamawiający ograniczył się do przytoczenia fragmentu treści
formularza ofertowego i stwierdzenia, że „Wobec powyższego wymagania Zamawiający
wzywa do wskazania
wartości Sprzętu IT oraz wyjaśnienia (podania) sposobu wyliczenia tej
wartości".
W odpowiedzi z dnia 20 grudnia 2017 r. Odwołujący wskazał m.in., że „W żadnym
miejscu SIWZ nie wymagano rozbicia cen podanych w tabelach 3 lub 4 na cenę sprzętu IT
oraz innyc
h świadczeń i rozumiemy, że Państwa pytanie nie zmierza do uzyskania takich
informacji".
Powyższa jego odpowiedź świadczy, że wezwanie Zamawiającego było
niezrozumiałe i ogólnikowe. Zamawiający powinien więc w sposób jasny skonstruować treść
wezwania, a ni
e odrzucać ofertę Odwołującego bez umożliwienia złożenia wyjaśnień. Wbrew
KIO 228/18
przyjętym przez Zamawiającego twierdzeniom treści wyjaśnień nie wynika także, że
Odwołujący przypisywał do opłaty wstępnej takie koszty, jak koszt wadium czy
zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Ponadto, z ostrożności Odwołujący podniósł, że Zamawiający wywiódł wniosek o
niezgodności treści oferty w zakresie wysokości opłaty wstępnej nie z samej oferty lecz z
wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w toku badania i oceny ofert. Zamawiający winien
w ocenie Odwołującego je pominąć i przyjąć, że podana kwota opłaty wstępnej stanowi 45%
wartości sprzętu IT. Zamiarem Odwołującego bowiem było złożenie oferty zgodnej z SIWZ,
czego nie mogą zmienić wyjaśnienia.
Odnosząc się do zarzutu nr 2 Odwołujący wskazał, iż Zamawiający nie sprecyzował
na czym miałby polegać rzekomy czyn nieuczciwej konkurencji oraz, poza art. 3 ust. 1 ww.
ustawy, nie wskazał wzorca z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ponadto,
przytoczone przez Zamawiającego w dodatku w sposób ogólnikowy ustawy o rachunkowości
i ustawy o finansach publicznych nie określają czynów nieuczciwej konkurencji, które miałby
wypełnić Odwołujący swoim działaniem. Zamawiający nie wskazał też żadnego konkretnego
przepisu ustawy, z jakim
miałaby pozostawać w sprzeczności oferta Odwołującego, a jedynie
ogólnikowo wskazał na ustawę o rachunkowości - już z tej przyczyny teza o nielegalności
oferty upada. Zamawiający nie wykazał także, że działanie Odwołującego zagraża jego
interesom.
Uzasad
niając zarzut nr 3 Odwołujący stwierdził, że bezpodstawne odrzucenie oferty
Odwołującego pociągnęło za sobą naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez wybór oferty
Galaxy,
to jest oferty ocenionej na 60 pkt i nie będącej najkorzystniejszą, spośród ofert nie
po
dlegających odrzuceniu. Wyjaśnił, że ze względu na zaoferowaną cenę netto w kwocie
19.780.000 zł, oraz spełnianie wymagań dodatkowych określonych w tabeli 2 formularza
ofertowego („parametry techniczne „1”, „2” i „3”) jako najkorzystniejsza powinna zostać
wybrana jego
oferta, gdyż w efekcie oceny wszystkich kryteriów, powinna ona uzyskać
łącznie 78 pkt.
Ponadto, Odwołujący wskazał, że w pkt 10 tabeli Zamawiający wymagał: „Oferowana
macierz musi posiadać możliwość operowania na klasach wydajnościowych (QoS) dla
poszczególnych wolumenów/aplikacji określających maksymalny czas odpowiedzi
(Response Time). Przydział pojemności do serwerów/aplikacji odbywa się w prosty sposób
pop
rzez wskazanie klasy wydajności jednoznacznie identyfikującej wymagany poziom SLA
rozumiany jako oczekiwany Response Time dla danego wolumenu i wymaganej pojemności,
bez konieczności konfiguracji grup RAID czy tworzenia polityk wydajnościowych oraz
przypis
ania do poszczególnych warstw technologii dyskowych (SSD, FC/SAS)”.
Zaoferowana przez wykonawcę Galaxy macierz HPE 3PAR StoreServ 20800 R2 nie
realizuje tak opisanej funkcjonalności, a ponadto przytoczona w ofercie dokumentacja
KIO 228/18
(zawarta pod adresem:
https://www.hpe.com/h20195/v2/getpdf.aspx/4aa3-3516enw.pdf)
nie
daje możliwości potwierdzenia realizacji tej funkcjonalności.
Macierz HPE 3PAR StoreServ 20800 R2 zapewnia możliwość przypisywania klas
wydajnościowych (QoS) jedynie dla grup wirtualnych wolumenów (Virtual Volume set
(VVset), czyli by przyporządkować klasę wydajności do danego wolumenu najpierw należy
żebrać wybrane wolumeny w grupę (VVset) i wtedy ustawić dopiero dla nich klasę
wydajnościową. W związku z tym proces ten nie odbywa się jak oczekiwał Zamawiający w
wymaganiach: „odbywa się w prosty sposób poprzez wskazanie klasy wydajności”.
Ponadto Odwołujący wskazał, że w pkt. 42 Zamawiający wymagał:
„Oprogramowanie zarządzające GUI musi umożliwiać:
a.
Graficzną prezentację wszystkich komponentów sprzętowych macierzy
(minimum porty front-end, porty back-
end, dyski, cache) na jednym panelu i wizualizację ich
obciążenia pod kątem wydajności.
b.
co najmniej graficzną prezentację danych aktualnych i historycznych o
wydajności macierzy (w MB/s, lO/s lub innych równoważnych jednostkach wydajności) dla
komponentów takich jak porty front- end, porty back-end, dyski, cache.
с.
Wymagana jest prezentacja czasu odpowiedzi (Response Tim
e) dla zasobów
dyskowych dla operacji zapisu i odczytu, oraz procentowy udział operacji IO dla
poszczególnych typów (odczyt, zapis, losowo, sekwencyjnie, operacja z udziałem pamięci
cache itp.).
d.
Wymagana jest możliwość definiowania własnych pulpitów z wybranymi
parametrami wydajnościowymi dla wybranych komponentów, tworzenia wykresów różnych
typów (kolumnowy, liniowy, kołowy)",
W przytoczonej w ofercie (str. 12 pkt. 42)
tabeli Przystępujący wskazał na
potwierdzenie ww. wymogów na dokumentację HPE 3PAR StoreServ Management Console
3.2 Administrator Guide, która w ocenie Odwołującego nie potwierdza spełniania ww.
wymagań dla oprogramowania zarządzającego GUI.
Zarówno w zakresie zarzutu niezgodności z pkt 10 jak i 42 istotne jest, że odniesienie
do dokumenta
cji technicznej, z której nie wynika potwierdzenie określonego parametru
należy zakwalifikować jako niezgodność oferty z treścią SIWZ, tj. z wymogiem zawartym
przez Zamawiającego we wzorze formularza oferty - załączniku nr 1 do SIWZ, w którym
Zamawiający w nagłówku kolumny 3 tabeli 1 żądał:
„Parametr oferowany - wypełnia Wykonawca (oprócz wskazania oferowanych
parametrów, wymaga się także podania nr strony oraz nazwy oficjalnego, aktualnego oraz
ogólnodostępnego dokumentu producenta w postaci instrukcji użytkownika lub dokumentacji
technicznej, który potwierdza spełnienie parametru. Wymaga się również wskazania PN -
part numer/numer części - dla każdej pozycji)". Wobec powyższych okoliczności oferta
KIO 228/18
złożona przez wykonawcę Galaxy jest niezgodna z Roz. I tabela 1 pkt 10 i 42 SIWZ oraz z
załącznikiem nr 1 do SIWZ i wymaganiami w nim zawartymi, dotyczącymi sposobu
potwierdzenia określonych parametrów.
