rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-03-08
rok: 2018
data dokumentu: 2018-03-08
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 267/18
KIO 267/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Paweł Trojan Protokolant: Marcin Jakóbczyk
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Paweł Trojan Protokolant: Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 5 marca 2018 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego
do
Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej
w
dniu
12 lutego 2018 roku przez wykonawc
ów wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum „DDDZ” w składzie: (1) Dahua Technology Poland Sp. z o.o.
(lider konsorcjum) z siedzibą w Warszawie; (2) Z. D. System Engineering Co. Ltd. z
siedzibą w mieście Hangzhou, Chiny; (3) Z. D. Vision Technology Co. Ltd. z siedzibą w
mieście Hangzhou, Chiny; (4) Zheijang University Insigma System Engineering Co.
Ltd. z siedzibą w mieście Hangzhou, Chiny
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego działa Centrum Realizacji Inwestycji
w Warszawie
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: (1) Asseco Data System S.A. (Lider konsorcjum) z siedzibą w Gdyni;
(2) Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie; (3) Teleste Corporation z siedzibą
w Finlandii,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
odwołania
wniesionego
do
Prezesa
Krajowej
Izby
Odwoławczej
w
dniu
12 lutego 2018 roku przez wykonawc
ów wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum „DDDZ” w składzie: (1) Dahua Technology Poland Sp. z o.o.
(lider konsorcjum) z siedzibą w Warszawie; (2) Z. D. System Engineering Co. Ltd. z
siedzibą w mieście Hangzhou, Chiny; (3) Z. D. Vision Technology Co. Ltd. z siedzibą w
mieście Hangzhou, Chiny; (4) Zheijang University Insigma System Engineering Co.
Ltd. z siedzibą w mieście Hangzhou, Chiny
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego działa Centrum Realizacji Inwestycji
w Warszawie
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: (1) Asseco Data System S.A. (Lider konsorcjum) z siedzibą w Gdyni;
(2) Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie; (3) Teleste Corporation z siedzibą
w Finlandii,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum „DDDZ” w składzie:
(1) Dahua Technology Poland
Sp. z o.o. (lider konsorcjum) z siedzibą
w Warszawie; (2) Z. D.
System Engineering Co. Ltd. z siedzibą
w mieście Hangzhou, Chiny; (3) Z. D. Vision Technology Co. Ltd.
z siedzibą w mieście Hangzhou, Chiny; (4) Zheijang University Insigma System
Engineer
ing Co. Ltd. z siedzibą w mieście Hangzhou, Chiny i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnastu tysięcy
złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
3.
zasądza od Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum „DDDZ” w składzie: (1) Dahua Technology Poland Sp.
z o.o. (lider konsorcjum) z siedzibą w Warszawie; (2) Z. D. System Engineering
Co. Ltd. z siedzibą w mieście Hangzhou, Chiny; (3) Z. D. Vision Technology Co.
Ltd. z siedzibą w mieście Hangzhou, Chiny; (4) Zheijang University Insigma
System Engineering Co. Ltd. z siedzibą w mieście Hangzhou, Chiny na rzecz
Zamawiającego
-
PKP
Polskie
Linie
Kolejowe
S.A.
z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego działa Centrum Realizacji Inwestycji
w Warszawie
kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego
z ty
tułu wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a
i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie, Warszawa-Praga
Przewodniczący:
…………………………..
Członkowie:
……………………………
……………………………
sygn. akt KIO 267/18
UZASADNIENIE
Dnia 12 lutego 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) odwołanie
złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum „DDDZ”
w składzie: (1) Dahua Technology Poland Sp. z o.o. (lider konsorcjum) z siedzibą
w Warszawie; (2) Z. D. System Engineering Co. Ltd.
z siedzibą w mieście Hangzhou, Chiny;
(3) Z. D. Vision Technology Co. Ltd.
z siedzibą w mieście Hangzhou, Chiny; (4) Zheijang
University
Insigma
System
Engineering
Co.
Ltd.
z
siedzibą
w mi
eście Hangzhou, Chiny (dalej jako „Odwołujący” lub „konsorcjum DDDZ”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu
konkurencyjnego pn. <<
Projekt, dostawa, instalacja i uruchomienie urządzeń w ramach
real
izacji projektu pn. „Projekt, dostawa i instalacja elementów prezentacji dynamicznej
informacji pasażerskiej oraz systemu monitoringu wizyjnego wraz z infrastrukturą techniczną
na dworcach, sta
cjach i przystankach kolejowych”>> prowadzi Zamawiający: PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A.
z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego działa Centrum Realizacji
Inwestycji w Warszawie.
O
dwołanie wniesiono od czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu
p
ostępowania z dnia 31 stycznia 2018 roku w całości. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów prawa:
1.
art. 93 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp poprzez błędne uznanie przez Zamawiającego, iż
w p
ostępowaniu wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć, w postaci braku wiedzy Zamawiającego na dzień 31 stycznia
2018 roku co do zasobów sieci szkieletowej WAN, jak również lokalizacji typu Centrum
Monitoringu, podczas g
dy okoliczność ta nie stanowi przesłanki, o której mowa w art. 93 ust.
1 pkt 6) ustawy Pzp;
2.
art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp poprzez błędne uznanie przez Zamawiającego, iż
p
ostępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, która
w przekonaniu Zamawiającego miałaby polegać na braku możliwości zagwarantowania sieci
szkieletowej WAN i Centrum Monitoringu, co w efekcie miałoby spowodować niemożność
realiza
cji zamówienia publicznego w terminach wymaganych przez Zamawiającego;
3.
art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp poprzez błędne uznanie przez Zamawiającego, iż
p
ostępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w postaci tego, że
Zamawiający zastrzegł w ogłoszeniu, że zawarta ma być umowa ramowa z jednym
wykonawcą;
4.
art. 99 ustawy Pzp poprzez wskazanie, że zawarcie umowy ramowej z jednym
wykonawcą nie jest dopuszczalne, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia oraz interes
Zamawiającego, podczas gdy zawarcie umowy ramowej z jednym wykonawcą umożliwi
Zamawiającemu zawarcie w terminie późniejszym umowy realizacyjnej, dostosowanej do
zewnętrznych, niezależnych od Zamawiającego uwarunkowań technicznych, takich jak
chociażby stan zaawansowania sieci WAN.
Odwołujący wnoszę o uwzględnienie odwołania; nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania z dnia 31 stycznia 2018 roku;
dopuszczenie i prze
prowadzenie dowodu z opinii biegłego ds. telekomunikacji na
okoliczność:
a.
istnienia technicznej możliwości zrealizowania zamówienia objętego postępowaniem
(lub jego części) bez uprzedniego wybudowania sieci szkieletowej WAN,
b.
czynności technicznych niezbędnych do podłączenia urządzeń wchodzących
w zakres Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej objętych postępowaniem,
zamontowanego w konkretnej (hipotetycznej) lokalizacji, do odpowiedniego odcinka sieci
WAN; dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z z
eznań wskazanych świadków;
zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia:
a. kopii dokumentacji postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą dotyczącej sieci
szkieletowej WAN, w szczególności wniesionego w sprawie odwołania (odwołań) odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie (odwołania),
b. studium wykonalności dla projektu objętego postępowaniem, opracowanego przez
Zamawiającego lub przez podmiot trzeci na zlecenie Zamawiającego.
Odwołującemu wskazał, że przysługuje mu środek ochrony prawnej w postaci
odwołania, ponieważ Odwołujący ma realną szansę na uzyskania zamówienia
w p
ostępowaniu. Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 7 grudnia 2017 roku -
stanowiącego o wynikach spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu
oraz otrzymanych ocenach -
Odwołujący nie dość, że został zakwalifikowany do kolejnego
etapu p
ostępowania, to jeszcze uzyskał największą liczbę punktów spośród wszystkich
biorących udział w postępowaniu oferentów. Na skutek unieważnienia przez Zamawiającego
p
ostępowania, Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania określonego zysku
w następstwie uniemożliwienia wyboru jego oferty w dalszym etapie postępowania (do
którego z największą ilością punktów został zakwalifikowany). Do spełnienia analizowanej
przesłanki wystarczająca jest sama możliwość poniesienia szkody jako prawdopodobne
następstwo naruszenia przez zamawiającego przepisów. Odwołujący poniósł także duże
koszty finansowe związane z przygotowaniem wniosku o dopuszczenie do udziału
w p
ostępowaniu oraz wymaganych do niego załączników (m.in. tłumaczenie kilkuset stron
dokumentów z języka chińskiego), przy czym decyzja Zamawiającego o unieważnieniu
p
ostępowania skutkuje tym, iż koszty te poniósł de facto nadaremnie.
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, określonego
w art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp.
Czynnością stanowiącą podstawę odwołania stanowi
czynność Zamawiającego z dnia 31 stycznia 2018 roku - unieważnienie postępowania.
Dziesięciodniowy termin przewidziany w art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp upływał 10 lutego
2018 roku -
w sobotę, zatem ze względu na treść art. 185 ust. 8 ustawy Pzp termin na
złożenie odwołania upływał w najbliższy dzień po dniach wolnych od pracy lub soboty -
a więc w dniu 12 lutego 2018 roku. Odwołujący uiścił wymagany wpis od odwołania,
Odwołujący przedstawił także dowód doręczenia kopii odwołania Zamawiającemu.
Jako podstawę prawną dokonanej czynności unieważnienia postępowania
Zamawiający wskazał: (i) art. 93 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp oraz (ii) art. 93 ust. 1 pkt 7)
w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp.
U
nieważnienie tego postępowania stanowi drugi przypadek, gdy Zamawiający
zdecydował się na takie działanie w odniesieniu do tego samego zadania inwestycyjnego,
określanego jako SDIP. Sytuacja zbliżona miała miejsce w roku 2015 i była przedmiotem
rozstrzygnięcia przez KIO (sygn. akt KIO 686/15). W ramach wskazanego postępowania
Zamawiający zdecydował się o unieważnieniu postępowania na budowę sieci WAN z uwagi
na uprzednie unieważnienie postępowania na budowę Systemu Dynamicznego Systemu
Informacji Pasażerskiej. W tamtej sprawie Zamawiający powoływał się zatem na
współzależność pomiędzy tymi systemami, tyle że w porządku odwrotnym. Obecna sytuacja
wskazuje, że Zamawiający nie wyciągnął żadnych wniosków z przebiegu obydwu
postępowań (tj. SDIP i WAN) oraz treści rozstrzygnięć wydanych w tej sprawie przez KIO.
Zamawiający prowadził obydwa postępowania w sposób, który nieuchronnie prowadził do
niemożności zrealizowania tych zadań w pierwotnie zakładanych ramach czasowych.
W szczególności przełożyło się to na brak zakończenia postępowania w sprawie WAN przed
terminem zakończenia przedmiotowego postępowania.
Odwołujący podkreślił, że orzecznictwie dotyczącym ustawy Pzp jednoznacznie
przyjmuje się, że unieważnienie postępowania jest instytucją wyjątkową w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego i powinno być stosowane rozważnie, przesłanki
unieważnienia interpretowane są ścieśniające, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia, tak
w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych, spoczywa na zamawiającym. Celem
postępowania - zgodnie z art. 2 pkt 7a) ustawy Pzp - jest wyłonienie wykonawcy, który złożył
najkorzystniejszą ofertę i z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia
publicznego. Co do zasady wszczęte postępowanie powinno się zakończyć wyłonieniem
najkorzystniejszej oferty, a w konsekwencji -
doprowadzić do zawarcia umowy o udzielenie
zamówienia publicznego, zaś unieważnienie postępowania stanowi wyjątek od tej zasady,
który nie może być interpretowany rozszerzająco. W postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego w mocy pozostają ogólne zasady zawierania umów, w tym zasada lojalności
kontraktowej, oznaczająca w tym przypadku, że zamawiający wszczyna postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego jedynie w celu jego udzielenia i winien uczynić
wszystko co możliwe, aby do udzielenia zamówienia doszło. Choć celem norm zawartych
w ustawie Pzp jest zapewnienie ochrony interesu publicznego, mają one więc charakter
publicznoprawny, jednak jednocześnie powstanie i realizacja zamówienia publicznego
następuje przy wykorzystaniu instrumentów cywilnoprawnych. Pogląd o cywilnoprawnym
charakterze postępowania o udzielenie zamówienia jest wyrażany również w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych, dla przykładu Naczelny Sąd
Administracyjny w postanowieniu z 27 września 2011 roku (sygn. akt: GSK 1842/11, LEX nr
969453).
Zamawiający co do zasady pozbawiony jest m.in. możliwości swobodnego wyboru
kontrahenta, nie może też według swego uznania odstąpić od czynności zmierzających do
zawarcia umowy. Wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
bowiem w zasadzie równoznaczne ze zobowiązaniem się zamawiającego do zawarcia
umowy z oferentem, którego oferta będzie najkorzystniejsza zgodnie z warunkami
prowadzonego postępowania i mieścić się będzie w kwocie przeznaczonej na sfinansowanie
zamówienia. Publicznoprawny charakter regulacji ustawy Pzp nie może więc dawać
zamawiającemu możliwości dowolności działań, motywowanych nieokreślonym interesem
publicznym.
Zamawiający w prowadzonym postępowaniu wskazał przesłanki faktyczne decyzji
o jego
unieważnieniu, które sprowadzają się do niewłaściwego opisu przedmiotu zamówienia
w p
ostępowaniu, który był przygotowany przez Zamawiającego. Tymi przesłankami są:
a)
brak zawarcia przez Zamawiającego umowy w sprawie zamówienia publicznego na
realizację sieci szkieletowej WAN,
b)
brak możliwości realizacji postępowania w terminach wskazanych w opisie
przedmiotu zamówienia,
c)
możliwość naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
wobec braku informacji o zasobach sieci WAN i Centrum Monitoringu,
d)
wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia, iż wynikiem postępowania będzie
zawarcie umowy ramowej z jednym wykonawcą.
Powyższe przesłanki faktyczne mają w efekcie powodować, iż w postępowaniu
wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że jego prowadzenie lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć,
oraz że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej do zastosowania
art. 93 ust.
1 pkt 6) ustawy Pzp .nieodzowne jest stwierdzenie, że zmiana wystąpiła, a nie
powstała jedynie możliwość jej wystąpienia. Przepis ten może dotyczyć sytuacji, gdy na
skutek nadzwyczajnych okoliczności wykonanie zamówienia będzie niecelowe lub będzie
wiązać sie z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym: zatem dotyczy zdarzeń
wyjątkowych i może mieć zastosowanie tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach.
Istotna zmiana okoliczności - w rozumieniu art. 93 ust 1 pkt 6 ustawy - powodująca skutek
w postaci un
ieważnienia postępowania, to pewne nadzwyczajne wydarzenia lub okoliczności
mające wpływ na prowadzone postępowanie lub przedmiot zamówienia. Zmiana
okoliczności, o której mowa, musi mieć charakter zewnętrzny wobec zamawiającego,
w tym znaczeniu, że jej zaistnienie jest niezależne od samego zamawiającego.
