rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-02-23
rok: 2018
data dokumentu: 2018-02-23
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 259/18
KIO 259/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2018
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 12 lutego 2018 r. przez
wykonawcę: Siemens Healthcare Sp. z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zakład
Diagnostyki Obrazowej, Plac Medyków 2, 41-200 Sosnowiec
przy udziale wykonawcy Althea Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Mikołowie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 259/18
po stronie Zamawiającego
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 12 lutego 2018 r. przez
wykonawcę: Siemens Healthcare Sp. z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zakład
Diagnostyki Obrazowej, Plac Medyków 2, 41-200 Sosnowiec
przy udziale wykonawcy Althea Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Mikołowie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 259/18
po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie pakietu nr I i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazuje Zamawiającemu
odrzucenie oferty wykonawcy Althea Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Mikołowie z
przedmiotowego przetargu w zakresie pakietu nr I
, nakazuje Zamawiającemu dokonanie
ponownego badania i oceny ofert w zakresie pakietu nr I,
2.
kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej Zakład Diagnostyki Obrazowej, Plac Medyków 2, 41-200 Sosnowiec i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Siemens
Healthcare Sp. z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
2.2
zasądza od Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Zakład
Diagnostyki Obrazowej, Plac Medyków 2, 41-200 Sosnowiec na rzecz wykonawcy Siemens
Healthcare Sp. z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:……………………
Sygn. akt: KIO 259/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zakład Diagnostyki
Obrazowej Plac Medyków 2, 41-200 Sosnowiec wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na usługę: serwis techniczny aparatury medycznej, nr sprawy 3/ZP-
PN/2017.
W dniu 7 lutego 2018r. Odwołujący: Siemens Healthcare Sp. z o.o., ul. Żupnicza 11,
03-821 Warszawa
został powiadomiony drogą elektroniczną o wyniku postępowania w
zakresie pakietu nr I. Zamawiający za najkorzystniejszą i spełniającą wszystkie wymagania
S
pecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ uznał ofertę złożoną przez
wykonawcę Althea Polska sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie za cenę brutto 131.364,00 zł
brutto.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 12
stycznia 2018r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i
zaniechań dokonanych przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, wskazując,
że przedmiotem odwołania jest wadliwa czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w
p
akiecie nr I i uznania za taką ofertę złożoną przez wykonawcę konkurencyjnego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu :
1.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579), zwanej dalej ustawą Pzp w związku
z art. 90 ust 3
ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy Althea pomimo, iż
zawiera rażąco niską cenę, alternatywnie
2.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 w ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Althea z uwagi na to,
iż jej cena nie obejmuje wszystkich niezbędnych elementów
określonych w wymaganiach SIWZ przez co jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ.
Jednocześnie Odwołujący wnosił o:
-
uwzględnienie odwołania w całości,
-
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu
nr I,
-
dokonanie ponownej oceny ofert w sposób zgodny z zasadami ustawy Pzp i w
ich konsekwencji odrzucenie oferty Althea,
-
w konsekwencji powyższych, dokonanie ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej w pakiecie nr I i uznani
e oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
spełniającej wszystkie wymagania SIWZ.
Odwołujący po zapoznaniu się z treścią oferty oraz po analizie dokumentacji
postępowania stwierdził, iż Zamawiający dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej naruszył
p
owyższe przepisy ustawy Pzp uznając wyjaśnienia złożone przez Althea w trakcie
procedury oceny ofert za wystarczające i potwierdzające wykonanie zamówienia zgodnie z
wymaganiami SIWZ pomimo, iż z ich treści nie wynika potwierdzenie uwzględnienia w cenie
ws
zystkich niezbędnych składników wymaganych SIWZ co w rezultacie doprowadza do
sytuacji, w której złożona oferta zawiera rażąco niską ceną lub w świetle złożonych
wyjaśnień jej treść jest niezgodna z SIWZ.
Według Odwołującego obydwie okoliczności skutkują odrzuceniem oferty
odpowiednio na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 i art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w dniu 17 stycznia 2018r. Zamawiający zamieścił
informację z otwarcia ofert i na podstawie art. 86 ust 5 ustawy Pzp poinformował o kwocie
jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - 393.100,00 zł brutto w pakiecie I.
Dodatkowo, zauważył, że w pakiecie I ofertę złożyli wykonawcy:
Siemens Healthcare Sp z o.o. z ceną 326.958,60 zł brutto,
Althea Polska Sp z o.o. z ceną 131.364,00 zł brutto.
Wskazał również, że działając na podstawie art. 90 ustawy Pzp Zamawiający pismem
z dnia 29 stycznia 2018r. wezwał wykonawcę Althea do złożenia wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny, gdyż cena zaoferowana przez Althea była niższa o ponad 30% zarówno
od średniej arytmetycznej złożonych ofert, jak i od wartości zamówienia powiększonej o
należny podatek od towarów i usług.
Zaznaczył również, że Althea pismem z dnia 01 lutego 2018r. ustosunkowała się do
wezwania Zamawiającego podając końcowe wyliczenia ceny ofertowej i wyjaśniając, iż:
„Praca + dojazdy + części wraz z narzędziami = 41.820 + 9.151,20 + 75.000 = 125.971,20
(obliczenia uwzględniają zarobek na dojazdach oraz roboczogodzinach, kwota, która
pozostała pozwala ubezpieczyć się od wzrostu cen części lub narzędzi)”.
Odwołujący odnosząc się do przedstawionej kalkulacji kosztów podniósł, iż oferta
Althea zawiera rażąco niską cenę lub nie zawiera wszystkich wymaganych elementów
kosztowych, czyli jej treść jest niezgodna z SIWZ.
Odwo
łujący zwrócił uwagę, że zgodnie z zapisami SIWZ „Opis przedmiotu
zamówienia” w ramach realizacji przedmiotu zamówienia do obowiązków Wykonawcy będzie
należeć w szczególności: „10.dysponowanie stosownymi kodami i kluczami serwisowymi
niezbędnymi do wykonania pełnej procedury przeglądowej wymienionych powyżej
urządzeń.”.
