rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-03-27
rok: 2018
data dokumentu: 2018-03-27
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 410/18
KIO 410/18
KIO 449/18
KIO 471/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk, Emil Kuriata, Piotr Kozłowski Protokolant: Marcin Jakóbczyk
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk, Emil Kuriata, Piotr Kozłowski Protokolant: Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2018 r.
odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 2 marca 2018 roku, przez
wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: ROHLING SUUS LOGISTICS S.A. (Lider) z siedzibą
w Warszawie, ul.
Równoległa 4a; 02-235 Warszawa, FLEXTRONICS LOGISTICS
POLAND s
p. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz COMPASS FORWARDING Co. Inc.
z siedzibą w Nowym Jorku (USA),
B. w dniu 9 marca 2018 roku, przez
wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: DSV Air & Sea sp. z o.o., ul. Południowa 2, 05-850
Ołtarzew, UTI POLAND sp. z o.o., DSV Road sp. z o.o.,
C. w dniu 12 marca 2018 roku, przez
Fights On Logistics sp. z o.o., ul. Wspólna 62;
00-684 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia,
u
l. Królewska 1/7; 00-909 Warszawa,
przy udziale:
a. Fights On Logistics sp. z o.o., ul.
Wspólna 62; 00-684 Warszawa -
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt:
KIO 410/18 oraz KIO 449/18 - po stronie
zamawiającego,
b.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DSV Air & Sea
sp. z o.o., ul. Południowa 2, 05-850 Ołtarzew, UTI POLAND sp. z o.o., DSV
Road sp. z o.o. -
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowań
odwoławczych o sygn. akt: KIO 410/18 oraz KIO 471/18 - po stronie
zamawiającego,
odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 2 marca 2018 roku, przez
wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: ROHLING SUUS LOGISTICS S.A. (Lider) z siedzibą
w Warszawie, ul.
Równoległa 4a; 02-235 Warszawa, FLEXTRONICS LOGISTICS
POLAND s
p. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz COMPASS FORWARDING Co. Inc.
z siedzibą w Nowym Jorku (USA),
B. w dniu 9 marca 2018 roku, przez
wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: DSV Air & Sea sp. z o.o., ul. Południowa 2, 05-850
Ołtarzew, UTI POLAND sp. z o.o., DSV Road sp. z o.o.,
C. w dniu 12 marca 2018 roku, przez
Fights On Logistics sp. z o.o., ul. Wspólna 62;
00-684 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia,
u
l. Królewska 1/7; 00-909 Warszawa,
przy udziale:
a. Fights On Logistics sp. z o.o., ul.
Wspólna 62; 00-684 Warszawa -
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt:
KIO 410/18 oraz KIO 449/18 - po stronie
zamawiającego,
b.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DSV Air & Sea
sp. z o.o., ul. Południowa 2, 05-850 Ołtarzew, UTI POLAND sp. z o.o., DSV
Road sp. z o.o. -
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowań
odwoławczych o sygn. akt: KIO 410/18 oraz KIO 471/18 - po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołania.
2. K
osztami postępowania obciąża odwołujących: 1) wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: ROHLING SUUS LOGISTICS S.A. (Lider) z siedzibą
w Warszawie, ul. Równoległa 4a; 02-235 Warszawa, FLEXTRONICS LOGISTICS
POLAND
sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz COMPASS FORWARDING Co. Inc.
z siedzibą w Nowym Jorku (USA), 2) wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: DSV Air & Sea sp. z o.o., ul. Południowa 2, 05-850 Ołtarzew,
UTI POLAND sp. z o.o., DSV Road sp. z o.o. oraz 3)
wykonawcę Fights On Logistics
sp. z o.o., ul. Wspólna 62; 00-684 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez:
1)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROHLING
SUUS LOGISTICS
S.A. (Lider) z siedzibą w Warszawie, ul. Równoległa 4a;
02-235 Warszawa, FLEXTRONICS LOGISTICS POLAND s
p. z o.o. z siedzibą
w Łodzi oraz COMPASS FORWARDING Co. Inc. z siedzibą w Nowym Jorku
(USA), 2)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DSV Air
& Sea sp. z o.o., ul. Południowa 2, 05-850 Ołtarzew, UTI POLAND sp. z o.o., DSV
Road sp. z o.o. oraz 3)
wykonawcę Fights On Logistics sp. z o.o., ul. Wspólna 62;
00-684 Warszawa,
tytułem wpisu od odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
………………………….