Uzasadniając zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawcy Galaxy na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
w związku z oświadczeniem na temat spełniania
parametrów podlegających dodatkowej punktacji, Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w
Roz. XI SIWZ ustanowił kryteria oceny ofert w postaci ceny - waga 60% oraz parametry
techniczne - waga 40%. Kryterium paramet
ry techniczne obejmowało trzy podkryteria -
parametr 1, 2 i 3. Wykonawca Galaxy na stronie 14 oferty oświadczył, że oferowana macierz
spełnia parametr nr 1 i 2, co w ocenie Odwołującego nie jest zgodne z prawdą. W toku
badania i oceny ofert Zamawiający przyznał wykonawcy jedynie 60 pkt, na co wskazuje
pismo z dnia 25.01.2018 r. informujące o wyborze oferty Galaxy. Oznacza to, że
Zamawiający prawidłowo ustalił brak podstaw do przyznania dodatkowej punktacji w
kryterium parametrów technicznych. Według Odwołującego ustalenie faktu, że wykonawca
pomimo złożonego oświadczenia nie spełnia parametrów 1 i 2 powinno implikować nie tylko
nieprzyznanie punktacji w tym kryterium, ale również wykluczenie wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Podkreślił, że wykonawca działający
jako profesjonalista na rynku IT, którego działalność opiera się w dużej mierze na realizacji
umów o zamówienia publiczne i który posiada wykwalifikowany zespół powinien być
oceniany z zastosowaniem podwyższonej staranności. Wobec powyższego oświadczenie
dotyczące spełniania kryteriów pozacenowych wskazuje w ocenie Odwołującego na
niedbalstwo tego wykonawcy. Podanie tych informacji wprowadzało Zamawiającego w
błędne przekonanie, iż powinien przyznać dodatkowe punkty, co świadczy o istotnym
wpływie na decyzje Zamawiającego podejmowane w toku oceny ofert.
W kwestii dotyczącej zarzutu nr 5 Odwołujący stwierdził, iż Zamawiający pominął, że
wycena w ramach Tabeli nr 3 formularza oferty (opłata wstępna) powinna odpowiadać
oferowan
ym przez wykonawcę parametrom. Zamawiający opatrzył tą pozycję specjalnym
odesłaniem w formie „**” i adnotacją „o ile są oferowane”. Dla ujęcia w cenie opłaty wstępnej
kalkulacji poszczególnych parametrów wykonawca musiał więc rzeczywiście je zaoferować.
W
innym przypadku dokonywał wyceny elementów, które Zamawiający ostatecznie nie
otrzyma, a więc dokonywał wyceny zawyżonej i nieadekwatnej do przedmiotu świadczenia,
dopuszczając się jednocześnie zaburzenia ekwiwalentności świadczeń.
Według Odwołującego, dokonany sposób wyceny, gdzie wykonawca kalkuluje
parametry techniczne z Tabeli nr 1 i Tabeli nr 2, które finalnie okazują się nie być
zapewnione zagraża interesom Zamawiającego, w szczególności naraża Zamawiającego na
przepłacenie za przedmiot świadczenia. Z uzasadnienia decyzji Zamawiającego o braku
przyznania punktów wynika, że wykonawca ten musiał mieć świadomość, że w
KIO 228/18
rzeczywistości nie zapewnia parametrów technicznych, co świadczy co najmniej o winie
ewentualnej, lub o niedbalstwie.
Z ostrożności, w przypadku nie podzielenie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp Odwołujący sformułował zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i art. 89 ust. 1 pkt
6 ustawy. Oferta, która przedstawia wycenę parametrów, które finalnie wskutek weryfikacji
Zamawiającego nie zostają faktycznie zapewnione przez wykonawcę, jest ofertą sprzeczną z
treścią SIWZ, a co najmniej ofertą zawierającą błąd w obliczeniu ceny.
Odnosząc się do zarzutu nr 6 Odwołujący wskazał, że Zamawiający powinien poza
wskazanymi w piśmie z dnia 25 stycznia 2018r. okolicznościami uznać jako podstawę
odrzucenia również zaniechanie wskazania podwykonawcy w zakresie finansowania
zamówienia. Z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, że Atende oferuje
macierze, które również są przedmiotem oferty Odwołującego. W związku z powyższym
Odwołujący ma wiedzę jak wygląda oferta producenta przekazana na potrzeby niniejszego
postępowania i znane mu są zasady współpracy. Producent jest odpowiedzialny za kwestie
finansowania, co pociąga za sobą konieczność zawarcia umowy regulującej tą współpracę.
Biorąc pod uwagę, że umowa ta jest odpłatna i dotyczy realizacji części zamówienia przez
inny niż wykonawca podmiot należało ocenić, że umowa ta stanowi umowę o
podwykonawstwo. Informacja na temat zakresu czynności powierzonych podwykonawcy
miała, zgodnie z SIWZ znaleźć się w formularzu oferty czemu uchybił zarówno wykonawca
Atende jak i wykonawca Galaxy. Wykonawca Galaxy bowiem, oferujący macierze
producenta HPE również będzie zmuszony podpisać z tym producentem umowę
podwykonawstwa w zakresie finansowania zamówienia. Skoro bowiem finansowanie musi
być zrealizowane na zasadach określonych w SIWZ i pociąga za sobą dodatkowe
wynagrodzenie to współpraca w tym zakresie nosi znamiona podwykonawstwa. Nie
wskazanie więc ww. zakresu jako części zamówienia, którą wykonawcy Galaxy i Atende
powierzą podwykonawcy przesądza o wprowadzeniu w błąd Zamawiającego, który miał
istotny wpływ na decyzje Zamawiającego polegające na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy Galaxy oraz zaniechaniu odrzucenia oferty Atende na tej podstawie.
Odwołujący uzasadniając zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia ofert
wykonawców Atende S.A. oraz wykonawcy Galaxy pomimo, iż zaoferowane ceny są rażąco
niskie wskazał, że w niniejszym postępowaniu wartość zamówienia powiększona o podatek
od towarów i usług wynosi 28 377 990,97 zł. Oferta wykonawcy Galaxy opiewa na kwotę 15
436 918,20 zł, zaś oferta wykonawcy Atende na kwotę 18 954 300,00 zł. Wobec powyższego
jedynie oferta Odwołującego na kwotę 24 329 400,00 zł odpowiada wartości ustalonej przez
Zamawiającego. Wobec tego, że ziściła się przesłanka, o której mowa w art. 90 ust. 1a pkt 1
ustawy Zamawiający wezwał wykonawców do złożenia niezbędnych wyjaśnień w tym
zakresie. Złożone wyjaśnienia zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, jednak
KIO 228/18
Odwołujący, po analizie ofert wykonawców stwierdza, iż zaoferowanie cen na poziomie ok.
15 i 18 mln nie jest możliwe przy uwzględnieniu pełnego zakresu zamówienia. Z dużą dozą
prawdopodobieństwa fakt niewskazania producenta jako podwykonawcy w zakresie
finansowania zamówienia świadczy o tym, że wykonawcy nie uwzględnili w wycenie kosztów
finansowania. Co więcej, skoro wykonawca Atende nie wskazał podwykonawcy - producenta
w zakresie usług serwisowych i konsultacyjnych należy stwierdzić, że wykona jest sam, co w
sposób znaczący wpłynie na cenę, lecz jest niezgodne z treścią SIWZ, w szczególności z § 3
załącznika nr 5 do SIWZ stanowiącym wzór umowy.
W ocenie Odwołującego zaistniała więc podstawa do odrzucenia ofert wykonawców
Atende S.A. oraz Galaxy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Kolejno Odwołujący wskazał, że z ochrony wynikającej z tajemnicy przedsiębiorstwa
mogą korzystać jedynie informacje (a nie automatycznie całe dokumenty), które odpowiadają
definicj
i zawartej w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. W konsekwencji nie jest dopuszczalne objęcie
tajemnicą przedsiębiorstwa całego dokumentu, a wyłącznie tych informacji, które w jego
treści faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca Galaxy objął tajemnicą przedsiębiorstwa wykaz dostaw i referencje. W
ocenie Odwołującego, wykonawca ten nie wykazał zasadności zastrzeżenia tych
dokumentów, bowiem składając te dokumenty w sposób ogólny odwołał się do uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonego przy ofercie. Złożone uzasadnienie jest
ogólnikowe i nie stanowi należytej podstawy do objęcia ww. dokumentów tajemnicą
przedsiębiorstwa. Niezależnie od tego stwierdził, że Zamawiający nie miał prawa uznawać,
że cały dokument stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego w treści
wykazu dostaw i referencji znajdują się informacje, które nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa (chociażby przedmiot dostawy, jej wartość, data wykonania, czy treść
referencji dotycząca sposobu wykonania dostawy). Zamawiający winien odtajnić ten
dokument w zakresie, w którym nie narusza tajemnicy przedsiębiorstwa (chociażby poprzez
jego odpowiednią anonimizację). Z uwagi na zaniechanie Zamawiającego Odwołujący nie
miał możliwości zweryfikowania, czy wybrany wykonawca faktycznie wykazał spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.