Stwierdził przy tym, że powyższy wymóg potwierdzony został również w zapisach
wzoru umowy (paragraf 2 ust.5) i formularzu ofertowym (pkt.8).
Dodatkowo, wskazał, że na pytanie jednego z wykonawców zadane w trakcie
„Pytanie 4
Przedmiot zamówienia - pkt. 10
Wnosimy o wyjaśnienie, w jakim celu zamawiający żąda dysponowania stosownymi
kodami i kluczami serwisowymi, skoro przy zakupie aparatu, powinny one być dostarczone
przez producenta wraz z
aparatem. Umożliwia to wykonywanie przeglądów technicznych
zgodnie z zaleceniami producenta wykwalifikowanemu inżynierowi serwisu, jednocześnie
placówka nie jest skazana na współpracę jedynie z 1 wykonawcą, którym jest producent.
Ograniczenie przez produc
enta dostępu do aparatu poprzez niedostarczenie kluczy
serwisowych uniemożliwia właścicielowi sprzętu samodzielne dysponowanie swoją
własnością i jest równoznaczne z zakupem niekompletnego systemu.”.
Wyjaśnił przy tym, że Zamawiający w dniu 09 stycznia 2018r. udzielił odpowiedzi:
„Odpowiedź:
Zamawiający informuje, że w ramach złożonej oferty od Wykonawcy oczekuje
posiadania stosownych kodów i kluczy serwisowych (które są odrębnie licencjonowane w
stosunku do oprogramowania użytkowego) niezbędnych do wykonania pełnej procedury
przeglądowej danego urządzenia i naprawy, jeżeli dotyczy pakietu I i II Zamawiający posiada
pełny dostęp do programów użytkowych, w przypadku pakietu III i IV posiada dostęp do
programów użytkowych oraz hasło administratora.”.
Zdaniem
Odwołującego - powyższe potwierdza, że wymóg dysponowania przez
wykonawcę stosownymi kodami i kluczami serwisowymi pozostał bez zmian i stanowił jeden
z elementów, które należy wziąć pod uwagę kalkulując cenę oferty.
Odwołujący zadeklarował, że jako autoryzowany przedstawiciel producenta
urządzeń, których serwis objęty jest przedmiotowym zamówieniem, oferuje na rynku kody
serwisowe, zatem zna wartość tych kodów, co więcej, sam wykonawca Althea nabywając od
Odwołującego kody do innego postępowania na podstawie oferty HCS/02433/01/17 z dnia
29 sierpnia 2017r. dokładnie wie jaka jest wartość tych kodów dla każdego urządzenia.
Biorąc pod uwagę kwotę 35.700,75 brutto za kody do jednego urządzenia, czyli
łącznie 71.401,50zł brutto stwierdził, że oferta złożona przez Althea zawiera rażąco niską
cenę, gdyż w ramach 75.000,00 zł na części i narzędzia same kody stanowią 95% tych
kosztów, czyli pozostałe 3.598,50 zł musiałyby pokryć inne niezbędne do przeglądów części i
narzędzia co patrząc na zakres koniecznych wymian elementów zużywalnych należy
domniemywać, że oferta skalkulowana jest poniżej kosztów czyli zawiera rażąco niską cenę i
zagrożone jest prawidłowe, zgodne z zaleceniami producenta, wykonanie zamówienia.
Alternatywnie, Odwołujący podniósł, iż oferta Althea nie zawierała wszystkich
wymaganych przez Zamawiającego, w szczególności cena nie uwzględniała albo
dysponowania przez wykonawcę Althea kodami serwisowymi albo kosztów wymiany
niezbędnych elementów podczas przeglądów, co należało zgodnie z zapisem SIWZ
„Rozdział XII pkt 18 Obliczanie ceny” uwzględnić: „Ceno oferty stanowi całkowite
(maksymalne) wynagrodzenie brutto przysługujące Wykonawcy w okresie obowiązywania
umowy, które nie może zostać przekroczone. Cena musi uwzględniać wszystkie wymagania
niniej
szej SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu
należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia.”.
Dodatkowo w opisie przedmiotu zamówienia w SIWZ Zamawiający zawarł informację:
„W ramach realizacji przedmiotu zamówienia do obowiązków Wykonawcy będzie
należeć w szczególności: Dot. poz. nr 1,2, 4 i 5 z ww. tabeli - wykonywanie przy użyciu
własnych narzędzi usług w zakresie utrzymania w zdolności techniczno - eksploatacyjnej
ww. aparatury medyczn
ej, w szczególności wykonywanie napraw, konserwacji i przeglądów
technicznych
zgodnie z zaleceniami producenta sprzętu oraz innych czynności wynikających
z bieżącej eksploatacji i koniecznych w celu zapewnienia ich bezpiecznego użytkowania
m.in: (sprawdzan
ie bezpieczeństwa mechanicznego i elektrycznego, kontrola zużycia części
oraz występowania usterek zewnętrznych, konserwacja softwareu systemowego i
aplikacyjnego, porządkowanie przestrzeni dyskowej i baz danych, smarowanie ruchomych
części mechanicznych, oczyszczenie dróg chłodzenia i odprowadzania ciepła, kontrola
jakości - sprawdzenie jakości obrazu, sprawdzenie wartości pomiarowych i aplikacyjnych
aparatury i przeprowadzenie czynności korygujących) - (dot. aparatów medycznych poz. 1,
2, 4 i 5 załącznika nr 1 do umowy)”. Z powyższego wynika - według Odwołującego, że
wykonawca zobowiązany został do wykonywania usług serwisowych zgodnie z zaleceniami
producenta urządzeń. Zalecenia takie zawarte są w Podręczniku Właściciela Systemu w
części „Plan konserwacji”, w którym to dokładnie wymienione są czynności niezbędne do
wykonania przeglądu jak też i zalecane przez producenta wymiany elementów zużywalnych.