W doktrynie prawniczej i judykaturze wprost wskazuje się, że wystąpienie istotnej
zmiany okoliczności - czego nie można było wcześniej przewidzieć - dotyczy pewnych
nadzwycza
jnych wydarzeń lub okoliczności, przy czym pojęcie przewidywalności dotyczy
zwykłych warunków prowadzenia działalności. Jako przykłady nieprzewidywalnych istotnych
zmian okoliczności, w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp, wskazuje się takie
wyjątkowe, całkowicie niezależne od Zamawiającego sytuacje, jak np.: zmiana przepisów
prawa czy zmiana wieloletniego programu rozwoju dróg krajowych w trakcie jego realizacji,
ograniczenie finansowanych lub współfinansowanych z budżetu państwa inwestycji
infrastrukturalnych, które weszły już w fazę realizacji (wszczęcie procedury wyłonienia
wykonawcy)
. Wszelkie inne okoliczności nie powinny stanowić podstawy unieważnienia
postępowania o udzielenia zamówienia publicznego w oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp. Co więcej, w doktrynie prawniczej wprost wskazuje się, że „za istotną zmianę
okoliczności powodującą, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży
w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć” nie można uznać
przedłużającego się postępowania o udzielenie zamówienia (tak: Bazan Aneta, Nowicki
Józef Edmund, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. II, LEX/el. 2015, uwaga
nr 29).
T
o na Zamawiającym ciąży obowiązek wykazania (dowodzenia), że zachowując
należytą staranność, nie mógł wcześniej przewidzieć wystąpienia istotnej zmiany
okoliczności, powodującej że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży
w interesie publicznym, jako na podmiocie, który wywodzi skutki prawne zgodnie z art. 6 k.c.
oraz art. 188 ust. 1 ustawy Pzp.
Jako uzasadnienie do zastosowania omawianego przepisu ustawy Pzp Zamawiający
podnosi, iż nie jest w stanie dostarczyć wykonawcom informacji na temat lokalizacji, na
których ma zostać zapewniona transmisja WAN, a także tezę, jakoby brak powyższej
informac
ji miał spowodować uniemożliwienie wykonawcom prawidłowego oszacowania
ryzyka związanego z udziałem w postępowaniu, co w efekcie prowadzić ma do naruszenia
uczciwej konkurencji.
Zamawiający jako jedną z podstaw unieważnienia postępowania wskazał
przedłużającą się procedurę odwoławczą przed Krajową Izbą Odwoławczą dotyczącą
zamówienia publicznego na realizację sieci szkieletowej WAN. Twierdzenie, jakoby
przedłużające się postępowanie przed organem odwoławczym w sprawach o zamówienia
publiczne stanowić miało o wystąpieniu sytuacji wyjątkowej, nadzwyczajnej, a w efekcie do
zastosowania omawianego przepisu, nie znajduje odzwierciedlenia w zaistniałym stanie
faktycznym. Zamawiający, jako podmiot profesjonalny, prowadzący wiele postępowań
w rygorze zamówień publicznych, nie może powoływać się na fakt, iż nie był w stanie
przewidzieć, iż toczące się postępowanie odwoławcze może się wydłużyć. Takie stanowisko
jest o tyle zasadne, iż po pierwsze, Zamawiający jest stroną postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedłużenie stanowić ma przesłankę uzasadniającą
unieważnienie postępowania. Po drugie, Zamawiający - jako przedsiębiorca odpowiadający
za zarządzanie państwową siecią linii kolejowych w Polsce - jest podmiotem, który ogłasza
i prowadzi (w tym
również na etapie postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą
Odwoławczą) dużą liczbę postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Przygotowując
p
ostępowanie, celem zachowania należytej staranności, konieczna była analiza wszelkich
jego aspektów, aby można je było skutecznie przeprowadzić.
Ponadto, przepisy ustawy Pzp wprowadzają „sztywne” i krótkie terminy dla wszystkich
czynności dotyczących postępowania odwoławczego, przy czym praktyką jest, że
postępowania odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą charakteryzują się tym, iż są
procedowane w krótkim okresie czasu. Z tego też względu stanowisko Zamawiającego
w omawianym zakresie -
bazujące na argumentacji dotyczącej przedłużającej sie procedury
odwoławczej przed KIO, odnośnie zamówienia publicznego na realizację sieci szkieletowej
WAN -
budzi duże wątpliwości. Wątpliwości te potęguje fakt, iż samo postępowanie - do
chwili unieważnienia go przez Zamawiającego w dniu 31 stycznia 2018 roku - trwało długo.
Pierwotnie, w treści ogłoszenia o zamówieniu, przewidziano datę 11 sierpnia 2017 roku jako
termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, po czym termin ten
został przesunięty o blisko 2 miesiące - na dzień 2 października 2017 roku. Mając na
względzie fakt, iż Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu postępowania w dniu 31
stycznia 2018 roku, od daty opublikowania ogłoszenia o postępowaniu (13 lipca 2017 roku)
do dnia, w którym je unieważniono minęło ponad 6 i pół miesiąca. Abstrahując od twierdzeń
Odwołującego, iż Zamawiający winien był przewidzieć, że postępowanie odwoławcze przed
KIO
może się wydłużyć, wydaje się, że nawet gdyby postępowanie odwoławcze przed KIO
odnośnie zamówienia publicznego na realizację sieci szkieletowej WAN przedłużyło się
(na co Zamawiający nie przedstawił jakichkolwiek dowodów), to długi okres trwania
p
ostępowania powinien doprowadzić do sytuacji, że w dniu 31 stycznia 2018 roku
Zamawiający powinien zagwarantować zasób sieci szkieletowej WAN i lokalizację Centrum
Monitoringu.
Odnosząc się do elementów niezbędnych do uznania, że doszło do spełnienia się
przesłanek określonych w art. 93 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp, o których mowa powyżej, należy
uznać, iż owa „zmiana” jeszcze nie wystąpiła, a jedynie może wystąpić. Zamawiający nie
przedstawił
jakichkolwiek
szczegółów
dotyczących
postępowania
odwoławczego
na zamówienie w sprawie sieci WAN, jednak z treści pisma Zamawiającego z dnia 31
stycznia 2018 roku nie wynika, jakoby ww. zmiana miała już nastąpić - postępowanie
bowiem w dalszym ciągu trwa.
Omawiana
zmiana
powin
na mieć również charakter zewnętrzny wobec
Zamawiającego. Tymczasem Zamawiający jest stroną toczącego się postępowania
odwoławczego w sprawie sieci WAN, a zatem ma on na nie wpływ. Fakt, iż brak pewności
co do możliwości zawarcia umowy w innym postępowaniu, choćby funkcjonalnie
skorelowanym z przedmiotowym
, nie stanowi zmiany zewnętrznej, której Zamawiający nie
mógł przewidzieć. Jest bowiem całkowicie przewidywalne, że dane postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego może zakończyć się w sposób, który uniemożliwi
udzielenie zamówienia, ponieważ zamawiający nie ma gwarancji, że w postępowaniu
w ogóle zostaną złożone ważne oferty ani że warunki tych ofert pozwolą zawrzeć umowę.
Zamawiający ma też możliwość uwzględnienia tych okoliczności w prowadzonych
postępowaniach. To po stronie Zamawiającego leży obowiązek stworzenia realnego
i racjonalnego harmonogramu inwestycji w zarządzaną przez niego infrastrukturę sieciową.
Zamawiający korzysta w tym zakresie ze wsparcia zewnętrznych podmiotów doradczych
o u
znanej renomie. Przyjęcie określonej koncepcji prowadzenia postępowania, która była od
początku ryzykowna, a jak przyznaje sam Zamawiający, obecnie uważana jest przez niego
za wadliwą, nie uzasadnia więc odstąpienia od udzielenia zamówienia w innym
postępowaniu z powołaniem się na istotną, nieodwracalną zmianę okoliczności i brak
interesu publicznego. Te okoliczności powodują, iż nie można mówić o zewnętrznym
charakterze zmiany, która miała nastąpić.
Odnośnie rzekomego braku interesu publicznego w przeprowadzenie postępowania
Zamawiający podnosił, iż w przypadku zawarcia umowy w wyniku przeprowadzenia
p
ostępowania, „spowoduje to nieuzasadnione nakłady ze środków publicznych związane
z zapewnieniem usług serwisowych przez podmioty trzecie. Skarb Państwa zmuszony
będzie bowiem inwestować publiczne środki finansowe i fundusze unijne w rozwój innych
podmiotów, zamiast w rozwój i poprawę funkcjonalności infrastruktury kolejowej”. Powyższe
twierdzenie jest dalece nieprecyzyjne -
dlaczego montaż dynamicznego systemu informacji
pasażerskiej miałby stanowić przypadek poczynienia „nieuzasadnionych nakładów ze
środków publicznych?”, o jakie „usługi serwisowe podmiotów trzecich” chodzi
Zamawiającemu? Zamawiający nie podaje szczegółowych informacji na ten temat,
ogranicza
jąc się jedynie do stwierdzenia, że niezbędne jest odpowiednie skorelowanie
systemów kontroli dyspozytorskich i przekazywania informacji o pociągu, co bez
zagwarantowania zasobów sieci szkieletowej WAN i Centrum Monitoringu ma być
niemożliwe. Wobec braku szczegółowych informacji na temat tych kwestii uznać należy, iż
Zamawiający nie wykazał braku interesu publicznego w przeprowadzenie postępowania.
Odwołujący wskazał także, że prowadzone przez Zamawiającego postępowanie
stanowi
element
długotrwałych
planów
i
zamierzeń
biznesowo-inwestycyjnych
Zamawiającego. Dowodem na powyższe jest m.in. dokument pn. „Plan biznesowy PKP
Polski
e Linie Kolejowe S A. do 2023 r.”. Dokument ten - stanowiący opis celów, jakie na
najbliższe lata przyjął sobie Zamawiający (warte podkreślenia, że dokument ten jest
dokumentem nowym, pochodzi z listopada 2017 roku) -
odwołuje się w swojej treści m.in. do
celów Zamawiającego związanych z poprawą informacji pasażerskiej i modernizacją
obiektów dworcowych, a zatem celów w pełni zbieżnych z przedmiotem i zakresem
p
ostępowania. Co więcej, inwestycja Zamawiającego w projekt pn. „Projekt, dostawa
i instalacja elementów prezentacji dynamicznej informacji pasażerskiej oraz systemu
monitoringu” wpisuje się w główne cele, jakie Ministerstwo Infrastruktury przyjęło dla sektora
transportu kolejowego w Polsce do 2030 roku. Jak wynika bowiem z dokumentu pn.
„Master
Plan dla transportu kolejowego w Polsce do 2030 roku” za jeden z głównych celów inwestycji
infrastrukturalnych w sektorze transportu kolejo
wego uznano inwestycje w infrastrukturę
„niekonwencjonalną” w postaci działań obejmujących różne rodzaje systemów, w tym
„wszechstronne systemy informacji dla pasażerów dostępne w pojazdach kolejowych, na
dworcach i stacjach, a także za pośrednictwem Internetu (str. 71 dokumentu).
Niewątpliwie w ocenie Odwołującego Zamawiający nie udowodnił spełniania
wszystkich przesłanek wymaganych do skutecznego zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6)
ustawy Pzp, które muszą być spełnione kumulatywnie. Wobec tego Zamawiający nie był
uprawniony do unieważnienia postępowania w powołaniu na brak realizacji sieci WAN na
obecnym etapie tego
postępowania.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp
Na podstawie omawianego przepisu Zamawiający unieważnia postępowanie
o udziel
enie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Przesłanka powyższa może mieć zastosowanie wówczas, gdy
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przesłanka unieważnienia postępowania określona
ty
m przepisem składa sie z koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie
warunkuje zast
osowanie przepisu. Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy
regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą
mo
żna przypisać umowie. Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować
niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała
w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy.
Nie może być to jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie. Konieczne jest więc
wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia
umowy. W dodatku wada ta musi
być niemożliwa do usunięcia.
Wadą postępowania wedle Zamawiającego ma być niedotrzymanie terminów
wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia, brak zagwarantowania zasobów sieci
szkieletowej WAN i Centrum Monitoringu, skutkujące uniemożliwieniem wykonawcom
prawidłowego oszacowania ryzyka związanego z udziałem w postępowaniu i skalkulowanie
ceny oferty w sposób odpowiedni do tego ryzyka. Te czynniki mają powodować, że złożone
w Postępowaniu oferty będą nieporównywalne, co stanowić ma naruszenie uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odnosząc się do niedotrzymania terminów wskazanych w opisie przedmiotu
zamówienia, Odwołujący przywołał ujednoliconą linię orzeczniczą KIO o możliwości zmiany
terminu wykonania umowy oraz braku podstaw do unieważnienia postępowania z powodu
upływu tego terminu. Termin realizacji umowy w wyniku przeprowadzenia postępowania
może być zatem w określonym stopniu modyfikowany, zwłaszcza biorąc pod uwagę tryb
p
ostępowania - dialog konkurencyjny, który pozwala na skonfrontowanie założeń
zamawiających z realiami rynkowymi przedstawionymi przez zaproszonych wykonawców.
W
skazuje się wprost w doktrynie prawniczej i judykaturze, że upływ terminu realizacji
zamówienia nie jest wadą postępowania o zamówieniu publicznym o takim charakterze.
Żaden z przepisów nie sprzeciwia się bowiem zawarciu i realizacji umowy w sytuacji, gdy
termin wskazany w dokumentacji postępowania jako data realizacji świadczenia już upłynął.
Tym samym upływ terminu realizacji zamówienia nie stanowi wady, mogącej stanowić
przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp .
Z tych też względów, zdaniem Odwołującego, nie ziściły się kumulatywnie
obligatoryjne przesłanki do zastosowania omawianej podstawy do unieważnienia
p
ostępowania.
Rozpatrując argument Zamawiającego o braku możliwości prawidłowego
oszacowania ryzyka związanego z udziałem w postępowaniu i skalkulowanie ceny oferty
w sposób odpowiedni do tego ryzyka ze względu na brak danych dotyczących zasobów sieci
szkieletowej WAN i Centrum Monitoringu,
Odwołujący zauważył, iż odnosi się to do czasu
przyszłego i dotyczy sytuacji, która nie musi przecież nastąpić. Nie doszło zatem do
narusz
enia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, założenie
Zamawiającego, iż złożone w dalszym etapie postępowania oferty będą nieporównywalne,
nie
koniecznie musi się ziścić. Jako że argumentacja Zamawiającego w tym zakresie jest
czysto hipotety
czna, nie można uznać, iż spełnione zostały przesłanki do zastosowania art.
93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp.