W sposób tożsamy Zamawiający dopuścił się zaniechań względem odtajnienia
wyjaśnień i dowodów złożonych przez Galaxy w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z
dnia 27 listopada 2017 r. skierowane do tego wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Wskutek zaniechań Zamawiającego Odwołujący został pozbawiony możliwości
zapoznania się z wyjaśnieniami wykonawcy, co automatycznie ograniczyło Odwołującego w
możliwości wskazania podstawy faktycznej zarzutu zaniechania odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
KIO 228/18
Tożsamą argumentację Odwołujący przywołuje względem informacji objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa przez wykonawcę Atende, względem których Zamawiający także
dopuścił się zaniechań w postaci ich nie odtajnienia.
Reasumując Odwołujący stwierdził, że wskutek wszystkich powyższych naruszeń
Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy. Według niego, brak
zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wynika z
dowolnego interpretowania i stosowania treści SIWZ w zależności od potrzeb
Zamawiającego. W przypadku Odwołującego Zamawiający zdyskwalifikował jego ofertę z
uwagi na poziom wyceny opłaty wstępnej, jednocześnie nie dopatrując się wad w ofercie
wy
branego wykonawcy pomimo zbliżonego procentowego poziomu wyceny, a co ważniejsze
pomimo tego, że ten element oferty został wyceniony w sposób zawyżony z uwagi na
uwzględnienie parametrów dodatkowych, których sam Zamawiający nie stwierdził w
oferowanym „Sprzęcie IT”.
Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 19 lutego 2018 r. stanowiącym odpowiedź
na odwołanie, wniósł o oddalenie odwołania.
Odnosząc się do zarzutu nr 1 wskazał, że fakt nieustanowienia w SIWZ wymogu
podania w
ofercie odrębnej pozycji dotyczącej wycenienia Sprzętu IT pozostawał obojętny
dla oceny oferty Odwołującego, bowiem postanowienia SIWZ są jednoznaczne, w
szczególności jednoznacznym jest postanowienie zgodnie w brzmieniu: „opłata wstępna w
wysokości 45% wartości Sprzętu IT".
W zakresie w
jakim uzasadnienie zarzutu referuje do kosztów ubezpieczenia należy
zauważyć, że zgodnie z §2 ust. 1 pkt 5 wzoru umowy zapewnienie ubezpieczenia sprzętu
leży po stronie Finansującego (Wykonawcy). Ubezpieczenie stanowi więc koszt wykonawcy i
nie jest ujęte ani w definicji Sprzętu IT ani nie wchodzi w zakres czynności dotyczących
przekazania i odbioru Sprzętu. Tym samym nie może stanowić o wartości Sprzętu.
Bezzasadne jest według Zamawiającego wywodzenie przez Odwołującego, że jeżeli
kary umowne liczone są od łącznej wartości umowy to potwierdza to prawo do kalkulowania
oferty w sposób uwzględniający w każdej pozycji proporcjonalne koszty finansowania i
marży. Kara umowna zastępuje odszkodowanie, a ponadto pełni rolę stymulacyjną i
represyjną. Na tle SIWZ brak jakichkolwiek podstaw do wywodzenia, aby z odesłania w tym
zakresie do ceny całkowitej, miał wynikać sposób obliczenia wysokości opłaty wstępnej czy
też rat leasingowych.
Zamawiający w zakresie postawionego z ostrożności zarzutu dotyczącego braku
szczegółowego wezwania do wyjaśnień stwierdził, iż termin na wniesienie odwołania w tym
zakresie jest spóźniony.
KIO 228/18
Odnosząc się do zarzutu nr 2 Zamawiający wyjaśnił, iż Odwołujący poprzez
specyficzne skalkulowanie opłaty wstępnej doprowadził do tego, iż Zamawiający na
podstawie tak skonstruowanej oferty zmuszony byłby już w ramach opłaty wstępnej do
zapłaty wynagrodzenia za świadczenia nie wchodzące w zakres pojęciowy Sprzętu IT
obowiązujący na gruncie SIWZ, a do którego to Sprzętu IT wartości Zamawiający wyłączył w
SIWZ możliwość wkalkulowania świadczeń wkalkulowanych w nią przez Konsorcjum.
W kwestii zarzutu nr 3 Zamawiający odnosząc się do spełnienia przez
Przystępującego wymagań określonych w punkcie 10 OPZ stwierdził, iż przedstawione przez
Galaxy informacje w ko
lumnie Parametr Oferowany w pkt 10 OPZ spełniają postawione
wymaganie. W sekcji „Storage Quality of service" na stronach 24-25 dokumentu HPE 3PAR
StoreServ Architecture znajduje się informacja, że macierz realizuje mechanizmy QoS dla
SLA w kontekście czasu odpowiedzi Response Time dla danego volumenu macierzy.
Elementem logicznym, który koresponduje pomiędzy warstwą klas wydajności, a fizycznymi
dyskami jest obiekt logiczny Virtual volume set (VVset), który nie musi być zbiorem
wolumenów, ale może zawierać pojedynczy volumen. Tym samym Zamawiający uznał za
niezgodne ze stanem faktycznym w tym zakresie twierdzenie Odwołującego, jakoby to
macierz HPE 3 PAR Storę Serv 20800 R2 zapewniała możliwość przypisywania klas
wydajnościowych jedynie dla grup wirtualnych wolumenów (a już nie dla pojedynczych
wolumenów). Ponadto w ocenie Zamawiającego jest to prosty sposób do osiągnięcia celu,
czyli bez konieczności konfiguracji grup RAID czy tworzenia polityk wydajnościowych oraz
przypisania do poszczególnych warstw technologii dyskowych (SSD, FC/SAS).
Co do spełnienia przez Przystępującego wymagań określonych w punkcie 42 OPZ
Zamawiający wskazał, że analizując zawartość przytoczonej dokumentacji HPE 3PAR
StoreServ Management Console 3.2 Administrator Guide, znajdującą się na stronie
internetowej wskazanej przez Galaxy, od strony 1-
63 można znaleźć potwierdzenie
spełnienia wymagań z pkt 42 OPZ. Zamawiający wyjaśnił, że: „podczas całościowej analizy
HPE 3PAR StoreServ Management Console 3.2 Administrator Guide w jego zawarto
ści nie
sposób nie natknąć się na kilka powiązanych dokumentów, które są ogólnodostępne i
uszczegółowiają informację. Np.: na stronie 6 lub 39 HPE 3PAR StoreServ Management
Console 3.2 Administrator Guide mamy odniesienie do HPE 3PAR StoreServ Management
C
onsole User Guide, z którego możemy dowiedzieć się w szczegółach o możliwościach
oprogramowania HPE 3PAR StoreServ Management Console 3.2, zwłaszcza pod kątem
możliwości operacyjnych panelu wizualizującego pracę komponentów macierzy, str. 25,
definiowania
własnych pulpitów i możliwości graficznej prezentacji parametrów
wydajnościowych macierzy - str. 36, 37, bądź prezentacji czasu odpowiedzi (Response time)
1 operacji 10 (IO/s) dla zasobów dyskowych str. 139 do 142, System raportowy umożliwia
prezentację danych aktualnych i historycznych o wydajności macierzy-str. 139,130”.
KIO 228/18
Tym samym spełnienie wymagań znajduje potwierdzenie w aktualnej i
ogólnodostępnej dokumentacji producenta, a sam fakt jej podzielenia na kilka dokumentów
nie może stanowić podstawy do stwierdzenia, iż jest zgoła inaczej, co czyni Konsorcjum
wskutek ograniczenia analizy do de facto fragmentu ogólnodostępnej dokumentacji produktu
zaoferowanego przez Galaxy.