Do takich należy m.in. Adsorber, który według planu konserwacji powinien być wymieniony
co 3 lata.
Obowiązki operatora związane z konserwacją
Część lub
funkcja
Powód
Zakres kontroli:
Okres
Kompreso
r helu
Optymaln
e
działanie
zgodnie
ze
specyfikacją
Sprawdzić, czy nie
ma wycieków
Co rok
Absorber
Optymaln
e
działanie
zgodnie
ze
specyfikacją
Wymienić absorber
Co 2 lub 3
lata
Zestaw
komfortowy
(opcja)
Środki
zapobiegawcze
mające na celu
uniknięcie
przegrzania
Wymienić
filtr
powietrza
Co 2 lata
Wskazał, że Zamawiający w dniu 11 stycznia 2018r. udzielając odpowiedzi na
pytania wykonawców poinformował kiedy były przeprowadzone wymiany wskazanych
elementów, aby umożliwić wykonawcom prawidłową wycenę: „Pytanie 3 Dot. Pakiet 1
W celu przygotowania prawidłowej kalkulacji proszę o informację kiedy były
wymieniane: Adsorber, Tales oraz Coldhead?
Odpowiedź:
Pakiet I pozycja 1 - Rezonans magnetyczny MAGNETOM Avanto Dot. Upgr. wraz z
osprzętem SIEMENS 2006/ modernizacja 2012 (59006) -:
Adsorber -
wymiana styczeń 2016 Tales - wymiana styczeń 2018 Coldhead -
wymiana styczeń 2012
Pakiet I pozycja 2 - Rezonans magnetyczny MAGNETOM Avanto Dot.. wraz z
osprzętem SIEMENS 2012 (57015) -: Adsorber - wymiana maj 2016 Tales - wymiana
styczeń 2018 Coldhead - nie było wymiany”.
W ocenie Odwołującego - z powyższego wynika, że dla pozycji 1 należało uwzględnić
w cenie wymianę adsorbera z uwagi na fakt, iż zalecana wymiana co trzy lata przypadała na
okres obowiązywania przedmiotowej umowy tj. styczeń 2019r.
Wyjaśnił, że Adsorber jest to filtr zużywalny, którego skuteczność maleje wraz z
czasem pracy i z tego względu producent zaleca jego wymianę co 3 lata. Wymiana musi
nastąpić na całkiem nowy element, nie używany, nie pochodzący z innych systemów, a
bezpośrednio od producenta aparatury medycznej (zgodnie również z oświadczeniem w pkt
5 formularza oferty).
Nadto, Odwołujący jako przedstawiciel producenta wskazał, iż koszt zakupu nowego
adsorbera pochodzącego od producenta wynosi 19.065,00 zł brutto, a zatem uwzględniając
kalkulację ceny wykonawcy Althea i pozostałe 3.598,50 zł na inne poza kodami części i
narzędzia, stwierdził, że oferta nie zawiera kosztów wymiany adsorbera lub podana cena jest
rażąco niska i nie pokrywa kosztów nabycia.
Uwzględniając powyższą argumentację, Odwołujący wnosił o unieważnienie
czynności wyboru oferty w odwołaniu i w konsekwencji wybór oferty Odwołującego, jako
najkorzystniejszej
w pakiecie nr I, dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem
zarzutów przedstawionych w odwołaniu i konsekwencji wybór jego oferty jako
najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 16 lutego 2018r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Althea Polska sp. z o.o. z siedzibą w
Mikołowie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Przystępującego, pisma
Odwołującego z dnia 19 stycznia 2018r., wezwania Zamawiającego z dnia 29 stycznia
2018
r. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w stosunku do Przystępującego, odpowiedzi tego
wykonawcy z dnia 1 lutego 2018r. na to wezwanie
wraz załącznikami, odpowiedzi
Zam
awiającego na odwołanie z dnia 19 lutego 2018r., jak również na podstawie złożonych
na posiedzeniu/rozprawie przez strony i uczestnika
wyjaśnień oraz pism Izba postanowiła
odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art.89 ust.1 pkt 4 w związku z art.90 ust.3 ustawy
Pzp, art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
Przechodząc do rozpoznania meritum sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie była kwestia
oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty
Przystępującego jako sprzecznej z SIWZ i zawierającej rażąco niską cenę.
U
znając za najbardziej doniosły w sprawie zarzut odnoszący się do rażąco niskiej
ceny ofert
y Przystępującego i niektórych jego kosztów, Izba przyjęła zapatrywanie, że
wyjaśnienia tego wykonawcy zarówno w postępowaniu przetargowym, jak i odwoławczym
nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny.
Izba ustaliła, że w przedmiotowym przetargu w pakiecie I Przystępujący złożył ofertę z
najniższą ceną w wysokości 131 364,00 zł brutto, zaś Odwołujący w wysokości 326 958, 60
zł brutto, przy kwocie jaką Zamawiający dedykował do tej części zamówienia w wysokości
393 100,00
zł brutto.
Rozpozn
ając zarzut złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę Izba uznała, że
wyjaśnienia Przystępującego odnoszące się do rażąco niskiej ceny dawały Zamawiającemu
podstawę do odrzucenia tej oferty z tej przyczyny.
Izba uznała działanie Zamawiającego dotyczące wezwania do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny w stosunku do oferty
Przystępującego za mieszczące się w dyspozycji przepisu
art.90 ust.1 ustawy Pzp.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub i
ch istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na po
dstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Natomiast w myśl przepisu art.90 ust.1a powołanej wyżej ustawy w przypadku gdy
cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
a
rytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Wobec powyższego stanu rzeczy Zamawiający mógł skorzystać z cyt. wyżej przepisu
prawa.
Jednocześnie w takim przypadku stosownie do przepisu art.90 ust.2 ustawy Pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
Wymaga r
ównież wskazania, że w myśl przepisu art.90 ust. 3 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W rozpoznawanej sprawie sytuacja braku udzielenia wyjaśnień w ogóle nie zaistniała.