…………………………..
sygn. akt: KIO 410/18
KIO 449/18
KIO 471/18
Uzasadnienie
Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia (dalej „zamawiający”), prowadzi postępowanie
o udzielenie
zamówienia publicznego, w trybie przetargu ograniczonego, mające na celu
zawarcie umowy ramowej na
„Świadczenie usług celno-spedycyjnych na rzecz Inspektoratu
Uzbrojenia i wskazanych jednostek wojskowych”.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 12 maja 2017 r., pod numerem 2017/S 091-181081.
Dnia 20 lutego 2018
roku, zamawiający poinformował wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROHLING SUUS LOGISTICS S.A. (Lider)
z siedzibą w Warszawie, ul. Równoległa 4a; 02-235 Warszawa, FLEXTRONICS LOGISTICS
POLAND sp. z o.o. z siedzib
ą w Łodzi oraz COMPASS FORWARDING Co. Inc. z siedzibą
w Nowym Jorku (USA)
o wykluczeniu z postępowania oraz o braku uznania zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający dnia 1 marca 2018 roku, poinformował wykonawców o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
KIO 410/18
Dnia 2 marca 2018 roku wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
ROHLING SUUS LOGISTICS S.A., FLEXTRONICS LOGISTICS POLAND sp. z o.o. oraz
COMPASS FORWARDING Co. Inc.
(dalej „odwołujący” lub „konsorcjum Rohling”) wnieśli
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wobec czynności i zaniechań
zamawiającego, polegających na: czynności wykluczenia odwołującego z postępowania,
pomimo wykazania przez o
dwołującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz
braku podstaw do jego wykluczenia;
czynności uznania za nieopowiadające przepisom,
oświadczeń złożonych przed notariuszem potwierdzających brak karalności oraz brak
zaległości w opłacaniu podatków przez członka konsorcjum mającego swą siedzibę w USA,
oraz związanej z tym nieuprawnionej czynności żądania złożenia dokumentów
pochodzących od organów w okolicznościach nieuzasadnionych przepisami; czynności
odtajnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 131e ust. 1 pkt 1 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 131e ust. 2 ustawy
Pzp, poprzez wykluczenie o
dwołującego z postępowania, pomimo wykazania za
pomocą złożonych w postępowaniu dokumentów, iż odwołujący spełnia wszystkie
warunki udziału w postępowaniu oraz że w stosunku do odwołującego nie zachodzą
podstawy uzasadniające jego wykluczenie;
2. art. 26 ust. 3 oraz art. 131e ust. 2 ustawy Pzp,
poprzez bezpodstawne przyjęcie,
iż złożone w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumenty powinny
potwierdzać brak podstaw do wykluczenia na dzień, w którym upływa termin złożenia
wniosków o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu, w szczególności poprzez
bezpodstawne przyjęcie, iż w treści uzupełnianych dokumentów powinna być
wskazana data sprzed dnia, w którym upływa termin składania wniosków;
3.