Zamawiający za niezasadny uznał również zarzut nr 4. Wyjaśnił, że kryteria oceny
ofer
t i ich opis, którymi to kryteriami Zamawiający kierował się przy wyborze oferty
najkorzystniejszej, jak również podanie wag tych kryteriów i sposobu ich oceny został w
sposób jednoznaczny i precyzyjny określony w SIWZ. Tym samym ocena informacji
przedstaw
ionych przez wykonawcę w celu uzyskania jak największej liczby punktów w
danym kryterium dokonywana była tylko w pryzmacie postanowień SIWZ odnośnie tego
kryterium -
w efekcie wskazane informacje oceniane są jedynie jako te, które odpowiadają
wymaganiom za
wartym w kryterium lub jako te, które takim wymaganiom nie odpowiadają,
co w efekcie pozwala na przyznanie punktów w danym kryterium lub nie. Nie ma tym samym
możliwości "przenoszenia", jak stara się to czynić Odwołujący, ustawowych regulacji
odnośnie wykluczenia wykonawcy z postępowania na zupełnie inny obszar związany z
badaniem oferty w ramach danego kryterium oceny ofert. W konsekwencji skutki
niespełnienia przez zaoferowany sprzęt wymagań określonych w ramach kryterium
technicznego oceny ofert zostały w sposób wyczerpujący wskazane przez Zamawiającego w
SIWZ. Jedynym skutkiem ich niespełnienia jest brak punktów w ramach danego kryterium, a
nie wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
W konsekwencji Zamawiający za niezasadny uznał zarzut nr 5 wyjaśniając, że skoro
Przystępujący wskazał dokumenty w wyniku których możliwe było zweryfikowanie złożonego
oświadczenia odnośnie spełniania dodatkowych kryteriów pozacenowych oceny ofert to tym
samym nie sposób uznać, iż rzetelne postępowanie jest niezgodne z jakikolwiek przepisem
prawa czy też dobrym obyczajem i, że może ono godzić w interes czy to Zamawiającego czy
to innych Wykonawców.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Galaxy oraz Atende na podstawie
art. 89 us
t. 1 pkt. 2 Pzp oraz zaniechania wykluczenia Galaxy z Atende S.A. pomimo, iż
obydwaj wykonawcy nie wskazali pełnego zakresu zamówienia, jaki powierzą
podwykonawcy Zamawiający stwierdził, że skoro Odwołujący nie podjął jakiegokolwiek
wywodu co do tego, co
ma oznaczać owo „odpowiadanie za kwestie finansowania" to brak
podstaw do tego, aby Zamawiający, jak i uczestnicy postępowania i wreszcie sama Izba byli
obowiązani do rozwiązywania tego rodzaju zagadek formułowanych w treści Odwołania
zamiast wypełnienia ciążącego na Odwołującym wywiedzenia podstawy faktycznej zarzutu.
Użyte przez Odwołującego sformułowanie mieści w swoim zakresie znaczeniowym szereg
możliwych konstrukcji, z których jedne mogą oznaczać podwykonawstwo inne zaś nie. Nie
KIO 228/18
sposób wobec tego uznać w ocenie Zamawiającego, iż zarzut ten faktycznie został przez
Odwołującego postawiony. „Opis stanu faktycznego", który winien stanowić podstawę
zarzutu wskazany został tak dalece enigmatycznie, że praktycznie uniemożliwia odniesienie
się do niego zarówno Zamawiającemu jak i uczestnikom postępowania. Ewentualne jego
„rozwijanie" w trakcie rozprawy zaś, w ocenie Zamawiającego, będzie równoznaczne z
faktycznym jego postawieniem dopiero na rozprawie, a zatem z naruszeniem terminu do
wniesienia odwołania.
Odno
sząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia ofert wykonawców Atende S.A.
oraz wykonawcy Galaxy pomimo, iż zaoferowane ceny są rażąco niskie Zamawiający
wyjaśnił, że zarówno Przystępujący jak i Atende w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
przedstawili wyjaśnienia łącznie z dowodami, które nie potwierdzały, że ceny ofert tych
wykonawców były cenami rażąco niskimi w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zarzut nr 8 również w ocenie Zamawiającego nie zasługiwał na uwzględnienie.
Zamawiający wyjaśnił, że zarówno Galaxy jak i Atende wraz z ofertą złożyli obszerne
uzasadnienie dotyczące zasadności zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Wykonawcy ci udowodnili zasadność zastrzeżenia tej informacji. W
przypadku wyj
aśnień złożonych przez Galaxy a dotyczących rażąco niskiej ceny zostały
złożone również wyjaśnienie zasadności zastrzeżenia wyjaśnień i dowodów jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
W konsekwencji Zamawiający uwzględniając bezzasadność powyższych zarzutów,
st
wierdził, że również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców okazał się bezzasadny.
Przystępujący zaprezentował swoje stanowisko w piśmie procesowym z dnia 16
lutego 2018 r. i wniósł o oddalenie odwołania.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia jego oferty, wskazał m. in.,
iż zarzut ten jest zarzutem spóźnionym. Zauważył, że Odwołujący wystąpił do
Zamawiającego o udostępnienie treści oferty już w dniu 17 listopada 2017 r. W odpowiedzi
na ww. pismo Zamawiający w dniu 24 listopada 2017 r. poinformował Odwołującego, iż
udostępnia ofertę Galaxy wyłącznie w zakresie części jawnej. W związku z tym, od dnia 24
listopada 2017r. na
leżało liczyć termin na wniesienie odwołania w przedmiocie zaniechania
odtajnienia przez Zamawiającego treści oferty Galaxy. Podkreślił, że stanowisko w tym
zakresie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie (np. wyrok SO w Przemyślu z dnia 11 maja
2015r., sygn. akt I C 131/15).
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
KIO 228/18
publicznego oraz stanowiska stron i Przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego
szkody z uwagi na kwestionowane czynno
ści Zamawiającego.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę GALAXY Systemy
Informatyczne Sp. z o.o. z
siedzibą w Zielonej Górze zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, uznając, iż zostały spełnione
przesłanki z art. 185 ust. 2 Pzp.
Zarzut nr 1 -
naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez
odrz
ucenie oferty Odwołującego, pomimo że odpowiada ona treści SIWZ, skład orzekający
uznał za niezasadny.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3. Stosownie do art. 87 ust. 1 ustawy, w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, przy czym
niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści.
Wskazać należy, że Zamawiający w Rozdziale X pkt 2 SIWZ „Opis sposobu ustalenia
ceny” sformułował, że ceny określone w Formularzu Ofertowym powinny zawierać wszystkie
koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, w tym uwzględniać opłatę wstępną
(w wysokości 45% wartości Sprzętu IT) oraz sumę 47 równych, miesięcznych rat
leasingowych.
W § 1 pkt 3 Wzoru Umowy, stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ Zamawiający
definiując Sprzęt IT wskazał, iż są to „macierze dyskowe klasy Enterprise – 2 szt. wraz z
oprogramowaniem
systemowym
niezbędnym
do
zachowania
wyspecyfikowanej
funkcjonalności Sprzętu IT, opisane w Załączniku nr 1 do Umowy”.
Ponadto
nad tabelą nr 3 – Opłata wstępna, zawartą w Formularzu Ofertowym
stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ, znajduje się następujący zapis: „Oferujemy Sprzęt IT
(macierze dyskowe klasy enterprise wraz oprogramowaniem systemowym)…”.
KIO 228/18
Uwzględniając powyższe skład orzekający uznał, iż Zamawiający w SIWZ wyraźnie
zdefiniował, co należy rozumieć pod pojęciem Sprzętu IT. Powyższe wynikało m.in. z § 1 pkt
3 Wzoru Umowy jak również znajdowało się nad Tabelą nr 3 Formularza oferty. Należy przy
tym zauważyć, że dalsza część tekstu zamieszczonego nad Tabelą nr 3 o treści: „oraz na
warunkach określonych we wzorze Umowy” odnosi się do warunków dostawy sprzętu,
natomiast nie definiuje tego sprzętu. Definicja sprzętu IT została bowiem, w przypadku
informacji zawartych nad Tabelą nr 3, zawarta wyłącznie w nawiasie. Również w SIWZ
wskazany został sposób obliczenia opłaty wstępnej, tj. 45% wartości Sprzętu IT w ilości 2
sztuk. Dlatego też nieprawidłowe i niezgodne z postanowieniami SIWZ było obliczenie przez
Odwołującego wysokości opłaty wstępnej stanowiącej 45% ceny całkowitej oferty, a nie 45%
wartości Sprzętu IT, w konsekwencji czego, Izba uznała, że Zamawiający postąpił
prawidłowo odrzucając ofertę Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Powyższe skutkowało oddaleniem odwołania.