Natomiast, według uznania Izby dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień nie
potwierdziła, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Według zapatrywania Izby Zamawiający taką ocenę dokonał, jednak nie w sposób
wszechstronny, bez należytej staranności, co skutkuje brakiem możliwości przyjęcia, że taka
ocena została dokonana właściwie w rozumieniu art.90 ust.3 ustawy Pzp.
Przede wszystkim należy wskazać, że Zamawiający w piśmie z dnia 29 stycznia
2018
r. zażądał od wykonawcy przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej wraz z
dowodami.
W ocenie Izby -
przedłożone przez Przystępującego: certyfikaty, cennik, kopia umowy
o pracę, referencje nie stanowią dostatecznych dowodów potwierdzających wykazywane
przez niego
koszty w wyjaśnieniach z dnia 1 lutego 2018r.
Izba ustaliła, że poza sporem były zarówno koszty pracy, jak i dojazdów.
Nato
miast, objęta sporem była cześć kosztowa odnosząca się kosztów części wraz z
narzędziami.
Izba stwierdziła, że w swoich wyjaśnieniach Przystępujący nie podał w ogóle
istotnego kosztu przedmiotu zamówienia w postaci wartości licencji za udostepnienie kodu
dostępu i klucza serwisowego, którą to kwotę 71 401,50 zł(za dwa urządzenia) przyznał on
na rozprawie oraz nie
udowodnił kosztu materiałowego – 2 adsorberów do wymiany.
Z tych powodów wyjaśnienia te należało traktować raczej jako deklarację wykonania
zamówienia po kosztach nie zawierających rażąco niskiej cen niż jako poparte dowodami
wyjaśnienia.
Według zapatrywania Izby celem postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w
art.90 ustawy Pzp, jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez
wy
konawców cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu
zamówienia.
Izba przyjęła, że powyższa procedura wyjaśniająca musi zmierzać do pełnego
wyjaśnienia zaoferowanej ceny, a także wątpliwych jej kosztów.
Zgodnie z art.190 ust. 1a ustawy Pzp
ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na:
1)
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego;
2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem
postępowania.
Wydaje się, że Przystępujący temu ciężarowi nie sprostał.
Zdaniem Izby za takie dowody nie można potraktować dowodów złożonych w trakcie
postępowania odwoławczego przez Przystępującego z dwóch przyczyn.
Po pierwsze, dowód złożony na rozprawie przez Przystępującego na poparcie
okoliczności posiadania przez niego oferty nabycia adsorbera po kwocie wielokrotnie niższej
niż ta zadeklarowana przez Odwołującego nie został przedłożony w odpisie dla
Odwołującego.
Stosownie do przepisu
§ 24 ust.2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca 2010 r. (tj.
z dnia 3 kwietnia 2014 r. (Dz.U. z 2014 r. poz. 964)
pisma przedkładane w toku rozprawy
przez strony oraz uczestników postępowania odwoławczego wnosi się również w odpisach
dla stron oraz uczestników postępowania odwoławczego.
Poza tym powyższy dowód nie znalazł uznania Izby również z tego względu, że nie
został przez nikogo podpisany, a również ewentualna korespondencja mailowa w tym
zakresie nie została przez Przystępującego przedłożona.
Z powyższych względów Izba uznała powyższy dowód za formalnie niedopuszczalny i
niezależnie o tego za mało wiarygodny.
Dodatkowo, według zapatrywania Izby okoliczności świadczące o braku istnienia
rażąco niskiej ceny muszą być wykazane przez wykonawcę w trakcie prowadzenia przez
Zamawiającego procedury wyjaśniającej w trybie przepisu art.90 ust.1 ustawy Pzp.
W postępowaniu odwoławczym Izba może oceniać, jedynie zachowania
Zamawiającego oparte o stan rzeczy wynikły w postępowaniu przetargowym, lecz nie może
kreować oceny dowodów, które nie zaistniały w następstwie wezwania do złożenia wyjaśnień
odnosz
ących się do rażąco niskiej ceny.
Z powyższych względów należało przyjąć, że Zamawiający miał podstawy do
odrzucenia oferty Przystępującego na zasadzie art. 89 ust.1 pkt. 4 w związku z art. 90 ust.3
ustawy Pzp.
W ocenie Izby przeprowadzone przez Zamawia
jącego postępowanie wyjaśniające
rażąco niską cenę nie zostało przeprowadzone przez niego w sposób wszechstronny i
wyczerpujący.
Z oświadczenia Zamawiającego złożonego na rozprawie wynikało jedynie, że ten
przyjął w dobrej wierze złożone wyjaśnienia, jednak z powodu braku dostatecznej wiedzy
odnośnie struktury kosztów przedmiotowego zamówienia nie był w stanie skomentować
prawidłowości tej ceny pod względem merytorycznym.
Izba zatem nie mogła uznać takiego działania Zamawiającego za mieszczące się w
dyspozycji przepisu art.90 ust.3 ustawy Pzp.
W następstwie powyższego uznania w kontekście wymagań postanowień
dotyczących ceny wynikających z SIWZ Izba uznała, że cena zaoferowania na tym poziomie
nie uwzględniała wszystkich kosztów, a zatem treść oferty pozostawała w sprzeczności z pkt
8 rozdziału XII SIWZ i w związku z tym zaistniała podstawa do zastosowania przez
Zamawiającego również przepisu art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z pkt 8 rozdziału XII SIWZ cena musi uwzględniać wszystkie wymagania
niniej
szej SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu
należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia.