§ 7 ust. 1 i 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, poprzez nieuznanie oświadczeń złożonych
przed notariuszem, potwierdzających brak karalności współwłaścicieli członka
konsorcjum wykonawcy (COMPASS FORWARDING Co. Inc.) mającego siedzibę
w USA oraz brak zaległości w opłacaniu podatków, innymi niż opłaty i podatki lokalne
oraz w związku z tym nieuprawnionym żądaniu złożenia dokumentów od organów
federalnych, stanowych i lokalnych USA, wobec braku wskazania w prawodawstwie
USA organu właściwego do wystawiania dokumentu o niekaralności oraz braku
zaległości w opłacaniu podatków;
4. art. 131v pkt 1 w zw. z art. 8 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
bezpodstawne przyjęcie, iż zastrzeżone we wniosku informacje, nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego, pomimo podania we wniosku wymaganego
uzasad
nienia wskazującego, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
5.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad równego traktowania i uczciwej
konkurencji oraz zasady przejrzystości postępowania.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości,
2. nakazanie z
amawiającemu unieważnienia decyzji o wykluczeniu odwołującego
z postępowania,
3. nakazanie z
amawiającemu unieważnienia decyzji o udostępnieniu informacji
zastrzeżonych w złożonym wniosku, jako tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego,
4. nakazanie
z
amawiającemu dokonania powtórnej oceny złożonego przez
o
dwołującego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z uwzględnieniem
złożonych w postępowaniu dowodów potwierdzających brak podstaw wykluczenia
z powodu karalności oraz zaległości z podatkami,
5.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania.
Interes odwołującego.
Odwołujący wykazał, iż stosownie do art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, posiada interes
w uzyskaniu przedmiotu zamówienia, albowiem poniósł szkodę w wyniku podjęcia przez
z
amawiającego czynności sprzecznej z ustawą Pzp oraz określonymi w ogłoszeniu
o zamówieniu wymaganiami. Interes odwołującego w złożeniu odwołania jest oczywisty,
albowiem wykluczenie o
dwołującego z postępowania, pozbawia go możliwości dalszego
udziału w postępowaniu oraz realizacji zamówień udzielanych na podstawie zawartej
w wyniku postępowania umowy ramowej, doprowadzając do powstania oczywistej szkody
o
dwołującego.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienia
zgłosili: wykonawca Fights On Logistics sp. z o.o. oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia: DSV Air & Sea sp. z o.o., UTI POLAND sp. z o.o., DSV Road sp.
z o.o.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
nar
uszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zarzuty nr 1, 2, 3 i 5.
Odwołujący podniósł, iż w Stanach Zjednoczonych Ameryki nie ma odpowiednika
polskiego rejestru k
arnego jak i nie ma właściwego organu sądowego lub administracyjnego,
który wydaje równoważny dokument. W odniesieniu do członka konsorcjum z USA,
dołączono złożone przed notariuszem oświadczenia o niekaralności braci: R. A.S. oraz R.
M.S.
, będących współwłaścicielami firmy COMPASS Forwarding Co. Inc. W związku z
federalnym ustrojem Stanów Zjednoczonych Ameryki amerykańskie prawo podatkowe zna
wiele podatków, które można podzielić na trzy główne grupy: podatki federalne (federal
taxes), podatki stanowe (state taxes), podatki lokalne (local taxes). W Stanach
Zjednoczonych Ameryki nie ma organu, który wydaje dokument potwierdzający brak
zaległości z innymi podatkami niż lokalne, a więc potwierdzający brak zaległości
w uiszczaniu zarówno podatków stanowego oraz federalnego. W związku z tym,
iż w odniesieniu do członka konsorcjum z USA nie wydaje się dokumentu dotyczącego
podatków stanowych i federalnych, oraz potwierdzających uiszczanie opłat, do wniosku
dołączono złożone przed notariuszem oświadczenie o braku zaległości, z uiszczaniem przez
COMPASS Forwarding Co. Inc. podatków, opłat i ubezpieczeń społecznych niezależnie od
ich charakteru.
Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów,
pismem z dnia 29 grudnia 2017 r. złożył m.in.: trzy dokumenty potwierdzające niekaralność
Richarda A.S.,
trzy dokumenty potwierdzające niekaralność R. M.S., dokument
potwierdzający brak zaległości z podatkami COMPASS Forwarding Co. Inc. Dokumenty
zostały wystawione z datami późniejszymi niż dzień, w którym upływał termin składania
wniosków (12 lipca 2017 r.), albowiem ich złożenie było następstwem wezwania
o
dwołującego się do uzupełnienia dokumentów (23 listopada 2017 r.).