Ewentualna okoliczność, iż Zamawiający w późniejszym terminie mógłby
przygotować nowe zamówienie tożsame z zakresem postępowania również nie powinno
zo
stać rozpatrzone w sposób pozytywny, gdyż „przyczyną unieważnienia postępowania nie
może być możliwość lepszego, sprawniejszego przeprowadzenia postępowania przez
zamawiającego lub opisania warunków udziału w tym postępowaniu”.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp i art. 99 ustawy Pzp
Zamawiający, jako przesłankę powodującą konieczność unieważnienia postępowania
w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, wskazał to, że w pkt IV. 1.3. ogłoszenia
o zamówieniu określono, że „Zamówienie obejmuje zawarcie umowy ramowej. Umowa
ramowa z jednym wykonawcą.”
Po pierwsze, całkowicie niezrozumiałe jest twierdzenie Zamawiającego, że „Umowa
w sprawie zamówienia publicznego nie może mieć charakteru powtarzalnego, bowiem
przedmiot zamówienia nie ma charakteru powtarzalnego.” Stanowisko takie jest bowiem
sprzeczne z treścią art. 99 ustawy Pzp, który stanowi, iż „Zamawiający może zawrzeć
umowę ramową po przeprowadzeniu postępowania, stosując odpowiednio przepisy
dotyczące udzielania zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu
ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez
ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub partnerstwa innowacyjnego”.
Zamawiający argumentuje, że jego celem jest „uzyskanie kompletnego przedmiotu
zamówienia w określonych terminach (tj. zgodnie z harmonogramem rzeczowo -
finansowym), bez składania cyklicznych zamówień w danym okresie, oraz bez określania
przewidywanych ilości”. Intencją Zamawiającego miało być, aby jeden wykonawca wykonał
cały przedmiot zamówienia, bez możliwości odmowy wykonania określonej części
zamówienia przez wykonawcę.
Biorąc pod uwagę treść ogłoszenia o zamówieniu dotyczącym postępowania wywieść
można, iż Zamawiający przewidział zawarcie umowy ramowej i takie pokierowanie jej
realizacją, aby systemy wchodzące w skład postępowania powstawały na konkretnych,
wybranych przez Zamawiającego obiektach, zapewne z uwzględnieniem stanu infrastruktury
sieci szkieletowej WAN. Co istotne, Zamawiający na etapie składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie sprecyzował, o jakie obiekty chodzi,
informacja taka miała zostać przekazana oferentom (wykonawcom) w dalszym etapie
p
ostępowania. W tym celu właśnie wybór umowy ramowej, a nie realizacyjnej, jest
uzasadniony, gdyż Zamawiający miałby możliwość elastycznego zlecania poszczególnych
elementów zamówienia. Takie podejście Zamawiającego wydaje się o tyle słuszne, iż
przedmiotem zamówienia objęta jest nie tylko instalacja SDIP, lecz także m.in. wykonanie
dokumentacji projektowej, jak również czynności z zakresu demontażu urządzeń i systemów
istniejących, co - w odniesieniu do każdego z obiektów, gdzie miałaby być wykonywana
usługa przez wykonawcę wyłonionego w toku postępowania - wymaga innego nakładu
środków i czasu. Na zasadność wyboru przez Zamawiającego umowy ramowej wskazywać
może m.in. fakt, iż Zamawiający w treści pisma z dnia 31 stycznia 2018 roku zawierającego
informację o unieważnieniu postępowania powołał szereg okoliczności przemawiających za
ramową formą umowy, m.in. w zakresie uzależnienia czasowego realizacji zamówienia od
realizacji sieci szkieletowej WAN i Centrum Monitoringu. Tym samym, twierdzenie
Za
mawiającego o tym, iż forma umowy ramowej jest nieprawidłowa i niekorzystna dla
interesu Zamawiającego, stanowi wewnętrzną sprzeczność pisma z dnia 31 stycznia 2018
roku.
Zdaniem Odwołującego, przyjęcie przez Zamawiającego zawarcia umowy ramowej
w żaden sposób nie stoi na przeszkodzie temu, aby instalacja SDIP na konkretnych
obiektach, wskazanych przez Zamawiającego, spełniała wymogi określonego przez niego
harmonogramu rzeczowo-finansowego.
A
rgumentacja Zamawiającego, jakoby przyjęcie przez niego w punkcie IV.1.3.
ogłoszenia, iż zamówienie obejmuje zawarcie umowy ramowej z jednym wykonawcą, było
błędne, budzi wątpliwości w świetle dotychczasowego przebiegu postępowania. Ogłoszenie
o zamówienie dotyczące postępowania było bowiem wielokrotnie przedmiotem oceny
i kontroli ze strony Zamawiającego, o czym świadczy chociażby fakt, iż w okresie od dnia
jego opublikowania (13 lipca 2017 roku) nastąpiło jego 7 zmian. Biorąc pod uwagę
jednoc
ześnie fakt, iż Zamawiający jest profesjonalistą w zakresie organizowania postępowań
z zakresu ustawy Pzp (rocznie ogłasza ich kilkaset), co najmniej wątpliwości budzi fakt, iż ten
rzekomy błąd został „wychwycony” przez Zamawiającego dopiero pod koniec stycznia 2018
roku.
Zamawiający wskazuje ponadto, że jego intencją jest to, aby przedmiot zamówienia
został wykonany przez jednego wykonawcę. Należy podkreślić, iż taki zamiar
Zamawiającego znajduje swoje umocowanie w treści ogłoszenia o zamówienia dotyczącego
p
ostępowania, które wprost zakłada, że umowa ramowa ma być zawarta z jednym
wykonawcą. Gdyby intencja Zamawiającego miała być inna, skorzystałby on zapewne
z uprawnienia, o którym mowa w art. 101 a ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp - zawarcia umowy
z wykonawcami, a nie wykonawcą.
Treść samej umowy o wykonanie zamówienia miała zostać przygotowana w dalszych
etapach p
ostępowania, po przeprowadzeniu dialogu z zaproszonymi wykonawcami.
Zamawiający miałby wtedy możliwość zastosowania takich postanowień umownych, które
w pełni zabezpieczałyby jego interesy oraz prawidłową realizację zamówienia. Tym samym,
przesłanka określona w art. 93 ust. 1 pkt 7) nie została udowodniona przez Zamawiającego,
gdyż postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie nie pod legającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Dialog konkurencyjny jako tryb zastosowany w p
ostępowaniu - możliwości do
dalszego prowadzenia p
ostępowania
Odwołujący stoi na stanowisku, iż wszystkie wyżej opisane okoliczności, które
zdaniem Zamawiającego stanowią przesłankę do unieważnienia postępowania, mogą
w dalszym ciągu zostać rozstrzygnięte czy wyjaśnione w dalszych etapach dialogu
konkurencyjnego.
Dialog konkurencyjny składa się z 4 elementów:
1.
publikacja ogłoszenia, która ma na celu wyłonienie wykonawców zdolnych do
wykonania za
mówienia (spełniających warunki udziału w postępowaniu),
2.
zaproszenie do dialogu wyłonionych wykonawców, którzy w największym stopniu
spełniają warunki udziału w postępowaniu, i prowadzenie z nimi dialogu do momentu
dookreślenia przedmiotu zamówienia oraz uwarunkowań związanych z udzieleniem
zamówienia i jego realizacją,
3.
zaproszenie do składania ofert przez wykonawców i wybór najkorzystniejszej oferty,
4.
negocjacje
ostatecznych
warunków
umowy
z
wybranym
wykonawcą
(etap fakultatywny).
Zamawiający unieważnił postępowanie po przeprowadzeniu jedynie pierwszego
etapu dialogu konkurencyjnego. Biorąc pod uwagę wcześniej przedstawione argumenty
Odwołującego, tak Zamawiający, jak i wykonawcy, wspólnie mogliby dojść do takiego
rozwiązania, w wyniku którego postępowanie mogłoby zakończyć się z wynikiem
pozytywnym, a mianowicie realizacją zamówienia.
Biorąc pod uwagę sam opis przedmiotu zamówienia zauważyć można, iż składa się
on z wielu etapów - wykonania dokumentacji w zakresie ewentualnej rozbiórki urządzeń
i
systemów już istniejących, zaprojektowania systemów dynamicznej informacji pasażerskiej,
dostawy tych systemów, ich instalacji oraz, na końcu, uruchomienia tychże systemów.
System sieci WAN jest niezbędny dopiero na ostatnim etapie realizacji zamówienia -
uruchomienia systemów. Do tego etapu możliwa jest realizacja pozostałych elementów.
Takie właśnie ustalenia możliwe są w trakcie prowadzenia dialogu konkurencyjnego,
w którym każdy z zaproszonych wykonawców będzie mógł przedstawić swoje koncepcje
realizac
ji zamówienia.
Podsumowując Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający, unieważniając postępowanie
wskazał dwie podstawy prawne - wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć (art. 93 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp) oraz to, iż
p
ostępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie nie
pod
legającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7)
ustawy Pzp).
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie udowodnił ziszczenia się przesłanek
warunkujących skuteczne zastosowanie wymienionych podstaw prawnych. Zamawiający,
pomimo dokonania siedmiu zmian w ogłoszeniu o zamówieniu, w tym trzykrotnego
przesunięcia terminu na złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie
dostrzegł w nim żadnych nieścisłości. Takowe zauważył zapewne dopiero 8 grudnia 2017 r.,
w dacie unieważnienia czynności poinformowania wykonawców biorących udział
w p
ostępowaniu o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
i otrzymanych o
cenach spełnienia tych warunków.
Wszystkie elementy składające się na treść informacji o unieważnieniu postępowania
z dnia 31 stycznia 2018 r. mogły być tematem dialogu z wykonawcami w ramach procedury
przewidzianej w art. 60d ustawy Pzp, w ramach którego wykonawcy, a w szczególności
Odwołujący, mogliby wskazać różne możliwości realizacji zamówienia w wyniku
przeprowadzenia p
ostępowania. Takiej szansy Zamawiający nie dał wykonawcom.
Biorąc pod uwagę przedstawione fakty i argumenty, zdaniem Odwołującego
odwołanie jest zasadne i konieczne, stąd wnoszono jak w petitum odwołania.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w ca
łości, przedstawiając argumentację faktyczną i prawną, która w jego ocenie
przemawiała za niezasadnością zarzutów odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie, złożonych pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia
odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Z
amawiającego przepisów ustawy. Odwołujący złożył wniosek, który został
oceniony najwyżej w zakresie ustalonych przez Zamawiającego warunków udziału
w postępowaniu kwalifikujących wykonawców do kolejnego etapu dialogu konkurencyjnego,
a Z
amawiający unieważnił następnie nie tylko wynik oceny wniosków, ale także całe
postępowanie. Odwołujący domagał się nakazania Zamawiającemu unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania. Ustalenie, że Zamawiający z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp unieważnił postępowanie skutkowałoby koniecznością nakazania
Z
amawiającemu unieważnienia takich czynności, czego efektem może być zaproszenie
Odwołującego do dalszych etapów postępowania. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłoszenie przystąpienia
złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
(1) Asseco Data System S.A. (Lider konsorcjum) z siedzibą w Gdyni;
(2) Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie; (3) Teleste Corporation z siedzibą
w Finlandii,
. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia.
Ustalono, że Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przytoczył stanowisko
Zamawiającego zakomunikowane wykonawcom w Informacji o unieważnieniu postępowania,
oraz inne zapisy SIWZ, OPZ i załączników, istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotu sporu.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba
uznała, że odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 93 ust. 3 ustawy Pzp
zamawiający zawiadamiając wykonawców o czynności unieważnienia postępowania
obowiązany jest przekazać wykonawcom uzasadnienie faktyczne i prawne swej czynności.
Doręczane wykonawcom uzasadnienie jest o tyle istotne, że umożliwia im podjęcie decyzji
co do tego czy będą korzystać ze środków ochrony prawnej. Argumentacja przedstawiona
w uzasadnieniu umożliwia wykonawcom sformułowanie odpowiednich zarzutów, które po
upływie terminu na wniesienie odwołania nie mogą być modyfikowane, co wynika z art. 192
ust. 7 ustawy Pzp. Zamawiający formułując informację o unieważnieniu postępowania winien
w sposób jak najbardziej klarowny wyartykułować wykonawcom powody, dla których
konieczne jest unieważnienie prowadzonego postępowania, zwłaszcza w przypadku, gdy
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest na zaawansowanym etapie,
a powodem unieważnienia jest stwierdzenie braku interesu publicznego w kontynuacji
postępowania, czy też zidentyfikowanie na tyle istotnej wady tego postępowania, że
niemożliwe stanie się zawarcie ważnej umowy.
Natomiast p
rzepis art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający unieważnia
postępowanie jeśli nastąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania lub zawarcie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było
wcześniej przewidzieć.
W myśl pkt 7 wskazanego przepisu, unieważnienie postępowania jest
dla zamawiającego obligatoryjne, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Przesłanka wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp została określona
kumulatywnie i pojawia się w sytuacji, gdy wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym oraz istotnej zmiany okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć.
Wystąpienie istotnej zmiany okoliczności musi mieć charakter obiektywny. Konieczne jest
stwierdzenie, że zmiana wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia.
Oznacza to, że przy zachowaniu należytej staranności istotnej zmiany okoliczności nie mógł
wcześniej przewidzieć zarówno zamawiający, jak i wykonawca. Okoliczności wskazane
w art. 93 ust. 1 pkt 6 muszą mieć charakter trwały i nieprzewidywalny w chwili wszczęcia
postępowania. To zamawiający jest obowiązany wykazać, że zachowując należytą
staranność, nie mógł wcześniej przewidzieć wystąpienia istotnej zmiany okoliczności,
powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym.
W analizowanej sprawie Z
amawiający zobowiązany był zatem do wykazania, że
w dacie
unieważnienia postępowania wystąpiła na tyle istotna zmiana okoliczności, że
zmieniona sytuacja spowodowała, że dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie
publicznym. Wreszcie Z
amawiający zobowiązany był udowodnić, że zmiana ta była
nieprzewidywalna w dacie wszc
zęcia postępowania.
Ustawodawca w ustawie Pzp
nie zawarł definicji interesu publicznego. Pojęcie to nie
jest również definiowane w innych, powszechnie obowiązujących przepisach prawnych.
W Konstytucji RP zagadnienie interesu publicznego ujęte jest w kilku zakresach.
Począwszy od najpełniejszego, znajdującego odzwierciedlenie w art. 1 Konstytucji RP, który
wspomina o Rzeczypospolitej jako "wspólnym dobru" wszystkich obywateli, poprzez inne
ogólne ujęcia wskazane w art. 17 czy art. 22, aż do bardziej szczegółowego określenia już
konkretnych jego przejawów w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Poza Konstytucją interes
publiczny jest wymieniony w około 540 aktach prawnych, przy czym w niektórych pojawia się
nawet kilkakrotnie.
Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie w swoim orzecznictwie odwoływał się do
wartości ujętych przez ustawodawcę w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. W ocenie Trybunału,
właśnie w tym przepisie wymienia się te wartości, które ów interes publiczny uosabiają.