Ponadto stwierdzić trzeba, że oceniając czynności Zamawiającego, Izba związana
jest treścią SIWZ, której Odwołujący nie kwestionował na etapie poprzedzającym złożenie
oferty. Powyższa okoliczność świadczy, zdaniem Izby, iż Odwołujący nie miał żadnych
trudności z interpretacją postanowień SIWZ, w przeciwnym bowiem razie powinien był
zwrócić się w trybie art. 38 ust. 1 do Zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie zapisów
zawartych w SIWZ. Podkreślić trzeba, że kwestia potrzeby zadawania pytań Zamawiającemu
winna być postrzegana przez pryzmat obowiązku wykonawcy należytego wykonania
zamówienia i co się z tym wiąże złożenia ważnej oferty. Po wyroku Sądu Najwyższego z
dnia z 5 czerwca 2014 r. w sprawie o sygnaturze IV CSK 626/2013, tracą na ostrości
prezen
towane poglądy, które opierały się na założeniu, że ryzyko wątpliwości wynikających z
niejasnych postanowień SIWZ, nie dających usunąć się w drodze wykładni dokonywanej
przez wykonawcę, powinna ponieść zawsze strona, która tę SIWZ zredagowała, czyli
Zamawiający. Sąd Najwyższy w ww. wyroku w sposób odmienny ocenił pogląd, że
zadawanie pytań Zamawiającemu należało uważać tylko za uprawnienie wykonawcy. SN
wskazał na znaczenie art. 38 Pzp w kontekście przepisów Kodeksu cywilnego
wyznaczających ogólne reguły wykonywania zobowiązań. Zgodnie z omawianym wyrokiem
art. 38 Pzp w związku z art. 354 § 2 KC w okolicznościach konkretnego zamówienia
publicznego nie tylko daje wykonawcy uprawnienie, ale także nakłada na niego obowiązek
zwrócenia się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. Sąd wskazał także, że od
profesjonalisty w danej dziedzinie uzasadnione jest wymaganie większej staranności niż od
innych uczestników rynku, a to skutkuje potrzebą zwrócenia się do Zamawiającego o
udzielenie potrzebnych in
terpretacji postanowień SIWZ celem przygotowania takiej oferty,
która po pierwsze, będzie spełniała wymagania SIWZ, a po drugie, aby możliwe było
prawidłowe wykonanie zamówienia. Formułowanie natomiast przez Odwołującego na
KIO 228/18
obecnym etapie postępowania zarzutów odnośnie nieprecyzyjnego zdefiniowania przez
Zamawiającego pojęcia Sprzętu IT, jest działaniem spóźnionym i czynionym tylko na użytek
post
ępowania odwoławczego.
Odnosząc się natomiast do stanowiska Odwołującego odnośnie zaniechania
Zamawiającego do wezwania go do złożenia wyjaśnień w sposób kompleksowy i zrozumiały,
Izba stwierdziła, że powyższy zarzut okazał się niezasadny. Izba ustaliła, że Zamawiający
pismem z dnia 14 grudnia 2017 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp do
wskazania w
artości Sprzętu IT oraz wyjaśnienia (podania) sposobu wyliczenia tej wartości.
Zamawiający wskazał: „Zgodnie z Formularzem ofertowym – Tabela nr 3 – Opłata wstępna,
Wykonawca zobowiązany był do podania opłaty wstępnej w wysokości 45% wartości Sprzętu
IT. N
ad Tabelą nr 3 zawarte było sformułowanie: Oferujemy Sprzęt IT (macierze dyskowe
klasy enterprise wraz z oprogramowaniem systemowym), w ilości 2 szt., o parametrach
technicznych wymienionych w Tabeli nr 1 oraz Tabeli nr 2 (punktowane w ramach kryteriów
oceny ofert** Uwagi: **-
o ile są oferowane, oraz na warunkach określonych we wzorze
Umowy, który stanowi Załącznik nr 5 do SIWZ za cenę: (… )”.
W ocenie składu orzekającego treść powyższego wezwania była jasna i precyzyjna,
nadto treść wezwania winna być zawsze „czytana” wraz z treścią SIWZ. Zamawiający
wyraźnie wskazał, że oczekuje podania wartości Sprzętu IT. Dlatego też ponowne wezwanie
Odwołującego do wyjaśnienia tej samej kwestii, należało uznać za bezzasadne. Podkreślić
bowiem
należy, że to wykonawca mając świadomość, że wyjaśnienia złożone w trybie art. 87
ust. 1 Pzp
są równoważne treści złożonej oferty winien dołożyć wszelkich starań, aby
złożone wyjaśnienia były precyzyjnie i jednoznacznie wyjaśniały kwestię, o której wyjaśnienie
zwrócił się do niego Zamawiający (por. wyroki KIO/UZP 1327/09; KIO/UZP 1443/09).
Zarzut nr 2
– naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w związku z art. 3 ust. 1 u.z.n.k.
przez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że treść tej oferty nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji
, Izba uznała za niezasadny.
Stosownie do art. 3 ust. 1 u.z.n.k., czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji wymagane jest
wystąpienie dwóch elementów w działaniu wykonawcy: czyn musi być niezgodny z prawem
lub dobrymi obyczajami oraz musi on naruszać lub zagrażać interesowi innego
przedsiębiorcy.
W ocenie składu orzekającego, Odwołujący dokonując nieuprawnionego wliczenia do
opłaty wstępnej oprócz wartości Sprzętu IT również innych kosztów dopuścił się czynu
nieuczciwej konkurencji, a zatem Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
. Podkreślić należy, że Zamawiający wymagał, aby
KIO 228/18
wysokość opłaty wstępnej stanowiła 45% wartości Sprzętu IT. Tymczasem Odwołujący, jak
wynika z jego wyjaśnień udzielonych Zamawiającemu w dniu 20 grudnia 2017r., do
wysokości tej opłaty wstępnej wliczył również koszty towarzyszące dostawie, tj. obejmujące
m. in. licencje na oprogramowanie systemowe, wdrożenie, ubezpieczenie oraz serwis
gwarancyjny, a także koszty finansowe i marżę.
Odwołujący dokonując wkalkulowania w wysokość opłaty wstępnej innych kosztów poza
wartością Sprzętu IT, zawyżył wynagrodzenie które miał mu wypłacić na początku realizacji
zamówienia Zamawiający. Dokonane przez Odwołującego obliczenie opłaty wstępnej,
powodowałoby niezasadne uzyskanie środków finansowych na późniejszą realizację
z
amówienia. Powyższe działanie, zdaniem składu orzekającego, wypełniało przesłanki
określone w art. 3 ust. 1 u.z.n.k., tj. było działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami,
obowiązującymi w praktyce gospodarczej i jednocześnie zagrażało interesowi nie tylko
innych przedsiębiorców, ale przede wszystkim Zamawiającemu, bowiem Zamawiający w
momencie dostarczenia Sprzętu IT musiałby zapłacić również „z góry” za usługi
niewykonane takie jak np. montaż tego sprzętu i jego wdrożenie, które zostaną wykonane na
późniejszym etapie postępowania. Również w sytuacji, gdyby Odwołujący zrezygnował z
wykonania zamówienia, uzyskałby wynagrodzenie, przekraczające wartość wykonanych
usług, tj. wartość sprzętu.
Zarzut nr 3 -
zaniechanie odrzucenia przez Zamawiającego oferty Galaxy, pomimo iż
jej treść nie odpowiada treści SIWZ, Izba uznała za niezasadny.
W Formularzu Ofertowym, w Tabeli nr 1 Zamawiający wymagał oprócz wskazania
oferowanych parametrów, podania także numeru strony oraz nazwy oficjalnego, aktualnego
oraz ogólnodostępnego dokumentu producenta w postaci instrukcji użytkownika lub
dokumentacji technicznej, który potwierdza spełnienie parametru. Wymagał również
wskazania PN
– part numer/numer części – dla każdej pozycji.