Z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika w sposób nie budzący
wątpliwości, że Przystępujący nie wyszacował kosztów usługi w sposób rzetelny, a zatem
trudno uznać, że jego oświadczenie zawarte w ofercie dotyczące zaoferowanej ceny
odpowiada powołanemu wyżej wymaganiu z pkt 8 rozdziału XII SIWZ.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
u
st. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
pos
tępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.192 ust.2 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Pr
zewodniczący:……………………
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie pakietu nr I i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazuje Zamawiającemu
odrzucenie oferty wykonawcy Althea Polska sp. z o.o.
z siedzibą w Mikołowie z
przedmiotowego przetargu w zakresie pakietu nr I
, nakazuje Zamawiającemu dokonanie
ponownego badania i oceny ofert w zakresie pakietu nr I,
2.
kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej Zakład Diagnostyki Obrazowej, Plac Medyków 2, 41-200 Sosnowiec i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Siemens
Healthcare Sp. z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
2.2
zasądza od Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Zakład
Diagnostyki Obrazowej, Plac Medyków 2, 41-200 Sosnowiec na rzecz wykonawcy Siemens
Healthcare Sp. z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:……………………
Sygn. akt: KIO 259/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Zakład Diagnostyki
Obrazowej Plac Medyków 2, 41-200 Sosnowiec wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na usługę: serwis techniczny aparatury medycznej, nr sprawy 3/ZP-
PN/2017.
W dniu 7 lutego 2018r. Odwołujący: Siemens Healthcare Sp. z o.o., ul. Żupnicza 11,
03-821 Warszawa
został powiadomiony drogą elektroniczną o wyniku postępowania w
zakresie pakietu nr I. Zamawiający za najkorzystniejszą i spełniającą wszystkie wymagania
S
pecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ uznał ofertę złożoną przez
wykonawcę Althea Polska sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie za cenę brutto 131.364,00 zł
brutto.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 12
stycznia 2018r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i
zaniechań dokonanych przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, wskazując,
że przedmiotem odwołania jest wadliwa czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w
p
akiecie nr I i uznania za taką ofertę złożoną przez wykonawcę konkurencyjnego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu :
1.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579), zwanej dalej ustawą Pzp w związku
z art. 90 ust 3
ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy Althea pomimo, iż
zawiera rażąco niską cenę, alternatywnie
2.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 w ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Althea z uwagi na to,
iż jej cena nie obejmuje wszystkich niezbędnych elementów
określonych w wymaganiach SIWZ przez co jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ.
Jednocześnie Odwołujący wnosił o:
-
uwzględnienie odwołania w całości,
-
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu
nr I,
-
dokonanie ponownej oceny ofert w sposób zgodny z zasadami ustawy Pzp i w
ich konsekwencji odrzucenie oferty Althea,
-
w konsekwencji powyższych, dokonanie ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej w pakiecie nr I i uznani
e oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
spełniającej wszystkie wymagania SIWZ.
Odwołujący po zapoznaniu się z treścią oferty oraz po analizie dokumentacji
postępowania stwierdził, iż Zamawiający dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej naruszył
p
owyższe przepisy ustawy Pzp uznając wyjaśnienia złożone przez Althea w trakcie
procedury oceny ofert za wystarczające i potwierdzające wykonanie zamówienia zgodnie z
wymaganiami SIWZ pomimo, iż z ich treści nie wynika potwierdzenie uwzględnienia w cenie
ws
zystkich niezbędnych składników wymaganych SIWZ co w rezultacie doprowadza do
sytuacji, w której złożona oferta zawiera rażąco niską ceną lub w świetle złożonych
wyjaśnień jej treść jest niezgodna z SIWZ.
Według Odwołującego obydwie okoliczności skutkują odrzuceniem oferty
odpowiednio na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 i art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w dniu 17 stycznia 2018r. Zamawiający zamieścił
informację z otwarcia ofert i na podstawie art. 86 ust 5 ustawy Pzp poinformował o kwocie
jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - 393.100,00 zł brutto w pakiecie I.
Dodatkowo, zauważył, że w pakiecie I ofertę złożyli wykonawcy:
Siemens Healthcare Sp z o.o. z ceną 326.958,60 zł brutto,
Althea Polska Sp z o.o. z ceną 131.364,00 zł brutto.
Wskazał również, że działając na podstawie art. 90 ustawy Pzp Zamawiający pismem
z dnia 29 stycznia 2018r. wezwał wykonawcę Althea do złożenia wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny, gdyż cena zaoferowana przez Althea była niższa o ponad 30% zarówno
od średniej arytmetycznej złożonych ofert, jak i od wartości zamówienia powiększonej o
należny podatek od towarów i usług.
Zaznaczył również, że Althea pismem z dnia 01 lutego 2018r. ustosunkowała się do
wezwania Zamawiającego podając końcowe wyliczenia ceny ofertowej i wyjaśniając, iż:
„Praca + dojazdy + części wraz z narzędziami = 41.820 + 9.151,20 + 75.000 = 125.971,20
(obliczenia uwzględniają zarobek na dojazdach oraz roboczogodzinach, kwota, która
pozostała pozwala ubezpieczyć się od wzrostu cen części lub narzędzi)”.
Odwołujący odnosząc się do przedstawionej kalkulacji kosztów podniósł, iż oferta
Althea zawiera rażąco niską cenę lub nie zawiera wszystkich wymaganych elementów
kosztowych, czyli jej treść jest niezgodna z SIWZ.
Odwo
łujący zwrócił uwagę, że zgodnie z zapisami SIWZ „Opis przedmiotu
zamówienia” w ramach realizacji przedmiotu zamówienia do obowiązków Wykonawcy będzie
należeć w szczególności: „10.dysponowanie stosownymi kodami i kluczami serwisowymi
niezbędnymi do wykonania pełnej procedury przeglądowej wymienionych powyżej
urządzeń.”.
Stwierdził przy tym, że powyższy wymóg potwierdzony został również w zapisach
wzoru umowy (paragraf 2 ust.5) i formularzu ofertowym (pkt.8).