M
ożna przyjąć, że w przypadku interesu o znaczeniu publicznym działa się w imię jakiegoś
dobra ponadindywidualnego (tj. w interesie publicznym, społecznym). Trybunał
Konstytucyjny w uchwale z 12 marca 1997 r., sygn. akt W 8/96
, wskazał że za interes
publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji
przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz
samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych,
związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego. Jest to cel, który
zaspokaja konkretnie wskazane potrzeby społeczne.
Informacja o unieważnieniu postępowania przekazana przez Zamawiającego
w
uzasadnieniu faktycznym nie wyodrębnia w sposób jasny przesłanek odnoszących się do
działaniu w interesie publicznym i wady postępowania. Zamawiający dokonując opisu
istotnych okoliczności przemawiających za unieważnieniem postępowania przedstawia
w sposób kumulatywny wszystkie te elementy, które w jego ocenie mają istotne znaczenie.
Dlatego też trudno w tym uzasadnieniu jednoznacznie wskazać, która argumentacja odnosi
się do wystąpienia istotnej zmiany okoliczności, a która wskazuje na nieusuwalną wadę
po
stępowania. Treść uzasadnienia jest w wielu miejscach enigmatyczna, posługuje się
ogólnikami, bez wskazania konkretnych okoliczności, czy sytuacji, która prowadzić musiała
do unieważnienia postępowania.
Zamawiający podnosi w uzasadnieniu unieważnienia, że przyjął określone ramy
czasowe dla przedmiotowego postępowania, tak aby skoordynować jego przebieg z innym,
istotnym dla niego postępowaniem, w ramach którego nastąpić miała dostawa sieci
szkieletowej WAN oraz podanie lokalizacji centrum monitoringu. Prow
adzenie zaś
postępowania na System Dynamicznej Informacji Pasażerskiej bez przekazania
wykonawcom tej wiedzy nie jest możliwe. Następnie Zamawiający wyjaśnił, że przedłużające
się postępowania odwoławcze w drugim postępowaniu spowodowały, że na obecnym etapie
nie jest w stanie określić, kiedy zasoby sieciowe będą dostępne i kiedy będzie można podać
wykonawcom lokalizacje. Element niepewności co do zawarcia umowy na realizację sieci
szkieletowej powoduje, że nie ma możliwości dotrzymania zakładanych terminów dla
przedmiotowego zamówienia.
W ocenie Izby Odwołujący słusznie z taką argumentacją polemizuje, że sam upływ
terminów pierwotnie przewidzianych dla realizacji jakiegoś zadania nie może stanowić
podstawy do unieważnienia postępowania. Nie jest to także wada postępowania, która
prowadziłaby do nieważności przyszłej umowy. W doktrynie i orzecznictwie niejednokrotnie
wyrażano stanowisko, że upływ terminu określonego datą dzienną przewidzianego dla
realizacji przedmiotu zamówienia nie stanowi wady postępowania.
Dopiero zaś na rozprawie Zamawiający podaje, że w postępowaniu na dostawę sieci
szkieletowej doszło do wielokrotnego przesunięcia terminu składania wniosków i ofert
z uwagi na znaczną ilość wnoszonych odwołań, choć finalnie wszystkie one zostały
oddal
one. Podaje także, że postępowanie odwoławcze dotyczące wyboru oferty
najkorzystniejszej toczyło się od listopada 2017 roku do stycznia 2018 roku (KIO 2328/17),
a w zakresie części drugiej tylko nieznacznie krócej (KIO 2326/17; KIO 2329/17), następnie
zaś cała dokumentacja postępowania przekazana została do Urzędu Zamówień Publicznych
celem przeprowadzenia obowiązkowej kontroli uprzedniej, której wynik do momentu
wyrokowania w tym postępowaniu odwoławczym nie jest znany i Zamawiający nie zna
przybliżonej daty zakończenia kontroli, nie jest w stanie określić jakie będą jej wyniki i czy
ostatecznie w najbliższym czasie możliwe będzie zawarcie umowy o udzielenie zamówienia
publicznego.
Te wszystkie elementy, w ocenie Izby,
winny znaleźć się w uzasadnieniu decyzji
o unieważnieniu postępowania przekazanej Wykonawcom. To właśnie tak przedstawiona
argumentacja pokazuje, że w postępowaniu doszło do istotnej zmiany okoliczności,
zewnętrznej w stosunku do Zamawiającego, mającej charakter obiektywny, której nie można
było wcześniej przewidzieć. Choć bowiem pierwotnie Zamawiający zakładał, że
harmonogram obu postępowań będzie kompatybilny, przy uwzględnieniu oczywiście
okoliczności, że wykonawcy korzystali będą ze środków ochrony prawnej, a w postępowaniu
na dostawę sieci szkieletowej konieczne jest przeprowadzenie kontroli uprzedniej, to
ostatecznie doszło do takich przesunięć czasowych, że nawet przy zachowaniu należytej
staranności, Zamawiający nie jest w stanie ponownie doprowadzić do sytuacji, kiedy oba
postępowania będą mogły być realizowane w jednym czasie, równolegle do siebie.
Tymczasem Zamawiający w uzasadnieniu kluczy, enigmatycznie posługując się bliżej
niezidentyfikowanymi przesłankami, które nie wskazują, że prowadzenie postepowania dalej
nie leży w interesie publicznym.
W dalszej części uzasadnienia unieważnienia Zamawiający wskazuje, że jako
dysponent środków publicznych nie może zawrzeć umowy, która spowoduje nieuzasadnione
nakłady z tych środków związane z zapewnieniem usług serwisowania przez podmioty
t
rzecie i Skarb Państwa będzie musiał długofalowo inwestować w rozwój podmiotów trzecich,
zamiast w rozwój i poprawę funkcjonowania infrastruktury kolejowej. Po raz kolejny
Zamawiający nie wyjaśnia bliżej co rozumie się przez nieuzasadnione nakłady ze środków
publicznych na u
sługi serwisowe i inwestycje w rozwój podmiotów trzecich. Znowu dopiero
na rozprawie okazuje się, że Zamawiający, by zrealizować przedmiotowe zamówienie
w pierwotnie zakładanej formule, aby odebrać urządzenia służące SDIP musiałby zgodzić się
na dostawę połączenia z alternatywnego źródła, co oznacza, że najprawdopodobniej
wykonawca musiałby sam zakupić usługi u konkurencyjnego operatora komercyjnego.
Natomiast po wybudowaniu własnej sieci, Zamawiający musiałby ponosić koszty utrzymania
sieci u obcego operatora.
Takich wyjaśnień nie można znaleźć w informacji o unieważnieniu
postępowania.
Zamawiający wyraża opinię, że bez zagwarantowania dostępu do sieci szkieletowej
WAN i centrum monitoringu dojdzie do zagrożenia interesowi publicznemu w rozumieniu
dyscypliny finansów publicznych – trwałość projektu dofinansowanego z funduszy unijnych.
Jest to kolejna teza, która bez bliższego poznania przesłanek nic nie wnosi do uzasadnienia
o unieważnieniu postępowania. Na rozprawie Zamawiający złożył dokument, z którego
wynika, że w grudniu 2017 roku spółka PKP S.A. zarządzająca dworcami, z uwagi na
przedłużające się postępowanie, które prowadzi Zamawiający, samodzielnie postanowiła
zrealizować część dotyczącą Systemu Informacji Pasażerskiej w odniesieniu do zarządzanej
infrastruktury. Do pisma załączono wykaz dworców, które miało obejmować to
postępowanie. Z informacji wynika, jak wyjaśnił na rozprawie Zamawiający, że wobec zmiany
zakresu rzeczowego objętego prowadzonym przez niego postępowaniem konieczne jest
uaktualnienie Studium Wykonalności dla realizowanego projektu, modyfikacja wniosku
o dofinansowanie i uzyskanie ponownej zgody instytucji dysponującej środkami unijnymi.
Wskazano również, że zmiana zakresu rzeczowego ma charakter istotny, dotyczy bowiem
około 25% zamówienia. Izba nie dopatrzyła się okoliczności, które uniemożliwiały
Zamawiającemu przedstawienie sytuacji w taki sposób już na etapie przekazywania
Wykonawcom informacji o unieważnieniu postępowania. Są to bowiem niewątpliwie
okoliczności natury zewnętrznej w stosunku do Zamawiającego, mają trwały charakter, już
zaistni
ały, a sam Zamawiający nie mógł ich wcześniej przewidzieć. Oznacza to, że wpisują
się one w przesłankę art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zezwalającą na unieważnienie w takim
przypadku postępowania. Jednocześnie nie można zakładać, że wybrany przez
Zamawiającego tryb dialogu konkurencyjnego pozwala na tak daleko idące zmiany zakresu
objętego postępowaniem w toku negocjacji. Nie można wykluczyć bowiem że konieczność
ograniczeni
a zakresu rzeczowego, tym samym zmniejszenie w znaczący sposób wartości
zamówienia, spowodować musiałoby zmianę warunków udziału w postępowaniu, co
mogłoby przełożyć się na krąg wykonawców, którzy mogliby wziąć w takim postępowaniu
udział. Z drugiej strony, zmiana warunków udziału na obecnym etapie postępowania, jest już
niedopuszczalna, więc może stanowić wadę postępowania, która uniemożliwia zawarcie
ważnej umowy. Argumentacji tej Zamawiający nie przedstawił jednak w taki sposób.
Po pierwsze, nie wspomni
ano w ogóle do innym, nowy postępowaniu planowanym przez
PKP S.A. Po raz kolejny enigmatycznie powoływano się na naruszenie dyscypliny finansów
publicznych, bez bliższego wyjaśnienia, na czym owo naruszenie miałoby polegać. Ponadto
w sytuacji tej Zamawiający upatrywał braku interesem publicznego w dalszym prowadzeniu
postępowania, nie zaś wady samego postępowania.
Reasumując tę część wywodów Izby, uznać należało, że nie zostały wykazane przez
Zamawiającego wszystkie przesłanki wynikające z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
w kontekście sposobu sporządzenia Informacji o unieważnieniu postępowania.
W uzasadnieniu swojej decyzji zakomunikowanej Wykon
awcom Zamawiający nie wykazał,
że nastąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym oraz istotnej zmiany okoliczności nie
można było wcześniej przewidzieć. Powyższe nie mogło jednak wpłynąć na treść sentencji
niniejszego orzeczenia, ponieważ w dalszej części uzasadnienia o unieważnieniu
postępowania Zamawiający wykazał, że w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów
powodujących wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Oznacza to, w ocenie Izby
, że argumentacja przedstawiona przez
Zamawiającego miała swoje przełożenie na zaistnienie przesłanek wynikających z art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
, na które to Zamawiający również powołał się unieważniając
przedmiotowe
postępowanie.
Jak wynika bowiem z dalszej części Informacji o unieważnieniu postępowania,
Zamawiający przewidział, że zamówienie obejmuje zawarcie umowy ramowej z jednym
wykonawcą. Analizując jednak wybrany model postępowania w postaci umowy ramowej,
Zamawiający doszedł do przekonania, że jego celem jest uzyskanie kompletnego przedmiotu
zamówienia w określonych terminach. Zamawiający nie chce składać cyklicznych zamówień,
bez określania przewidywanych ilości. Ważne jest, by jeden wykonawca wykonał całość
zamówienia za określoną kwotę. Przyjęta zaś formuła umowy ramowej, jak słusznie
zauważył sam Odwołujący, pozwala na elastyczne podejście do realizacji zamówienia.
Po ogłoszeniu kolejnych zleceń, wykonawca wybrany do realizacji umowy ramowej nie musi
składać ofert, jeżeli nie jest wykonaniem danej części przedmiotu zamówienia
zainteresowany
. Z drugiej strony Zamawiający nie dysponuje żadnym mechanizmem, aby
wymusić na wykonawcy złożenie takiej oferty. Tym samym może dojść do sytuacji, w której
część zakresu rzeczowego objęta postępowaniem nie zostanie wykonana, co naraża cały
projekt na utratę dofinansowania i niezrealizowanie nadrzędnego celu, jakim jest
zapewnienie jednolitości i kompatybilności SDIP na obszarze całego kraju. Dodatkowo
Zamawiający ponosiłby koszty zorganizowania odrębnych postępowań na tę część
zamówienia. Choć Odwołujący w odwołaniu podnosił, że sytuacja opisana powyżej nie musi
nastąpić i możliwe jest odpowiednie uregulowanie obowiązków Stron w przyszłej umowie, to
konkretnego
rozwiązania, ani w odwołaniu, ani na rozprawie nie przedstawił. Na obecnym
etapie postępowania zmiana formuły jego prowadzenia jest już niemożliwa, Zamawiający nie
może zmienić charakteru przyszłej umowy, a ten nie pozwala mu na zrealizowanie
zakładanego dla postępowania celu. Nie może także zmienić reguł zawarcia umowy ramowej
i wybrać do jej wykonywania więcej niż jednego wykonawcę, ponieważ stoi to w opozycji do
reguł postępowania określonych w ogłoszeniu o zamówieniu. Jednocześnie wydaje się, że
próba uregulowania obowiązków umownych, tak by wybrany do realizacji przedmiotu
zamówienia określony wykonawca zobowiązany byłby do wykonania tego zamówienia
w całości, stanowiłaby złamanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Celem umowy ramowej jest ustalenie warunków dotyczących zamówień
publicznych, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie — w szczególności cen
i (jeżeli zachodzi taka potrzeba) przewidywanych ilości. Tymczasem Zamawiający
w przedmiotowym postępowaniu ma jasno sprecyzowane potrzeby rzeczowe, które mają być
zrealizowane w ściśle określonym czasie. Nie jest więc możliwe negocjowanie za każdym
razem,
przy kolejnym zamówieniu cząstkowym, ani jego zakresu, ani terminu wykonania.
Dlatego też zawarcie umowy w przewidywanej formule nie jest możliwe. Nie można bowiem
po negocjacjach z wykonawcami przedstawić przyszłych założeń umownych, które przeczyły
b
ędą przyjętym zasadom umowy ramowej, w ramach której każdorazowo, w zależności od
potrzeb Zamawiającego określa się sposób realizacji zamówienia. Jest to wada
postępowania, która niweczyłaby całą przyjętą koncepcję dla przedmiotowego zamówienia,
która z uwagi na upływ terminu do składania wniosków, nie może zostać naprawiona.
Zamawiający co prawda mógłby dalej prowadzić negocjacje, ale wątpliwym wydaje się, aby
możliwe było zawarcie ważnej umowy, także w rozumieniu art. 146 ustawy Pzp.
Wskazana w ogłoszeniu o zamówieniu formuła prowadzonego postępowania
zmierzająca do zawarcia umowy ramowej nie czyni obecnie zadość interesom
Zamawiającego, zaś odstąpienie od tej formuły po wszczęciu postępowania, na tym etapie,
po terminie
składania wniosków jest już niemożliwe, gdyż naruszałoby wskazane wyżej
zasady udzielenia zamówienia publicznego. Innymi słowy, po upływie terminu składania
wniosków zmiana sposobu zawarcia umowy nie jest możliwa w świetle art. 60f ustawy Pzp,
ponieważ mogłaby prowadzić do dyskryminacji wykonawców, a w konsekwencji odstąpienie
od pierwotnej formuły może nastąpić tylko w wyniku unieważnienia postepowania.