Dokumenty złożone przez odwołującego nie zostały przez zamawiającego uznane za
odpowiednie. Jak wynika z uzasadnienia
zamawiającego, dotyczącego wykluczenia
o
dwołującego z postępowania, powodem wykluczenia był fakt, iż „W informacji nie podano,
jakiego dnia doty
czy stan rzeczy w niej opisany.”. Zamawiający wskazał także, iż „stan
rzeczy opisany w dokumencie musi być aktualny na dzień nie późniejszy, niż dzień składania
wniosku.
”.
Z decyzją zamawiającego nie zgodził się odwołujący i wnosząc odwołanie wskazał,
iż zamawiający arbitralnie oraz wbrew treści złożonych przez odwołującego się dokumentów
przyjął, iż informacje wskazane w złożonych dokumentach przedstawiają jedynie stan na
dzień ich wystawienia, oraz nie świadczą o braku okoliczności stanowiących podstawę do
wykluczenia na dzień 12 lipca 2017 r. Tymczasem, treść złożonych dokumentów wskazuje,
iż w całym okresie poprzedzającym ich wystawienie, w stosunku do odwołującego nie istniały
okoliczności uzasadniające jego wykluczenie.
Zdaniem odwołującego treść informacji o niekaralności wskazuje, iż przeszukiwane baz
danych FBI, organów stanowych i lokalnych dokonane w grudniu 2017 r. nie wykazało, aby
współwłaściciele firmy COMPASS Forwarding Co. Inc. byli wcześniej skazani prawomocnym
wyrokiem czy też aresztowani. Logiczne jest zatem przyjęcie, iż powyższa informacja
świadczy, iż także na dzień 12 lipca 2017 r. jak i w okresie odniesienia (zgodnie z art. 24 ust.
7 pkt 1 i 2 ustawy Pzp -
3 lub 5 lat licząc od terminu składania wniosków), osoby te nie były
karane i aresztowane.
Podobnie, w odniesieniu do dokumentu potwierdzającego brak
zaległości z podatkami od osób prawnych wystawionego w dniu 27 grudnia 2017 r. przez
Wydział Podatków i Finansów dla Stanu Nowy Jork, który potwierdza brak zaległości
podat
kowych z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej i odnosi się on do całego roku
rozliczeniowego spółki (30 październik 2016 r. - 30 październik 2017 r.). Zgodnie
z deklaracją złożoną w trakcie rejestracji spółki (1977 rok), rok rozliczeniowy kończy się dla
COMPASS Forwarding Co. Inc. 30 października. Stąd na dokumencie dotyczącym braku
płatności podatków, podany jest miesiąc „październik”.
Oczekiwanie z
amawiającego podania w treści uzupełnianych dokumentów daty innej niż
data wystawienia dokumentu nie
wynikało z warunków przetargu określonych w ogłoszeniu
o zamówieniu jak i z treści wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, czy też
kolejnych pism zamawiającego z dnia 6 grudnia 2017 r. oraz z dnia 15 grudnia 2017 r. Tym
samym, oczekiwanie spełnienia wymogu, który nie był znany wykonawcy, albowiem nie
został wyrażony w dokumentach przetargowych, stanowi naruszenie zasady przejrzystości
postępowania wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w myśl której wszelkie wymogi jakich
spełnienia oczekuje się od wykonawców powinny być im wcześniej znane.
Nadto
, wbrew twierdzeniom Zamawiającego obowiązek, by w treści dokumentów widniała
inna data niż data wystawienia dokumentu, nie wynika z art. 131e ust. 2 ustawy Pzp jak
i z treści ogłoszenia o zamówieniu. Wymóg ustawy stanowi jedynie, iż odwołujący składając
oświadczenia i dokumenty, powinien wykazać brak podstaw wykluczenia nie później niż na
dzień składania wniosków lub ofert. Należy przy tym zwrócić uwagę, iż przepis reguluje
przede wszystkim dzień, na który należy wykazać brak podstaw wykluczenia za pomocą
dokumentów i oświadczeń składanych wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu lub ofertą. Poza hipotezą normy art. 131e ust. 2 ustawy Pzp, znajduje się
natomiast instytucja uzupełniania oświadczeń i dokumentów, która jest regulowana art. 26
ust. 3 i 3a ust
awy Pzp oraz ocena „aktualności” uzupełnianych dokumentów na tej podstawie
prawnej. Sam zamawiający wzywając odwołującego do uzupełnienia oświadczeń
i dokumentów, powołał się na art. 26 ust. 3 i 3a oraz art. 131e ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto,
przepis ten nie wyklucza możliwości złożenia dokumentów - w odpowiedzi na wezwanie do
uzupełniania - z datą późniejszą, które potwierdzają brak podstaw wykluczenia w dłuższym
okresie, niż tylko okres poprzedzający datę składania wniosków. Z punktu widzenia
z
amawiającego wręcz bardziej pożądane jest otrzymanie bardziej aktualnych dokumentów.