Dodatkowo, wskazał, że na pytanie jednego z wykonawców zadane w trakcie
„Pytanie 4
Przedmiot zamówienia - pkt. 10
Wnosimy o wyjaśnienie, w jakim celu zamawiający żąda dysponowania stosownymi
kodami i kluczami serwisowymi, skoro przy zakupie aparatu, powinny one być dostarczone
przez producenta wraz z
aparatem. Umożliwia to wykonywanie przeglądów technicznych
zgodnie z zaleceniami producenta wykwalifikowanemu inżynierowi serwisu, jednocześnie
placówka nie jest skazana na współpracę jedynie z 1 wykonawcą, którym jest producent.
Ograniczenie przez produc
enta dostępu do aparatu poprzez niedostarczenie kluczy
serwisowych uniemożliwia właścicielowi sprzętu samodzielne dysponowanie swoją
własnością i jest równoznaczne z zakupem niekompletnego systemu.”.
Wyjaśnił przy tym, że Zamawiający w dniu 09 stycznia 2018r. udzielił odpowiedzi:
„Odpowiedź:
Zamawiający informuje, że w ramach złożonej oferty od Wykonawcy oczekuje
posiadania stosownych kodów i kluczy serwisowych (które są odrębnie licencjonowane w
stosunku do oprogramowania użytkowego) niezbędnych do wykonania pełnej procedury
przeglądowej danego urządzenia i naprawy, jeżeli dotyczy pakietu I i II Zamawiający posiada
pełny dostęp do programów użytkowych, w przypadku pakietu III i IV posiada dostęp do
programów użytkowych oraz hasło administratora.”.
Zdaniem
Odwołującego - powyższe potwierdza, że wymóg dysponowania przez
wykonawcę stosownymi kodami i kluczami serwisowymi pozostał bez zmian i stanowił jeden
z elementów, które należy wziąć pod uwagę kalkulując cenę oferty.
Odwołujący zadeklarował, że jako autoryzowany przedstawiciel producenta
urządzeń, których serwis objęty jest przedmiotowym zamówieniem, oferuje na rynku kody
serwisowe, zatem zna wartość tych kodów, co więcej, sam wykonawca Althea nabywając od
Odwołującego kody do innego postępowania na podstawie oferty HCS/02433/01/17 z dnia
29 sierpnia 2017r. dokładnie wie jaka jest wartość tych kodów dla każdego urządzenia.
Biorąc pod uwagę kwotę 35.700,75 brutto za kody do jednego urządzenia, czyli
łącznie 71.401,50zł brutto stwierdził, że oferta złożona przez Althea zawiera rażąco niską
cenę, gdyż w ramach 75.000,00 zł na części i narzędzia same kody stanowią 95% tych
kosztów, czyli pozostałe 3.598,50 zł musiałyby pokryć inne niezbędne do przeglądów części i
narzędzia co patrząc na zakres koniecznych wymian elementów zużywalnych należy
domniemywać, że oferta skalkulowana jest poniżej kosztów czyli zawiera rażąco niską cenę i
zagrożone jest prawidłowe, zgodne z zaleceniami producenta, wykonanie zamówienia.
Alternatywnie, Odwołujący podniósł, iż oferta Althea nie zawierała wszystkich
wymaganych przez Zamawiającego, w szczególności cena nie uwzględniała albo
dysponowania przez wykonawcę Althea kodami serwisowymi albo kosztów wymiany
niezbędnych elementów podczas przeglądów, co należało zgodnie z zapisem SIWZ
„Rozdział XII pkt 18 Obliczanie ceny” uwzględnić: „Ceno oferty stanowi całkowite
(maksymalne) wynagrodzenie brutto przysługujące Wykonawcy w okresie obowiązywania
umowy, które nie może zostać przekroczone. Cena musi uwzględniać wszystkie wymagania
niniej
szej SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu
należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia.”.
Dodatkowo w opisie przedmiotu zamówienia w SIWZ Zamawiający zawarł informację:
„W ramach realizacji przedmiotu zamówienia do obowiązków Wykonawcy będzie
należeć w szczególności: Dot. poz. nr 1,2, 4 i 5 z ww. tabeli - wykonywanie przy użyciu
własnych narzędzi usług w zakresie utrzymania w zdolności techniczno - eksploatacyjnej
ww. aparatury medyczn
ej, w szczególności wykonywanie napraw, konserwacji i przeglądów
technicznych
zgodnie z zaleceniami producenta sprzętu oraz innych czynności wynikających
z bieżącej eksploatacji i koniecznych w celu zapewnienia ich bezpiecznego użytkowania
m.in: (sprawdzan
ie bezpieczeństwa mechanicznego i elektrycznego, kontrola zużycia części
oraz występowania usterek zewnętrznych, konserwacja softwareu systemowego i
aplikacyjnego, porządkowanie przestrzeni dyskowej i baz danych, smarowanie ruchomych
części mechanicznych, oczyszczenie dróg chłodzenia i odprowadzania ciepła, kontrola
jakości - sprawdzenie jakości obrazu, sprawdzenie wartości pomiarowych i aplikacyjnych
aparatury i przeprowadzenie czynności korygujących) - (dot. aparatów medycznych poz. 1,
2, 4 i 5 załącznika nr 1 do umowy)”. Z powyższego wynika - według Odwołującego, że
wykonawca zobowiązany został do wykonywania usług serwisowych zgodnie z zaleceniami
producenta urządzeń. Zalecenia takie zawarte są w Podręczniku Właściciela Systemu w
części „Plan konserwacji”, w którym to dokładnie wymienione są czynności niezbędne do
wykonania przeglądu jak też i zalecane przez producenta wymiany elementów zużywalnych.
Do takich należy m.in. Adsorber, który według planu konserwacji powinien być wymieniony
co 3 lata.