Konkludując, w postępowaniu doszło do nieadekwatnego określenia warunków
umownych w stosunku do realizacji
założonego celu zamówienia, co skutkować musiało
unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zmianami) obciążając nimi Odwołującego.
Przewodniczący:
…………………………..
Członkowie:
……………………………
……………………………
1.
Oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum „DDDZ” w składzie:
(1) Dahua Technology Poland
Sp. z o.o. (lider konsorcjum) z siedzibą
w Warszawie; (2) Z. D.
System Engineering Co. Ltd. z siedzibą
w mieście Hangzhou, Chiny; (3) Z. D. Vision Technology Co. Ltd.
z siedzibą w mieście Hangzhou, Chiny; (4) Zheijang University Insigma System
Engineer
ing Co. Ltd. z siedzibą w mieście Hangzhou, Chiny i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnastu tysięcy
złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
3.
zasądza od Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum „DDDZ” w składzie: (1) Dahua Technology Poland Sp.
z o.o. (lider konsorcjum) z siedzibą w Warszawie; (2) Z. D. System Engineering
Co. Ltd. z siedzibą w mieście Hangzhou, Chiny; (3) Z. D. Vision Technology Co.
Ltd. z siedzibą w mieście Hangzhou, Chiny; (4) Zheijang University Insigma
System Engineering Co. Ltd. z siedzibą w mieście Hangzhou, Chiny na rzecz
Zamawiającego
-
PKP
Polskie
Linie
Kolejowe
S.A.
z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego działa Centrum Realizacji Inwestycji
w Warszawie
kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego
z ty
tułu wynagrodzenia pełnomocnika
Stosownie do art. 198a
i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie, Warszawa-Praga
Przewodniczący:
…………………………..
Członkowie:
……………………………
……………………………
sygn. akt KIO 267/18
UZASADNIENIE
Dnia 12 lutego 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) odwołanie
złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum „DDDZ”
w składzie: (1) Dahua Technology Poland Sp. z o.o. (lider konsorcjum) z siedzibą
w Warszawie; (2) Z. D. System Engineering Co. Ltd.
z siedzibą w mieście Hangzhou, Chiny;
(3) Z. D. Vision Technology Co. Ltd.
z siedzibą w mieście Hangzhou, Chiny; (4) Zheijang
University
Insigma
System
Engineering
Co.
Ltd.
z
siedzibą
w mi
eście Hangzhou, Chiny (dalej jako „Odwołujący” lub „konsorcjum DDDZ”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu
konkurencyjnego pn. <<
Projekt, dostawa, instalacja i uruchomienie urządzeń w ramach
real
izacji projektu pn. „Projekt, dostawa i instalacja elementów prezentacji dynamicznej
informacji pasażerskiej oraz systemu monitoringu wizyjnego wraz z infrastrukturą techniczną
na dworcach, sta
cjach i przystankach kolejowych”>> prowadzi Zamawiający: PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A.
z siedzibą w Warszawie, w imieniu którego działa Centrum Realizacji
Inwestycji w Warszawie.
O
dwołanie wniesiono od czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu
p
ostępowania z dnia 31 stycznia 2018 roku w całości. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu
naruszenie następujących przepisów prawa:
1.
art. 93 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp poprzez błędne uznanie przez Zamawiającego, iż
w p
ostępowaniu wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć, w postaci braku wiedzy Zamawiającego na dzień 31 stycznia
2018 roku co do zasobów sieci szkieletowej WAN, jak również lokalizacji typu Centrum
Monitoringu, podczas g
dy okoliczność ta nie stanowi przesłanki, o której mowa w art. 93 ust.
1 pkt 6) ustawy Pzp;
2.
art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp poprzez błędne uznanie przez Zamawiającego, iż
p
ostępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, która
w przekonaniu Zamawiającego miałaby polegać na braku możliwości zagwarantowania sieci
szkieletowej WAN i Centrum Monitoringu, co w efekcie miałoby spowodować niemożność
realiza
cji zamówienia publicznego w terminach wymaganych przez Zamawiającego;
3.
art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp poprzez błędne uznanie przez Zamawiającego, iż
p
ostępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w postaci tego, że
Zamawiający zastrzegł w ogłoszeniu, że zawarta ma być umowa ramowa z jednym
wykonawcą;
4.
art. 99 ustawy Pzp poprzez wskazanie, że zawarcie umowy ramowej z jednym
wykonawcą nie jest dopuszczalne, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia oraz interes
Zamawiającego, podczas gdy zawarcie umowy ramowej z jednym wykonawcą umożliwi
Zamawiającemu zawarcie w terminie późniejszym umowy realizacyjnej, dostosowanej do
zewnętrznych, niezależnych od Zamawiającego uwarunkowań technicznych, takich jak
chociażby stan zaawansowania sieci WAN.
Odwołujący wnoszę o uwzględnienie odwołania; nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania z dnia 31 stycznia 2018 roku;
dopuszczenie i prze
prowadzenie dowodu z opinii biegłego ds. telekomunikacji na
okoliczność:
a.
istnienia technicznej możliwości zrealizowania zamówienia objętego postępowaniem
(lub jego części) bez uprzedniego wybudowania sieci szkieletowej WAN,
b.
czynności technicznych niezbędnych do podłączenia urządzeń wchodzących
w zakres Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej objętych postępowaniem,
zamontowanego w konkretnej (hipotetycznej) lokalizacji, do odpowiedniego odcinka sieci
WAN; dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z z
eznań wskazanych świadków;
zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia:
a. kopii dokumentacji postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą dotyczącej sieci
szkieletowej WAN, w szczególności wniesionego w sprawie odwołania (odwołań) odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie (odwołania),
b. studium wykonalności dla projektu objętego postępowaniem, opracowanego przez
Zamawiającego lub przez podmiot trzeci na zlecenie Zamawiającego.
Odwołującemu wskazał, że przysługuje mu środek ochrony prawnej w postaci
odwołania, ponieważ Odwołujący ma realną szansę na uzyskania zamówienia
w p
ostępowaniu. Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 7 grudnia 2017 roku -
stanowiącego o wynikach spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu
oraz otrzymanych ocenach -
Odwołujący nie dość, że został zakwalifikowany do kolejnego
etapu p
ostępowania, to jeszcze uzyskał największą liczbę punktów spośród wszystkich
biorących udział w postępowaniu oferentów. Na skutek unieważnienia przez Zamawiającego
p
ostępowania, Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania określonego zysku
w następstwie uniemożliwienia wyboru jego oferty w dalszym etapie postępowania (do
którego z największą ilością punktów został zakwalifikowany). Do spełnienia analizowanej
przesłanki wystarczająca jest sama możliwość poniesienia szkody jako prawdopodobne
następstwo naruszenia przez zamawiającego przepisów. Odwołujący poniósł także duże
koszty finansowe związane z przygotowaniem wniosku o dopuszczenie do udziału
w p
ostępowaniu oraz wymaganych do niego załączników (m.in. tłumaczenie kilkuset stron
dokumentów z języka chińskiego), przy czym decyzja Zamawiającego o unieważnieniu
p
ostępowania skutkuje tym, iż koszty te poniósł de facto nadaremnie.
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, określonego
w art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp.
Czynnością stanowiącą podstawę odwołania stanowi
czynność Zamawiającego z dnia 31 stycznia 2018 roku - unieważnienie postępowania.
Dziesięciodniowy termin przewidziany w art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp upływał 10 lutego
2018 roku -
w sobotę, zatem ze względu na treść art. 185 ust. 8 ustawy Pzp termin na
złożenie odwołania upływał w najbliższy dzień po dniach wolnych od pracy lub soboty -
a więc w dniu 12 lutego 2018 roku. Odwołujący uiścił wymagany wpis od odwołania,
Odwołujący przedstawił także dowód doręczenia kopii odwołania Zamawiającemu.
Jako podstawę prawną dokonanej czynności unieważnienia postępowania
Zamawiający wskazał: (i) art. 93 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp oraz (ii) art. 93 ust. 1 pkt 7)
w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp.
U
nieważnienie tego postępowania stanowi drugi przypadek, gdy Zamawiający
zdecydował się na takie działanie w odniesieniu do tego samego zadania inwestycyjnego,
określanego jako SDIP. Sytuacja zbliżona miała miejsce w roku 2015 i była przedmiotem
rozstrzygnięcia przez KIO (sygn. akt KIO 686/15). W ramach wskazanego postępowania
Zamawiający zdecydował się o unieważnieniu postępowania na budowę sieci WAN z uwagi
na uprzednie unieważnienie postępowania na budowę Systemu Dynamicznego Systemu
Informacji Pasażerskiej. W tamtej sprawie Zamawiający powoływał się zatem na
współzależność pomiędzy tymi systemami, tyle że w porządku odwrotnym. Obecna sytuacja
wskazuje, że Zamawiający nie wyciągnął żadnych wniosków z przebiegu obydwu
postępowań (tj. SDIP i WAN) oraz treści rozstrzygnięć wydanych w tej sprawie przez KIO.
Zamawiający prowadził obydwa postępowania w sposób, który nieuchronnie prowadził do
niemożności zrealizowania tych zadań w pierwotnie zakładanych ramach czasowych.
W szczególności przełożyło się to na brak zakończenia postępowania w sprawie WAN przed
terminem zakończenia przedmiotowego postępowania.
Odwołujący podkreślił, że orzecznictwie dotyczącym ustawy Pzp jednoznacznie
przyjmuje się, że unieważnienie postępowania jest instytucją wyjątkową w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego i powinno być stosowane rozważnie, przesłanki
unieważnienia interpretowane są ścieśniające, a ciężar udowodnienia ich zaistnienia, tak
w zakresie okoliczności faktycznych, jak i prawnych, spoczywa na zamawiającym. Celem
postępowania - zgodnie z art. 2 pkt 7a) ustawy Pzp - jest wyłonienie wykonawcy, który złożył
najkorzystniejszą ofertę i z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia
publicznego. Co do zasady wszczęte postępowanie powinno się zakończyć wyłonieniem
najkorzystniejszej oferty, a w konsekwencji -
doprowadzić do zawarcia umowy o udzielenie
zamówienia publicznego, zaś unieważnienie postępowania stanowi wyjątek od tej zasady,
który nie może być interpretowany rozszerzająco. W postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego w mocy pozostają ogólne zasady zawierania umów, w tym zasada lojalności
kontraktowej, oznaczająca w tym przypadku, że zamawiający wszczyna postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego jedynie w celu jego udzielenia i winien uczynić
wszystko co możliwe, aby do udzielenia zamówienia doszło. Choć celem norm zawartych
w ustawie Pzp jest zapewnienie ochrony interesu publicznego, mają one więc charakter
publicznoprawny, jednak jednocześnie powstanie i realizacja zamówienia publicznego
następuje przy wykorzystaniu instrumentów cywilnoprawnych. Pogląd o cywilnoprawnym
charakterze postępowania o udzielenie zamówienia jest wyrażany również w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych, dla przykładu Naczelny Sąd
Administracyjny w postanowieniu z 27 września 2011 roku (sygn. akt: GSK 1842/11, LEX nr
969453).
Zamawiający co do zasady pozbawiony jest m.in. możliwości swobodnego wyboru
kontrahenta, nie może też według swego uznania odstąpić od czynności zmierzających do
zawarcia umowy. Wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
bowiem w zasadzie równoznaczne ze zobowiązaniem się zamawiającego do zawarcia
umowy z oferentem, którego oferta będzie najkorzystniejsza zgodnie z warunkami
prowadzonego postępowania i mieścić się będzie w kwocie przeznaczonej na sfinansowanie
zamówienia. Publicznoprawny charakter regulacji ustawy Pzp nie może więc dawać
zamawiającemu możliwości dowolności działań, motywowanych nieokreślonym interesem
publicznym.
Zamawiający w prowadzonym postępowaniu wskazał przesłanki faktyczne decyzji
o jego
unieważnieniu, które sprowadzają się do niewłaściwego opisu przedmiotu zamówienia
w p
ostępowaniu, który był przygotowany przez Zamawiającego. Tymi przesłankami są:
a)
brak zawarcia przez Zamawiającego umowy w sprawie zamówienia publicznego na
realizację sieci szkieletowej WAN,
b)
brak możliwości realizacji postępowania w terminach wskazanych w opisie
przedmiotu zamówienia,
c)
możliwość naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
wobec braku informacji o zasobach sieci WAN i Centrum Monitoringu,
d)
wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia, iż wynikiem postępowania będzie
zawarcie umowy ramowej z jednym wykonawcą.
Powyższe przesłanki faktyczne mają w efekcie powodować, iż w postępowaniu
wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że jego prowadzenie lub wykonanie
zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć,
oraz że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej do zastosowania
art. 93 ust.
1 pkt 6) ustawy Pzp .nieodzowne jest stwierdzenie, że zmiana wystąpiła, a nie
powstała jedynie możliwość jej wystąpienia. Przepis ten może dotyczyć sytuacji, gdy na
skutek nadzwyczajnych okoliczności wykonanie zamówienia będzie niecelowe lub będzie
wiązać sie z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym: zatem dotyczy zdarzeń
wyjątkowych i może mieć zastosowanie tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach.
Istotna zmiana okoliczności - w rozumieniu art. 93 ust 1 pkt 6 ustawy - powodująca skutek
w postaci un
ieważnienia postępowania, to pewne nadzwyczajne wydarzenia lub okoliczności
mające wpływ na prowadzone postępowanie lub przedmiot zamówienia. Zmiana
okoliczności, o której mowa, musi mieć charakter zewnętrzny wobec zamawiającego,
w tym znaczeniu, że jej zaistnienie jest niezależne od samego zamawiającego.
W doktrynie prawniczej i judykaturze wprost wskazuje się, że wystąpienie istotnej
zmiany okoliczności - czego nie można było wcześniej przewidzieć - dotyczy pewnych
nadzwycza
jnych wydarzeń lub okoliczności, przy czym pojęcie przewidywalności dotyczy
zwykłych warunków prowadzenia działalności. Jako przykłady nieprzewidywalnych istotnych
zmian okoliczności, w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp, wskazuje się takie
wyjątkowe, całkowicie niezależne od Zamawiającego sytuacje, jak np.: zmiana przepisów
prawa czy zmiana wieloletniego programu rozwoju dróg krajowych w trakcie jego realizacji,
ograniczenie finansowanych lub współfinansowanych z budżetu państwa inwestycji
infrastrukturalnych, które weszły już w fazę realizacji (wszczęcie procedury wyłonienia
wykonawcy)
. Wszelkie inne okoliczności nie powinny stanowić podstawy unieważnienia
postępowania o udzielenia zamówienia publicznego w oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp. Co więcej, w doktrynie prawniczej wprost wskazuje się, że „za istotną zmianę
okoliczności powodującą, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży
w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć” nie można uznać
przedłużającego się postępowania o udzielenie zamówienia (tak: Bazan Aneta, Nowicki
Józef Edmund, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. II, LEX/el. 2015, uwaga
nr 29).