W pozycji nr 10 Przystępujący wskazał: „Oferowana macierz posiada możliwość
operowania na klasach wydajnościowych (QoS) dla poszczególnych wolumenów/aplikacji
(funkcja 3PAR Priority Optimization) określających maksymalny czas odpowiedzi (Response
Time). Przydział pojemności do serwerów/aplikacji odbywa się w prosty sposób poprzez
wskazanie klasy wydajności jednoznacznie identyfikującej wymagany poziom SLA
rozumiany jako oczekiwany Response Time dla danego wolumenu i wymaganej pojemności,
bez konieczności konfiguracji grup RAID czy tworzenia polityk wydajnościowych oraz
przypisania do poszczególnych warstw technologii dyskowych (SSD, FC/SAS). Nie jest to
macierz typu AllFlash (składająca się tylko z dysków typu SSD); Funkcja zawarta w P/N:
Q1H28A;
HPE
3PAR
StoreServ
Architecture;
KIO 228/18
https://www.hpe.com/h20195/v2/getpdf.aspx/4aa3-3516enw.pdf
;
Strony
24-25,
sekcja
„Storage Quality of service”.
W pozycji nr 42 Przystępujący wskazał: „„Oprogramowanie zarządzające GUI
umożliwia:
a.
Graficzną prezentację wszystkich komponentów sprzętowych macierzy
(minimum porty front-end, porty back-
end, dyski, cache) na jednym panelu i wizualizację ich
obciążenia pod kątem wydajności.
b.
graficzną prezentację danych aktualnych i historycznych o wydajności
macierzy (w MB/s, lO/s lub innych równoważnych jednostkach wydajności) dla komponentów
takich jak porty front- end, porty back-end, dyski, cache.
с.
prezentacja czasu odpowiedzi (Response Time) dla zasobów dyskowych dla
operacji zapisu i odczytu, oraz proc
entowy udział operacji IO dla poszczególnych typów
(odczyt, zapis, losowo, sekwencyjnie, operacja z udziałem pamięci cache itp.).
d.
definiowanie własnych pulpitów z wybranymi parametrami wydajnościowymi
dla wybranych komponentów, tworzenia wykresów różnych typów (kolumnowy, liniowy,
kołowy); Z oferowaną macierzą dyskową zostanie dostarczony pakiet umożliwiający
zarządzanie (GUI oraz CLI), a także analizę parametrów wydajnościowych; Funkcja zawarta
w
P/N:
Q1H28A;
HPE
3PAR
Command
Line Interface
Administrator
Guide
https://support.hpe.com/hpsc/doc/public/ display?docId=c04204251
; strony od 1 do 292;
https://support.hpe.com/hpsc/doc/public/display?sp4ts.oid=5044394&docLocale=enUS&docI
d=emr_na-a00021413en_us
; strony 1 do 63
”.
W odniesieniu do spełniania przez macierz zaoferowaną przez Przystępującego
wymag
ań Rozdziału I SIWZ zawartych w tabeli nr 1 pkt 10 oraz pkt 42 Izba stwierdziła, że
wnoszący odwołanie wykonawca nie potwierdził, że wymagania techniczne w spornym
zakresie nie zostały spełnione.
Izba
stwierdza, że w niniejszym postępowaniu odwoławczym, wobec zarzutów
skierowanych do oferty Przystępującego przez Odwołującego, to wnoszący odwołanie
wykonawca -
zgodnie z zasadą kontradyktoryjności w postępowaniu odwoławczym
wynikającą z art. 190 ust. 1 Pzp - zobowiązany był przedstawić dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzi skutki prawne. Zdaniem Izby, Odwołujący poza przytoczeniem
wymagań i ogólnym stwierdzeniem, iż zaoferowane przez Galaxy rozwiązanie nie spełnia
parametrów określonych w dokumentacji przetargowej, nie wyjaśnił i nie uzasadnił, dlaczego
tak uważa, a przedstawiana argumentacja nie została poparta jednoznacznymi, bezspornymi
dowodami
. Tak jak podnosił na rozprawie Przystępujący oraz Zamawiający, nie sposób
przyznać waloru dowodowego przedkładanym przez Odwołującego dokumentom, które nie
zostały przez niego podpisane, uwierzytelnione, ani też nie wskazano miejsca ich
KIO 228/18
pochodzenia. Nie można bowiem na ich podstawie ustalić, kto i kiedy zamieścił zawarte w
nich informacje oraz czy, a jeśli tak, to w jaki sposób i przez kogo, ich prawdziwość została
zweryfikowana. Z tych względów Izba uznała, że nie potwierdzają one stanowiska
Odwołującego dotyczącego omawianej niezgodności treści oferty Przystępującego z SIWZ.
W konsekwencji Izba uwzględniając stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, a
przede wszystkim treść złożonych przez nich na rozprawie dowodów uznała, że
zaoferowane przez Przystępującego Galaxy rozwiązanie spełnia wymagania postawione w
poz. 10 i 42 Tabeli 1 Formularza ofertowego, a potwierdzenie spełniania przedmiotowych
w
ymagań znajduje uzasadnienie w dokumentacji producenta wskazanej w treści oferty
Przystępującego.
Zarzut nr 4
– naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Galaxy
pomimo, iż wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w
błąd w zakresie spełniania kryteriów poza cenowych, nie zasługiwał na uwzględnienie.
Na wstępie przypomnieć należy, że Odwołujący twierdził, iż Przystępujący
wprowadził Zamawiającego w błąd podając informację o spełnianiu przez niego wymagań
dodatkowych stan
owiących pozacenowe kryterium oceny ofert, w sytuacji, gdy Zamawiający
uznał, że Galaxy tych wymagań nie spełnia, w konsekwencji czego przyznał mu 0 punktów w
podkryterium 1 i 3.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, z
postępowania o udzielenie zamówienia
w
yklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Powyższy
przepis s
kłada się z dwóch elementów, których łączne zaistnienie umożliwia dopiero
zastosowanie przewidzianej w nim sankcji, tj. obowiązek wykluczenia wykonawcy.
Pierwszym z nich jest wykazanie, że wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, drugim natomiast jest
wykazanie, że powyższe mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W ocenie Izby procedura wykazania powyższych okoliczności powinna być
przeprowadzana indywidualnie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego -
pomiędzy wykonawcą, którego dane okoliczności dotyczą, a Zamawiającym.
W przypadku jednak, gdy Zamawiający nie poweźmie przekonania o podstawach do
wyklucze
nia wykonawcy, a spór powstanie na etapie postępowania odwoławczego,
obowiązek dowiedzenia tych okoliczności w postępowaniu odwoławczym spoczywa na
stronach i uczestnikach postępowania, którzy z danych okoliczności wywodzą skutki prawne,
zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 190 ust. 1 ustawy, a także w art. 6 Kodeksu cywilnego.
KIO 228/18
W niniejszym postępowaniu odwoławczym Odwołujący powinien zatem dowieść
przede wszystkim, że kwestionowana przez niego decyzja Zamawiającego, tj. zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Galaxy jest nieprawidłowa. Ze swojej strony zaś Zamawiający i
Przystępujący powinni dowodzić, że jest ona uzasadniona.
Tymczasem Odwołujący w swojej argumentacji powołał się jedynie na ogólną
„zasadę”, że podmiot, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzaj
ące w błąd Zamawiającego, powinien zostać wykluczony z postępowania.
Jednak „zasada” taka nie wynika z samej literalnej treści przepisu. Przepis ten bowiem nie
formułuje takiej automatycznej przesłanki wykluczenia, lecz zawiera jeszcze element wpływu
na de
cyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Tych dwóch okoliczności powinien dowieść Odwołujący, czego nie zrobił.
W niniejszej sprawie Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający zasadnie odmówił
przyznania punktów Przystępującemu za niespełnienie dodatkowych pozacenowych
kryteriów oceny oferty, a tym samym nie udowodnił, iż dokonane przez Przystępującego
wskazanie spełnienia postawionych kryteriów wprowadziło Zamawiającego w błąd oraz, że
miało wpływ na decyzje podjęte przez Zamawiającego. Przypomnieć ponownie należy, że w
rozpatrywanym przypadku ciężar dowodu spoczywał na Odwołującym, bowiem to on
wywodził skutki prawne z przywoływanych przez siebie twierdzeń. Z uwagi na fakt, iż
Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów celem wykazania słuszności własnego
twierdzenia, Izba uznała podnoszony przez niego zarzut za bezzasadny. Sam fakt natomiast
nieprzyznania przez Za
mawiającego punktów w zakresie spełniania przez Przystępującego
wymagań dodatkowych nie mógł w ocenie Izby stanowić o tym, iż Przystępujący przedstawił
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zarzut nr 5
– naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Galaxy
, pomimo, że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, nie potwierdził się.