Obowiązki operatora związane z konserwacją
Część lub
funkcja
Powód
Zakres kontroli:
Okres
Kompreso
r helu
Optymaln
e
działanie
zgodnie
ze
specyfikacją
Sprawdzić, czy nie
ma wycieków
Co rok
Absorber
Optymaln
e
działanie
zgodnie
ze
specyfikacją
Wymienić absorber
Co 2 lub 3
lata
Zestaw
komfortowy
(opcja)
Środki
zapobiegawcze
mające na celu
uniknięcie
przegrzania
Wymienić
filtr
powietrza
Co 2 lata
Wskazał, że Zamawiający w dniu 11 stycznia 2018r. udzielając odpowiedzi na
pytania wykonawców poinformował kiedy były przeprowadzone wymiany wskazanych
elementów, aby umożliwić wykonawcom prawidłową wycenę: „Pytanie 3 Dot. Pakiet 1
W celu przygotowania prawidłowej kalkulacji proszę o informację kiedy były
wymieniane: Adsorber, Tales oraz Coldhead?
Odpowiedź:
Pakiet I pozycja 1 - Rezonans magnetyczny MAGNETOM Avanto Dot. Upgr. wraz z
osprzętem SIEMENS 2006/ modernizacja 2012 (59006) -:
Adsorber -
wymiana styczeń 2016 Tales - wymiana styczeń 2018 Coldhead -
wymiana styczeń 2012
Pakiet I pozycja 2 - Rezonans magnetyczny MAGNETOM Avanto Dot.. wraz z
osprzętem SIEMENS 2012 (57015) -: Adsorber - wymiana maj 2016 Tales - wymiana
styczeń 2018 Coldhead - nie było wymiany”.
W ocenie Odwołującego - z powyższego wynika, że dla pozycji 1 należało uwzględnić
w cenie wymianę adsorbera z uwagi na fakt, iż zalecana wymiana co trzy lata przypadała na
okres obowiązywania przedmiotowej umowy tj. styczeń 2019r.
Wyjaśnił, że Adsorber jest to filtr zużywalny, którego skuteczność maleje wraz z
czasem pracy i z tego względu producent zaleca jego wymianę co 3 lata. Wymiana musi
nastąpić na całkiem nowy element, nie używany, nie pochodzący z innych systemów, a
bezpośrednio od producenta aparatury medycznej (zgodnie również z oświadczeniem w pkt
5 formularza oferty).
Nadto, Odwołujący jako przedstawiciel producenta wskazał, iż koszt zakupu nowego
adsorbera pochodzącego od producenta wynosi 19.065,00 zł brutto, a zatem uwzględniając
kalkulację ceny wykonawcy Althea i pozostałe 3.598,50 zł na inne poza kodami części i
narzędzia, stwierdził, że oferta nie zawiera kosztów wymiany adsorbera lub podana cena jest
rażąco niska i nie pokrywa kosztów nabycia.
Uwzględniając powyższą argumentację, Odwołujący wnosił o unieważnienie
czynności wyboru oferty w odwołaniu i w konsekwencji wybór oferty Odwołującego, jako
najkorzystniejszej
w pakiecie nr I, dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem
zarzutów przedstawionych w odwołaniu i konsekwencji wybór jego oferty jako
najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 16 lutego 2018r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Althea Polska sp. z o.o. z siedzibą w
Mikołowie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Przystępującego, pisma
Odwołującego z dnia 19 stycznia 2018r., wezwania Zamawiającego z dnia 29 stycznia
2018
r. do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w stosunku do Przystępującego, odpowiedzi tego
wykonawcy z dnia 1 lutego 2018r. na to wezwanie
wraz załącznikami, odpowiedzi
Zam
awiającego na odwołanie z dnia 19 lutego 2018r., jak również na podstawie złożonych
na posiedzeniu/rozprawie przez strony i uczestnika
wyjaśnień oraz pism Izba postanowiła
odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art.89 ust.1 pkt 4 w związku z art.90 ust.3 ustawy
Pzp, art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
Przechodząc do rozpoznania meritum sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie była kwestia
oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty
Przystępującego jako sprzecznej z SIWZ i zawierającej rażąco niską cenę.
U
znając za najbardziej doniosły w sprawie zarzut odnoszący się do rażąco niskiej
ceny ofert
y Przystępującego i niektórych jego kosztów, Izba przyjęła zapatrywanie, że
wyjaśnienia tego wykonawcy zarówno w postępowaniu przetargowym, jak i odwoławczym
nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny.
Izba ustaliła, że w przedmiotowym przetargu w pakiecie I Przystępujący złożył ofertę z
najniższą ceną w wysokości 131 364,00 zł brutto, zaś Odwołujący w wysokości 326 958, 60
zł brutto, przy kwocie jaką Zamawiający dedykował do tej części zamówienia w wysokości
393 100,00
zł brutto.
Rozpozn
ając zarzut złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę Izba uznała, że
wyjaśnienia Przystępującego odnoszące się do rażąco niskiej ceny dawały Zamawiającemu
podstawę do odrzucenia tej oferty z tej przyczyny.
Izba uznała działanie Zamawiającego dotyczące wezwania do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny w stosunku do oferty
Przystępującego za mieszczące się w dyspozycji przepisu
art.90 ust.1 ustawy Pzp.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp jeżeli zaoferowana
cena lub koszt, lub i
ch istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na po
dstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Natomiast w myśl przepisu art.90 ust.1a powołanej wyżej ustawy w przypadku gdy
cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
a
rytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Wobec powyższego stanu rzeczy Zamawiający mógł skorzystać z cyt. wyżej przepisu
prawa.
Jednocześnie w takim przypadku stosownie do przepisu art.90 ust.2 ustawy Pzp
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
Wymaga r
ównież wskazania, że w myśl przepisu art.90 ust. 3 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W rozpoznawanej sprawie sytuacja braku udzielenia wyjaśnień w ogóle nie zaistniała.
Natomiast, według uznania Izby dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień nie
potwierdziła, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Według zapatrywania Izby Zamawiający taką ocenę dokonał, jednak nie w sposób
wszechstronny, bez należytej staranności, co skutkuje brakiem możliwości przyjęcia, że taka
ocena została dokonana właściwie w rozumieniu art.90 ust.3 ustawy Pzp.