T
o na Zamawiającym ciąży obowiązek wykazania (dowodzenia), że zachowując
należytą staranność, nie mógł wcześniej przewidzieć wystąpienia istotnej zmiany
okoliczności, powodującej że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży
w interesie publicznym, jako na podmiocie, który wywodzi skutki prawne zgodnie z art. 6 k.c.
oraz art. 188 ust. 1 ustawy Pzp.
Jako uzasadnienie do zastosowania omawianego przepisu ustawy Pzp Zamawiający
podnosi, iż nie jest w stanie dostarczyć wykonawcom informacji na temat lokalizacji, na
których ma zostać zapewniona transmisja WAN, a także tezę, jakoby brak powyższej
informac
ji miał spowodować uniemożliwienie wykonawcom prawidłowego oszacowania
ryzyka związanego z udziałem w postępowaniu, co w efekcie prowadzić ma do naruszenia
uczciwej konkurencji.
Zamawiający jako jedną z podstaw unieważnienia postępowania wskazał
przedłużającą się procedurę odwoławczą przed Krajową Izbą Odwoławczą dotyczącą
zamówienia publicznego na realizację sieci szkieletowej WAN. Twierdzenie, jakoby
przedłużające się postępowanie przed organem odwoławczym w sprawach o zamówienia
publiczne stanowić miało o wystąpieniu sytuacji wyjątkowej, nadzwyczajnej, a w efekcie do
zastosowania omawianego przepisu, nie znajduje odzwierciedlenia w zaistniałym stanie
faktycznym. Zamawiający, jako podmiot profesjonalny, prowadzący wiele postępowań
w rygorze zamówień publicznych, nie może powoływać się na fakt, iż nie był w stanie
przewidzieć, iż toczące się postępowanie odwoławcze może się wydłużyć. Takie stanowisko
jest o tyle zasadne, iż po pierwsze, Zamawiający jest stroną postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedłużenie stanowić ma przesłankę uzasadniającą
unieważnienie postępowania. Po drugie, Zamawiający - jako przedsiębiorca odpowiadający
za zarządzanie państwową siecią linii kolejowych w Polsce - jest podmiotem, który ogłasza
i prowadzi (w tym
również na etapie postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą
Odwoławczą) dużą liczbę postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Przygotowując
p
ostępowanie, celem zachowania należytej staranności, konieczna była analiza wszelkich
jego aspektów, aby można je było skutecznie przeprowadzić.
Ponadto, przepisy ustawy Pzp wprowadzają „sztywne” i krótkie terminy dla wszystkich
czynności dotyczących postępowania odwoławczego, przy czym praktyką jest, że
postępowania odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą charakteryzują się tym, iż są
procedowane w krótkim okresie czasu. Z tego też względu stanowisko Zamawiającego
w omawianym zakresie -
bazujące na argumentacji dotyczącej przedłużającej sie procedury
odwoławczej przed KIO, odnośnie zamówienia publicznego na realizację sieci szkieletowej
WAN -
budzi duże wątpliwości. Wątpliwości te potęguje fakt, iż samo postępowanie - do
chwili unieważnienia go przez Zamawiającego w dniu 31 stycznia 2018 roku - trwało długo.
Pierwotnie, w treści ogłoszenia o zamówieniu, przewidziano datę 11 sierpnia 2017 roku jako
termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, po czym termin ten
został przesunięty o blisko 2 miesiące - na dzień 2 października 2017 roku. Mając na
względzie fakt, iż Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu postępowania w dniu 31
stycznia 2018 roku, od daty opublikowania ogłoszenia o postępowaniu (13 lipca 2017 roku)
do dnia, w którym je unieważniono minęło ponad 6 i pół miesiąca. Abstrahując od twierdzeń
Odwołującego, iż Zamawiający winien był przewidzieć, że postępowanie odwoławcze przed
KIO
może się wydłużyć, wydaje się, że nawet gdyby postępowanie odwoławcze przed KIO
odnośnie zamówienia publicznego na realizację sieci szkieletowej WAN przedłużyło się
(na co Zamawiający nie przedstawił jakichkolwiek dowodów), to długi okres trwania
p
ostępowania powinien doprowadzić do sytuacji, że w dniu 31 stycznia 2018 roku
Zamawiający powinien zagwarantować zasób sieci szkieletowej WAN i lokalizację Centrum
Monitoringu.
Odnosząc się do elementów niezbędnych do uznania, że doszło do spełnienia się
przesłanek określonych w art. 93 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp, o których mowa powyżej, należy
uznać, iż owa „zmiana” jeszcze nie wystąpiła, a jedynie może wystąpić. Zamawiający nie
przedstawił
jakichkolwiek
szczegółów
dotyczących
postępowania
odwoławczego
na zamówienie w sprawie sieci WAN, jednak z treści pisma Zamawiającego z dnia 31
stycznia 2018 roku nie wynika, jakoby ww. zmiana miała już nastąpić - postępowanie
bowiem w dalszym ciągu trwa.
Omawiana
zmiana
powin
na mieć również charakter zewnętrzny wobec
Zamawiającego. Tymczasem Zamawiający jest stroną toczącego się postępowania
odwoławczego w sprawie sieci WAN, a zatem ma on na nie wpływ. Fakt, iż brak pewności
co do możliwości zawarcia umowy w innym postępowaniu, choćby funkcjonalnie
skorelowanym z przedmiotowym
, nie stanowi zmiany zewnętrznej, której Zamawiający nie
mógł przewidzieć. Jest bowiem całkowicie przewidywalne, że dane postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego może zakończyć się w sposób, który uniemożliwi
udzielenie zamówienia, ponieważ zamawiający nie ma gwarancji, że w postępowaniu
w ogóle zostaną złożone ważne oferty ani że warunki tych ofert pozwolą zawrzeć umowę.
Zamawiający ma też możliwość uwzględnienia tych okoliczności w prowadzonych
postępowaniach. To po stronie Zamawiającego leży obowiązek stworzenia realnego
i racjonalnego harmonogramu inwestycji w zarządzaną przez niego infrastrukturę sieciową.
Zamawiający korzysta w tym zakresie ze wsparcia zewnętrznych podmiotów doradczych
o u
znanej renomie. Przyjęcie określonej koncepcji prowadzenia postępowania, która była od
początku ryzykowna, a jak przyznaje sam Zamawiający, obecnie uważana jest przez niego
za wadliwą, nie uzasadnia więc odstąpienia od udzielenia zamówienia w innym
postępowaniu z powołaniem się na istotną, nieodwracalną zmianę okoliczności i brak
interesu publicznego. Te okoliczności powodują, iż nie można mówić o zewnętrznym
charakterze zmiany, która miała nastąpić.
Odnośnie rzekomego braku interesu publicznego w przeprowadzenie postępowania
Zamawiający podnosił, iż w przypadku zawarcia umowy w wyniku przeprowadzenia
p
ostępowania, „spowoduje to nieuzasadnione nakłady ze środków publicznych związane
z zapewnieniem usług serwisowych przez podmioty trzecie. Skarb Państwa zmuszony
będzie bowiem inwestować publiczne środki finansowe i fundusze unijne w rozwój innych
podmiotów, zamiast w rozwój i poprawę funkcjonalności infrastruktury kolejowej”. Powyższe
twierdzenie jest dalece nieprecyzyjne -
dlaczego montaż dynamicznego systemu informacji
pasażerskiej miałby stanowić przypadek poczynienia „nieuzasadnionych nakładów ze
środków publicznych?”, o jakie „usługi serwisowe podmiotów trzecich” chodzi
Zamawiającemu? Zamawiający nie podaje szczegółowych informacji na ten temat,
ogranicza
jąc się jedynie do stwierdzenia, że niezbędne jest odpowiednie skorelowanie
systemów kontroli dyspozytorskich i przekazywania informacji o pociągu, co bez
zagwarantowania zasobów sieci szkieletowej WAN i Centrum Monitoringu ma być
niemożliwe. Wobec braku szczegółowych informacji na temat tych kwestii uznać należy, iż
Zamawiający nie wykazał braku interesu publicznego w przeprowadzenie postępowania.
Odwołujący wskazał także, że prowadzone przez Zamawiającego postępowanie
stanowi
element
długotrwałych
planów
i
zamierzeń
biznesowo-inwestycyjnych
Zamawiającego. Dowodem na powyższe jest m.in. dokument pn. „Plan biznesowy PKP
Polski
e Linie Kolejowe S A. do 2023 r.”. Dokument ten - stanowiący opis celów, jakie na
najbliższe lata przyjął sobie Zamawiający (warte podkreślenia, że dokument ten jest
dokumentem nowym, pochodzi z listopada 2017 roku) -
odwołuje się w swojej treści m.in. do
celów Zamawiającego związanych z poprawą informacji pasażerskiej i modernizacją
obiektów dworcowych, a zatem celów w pełni zbieżnych z przedmiotem i zakresem
p
ostępowania. Co więcej, inwestycja Zamawiającego w projekt pn. „Projekt, dostawa
i instalacja elementów prezentacji dynamicznej informacji pasażerskiej oraz systemu
monitoringu” wpisuje się w główne cele, jakie Ministerstwo Infrastruktury przyjęło dla sektora
transportu kolejowego w Polsce do 2030 roku. Jak wynika bowiem z dokumentu pn.
„Master
Plan dla transportu kolejowego w Polsce do 2030 roku” za jeden z głównych celów inwestycji
infrastrukturalnych w sektorze transportu kolejo
wego uznano inwestycje w infrastrukturę
„niekonwencjonalną” w postaci działań obejmujących różne rodzaje systemów, w tym
„wszechstronne systemy informacji dla pasażerów dostępne w pojazdach kolejowych, na
dworcach i stacjach, a także za pośrednictwem Internetu (str. 71 dokumentu).
Niewątpliwie w ocenie Odwołującego Zamawiający nie udowodnił spełniania
wszystkich przesłanek wymaganych do skutecznego zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6)
ustawy Pzp, które muszą być spełnione kumulatywnie. Wobec tego Zamawiający nie był
uprawniony do unieważnienia postępowania w powołaniu na brak realizacji sieci WAN na
obecnym etapie tego
postępowania.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp
Na podstawie omawianego przepisu Zamawiający unieważnia postępowanie
o udziel
enie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Przesłanka powyższa może mieć zastosowanie wówczas, gdy
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy. Przesłanka unieważnienia postępowania określona
ty
m przepisem składa sie z koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie
warunkuje zast
osowanie przepisu. Po pierwsze musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy
regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą
mo
żna przypisać umowie. Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować
niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada zaistniała
w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy.
Nie może być to jakakolwiek wada, którą obarczone jest postępowanie. Konieczne jest więc
wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia
umowy. W dodatku wada ta musi
być niemożliwa do usunięcia.
Wadą postępowania wedle Zamawiającego ma być niedotrzymanie terminów
wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia, brak zagwarantowania zasobów sieci
szkieletowej WAN i Centrum Monitoringu, skutkujące uniemożliwieniem wykonawcom
prawidłowego oszacowania ryzyka związanego z udziałem w postępowaniu i skalkulowanie
ceny oferty w sposób odpowiedni do tego ryzyka. Te czynniki mają powodować, że złożone
w Postępowaniu oferty będą nieporównywalne, co stanowić ma naruszenie uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odnosząc się do niedotrzymania terminów wskazanych w opisie przedmiotu
zamówienia, Odwołujący przywołał ujednoliconą linię orzeczniczą KIO o możliwości zmiany
terminu wykonania umowy oraz braku podstaw do unieważnienia postępowania z powodu
upływu tego terminu. Termin realizacji umowy w wyniku przeprowadzenia postępowania
może być zatem w określonym stopniu modyfikowany, zwłaszcza biorąc pod uwagę tryb
p
ostępowania - dialog konkurencyjny, który pozwala na skonfrontowanie założeń
zamawiających z realiami rynkowymi przedstawionymi przez zaproszonych wykonawców.
W
skazuje się wprost w doktrynie prawniczej i judykaturze, że upływ terminu realizacji
zamówienia nie jest wadą postępowania o zamówieniu publicznym o takim charakterze.
Żaden z przepisów nie sprzeciwia się bowiem zawarciu i realizacji umowy w sytuacji, gdy
termin wskazany w dokumentacji postępowania jako data realizacji świadczenia już upłynął.
Tym samym upływ terminu realizacji zamówienia nie stanowi wady, mogącej stanowić
przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp .
Z tych też względów, zdaniem Odwołującego, nie ziściły się kumulatywnie
obligatoryjne przesłanki do zastosowania omawianej podstawy do unieważnienia
p
ostępowania.
Rozpatrując argument Zamawiającego o braku możliwości prawidłowego
oszacowania ryzyka związanego z udziałem w postępowaniu i skalkulowanie ceny oferty
w sposób odpowiedni do tego ryzyka ze względu na brak danych dotyczących zasobów sieci
szkieletowej WAN i Centrum Monitoringu,
Odwołujący zauważył, iż odnosi się to do czasu
przyszłego i dotyczy sytuacji, która nie musi przecież nastąpić. Nie doszło zatem do
narusz
enia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, założenie
Zamawiającego, iż złożone w dalszym etapie postępowania oferty będą nieporównywalne,
nie
koniecznie musi się ziścić. Jako że argumentacja Zamawiającego w tym zakresie jest
czysto hipotety
czna, nie można uznać, iż spełnione zostały przesłanki do zastosowania art.
93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp.
Ewentualna okoliczność, iż Zamawiający w późniejszym terminie mógłby
przygotować nowe zamówienie tożsame z zakresem postępowania również nie powinno
zo
stać rozpatrzone w sposób pozytywny, gdyż „przyczyną unieważnienia postępowania nie
może być możliwość lepszego, sprawniejszego przeprowadzenia postępowania przez
zamawiającego lub opisania warunków udziału w tym postępowaniu”.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp i art. 99 ustawy Pzp
Zamawiający, jako przesłankę powodującą konieczność unieważnienia postępowania
w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, wskazał to, że w pkt IV. 1.3. ogłoszenia
o zamówieniu określono, że „Zamówienie obejmuje zawarcie umowy ramowej. Umowa
ramowa z jednym wykonawcą.”
Po pierwsze, całkowicie niezrozumiałe jest twierdzenie Zamawiającego, że „Umowa
w sprawie zamówienia publicznego nie może mieć charakteru powtarzalnego, bowiem
przedmiot zamówienia nie ma charakteru powtarzalnego.” Stanowisko takie jest bowiem
sprzeczne z treścią art. 99 ustawy Pzp, który stanowi, iż „Zamawiający może zawrzeć
umowę ramową po przeprowadzeniu postępowania, stosując odpowiednio przepisy
dotyczące udzielania zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu
ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez
ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub partnerstwa innowacyjnego”.