Uwzględniając stanowisko zaprezentowane w odniesieniu do zarzutu nr 4 Izba
uznała, że nie został też udowodniony zarzut dotyczący popełnienia przez Galaxy czynu
nieuczciwej konkurencji, poprzez wkalkulowanie do ceny oferty parametrów, których w
rzeczywistości nie zapewnił. Jak już bowiem zostało stwierdzone Odwołujący nie wykazał, że
Przystępujący rzeczywiście nie zaoferował rozwiązań technicznych, wymaganych w pozycji
nr 1 i 3 tabeli nr 2 Formularza Ofertowego, w związku z czym brak jest podstaw do uznania,
że powyższe działanie Przystępującego nosiło znamiona czynu nieuczciwej konkurencji.
Tym samym Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący popełnił czyn nieuczciwej
konkurencji.
KIO 228/18
Dokonując powyższych ustaleń skład orzekający nie stwierdził również naruszenia
przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 ustawy.
Zauważyć bowiem należy, że Odwołujący jako uzasadnienie potwierdzające tak
postawione zarzuty wskazał: „tylko oferta, która przedstawia wycenę parametrów, które
finalnie wskutek weryfikacji Zamawiającego nie zostają faktycznie zapewnione przez
wykonawcę, jest ofertą sprzeczną z treścią SIWZ, a co najmniej ofertą zawierającą błąd w
obliczeniu ceny.” Wobec tylko takiego uzasadnienia zarzutów Izba uznała, iż brak jest
jakichkolwiek podstaw do uznania ich zasadności, gdyż Odwołujący sformułował tylko zarzut
nie wskazując jakiejkolwiek argumentacji i nie przedstawiając dowodów potwierdzających ich
zasadność. W związku z tym Izba uznała, że Odwołujący nie sprostał wymaganiom
wykazania
zasadności postawionego zarzutu.
Zarzut nr 6 -
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego oraz Atende na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp pomimo, iż wykonawcy ci nie wskazali pełnego zakresu
zamówienia, jaki powierzą podwykonawcy, nie potwierdził się.
Przypomnieć należy, że Odwołujący upatrywał naruszenia ww. przepisu w
zaniechaniu wskazania przez Przystępującego i wykonawcę Atende podwykonawcy w
zakresie finansowania zamówienia przez producenta Sprzętu IT.
Zgodnie z art. 2 ust. 9b Pzp umową podwykonawstwa jest umowa w formie pisemnej
o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane
stanowiące część zamówienia publicznego, zawarta między wybranym przez
zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień
publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą
lub między dalszymi podwykonawcami.
Przedmiotem umowy o podwykonawstwo są więc usługi, dostawy lub roboty
budowlane będące częścią zamówienia publicznego. Na gruncie orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej „część zamówienia” to wyodrębniony fragment z całości przedmiotu
zamówienia. Za część zamówienia nie można uznać umów wyłącznie powiązanych z
przedmiotem zamówienia publicznego, ale niesłużących do jego realizacji, takich jak na
przykład usługi ubezpieczeniowe, księgowe, kredytowe lub prawnicze. Zatem umowa o
podwykonawstwo obejmuje tylko takie umowy, które dotyczą świadczeń możliwych do
wy
odrębnienia w treści opisu przedmiotu zamówienia, bądź też świadczeń służących
wykonaniu przedmiotu zamówienia. Ponadto za podwykonawstwo należy uznać wykonanie
całości lub części przedmiotu zamówienia przez podmiot inny, niż wykonawca.
Podwykonawstwo jest
zatem bezpośrednią realizacją części zamówienia przez podmiot nie
będący wykonawcą. Tak więc finansowania realizacji zamówienia, podobnie zresztą jak
kredytowania
realizacji zamówienia przez bank, nie sposób uznać za podwykonawstwo.
KIO 228/18
Producent Sprzętu IT nie wykona bowiem części zamówienia na rzecz Zamawiającego, nie
jest on więc podwykonawcą.
Zarzutu nr 7
– naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
ofert wykonawców Atende S.A. oraz wykonawcy Galaxy pomimo, iż zaoferowane ceny są
rażąco niskie, nie potwierdził się.
Izba ustaliła, że Zamawiający ustalił szacunkową wartość zamówienia na kwotę
28.377.990,97 zł. Oferta Przystępującego opiewała na kwotę 15.436.918,20 zł w związku z
czym była o 45,6% niższa o szacunkowej wartości zamówienia. Zamawiający postąpił więc
prawidłowo wzywając w dniu 27 listopada 2017 r. Przystępującego do złożenia wyjaśnień
odnośnie ceny na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący pismem z dnia 30 listopada
2017
r. udzielił wyjaśnień w przedmiotowym zakresie.
W ocenie Izby,
Przystępujący złożył szczegółowe i poparte dowodami wyjaśnienia,
świadczące o tym, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną realną, umożliwiającą mu
wykonanie zamówienia oraz osiągnięcie zysku. Przystępujący wskazał sposób kalkulacji
ceny,
w tym między innymi szczegółowe wyjaśnienia odnośnie objęcia urządzeń serwisem
gwarancyjnym. N
a potwierdzenie przeprowadzonej kalkulacji złożył dowody w postaci m.in.
oferty producenta Sprzętu IT, a także dokumenty potwierdzające wysokość wynagrodzeń
pracowników. Złożone wyjaśnienia Przystępujący jednocześnie zastrzegł jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. Izba dokonała pełnej analizy wyjaśnień Przystępującego w zakresie
rażąco niskiej ceny i uznała, że wyjaśnienia potwierdzają realność zaoferowanej ceny za
wykonanie zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia, że oferta
Odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę.
W ocenie Izby złożone dowody i wyjaśnienia Przystępującego niewątpliwie
potwierdzają rzetelność przedstawionej kalkulacji ceny i jej realność rynkową.
Powyższe stanowisko Izby, odnosi się również do dokonanej oceny oferty złożonej
przez wykonawcę Atende.
Zarzut nr 8
– naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 Pzp poprzez naruszenie zasady jawności
postępowania, Izba uznała za zasadny.
Wyjaśnić należy, że zasada jawności, wyrażona w art. 8 ust. 1 Pzp, jest jedną z
naczelnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zasadę
tę eksponuje również art. 96 ust. 3 Pzp stanowiący, iż protokół postępowania jest jawny, a
załączniki do niego udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub
unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia (…).
KIO 228/18
Wszelkie wyjątki od tej generalnej zasady muszą mieć swe źródło w normie rangi ustawowej
i być interpretowane sposób ścisły, zgodnie z zakazem rozszerzającej wykładni wyjątków
(exceptiones non sunt extendendae). Na gruncie ustawy Pzp jedynym takim w
yjątkiem jest
przepis art. 8 ust. 3 tej ustawy, zgodnie z którym zamawiający nie może ujawniać informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Zgodnie z
przywołanym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Z przywołanej
definicji legalnej pojęcia "tajemnica przedsiębiorstwa" wynika zatem, iż za taką tajemnicę
może być uznana określona informacja (wiadomość), w przypadku kumulatywnego
ziszczenia się następujących przesłanek:
a. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub handlowy i
posiada wartość gospodarczą dla przedsiębiorstwa (podmiotu gospodarczego), oraz
b. informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, oraz
c. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania jej poufności.
Ustawodawca w art. 8 ust. 3 Pzp wymaga przy tym zastrzeżenia przez wykonawcę (nie
później niż w terminie składania ofert), które zawarte w ofercie informacje nie mogą być
udostępniane oraz wykazania, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11 ust. 4 u.z.n.k. W świetle powyższego unormowania, mając na uwadze
generalną zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
Zamawiający powinien każdorazowo dokonać oceny, czy w stosunku do informacji, których
poufność wykonawca zastrzegł, nastąpiło kumulatywne ziszczenie się przesłanek
określonych w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. oraz 8 ust. 3 Pzp. Na Zamawiającym spoczywa bowiem
obowiązek należytego badania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a następnie
podjęcia decyzji o odtajnieniu, bądź nie, informacji zawartych w ofercie wykonawcy.