Odwołujący dodał, iż dokumenty świadczące o niekaralności osób są uznawane za
aktualne przez okres sześciu miesięcy, licząc od dnia upływu terminu na ich złożenie
(interpretacja poprzez analogię do §5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów). Tym samym, pomijając wcześniejsze argumenty, w przypadku rejestru
karnego, złożone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego dokumenty powinny zostać
uznane za aktua
lne także na dzień 12 lipca 2017 r., albowiem pozostają one „aktualne”
w okresie od 29 czerwca 2017 r. do 29 grudnia 2017 r. Dodatkowo, przepis art. 26 ust. 3
ustawy Pzp,
nie wyklucza możliwości uznania dokumentów za aktualne wystawionych po
upływie terminu składania wniosków i złożonych w terminie wyznaczonym na ich
uzupełnienie.
Odwołujący podniósł ponadto, iż wbrew twierdzeniom zamawiającego zawartym
w informacji o wykluczeniu
z dnia 20 lutego 2018 r. obowiązek, by w treści uzupełnianych
dokumentów widniała inna data, niż data wystawienia dokumentu, nie wynika także z treści
ogłoszenia o zamówieniu. Z przywołanych w informacji z dnia 20 lutego 2018 r. postanowień
treści ogłoszenia o zamówieniu wynika jedynie, by dokumenty złożone były nie później, niż
w dniu składania, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. (Sekcja III.2.1. pkt 2
ogłoszenia). Wymogu tego nie należy odnosić jednak do instytucji uzupełnienia dokumentów
uregulowanej w art. 26 ust. 3 ust
awy Pzp lecz jedynie do dokumentów składanych wraz
z wnioskiem. Istotą uregulowanej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp instytucji uzupełnienia, jest
wezwanie wykonawcy do złożenia dokumentów po ocenie złożonych już wniosków, gdy
z
amawiający stwierdzi określone braki formalne. Nielogiczne jest odnoszenie wymogów
ogłoszenia o zamówieniu złożenia dokumentów wraz z wnioskiem także do instytucji
uzupełnienia dokumentów, która przecież zakłada składanie dokumentów oddzielnie od
samego wniosku oraz po terminie jego złożenia. Tym samym, wywodzenie z treści
ogłoszenia o zamówieniu obowiązku składania uzupełnianych dokumentów wystawionych na
dzień 12 lipca 2017 r. stanowi nadinterpretację i niedopuszczalną zmianę treści ogłoszenia
po upływie terminie składania wniosków.
Nad
to, zgodnie z przywołanym przez zamawiającego przepisem art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp, który stanowił podstawą prawną wykluczenia odwołującego, z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który (...) nie wykazał braku podstaw
wyklucz
enia. Odwołujący w postępowaniu złożył szereg dokumentów potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia o
dwołującego i odnoszących się do Compass Forwarding Co. Inc.
jako członka konsorcjum. W sumie w odniesieniu do podstawy wykluczenia, wykonawca
wraz z wni
oskiem oraz w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia złożył łącznie jedenaście
oświadczeń i dokumentów, z których każdy potwierdzał brak podstaw do wykluczenia
o
dwołującego odpowiednio z art. 24 ust. 1 pkt 14 oraz ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp. Ponadto,
odwołujący podkreślił, iż zarówno R.jak i R. S. posiadają aktualne poświadczenie
dopuszczenia do tajemnicy państwowej o klauzuli Tajne (Secret) więc w sytuacji, gdyby byli
karani za popełnienie jakiegokolwiek przestępstwa, straciliby certyfikaty. Również
COMPASS Forwarding Co. Inc. ma certyfikat do informacji o klauzuli Tajne,
więc w sytuacji
zalegania z podatkami, utraciłoby ono poświadczenie do obsługi niejawnych przesyłek.