Zamawiający argumentuje, że jego celem jest „uzyskanie kompletnego przedmiotu
zamówienia w określonych terminach (tj. zgodnie z harmonogramem rzeczowo -
finansowym), bez składania cyklicznych zamówień w danym okresie, oraz bez określania
przewidywanych ilości”. Intencją Zamawiającego miało być, aby jeden wykonawca wykonał
cały przedmiot zamówienia, bez możliwości odmowy wykonania określonej części
zamówienia przez wykonawcę.
Biorąc pod uwagę treść ogłoszenia o zamówieniu dotyczącym postępowania wywieść
można, iż Zamawiający przewidział zawarcie umowy ramowej i takie pokierowanie jej
realizacją, aby systemy wchodzące w skład postępowania powstawały na konkretnych,
wybranych przez Zamawiającego obiektach, zapewne z uwzględnieniem stanu infrastruktury
sieci szkieletowej WAN. Co istotne, Zamawiający na etapie składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie sprecyzował, o jakie obiekty chodzi,
informacja taka miała zostać przekazana oferentom (wykonawcom) w dalszym etapie
p
ostępowania. W tym celu właśnie wybór umowy ramowej, a nie realizacyjnej, jest
uzasadniony, gdyż Zamawiający miałby możliwość elastycznego zlecania poszczególnych
elementów zamówienia. Takie podejście Zamawiającego wydaje się o tyle słuszne, iż
przedmiotem zamówienia objęta jest nie tylko instalacja SDIP, lecz także m.in. wykonanie
dokumentacji projektowej, jak również czynności z zakresu demontażu urządzeń i systemów
istniejących, co - w odniesieniu do każdego z obiektów, gdzie miałaby być wykonywana
usługa przez wykonawcę wyłonionego w toku postępowania - wymaga innego nakładu
środków i czasu. Na zasadność wyboru przez Zamawiającego umowy ramowej wskazywać
może m.in. fakt, iż Zamawiający w treści pisma z dnia 31 stycznia 2018 roku zawierającego
informację o unieważnieniu postępowania powołał szereg okoliczności przemawiających za
ramową formą umowy, m.in. w zakresie uzależnienia czasowego realizacji zamówienia od
realizacji sieci szkieletowej WAN i Centrum Monitoringu. Tym samym, twierdzenie
Za
mawiającego o tym, iż forma umowy ramowej jest nieprawidłowa i niekorzystna dla
interesu Zamawiającego, stanowi wewnętrzną sprzeczność pisma z dnia 31 stycznia 2018
roku.
Zdaniem Odwołującego, przyjęcie przez Zamawiającego zawarcia umowy ramowej
w żaden sposób nie stoi na przeszkodzie temu, aby instalacja SDIP na konkretnych
obiektach, wskazanych przez Zamawiającego, spełniała wymogi określonego przez niego
harmonogramu rzeczowo-finansowego.
A
rgumentacja Zamawiającego, jakoby przyjęcie przez niego w punkcie IV.1.3.
ogłoszenia, iż zamówienie obejmuje zawarcie umowy ramowej z jednym wykonawcą, było
błędne, budzi wątpliwości w świetle dotychczasowego przebiegu postępowania. Ogłoszenie
o zamówienie dotyczące postępowania było bowiem wielokrotnie przedmiotem oceny
i kontroli ze strony Zamawiającego, o czym świadczy chociażby fakt, iż w okresie od dnia
jego opublikowania (13 lipca 2017 roku) nastąpiło jego 7 zmian. Biorąc pod uwagę
jednoc
ześnie fakt, iż Zamawiający jest profesjonalistą w zakresie organizowania postępowań
z zakresu ustawy Pzp (rocznie ogłasza ich kilkaset), co najmniej wątpliwości budzi fakt, iż ten
rzekomy błąd został „wychwycony” przez Zamawiającego dopiero pod koniec stycznia 2018
roku.
Zamawiający wskazuje ponadto, że jego intencją jest to, aby przedmiot zamówienia
został wykonany przez jednego wykonawcę. Należy podkreślić, iż taki zamiar
Zamawiającego znajduje swoje umocowanie w treści ogłoszenia o zamówienia dotyczącego
p
ostępowania, które wprost zakłada, że umowa ramowa ma być zawarta z jednym
wykonawcą. Gdyby intencja Zamawiającego miała być inna, skorzystałby on zapewne
z uprawnienia, o którym mowa w art. 101 a ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp - zawarcia umowy
z wykonawcami, a nie wykonawcą.
Treść samej umowy o wykonanie zamówienia miała zostać przygotowana w dalszych
etapach p
ostępowania, po przeprowadzeniu dialogu z zaproszonymi wykonawcami.
Zamawiający miałby wtedy możliwość zastosowania takich postanowień umownych, które
w pełni zabezpieczałyby jego interesy oraz prawidłową realizację zamówienia. Tym samym,
przesłanka określona w art. 93 ust. 1 pkt 7) nie została udowodniona przez Zamawiającego,
gdyż postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie nie pod legającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Dialog konkurencyjny jako tryb zastosowany w p
ostępowaniu - możliwości do
dalszego prowadzenia p
ostępowania
Odwołujący stoi na stanowisku, iż wszystkie wyżej opisane okoliczności, które
zdaniem Zamawiającego stanowią przesłankę do unieważnienia postępowania, mogą
w dalszym ciągu zostać rozstrzygnięte czy wyjaśnione w dalszych etapach dialogu
konkurencyjnego.
Dialog konkurencyjny składa się z 4 elementów:
1.
publikacja ogłoszenia, która ma na celu wyłonienie wykonawców zdolnych do
wykonania za
mówienia (spełniających warunki udziału w postępowaniu),
2.
zaproszenie do dialogu wyłonionych wykonawców, którzy w największym stopniu
spełniają warunki udziału w postępowaniu, i prowadzenie z nimi dialogu do momentu
dookreślenia przedmiotu zamówienia oraz uwarunkowań związanych z udzieleniem
zamówienia i jego realizacją,
3.
zaproszenie do składania ofert przez wykonawców i wybór najkorzystniejszej oferty,
4.
negocjacje
ostatecznych
warunków
umowy
z
wybranym
wykonawcą
(etap fakultatywny).
Zamawiający unieważnił postępowanie po przeprowadzeniu jedynie pierwszego
etapu dialogu konkurencyjnego. Biorąc pod uwagę wcześniej przedstawione argumenty
Odwołującego, tak Zamawiający, jak i wykonawcy, wspólnie mogliby dojść do takiego
rozwiązania, w wyniku którego postępowanie mogłoby zakończyć się z wynikiem
pozytywnym, a mianowicie realizacją zamówienia.
Biorąc pod uwagę sam opis przedmiotu zamówienia zauważyć można, iż składa się
on z wielu etapów - wykonania dokumentacji w zakresie ewentualnej rozbiórki urządzeń
i
systemów już istniejących, zaprojektowania systemów dynamicznej informacji pasażerskiej,
dostawy tych systemów, ich instalacji oraz, na końcu, uruchomienia tychże systemów.
System sieci WAN jest niezbędny dopiero na ostatnim etapie realizacji zamówienia -
uruchomienia systemów. Do tego etapu możliwa jest realizacja pozostałych elementów.
Takie właśnie ustalenia możliwe są w trakcie prowadzenia dialogu konkurencyjnego,
w którym każdy z zaproszonych wykonawców będzie mógł przedstawić swoje koncepcje
realizac
ji zamówienia.
Podsumowując Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający, unieważniając postępowanie
wskazał dwie podstawy prawne - wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć (art. 93 ust. 1 pkt 6) ustawy Pzp) oraz to, iż
p
ostępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie nie
pod
legającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7)
ustawy Pzp).
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie udowodnił ziszczenia się przesłanek
warunkujących skuteczne zastosowanie wymienionych podstaw prawnych. Zamawiający,
pomimo dokonania siedmiu zmian w ogłoszeniu o zamówieniu, w tym trzykrotnego
przesunięcia terminu na złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie
dostrzegł w nim żadnych nieścisłości. Takowe zauważył zapewne dopiero 8 grudnia 2017 r.,
w dacie unieważnienia czynności poinformowania wykonawców biorących udział
w p
ostępowaniu o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
i otrzymanych o
cenach spełnienia tych warunków.
Wszystkie elementy składające się na treść informacji o unieważnieniu postępowania
z dnia 31 stycznia 2018 r. mogły być tematem dialogu z wykonawcami w ramach procedury
przewidzianej w art. 60d ustawy Pzp, w ramach którego wykonawcy, a w szczególności
Odwołujący, mogliby wskazać różne możliwości realizacji zamówienia w wyniku
przeprowadzenia p
ostępowania. Takiej szansy Zamawiający nie dał wykonawcom.
Biorąc pod uwagę przedstawione fakty i argumenty, zdaniem Odwołującego
odwołanie jest zasadne i konieczne, stąd wnoszono jak w petitum odwołania.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w ca
łości, przedstawiając argumentację faktyczną i prawną, która w jego ocenie
przemawiała za niezasadnością zarzutów odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie, złożonych pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia
odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Z
amawiającego przepisów ustawy. Odwołujący złożył wniosek, który został
oceniony najwyżej w zakresie ustalonych przez Zamawiającego warunków udziału
w postępowaniu kwalifikujących wykonawców do kolejnego etapu dialogu konkurencyjnego,
a Z
amawiający unieważnił następnie nie tylko wynik oceny wniosków, ale także całe
postępowanie. Odwołujący domagał się nakazania Zamawiającemu unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania. Ustalenie, że Zamawiający z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp unieważnił postępowanie skutkowałoby koniecznością nakazania
Z
amawiającemu unieważnienia takich czynności, czego efektem może być zaproszenie
Odwołującego do dalszych etapów postępowania. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłoszenie przystąpienia
złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
(1) Asseco Data System S.A. (Lider konsorcjum) z siedzibą w Gdyni;
(2) Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie; (3) Teleste Corporation z siedzibą
w Finlandii,
. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia.
Ustalono, że Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przytoczył stanowisko
Zamawiającego zakomunikowane wykonawcom w Informacji o unieważnieniu postępowania,
oraz inne zapisy SIWZ, OPZ i załączników, istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotu sporu.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba
uznała, że odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.
W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 93 ust. 3 ustawy Pzp
zamawiający zawiadamiając wykonawców o czynności unieważnienia postępowania
obowiązany jest przekazać wykonawcom uzasadnienie faktyczne i prawne swej czynności.
Doręczane wykonawcom uzasadnienie jest o tyle istotne, że umożliwia im podjęcie decyzji
co do tego czy będą korzystać ze środków ochrony prawnej. Argumentacja przedstawiona
w uzasadnieniu umożliwia wykonawcom sformułowanie odpowiednich zarzutów, które po
upływie terminu na wniesienie odwołania nie mogą być modyfikowane, co wynika z art. 192
ust. 7 ustawy Pzp. Zamawiający formułując informację o unieważnieniu postępowania winien
w sposób jak najbardziej klarowny wyartykułować wykonawcom powody, dla których
konieczne jest unieważnienie prowadzonego postępowania, zwłaszcza w przypadku, gdy
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest na zaawansowanym etapie,
a powodem unieważnienia jest stwierdzenie braku interesu publicznego w kontynuacji
postępowania, czy też zidentyfikowanie na tyle istotnej wady tego postępowania, że
niemożliwe stanie się zawarcie ważnej umowy.
Natomiast p
rzepis art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający unieważnia
postępowanie jeśli nastąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania lub zawarcie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było
wcześniej przewidzieć.
W myśl pkt 7 wskazanego przepisu, unieważnienie postępowania jest
dla zamawiającego obligatoryjne, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Przesłanka wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp została określona
kumulatywnie i pojawia się w sytuacji, gdy wystąpiła istotna zmiana okoliczności
powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym oraz istotnej zmiany okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć.
Wystąpienie istotnej zmiany okoliczności musi mieć charakter obiektywny. Konieczne jest
stwierdzenie, że zmiana wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia.
Oznacza to, że przy zachowaniu należytej staranności istotnej zmiany okoliczności nie mógł
wcześniej przewidzieć zarówno zamawiający, jak i wykonawca. Okoliczności wskazane
w art. 93 ust. 1 pkt 6 muszą mieć charakter trwały i nieprzewidywalny w chwili wszczęcia
postępowania. To zamawiający jest obowiązany wykazać, że zachowując należytą
staranność, nie mógł wcześniej przewidzieć wystąpienia istotnej zmiany okoliczności,
powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym.
W analizowanej sprawie Z
amawiający zobowiązany był zatem do wykazania, że
w dacie
unieważnienia postępowania wystąpiła na tyle istotna zmiana okoliczności, że
zmieniona sytuacja spowodowała, że dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie
publicznym. Wreszcie Z
amawiający zobowiązany był udowodnić, że zmiana ta była
nieprzewidywalna w dacie wszc
zęcia postępowania.
Ustawodawca w ustawie Pzp
nie zawarł definicji interesu publicznego. Pojęcie to nie
jest również definiowane w innych, powszechnie obowiązujących przepisach prawnych.
W Konstytucji RP zagadnienie interesu publicznego ujęte jest w kilku zakresach.
Począwszy od najpełniejszego, znajdującego odzwierciedlenie w art. 1 Konstytucji RP, który
wspomina o Rzeczypospolitej jako "wspólnym dobru" wszystkich obywateli, poprzez inne
ogólne ujęcia wskazane w art. 17 czy art. 22, aż do bardziej szczegółowego określenia już
konkretnych jego przejawów w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Poza Konstytucją interes
publiczny jest wymieniony w około 540 aktach prawnych, przy czym w niektórych pojawia się
nawet kilkakrotnie.
Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie w swoim orzecznictwie odwoływał się do
wartości ujętych przez ustawodawcę w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. W ocenie Trybunału,
właśnie w tym przepisie wymienia się te wartości, które ów interes publiczny uosabiają.
M
ożna przyjąć, że w przypadku interesu o znaczeniu publicznym działa się w imię jakiegoś
dobra ponadindywidualnego (tj. w interesie publicznym, społecznym). Trybunał
Konstytucyjny w uchwale z 12 marca 1997 r., sygn. akt W 8/96
, wskazał że za interes
publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji
przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz
samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych,
związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego. Jest to cel, który
zaspokaja konkretnie wskazane potrzeby społeczne.
Informacja o unieważnieniu postępowania przekazana przez Zamawiającego
w
uzasadnieniu faktycznym nie wyodrębnia w sposób jasny przesłanek odnoszących się do
działaniu w interesie publicznym i wady postępowania. Zamawiający dokonując opisu
istotnych okoliczności przemawiających za unieważnieniem postępowania przedstawia
w sposób kumulatywny wszystkie te elementy, które w jego ocenie mają istotne znaczenie.