Przede wszystkim należy wskazać, że Zamawiający w piśmie z dnia 29 stycznia
2018
r. zażądał od wykonawcy przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej wraz z
dowodami.
W ocenie Izby -
przedłożone przez Przystępującego: certyfikaty, cennik, kopia umowy
o pracę, referencje nie stanowią dostatecznych dowodów potwierdzających wykazywane
przez niego
koszty w wyjaśnieniach z dnia 1 lutego 2018r.
Izba ustaliła, że poza sporem były zarówno koszty pracy, jak i dojazdów.
Nato
miast, objęta sporem była cześć kosztowa odnosząca się kosztów części wraz z
narzędziami.
Izba stwierdziła, że w swoich wyjaśnieniach Przystępujący nie podał w ogóle
istotnego kosztu przedmiotu zamówienia w postaci wartości licencji za udostepnienie kodu
dostępu i klucza serwisowego, którą to kwotę 71 401,50 zł(za dwa urządzenia) przyznał on
na rozprawie oraz nie
udowodnił kosztu materiałowego – 2 adsorberów do wymiany.
Z tych powodów wyjaśnienia te należało traktować raczej jako deklarację wykonania
zamówienia po kosztach nie zawierających rażąco niskiej cen niż jako poparte dowodami
wyjaśnienia.
Według zapatrywania Izby celem postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w
art.90 ustawy Pzp, jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez
wy
konawców cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu
zamówienia.
Izba przyjęła, że powyższa procedura wyjaśniająca musi zmierzać do pełnego
wyjaśnienia zaoferowanej ceny, a także wątpliwych jej kosztów.
Zgodnie z art.190 ust. 1a ustawy Pzp
ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na:
1)
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego;
2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem
postępowania.
Wydaje się, że Przystępujący temu ciężarowi nie sprostał.
Zdaniem Izby za takie dowody nie można potraktować dowodów złożonych w trakcie
postępowania odwoławczego przez Przystępującego z dwóch przyczyn.
Po pierwsze, dowód złożony na rozprawie przez Przystępującego na poparcie
okoliczności posiadania przez niego oferty nabycia adsorbera po kwocie wielokrotnie niższej
niż ta zadeklarowana przez Odwołującego nie został przedłożony w odpisie dla
Odwołującego.
Stosownie do przepisu
§ 24 ust.2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca 2010 r. (tj.
z dnia 3 kwietnia 2014 r. (Dz.U. z 2014 r. poz. 964)
pisma przedkładane w toku rozprawy
przez strony oraz uczestników postępowania odwoławczego wnosi się również w odpisach
dla stron oraz uczestników postępowania odwoławczego.
Poza tym powyższy dowód nie znalazł uznania Izby również z tego względu, że nie
został przez nikogo podpisany, a również ewentualna korespondencja mailowa w tym
zakresie nie została przez Przystępującego przedłożona.
Z powyższych względów Izba uznała powyższy dowód za formalnie niedopuszczalny i
niezależnie o tego za mało wiarygodny.
Dodatkowo, według zapatrywania Izby okoliczności świadczące o braku istnienia
rażąco niskiej ceny muszą być wykazane przez wykonawcę w trakcie prowadzenia przez
Zamawiającego procedury wyjaśniającej w trybie przepisu art.90 ust.1 ustawy Pzp.
W postępowaniu odwoławczym Izba może oceniać, jedynie zachowania
Zamawiającego oparte o stan rzeczy wynikły w postępowaniu przetargowym, lecz nie może
kreować oceny dowodów, które nie zaistniały w następstwie wezwania do złożenia wyjaśnień
odnosz
ących się do rażąco niskiej ceny.
Z powyższych względów należało przyjąć, że Zamawiający miał podstawy do
odrzucenia oferty Przystępującego na zasadzie art. 89 ust.1 pkt. 4 w związku z art. 90 ust.3
ustawy Pzp.
W ocenie Izby przeprowadzone przez Zamawia
jącego postępowanie wyjaśniające
rażąco niską cenę nie zostało przeprowadzone przez niego w sposób wszechstronny i
wyczerpujący.
Z oświadczenia Zamawiającego złożonego na rozprawie wynikało jedynie, że ten
przyjął w dobrej wierze złożone wyjaśnienia, jednak z powodu braku dostatecznej wiedzy
odnośnie struktury kosztów przedmiotowego zamówienia nie był w stanie skomentować
prawidłowości tej ceny pod względem merytorycznym.
Izba zatem nie mogła uznać takiego działania Zamawiającego za mieszczące się w
dyspozycji przepisu art.90 ust.3 ustawy Pzp.
W następstwie powyższego uznania w kontekście wymagań postanowień
dotyczących ceny wynikających z SIWZ Izba uznała, że cena zaoferowania na tym poziomie
nie uwzględniała wszystkich kosztów, a zatem treść oferty pozostawała w sprzeczności z pkt
8 rozdziału XII SIWZ i w związku z tym zaistniała podstawa do zastosowania przez
Zamawiającego również przepisu art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z pkt 8 rozdziału XII SIWZ cena musi uwzględniać wszystkie wymagania
niniej
szej SIWZ oraz obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu
należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia.
Z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika w sposób nie budzący
wątpliwości, że Przystępujący nie wyszacował kosztów usługi w sposób rzetelny, a zatem
trudno uznać, że jego oświadczenie zawarte w ofercie dotyczące zaoferowanej ceny
odpowiada powołanemu wyżej wymaganiu z pkt 8 rozdziału XII SIWZ.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
u
st. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
pos
tępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.192 ust.2 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Pr
zewodniczący:……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 250/18 z dnia 2018-03-13
- Sygn. akt KIO 391/18 z dnia 2018-03-13
- Sygn. akt KIO 256/18 z dnia 2018-03-08
- Sygn. akt KIO 254/18 z dnia 2018-03-05
- Sygn. akt KIO 249/18 z dnia 2018-03-01