Izba ustaliła, że zamówienie jest udzielane na podstawie przepisów działu III rozdz. 4a
ustawy Pzp (z
amówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa).
Zamawiający, zawarł w ogłoszeniu informacje o warunkach udziału w postępowaniu,
terminie złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz rodzajach
i formach dokumentów wymaganych od wykonawców, koniecznych do dokonania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Po dokonaniu oceny wniosków złożonych przez wykonawców w zakresie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia oraz dokumentów
złożonych w toku wezwań do wyjaśnienia oraz uzupełnienia dokumentów, zamawiający
stwierdził, że odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca nie przedstawił we wniosku wszystkich
wymaganych do
kumentów m.in. w zakresie: złożenia odpowiednika wydawanego w USA
Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 ustawy pzp,
w odniesieniu do członków organu zarządzającego Compass Forwarding Co. Inc.,
dokumentu wydanego prze
z właściwe władze USA, zaświadczający, że spółka Compass
Forwarding Co. Inc. nie zalega z podatkami (innymi, niż opłaty lub podatki lokalne), o których
mowa w 5 pkt 2 ww. rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia.
W związku z powyższym zamawiający, zgodnie z art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp, wezwał
odwołującego do uzupełnienia dokumentów oraz złożenie wyjaśnień, a ponadto,
w odpowiedzi na pismo o
dwołującego o przedłużenie terminu na złożenie dokumentów
i wyjaśnień, zamawiający przypomniał wykonawcy, iż zgodnie z art. 131e ust. 2 ustawy Pzp
oraz sekcją III.2.1 pkt 2 ogłoszenia o postępowaniu, wykonawca składa żądane dokumenty
wykazuj
ące spełnianie warunków udziału, nie później niż na dzień składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. nie później niż na dzień 12 lipca 2017 r.
Odwołujący, na powyższe wezwanie przesłał pismo, w którym przekazał m.in.:
poświadczone za zgodność z oryginałem dokumenty potwierdzające niekaralność członków
organu zarządzającego wraz z tłumaczeniem na język polski, poświadczony za zgodność
z oryginałem dokument potwierdzający brak zaległości z podatkami Compass Forwarding
Co. Inc. wraz z t
łumaczeniem na język polski oraz wymagane wyjaśnienia w pozostałym
zakresie.
Izba stwierdziła, że zarzuty są o tyle niezasadne, albowiem sam odwołujący składając
dokumenty na wezwanie zamawiającego potwierdził, że dla osób mających miejsce
zamieszkania w U
SA, stan Nowy Jork, możliwe są do pozyskania urzędowe dokumenty
potwierdzające niekaralność członków zarządu spółki zarówno na poziomie lokalnym,
stanowym czy federalnym, a to z kolei oznacza, że oświadczenie złożone przed notariuszem
nie jest dokumentem w
łaściwym, zgodnym z rozporządzeniem w sprawie rodzajów
dokumentów, do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem
dokumentami właściwymi są dokumenty urzędowe, wydane przez stosowne instytucje.
Stanowisko takie znajduje swoje potwierd
zenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
(vide: wyrok z dnia 8 marca 2016 r., sygn. akt KIO 249/16, wyrok z dnia 29 grudnia 2016 r.,
sygn. akt KIO 2394/16).