Zamawiający obligatoryjnie w każdym przypadku powinien zbadać, czy faktycznie zaistniały
przesłanki objęcia danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może zatem
bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa poczynionego przez
wykonawcę, lecz winien żądać od wykonawcy wykazania zastrzeżenia tajemnicy
przeds
iębiorstwa w sposób uprawniony (wyrok KIO z dnia 31 marca 2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP/338/09). W tym przypadku koniecznym jest ustalenie czy zastrzeżona informacja
ma charakter technologiczny, techniczny lub organizacyjny, czy też inny. W następnej
kolejno
ści zamawiający powinien ustalić, czy informacje zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa są takimi informacjami, które są nieznane ogółowi osób, które ze względu
na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem, jak również, czy
KIO 228/18
przedsiębiorca ma wolę, by dana informacja pozostała tajemnicą dla pewnych odbiorców i
jakie niezbędne czynności podjął on w celu zachowania poufności informacji.
W przypadku stwierdzenia, że tajemnicą objęte zostały informacje niespełniające
przesłanek uznania, iż stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, zamawiający ma obowiązek
odtajnienia treści ofert, stosownie do wskazań poczynionych przez Sąd Najwyższy w
uchwale z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt: III CZP 74/05, zgodnie z którymi w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność
dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji
potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Odwołujący uzasadniając postawiony zarzut wskazał, że z ochrony wynikającej z
tajemnicy przedsiębiorstwa mogą korzystać jedynie informacje (a nie automatycznie całe
dokumenty), które odpowiadają definicji zawartej w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. W konsekwencji nie
jest dopuszczalne objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa całego dokumentu, a wyłącznie tych
informacji, które w jego treści faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izba powyższy pogląd Odwołującego popiera i stwierdza, że wadliwe jest zatem
zastrzeganie całości dokumentów, jeśli niektóre części dokumentów nie są informacjami, w
stosunku do których zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce. Tożsame stanowisko Izba
prezentuje odnośnie możliwości zastrzegania uzasadnienia objęcia poszczególnych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Uzasadnienie takie bowiem z reguły tajemnicy
przedsiębiorstwa nie zawiera a jedynie umożliwia ocenę, czy zasadne jest objęcie
konkretnych informacji taką tajemnicą. Uzasadnienie takie umożliwia więc kontrolę i ocenę
zasadności takiego postępowania wykonawcy. Podkreślić jeszcze raz należy, że
zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły jawności, zatem powinno ono mieć możliwie
jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne
dane.
Zdaniem składu orzekającego bezpodstawne utrudnienie powszechnego dostępu do
informacji w prowadzonym postępowaniu nie pozwala na urzeczywistnienie zasad uczciwej
konkurencji i równości traktowania wykonawców, a tym samym narusza art. 8 ust 3 oraz art.
11 pkt 4 u.z.n.k.
Izba uznaje
, że zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa podlegają informacje nie
ze względu na ich rodzaj, lecz tylko ze względu na zawartą w nich treść i tylko w zakresie z
którego ta treść bezpośrednio wynika.
Wobec powyższego należało przyjąć, że doszło do naruszenia przez Zamawiającego
powołanego wyżej przepisu prawa.
Podkreślić jednak należy, że samo naruszenie przez Zamawiającego przepisu ustawy
w postępowaniu nie decyduje o możliwości uwzględnienia odwołania. Stosownie do przepisu
KIO 228/18
art. 192 ust. 2 ustawy,
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. W świetle przywołanego przepisu warunkiem uwzględnienia odwołania, obok
potwierdzenia
zasa
dności samych zarzutów wobec czynności lub zaniechań
Zamawiającego, jest stwierdzenie, że naruszenie to ma lub miało istotny wpływ na wynik
postępowania. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów
okręgowych przez istotny wpływ na wynik postępowania należy rozumieć wpływ na wybór
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym
z istotnym wpływem naruszenia na wynik postępowania mamy do czynienia wyłącznie w
sytuacji, w której uwzględnienie zarzutów zawartych w odwołaniu prowadzi do wyboru jako
najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy.
W ocenie Izby powyższe naruszenie prawa nie miało wpływu i nie może mieć istotnego
wpływu na wynik przedmiotowego przetargu, bowiem Izba oceniając zarzut nr 1 i nr 2
odwołania uznała, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego nie naruszył przepisów
art.89 ust. 1 pkt 2 i pkt 3 Pzp i tym samym zasadnie
tą ofertę odrzucił.
Odnosząc się natomiast do stanowiska Przystępującego zawartego w piśmie
procesowym z dnia 16 lutego 2018 r., jakoby
zarzut powyższy był zarzutem spóźnionym,
Izba
ustaliła, że Przystępujący wskazał, iż Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o
udostępnienie treści oferty w dniu 17 listopada 2017r. W odpowiedzi na ww. pismo
Zamawiający w dniu 24 listopada 2017 r. poinformował Odwołującego, iż udostępnia ofertę
Galaxy wyłącznie w zakresie części jawnej. W związku z tym, zdaniem Przystępującego od
dnia 24 listopad
a 2017r. należało liczyć termin na wniesienie odwołania w przedmiocie
zaniechania odtajnienia przez Zamawiającego treści oferty Galaxy. Izba uznała, że
powyższe nie zasługiwało na uwzględnienie, gdyż zarzut nie dotyczył tej części oferty.
Wskazać bowiem należy, że Odwołujący wnosił o odtajnienia informacji objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa względem a) wykazu dostaw i referencji złożonych przez Galaxy
przy piśmie z dnia 17 stycznia 2018 r., b) wyjaśnień oraz dowodów złożonych przez Galaxy
w odpowiedzi na w
ezwanie Zamawiającego z dnia 27 listopada 2017 r. skierowane do tego
wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, c) uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa względem informacji zawartych w dokumentach, o których mowa w lit. a i b,
d) wyjaśnień oraz dowodów złożonych przez Atende S.A. w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 27 listopada 2017 r. skierowane do tego wykonawcy w trybie art. 90
ust.1 Pzp oraz e) uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa względem
informacji zawartych w doku
mentach, o których mowa w lit. d.
W ocenie Izby już z samego zestawienia dat, tj. terminu od którego w ocenie
Przystępującego należało liczyć termin na wniesienie odwołania w przedmiocie zaniechania
odtajnienia przez Zamawiającego, treści oferty Galaxy (24 listopada 2017r.) z datami
KIO 228/18
dokumentów o odtajnienie których wnosił Odwołujący (17 stycznia 2018 r. oraz 4 grudnia
2017r.
– data wpływu do Zamawiającego wyjaśnień oraz dowodów złożonych przez Galaxy
w odpowiedzi na wezwanie Zamawia
jącego z dnia 27 listopada 2017 r.) wynika, że
powyższe stanowisko Przystępującego jest nieprawidłowe.
Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący z wnioskiem o udostępnienie kompletnych ofert
złożonych przez wykonawców oraz wszelkiej korespondencji związanej z przedmiotowym
postępowaniem zwrócił się do Zamawiającego w dniu 25 stycznia 2018 r., tj. po podjęciu
informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zamawiający w piśmie z dnia 26 stycznia
2018
r. poinformował Odwołującego, iż dokumenty, z wyłączeniem informacji zastrzeżonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa, zostaną udostępnione Odwołującemu w dniu 30 stycznia
2018 r. W tym też dniu Odwołujący, zdaniem Izby powziął informację odnośnie tego, które
dokumenty Przystępujący i Atende objęli tajemnicą przedsiębiorstwa. Od tego też dnia
rozpoczął bieg termin na wniesienie odwołania. Dlatego też Odwołujący wnosząc w dniu 5
lutego 2018 r. odwołanie zachował przewidziany przepisami ustawy Pzp termin.
Zarzut nr 9 -
naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust 1 ustawy poprzez
prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, Izba uznała za niezasadny.
W ocenie składu orzekającego, Zamawiający dokonał prawidłowej czynności
odrzucenia oferty O
dwołującego z postępowania. Skoro czynność Zamawiającego była
prawidłowa, to nie doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, w konsekwencji Zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy.
Reasumując, Izba uznała zarzuty odwołania za niezasadne. W związku z powyższym
Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy - na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Pr
zewodniczący: ……………………………………
Członkowie: .....……………………………….
…………………………………..
KIO 228/18
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 391/18 z dnia 2018-03-13
- Sygn. akt KIO 216/18 z dnia 2018-03-01
- Sygn. akt KIO 212/18 z dnia 2018-02-27
- Sygn. akt KIO 209/18 z dnia 2018-02-23
- Sygn. akt KIO 227/18 z dnia 2018-02-22