Dlatego też trudno w tym uzasadnieniu jednoznacznie wskazać, która argumentacja odnosi
się do wystąpienia istotnej zmiany okoliczności, a która wskazuje na nieusuwalną wadę
po
stępowania. Treść uzasadnienia jest w wielu miejscach enigmatyczna, posługuje się
ogólnikami, bez wskazania konkretnych okoliczności, czy sytuacji, która prowadzić musiała
do unieważnienia postępowania.
Zamawiający podnosi w uzasadnieniu unieważnienia, że przyjął określone ramy
czasowe dla przedmiotowego postępowania, tak aby skoordynować jego przebieg z innym,
istotnym dla niego postępowaniem, w ramach którego nastąpić miała dostawa sieci
szkieletowej WAN oraz podanie lokalizacji centrum monitoringu. Prow
adzenie zaś
postępowania na System Dynamicznej Informacji Pasażerskiej bez przekazania
wykonawcom tej wiedzy nie jest możliwe. Następnie Zamawiający wyjaśnił, że przedłużające
się postępowania odwoławcze w drugim postępowaniu spowodowały, że na obecnym etapie
nie jest w stanie określić, kiedy zasoby sieciowe będą dostępne i kiedy będzie można podać
wykonawcom lokalizacje. Element niepewności co do zawarcia umowy na realizację sieci
szkieletowej powoduje, że nie ma możliwości dotrzymania zakładanych terminów dla
przedmiotowego zamówienia.
W ocenie Izby Odwołujący słusznie z taką argumentacją polemizuje, że sam upływ
terminów pierwotnie przewidzianych dla realizacji jakiegoś zadania nie może stanowić
podstawy do unieważnienia postępowania. Nie jest to także wada postępowania, która
prowadziłaby do nieważności przyszłej umowy. W doktrynie i orzecznictwie niejednokrotnie
wyrażano stanowisko, że upływ terminu określonego datą dzienną przewidzianego dla
realizacji przedmiotu zamówienia nie stanowi wady postępowania.
Dopiero zaś na rozprawie Zamawiający podaje, że w postępowaniu na dostawę sieci
szkieletowej doszło do wielokrotnego przesunięcia terminu składania wniosków i ofert
z uwagi na znaczną ilość wnoszonych odwołań, choć finalnie wszystkie one zostały
oddal
one. Podaje także, że postępowanie odwoławcze dotyczące wyboru oferty
najkorzystniejszej toczyło się od listopada 2017 roku do stycznia 2018 roku (KIO 2328/17),
a w zakresie części drugiej tylko nieznacznie krócej (KIO 2326/17; KIO 2329/17), następnie
zaś cała dokumentacja postępowania przekazana została do Urzędu Zamówień Publicznych
celem przeprowadzenia obowiązkowej kontroli uprzedniej, której wynik do momentu
wyrokowania w tym postępowaniu odwoławczym nie jest znany i Zamawiający nie zna
przybliżonej daty zakończenia kontroli, nie jest w stanie określić jakie będą jej wyniki i czy
ostatecznie w najbliższym czasie możliwe będzie zawarcie umowy o udzielenie zamówienia
publicznego.
Te wszystkie elementy, w ocenie Izby,
winny znaleźć się w uzasadnieniu decyzji
o unieważnieniu postępowania przekazanej Wykonawcom. To właśnie tak przedstawiona
argumentacja pokazuje, że w postępowaniu doszło do istotnej zmiany okoliczności,
zewnętrznej w stosunku do Zamawiającego, mającej charakter obiektywny, której nie można
było wcześniej przewidzieć. Choć bowiem pierwotnie Zamawiający zakładał, że
harmonogram obu postępowań będzie kompatybilny, przy uwzględnieniu oczywiście
okoliczności, że wykonawcy korzystali będą ze środków ochrony prawnej, a w postępowaniu
na dostawę sieci szkieletowej konieczne jest przeprowadzenie kontroli uprzedniej, to
ostatecznie doszło do takich przesunięć czasowych, że nawet przy zachowaniu należytej
staranności, Zamawiający nie jest w stanie ponownie doprowadzić do sytuacji, kiedy oba
postępowania będą mogły być realizowane w jednym czasie, równolegle do siebie.
Tymczasem Zamawiający w uzasadnieniu kluczy, enigmatycznie posługując się bliżej
niezidentyfikowanymi przesłankami, które nie wskazują, że prowadzenie postepowania dalej
nie leży w interesie publicznym.
W dalszej części uzasadnienia unieważnienia Zamawiający wskazuje, że jako
dysponent środków publicznych nie może zawrzeć umowy, która spowoduje nieuzasadnione
nakłady z tych środków związane z zapewnieniem usług serwisowania przez podmioty
t
rzecie i Skarb Państwa będzie musiał długofalowo inwestować w rozwój podmiotów trzecich,
zamiast w rozwój i poprawę funkcjonowania infrastruktury kolejowej. Po raz kolejny
Zamawiający nie wyjaśnia bliżej co rozumie się przez nieuzasadnione nakłady ze środków
publicznych na u
sługi serwisowe i inwestycje w rozwój podmiotów trzecich. Znowu dopiero
na rozprawie okazuje się, że Zamawiający, by zrealizować przedmiotowe zamówienie
w pierwotnie zakładanej formule, aby odebrać urządzenia służące SDIP musiałby zgodzić się
na dostawę połączenia z alternatywnego źródła, co oznacza, że najprawdopodobniej
wykonawca musiałby sam zakupić usługi u konkurencyjnego operatora komercyjnego.
Natomiast po wybudowaniu własnej sieci, Zamawiający musiałby ponosić koszty utrzymania
sieci u obcego operatora.
Takich wyjaśnień nie można znaleźć w informacji o unieważnieniu
postępowania.
Zamawiający wyraża opinię, że bez zagwarantowania dostępu do sieci szkieletowej
WAN i centrum monitoringu dojdzie do zagrożenia interesowi publicznemu w rozumieniu
dyscypliny finansów publicznych – trwałość projektu dofinansowanego z funduszy unijnych.
Jest to kolejna teza, która bez bliższego poznania przesłanek nic nie wnosi do uzasadnienia
o unieważnieniu postępowania. Na rozprawie Zamawiający złożył dokument, z którego
wynika, że w grudniu 2017 roku spółka PKP S.A. zarządzająca dworcami, z uwagi na
przedłużające się postępowanie, które prowadzi Zamawiający, samodzielnie postanowiła
zrealizować część dotyczącą Systemu Informacji Pasażerskiej w odniesieniu do zarządzanej
infrastruktury. Do pisma załączono wykaz dworców, które miało obejmować to
postępowanie. Z informacji wynika, jak wyjaśnił na rozprawie Zamawiający, że wobec zmiany
zakresu rzeczowego objętego prowadzonym przez niego postępowaniem konieczne jest
uaktualnienie Studium Wykonalności dla realizowanego projektu, modyfikacja wniosku
o dofinansowanie i uzyskanie ponownej zgody instytucji dysponującej środkami unijnymi.
Wskazano również, że zmiana zakresu rzeczowego ma charakter istotny, dotyczy bowiem
około 25% zamówienia. Izba nie dopatrzyła się okoliczności, które uniemożliwiały
Zamawiającemu przedstawienie sytuacji w taki sposób już na etapie przekazywania
Wykonawcom informacji o unieważnieniu postępowania. Są to bowiem niewątpliwie
okoliczności natury zewnętrznej w stosunku do Zamawiającego, mają trwały charakter, już
zaistni
ały, a sam Zamawiający nie mógł ich wcześniej przewidzieć. Oznacza to, że wpisują
się one w przesłankę art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zezwalającą na unieważnienie w takim
przypadku postępowania. Jednocześnie nie można zakładać, że wybrany przez
Zamawiającego tryb dialogu konkurencyjnego pozwala na tak daleko idące zmiany zakresu
objętego postępowaniem w toku negocjacji. Nie można wykluczyć bowiem że konieczność
ograniczeni
a zakresu rzeczowego, tym samym zmniejszenie w znaczący sposób wartości
zamówienia, spowodować musiałoby zmianę warunków udziału w postępowaniu, co
mogłoby przełożyć się na krąg wykonawców, którzy mogliby wziąć w takim postępowaniu
udział. Z drugiej strony, zmiana warunków udziału na obecnym etapie postępowania, jest już
niedopuszczalna, więc może stanowić wadę postępowania, która uniemożliwia zawarcie
ważnej umowy. Argumentacji tej Zamawiający nie przedstawił jednak w taki sposób.
Po pierwsze, nie wspomni
ano w ogóle do innym, nowy postępowaniu planowanym przez
PKP S.A. Po raz kolejny enigmatycznie powoływano się na naruszenie dyscypliny finansów
publicznych, bez bliższego wyjaśnienia, na czym owo naruszenie miałoby polegać. Ponadto
w sytuacji tej Zamawiający upatrywał braku interesem publicznego w dalszym prowadzeniu
postępowania, nie zaś wady samego postępowania.
Reasumując tę część wywodów Izby, uznać należało, że nie zostały wykazane przez
Zamawiającego wszystkie przesłanki wynikające z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
w kontekście sposobu sporządzenia Informacji o unieważnieniu postępowania.
W uzasadnieniu swojej decyzji zakomunikowanej Wykon
awcom Zamawiający nie wykazał,
że nastąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym oraz istotnej zmiany okoliczności nie
można było wcześniej przewidzieć. Powyższe nie mogło jednak wpłynąć na treść sentencji
niniejszego orzeczenia, ponieważ w dalszej części uzasadnienia o unieważnieniu
postępowania Zamawiający wykazał, że w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów
powodujących wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Oznacza to, w ocenie Izby
, że argumentacja przedstawiona przez
Zamawiającego miała swoje przełożenie na zaistnienie przesłanek wynikających z art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
, na które to Zamawiający również powołał się unieważniając
przedmiotowe
postępowanie.
Jak wynika bowiem z dalszej części Informacji o unieważnieniu postępowania,
Zamawiający przewidział, że zamówienie obejmuje zawarcie umowy ramowej z jednym
wykonawcą. Analizując jednak wybrany model postępowania w postaci umowy ramowej,
Zamawiający doszedł do przekonania, że jego celem jest uzyskanie kompletnego przedmiotu
zamówienia w określonych terminach. Zamawiający nie chce składać cyklicznych zamówień,
bez określania przewidywanych ilości. Ważne jest, by jeden wykonawca wykonał całość
zamówienia za określoną kwotę. Przyjęta zaś formuła umowy ramowej, jak słusznie
zauważył sam Odwołujący, pozwala na elastyczne podejście do realizacji zamówienia.
Po ogłoszeniu kolejnych zleceń, wykonawca wybrany do realizacji umowy ramowej nie musi
składać ofert, jeżeli nie jest wykonaniem danej części przedmiotu zamówienia
zainteresowany
. Z drugiej strony Zamawiający nie dysponuje żadnym mechanizmem, aby
wymusić na wykonawcy złożenie takiej oferty. Tym samym może dojść do sytuacji, w której
część zakresu rzeczowego objęta postępowaniem nie zostanie wykonana, co naraża cały
projekt na utratę dofinansowania i niezrealizowanie nadrzędnego celu, jakim jest
zapewnienie jednolitości i kompatybilności SDIP na obszarze całego kraju. Dodatkowo
Zamawiający ponosiłby koszty zorganizowania odrębnych postępowań na tę część
zamówienia. Choć Odwołujący w odwołaniu podnosił, że sytuacja opisana powyżej nie musi
nastąpić i możliwe jest odpowiednie uregulowanie obowiązków Stron w przyszłej umowie, to
konkretnego
rozwiązania, ani w odwołaniu, ani na rozprawie nie przedstawił. Na obecnym
etapie postępowania zmiana formuły jego prowadzenia jest już niemożliwa, Zamawiający nie
może zmienić charakteru przyszłej umowy, a ten nie pozwala mu na zrealizowanie
zakładanego dla postępowania celu. Nie może także zmienić reguł zawarcia umowy ramowej
i wybrać do jej wykonywania więcej niż jednego wykonawcę, ponieważ stoi to w opozycji do
reguł postępowania określonych w ogłoszeniu o zamówieniu. Jednocześnie wydaje się, że
próba uregulowania obowiązków umownych, tak by wybrany do realizacji przedmiotu
zamówienia określony wykonawca zobowiązany byłby do wykonania tego zamówienia
w całości, stanowiłaby złamanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Celem umowy ramowej jest ustalenie warunków dotyczących zamówień
publicznych, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie — w szczególności cen
i (jeżeli zachodzi taka potrzeba) przewidywanych ilości. Tymczasem Zamawiający
w przedmiotowym postępowaniu ma jasno sprecyzowane potrzeby rzeczowe, które mają być
zrealizowane w ściśle określonym czasie. Nie jest więc możliwe negocjowanie za każdym
razem,
przy kolejnym zamówieniu cząstkowym, ani jego zakresu, ani terminu wykonania.
Dlatego też zawarcie umowy w przewidywanej formule nie jest możliwe. Nie można bowiem
po negocjacjach z wykonawcami przedstawić przyszłych założeń umownych, które przeczyły
b
ędą przyjętym zasadom umowy ramowej, w ramach której każdorazowo, w zależności od
potrzeb Zamawiającego określa się sposób realizacji zamówienia. Jest to wada
postępowania, która niweczyłaby całą przyjętą koncepcję dla przedmiotowego zamówienia,
która z uwagi na upływ terminu do składania wniosków, nie może zostać naprawiona.
Zamawiający co prawda mógłby dalej prowadzić negocjacje, ale wątpliwym wydaje się, aby
możliwe było zawarcie ważnej umowy, także w rozumieniu art. 146 ustawy Pzp.
Wskazana w ogłoszeniu o zamówieniu formuła prowadzonego postępowania
zmierzająca do zawarcia umowy ramowej nie czyni obecnie zadość interesom
Zamawiającego, zaś odstąpienie od tej formuły po wszczęciu postępowania, na tym etapie,
po terminie
składania wniosków jest już niemożliwe, gdyż naruszałoby wskazane wyżej
zasady udzielenia zamówienia publicznego. Innymi słowy, po upływie terminu składania
wniosków zmiana sposobu zawarcia umowy nie jest możliwa w świetle art. 60f ustawy Pzp,
ponieważ mogłaby prowadzić do dyskryminacji wykonawców, a w konsekwencji odstąpienie
od pierwotnej formuły może nastąpić tylko w wyniku unieważnienia postepowania.
Konkludując, w postępowaniu doszło do nieadekwatnego określenia warunków
umownych w stosunku do realizacji
założonego celu zamówienia, co skutkować musiało
unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zmianami) obciążając nimi Odwołującego.
Przewodniczący:
…………………………..
Członkowie:
……………………………
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 250/18 z dnia 2018-03-13
- Sygn. akt KIO 391/18 z dnia 2018-03-13
- Sygn. akt KIO 256/18 z dnia 2018-03-08
- Sygn. akt KIO 254/18 z dnia 2018-03-05
- Sygn. akt KIO 249/18 z dnia 2018-03-01