Dodatkowo Izba wskazuje, iż z oficjalnej strony internetowej
Departamentu Stanu USA (http://travel.state.gov/content/travel//en/international-travel/while-
abroad/criminal-
recordchecks.html), wynika, iż w Stanach Zjednoczonych różne organy
mogą wydawać zaświadczenia, stanowiące ekwiwalent zaświadczeń o niekaralności
wydawanych przez Krajowy Rejest
r Karny. Organami tymi są, między innymi policja danego
stanu, Federalne Biuro Śledcze (Federal Bureau of Investigation, FBI), a także Sądy
Okręgowe okręgu zamieszkania osób, których one dotyczą. Informacja, że w Stanach
Zjednoczonych wydawane są tego typu zaświadczenia (także przez policję) jest również
dostępna na oficjalnej stronie FBI (http://www.fbi.gov/about-us/ciis/background-checks).
Obywatelowi amerykańskiemu przysługuje zatem uprawnienie dokonania wyboru według
potrzeb, które z zaświadczeń potwierdzających fakt, że nie figuruje on w rejestrach
kryminalnych potwierdzać będzie jego niekaralność.
Nadto, z
godnie z przepisem art. 131e ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca na żądanie
zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać
odpowi
ednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1,
i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w ust. 1.
Odwołujący, na wezwanie zamawiającego, co prawda przedłożył dokumenty właściwe, ze
względu na organ, który je wystawił, jednakże z ich treści nie wynika stan właściwy na dzień
składania wniosków. W dokumentach tych ogólnie zostało stwierdzone, że osoby tam
podane z imienia i nazwiska nie figurują w stosownych kartotekach, jednakże z uwagi na
okoliczność dotyczącą możliwości zatarcia skazania w powiązaniu z datą wystawienia tych
dokumentów, nie można jednoznacznie stwierdzić, że na dzień składania wniosków osoby te
nie były skazane za przestępstwa karne.
Przepis a
rt. 131 ust. 2a ustawy Pzp stanowi, że w postępowaniach o udzielenie
zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa: 1) przepisów ustawy dotyczących
jednolitego dokumentu nie stosuje się; 2) zamawiający żąda od wykonawcy oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Stosownie do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Nie ma wątpliwości, i znajduje to potwierdzenie w orzecznictwie Izby, że po wejściu
w życie ustawy z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), w przypadku zamówień
niepodlegających przepisom działu III rozdz. IVa ustawy Pzp (a takich właśnie zamówień
dotyczą przywołane w treści odwołania wyroki Izby), dokumenty składane na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu mogą potwierdzać stan późniejszym niż na
dzień składania ofert lub wniosków. Wynika to z faktu, że procedura przetargowa została tak
zmieniona, że brak podstaw do wykluczenia wykonawca potwierdza na dzień składania ofert
lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczeniem własnym
zawartym w dokumencie JEDZ, a na dalszym etapie postępowania wykonawca wybrany
składa dokumenty potwierdzające brak tych podstaw. Stanowią o tym przepisy art. 25a ust. 1
i 2 oraz art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 25a ust. 1 ustawy, do oferty lub wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie
wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne
potwierdzenie, że wykonawca: 1) nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału
w postępowaniu; 2) spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i
art. 60d ust. 3. Stosownie do art. 25a ust. 2 ustawy, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8,
oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, wykonawca składa w formie jednolitego dokumentu.
Z kolei art. 26 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przed udzieleniem zamówienia,
którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do
złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1.
Jeśli więc wykonawca oświadczy w JEDZ, że nie podlega wykluczeniu, a następnie zostanie
wezwany na podstawie art. 26 ust. 1 do złożenia dokumentów, to wówczas dokument z KRK
może być wystawiony po terminie składania ofert lub wniosków, mam być on bowiem
aktualny na dzień jego złożenia. W wyroku o sygn. akt KIO 785/17 Izba analogicznie
potraktowała kwestię daty dokumentów składanych na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
stwierdzając, że w konsekwencji z okoliczności, że przepis art. 26 ust. 3 Pzp,
w przeciwieństwie do art. 26 ust. 1 Pzp, nie wskazuje na jaki moment mają być aktualne
dokumenty uzupełniane wynikać może jedynie, że skoro pierwotne dokumenty miały być
aktualne na dzień ich złożenia, to w ten sam sposób należy potraktować kwestię aktualności
uzupełnianych dokumentów i przyjmować, że także one mają być aktualne na dzień ich
złożenia. Wskazane stanowisko Izby jest więc konsekwencją wprowadzonego do ustawy
sposobu wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do
wykluczenia, przyjętego w zamówieniach niepodlegających przepisom działu III rozdz. IVa
ustawy Pzp.
Odmienna sytuacja ma miejsce w przypadku zamówień obronnych, których nie dotyczą
wskazane wyżej zmiany w procedurze. W postępowaniach tych dokumenty dotyczące braku
podstaw do wykluczenia muszą wykazywać stan nie późniejszy niż na dzień składania ofert
lub wniosków (art. 131e ust. 2) i nie stosuje się przepisów ustawy o jednolitym dokumencie
(art. 131e ust. 2a). W przypadku zamówień obronnych obowiązujący obecnie stan prawny
odpowiada zatem zasadom, jakie obowi
ązywały w odniesieniu do wszystkich zamówień
przed nowelizacją z 2016 r. Pod rządami tamtych przepisów w orzecznictwie Izby
ugruntowane było stanowisko, że składane dokumenty mogą być wystawione z datą
późniejszą, muszą jednak potwierdzać stan istniejący na dzień składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W związku z tym, że zmiana procedury w zakresie dokumentowania braku podstaw do
wykluczenia nie odnosi się do zamówień obronnych, w przypadku tych zamówień również po
nowelizacj
i dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia muszą potwierdzać
stan na dzień składania ofert lub wniosków.
Odmiennego stanowiska nie można wywodzić – jak to zrobił Odwołujący – ze
znowelizowanej treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Nie ma wątpliwości, że jest to przepis
obowiązujący także w przypadku zamówień obronnych i został on zastosowany w niniejszej
sprawie przez z
amawiającego jako podstawa wezwania. Nie wynika z niego jednak,
że dokumenty składane w postępowaniach obronnych mogą potwierdzać stan późniejszy niż
na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zmiana
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, polegająca na wykreśleniu zdania, że złożone na wezwanie
dokumenty powinny potwierdzać spełnianie warunków nie później niż na dzień składania
ofert, wynika z faktu zmiany w zakresie niepodlegających przepisom działu III rozdz. IVa
ustawy Pzp. Wykreślenie tego zdania powoduje, że art. 26 ust. 3 nie stoi w sprzeczności
z przepisami regulującymi sposób wykazywania warunków i braku podstaw do wykluczenia
w przypadku tych zamówień. Jednocześnie stosowanie tego przepisu do zamówień
obronnych musi uwzględniać przepis art. 131e ust. 2 ustawy Pzp, a stanowiący wprost,
że wykonawcy muszą potwierdzić brak podstaw do wykluczenia już na dzień składania ofert
lub wniosków. Innymi słowy, przepis art. 26 ust. 3 po nowelizacji nie reguluje kwestii daty, na
jaką złożone dokumenty mają potwierdzać określone okoliczności, a datę tę w odniesieniu
do zamówień obronnych określa art. 131e ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z tym nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko odwołującego. Wskazać
bowiem należy, że kwestię aktualności dokumentów regulują wprost przepisy ustawy,
a interpretacja prezentowana przez o
dwołującego jest sprzeczna z brzmieniem art. 131e ust.
2 ustawy Pzp.
Podobne stanowisko wyraziła Izba w orzeczeniach z dnia 31 stycznia 2018
roku, sygn. akt KIO 109/18 oraz z dnia 27 lutego 2018 roku, sygn. akt KIO 258/18 oraz KIO
263/18.
Izba stwierdziła, że co do zasady złożony na wezwanie zamawiającego dokument może
mieć datę późniejszą niż data składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu byleby dokument taki potwierdzał spełnienie warunków udziału
w postępowaniu, nie później niż na dzień składania wniosków, natomiast w zakresie
zaświadczeń z KRK wobec istnienia instytucji zatarcia skazania nie ma możliwości złożenia
takiego zaświadczenia z data późniejszą.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że złożenie zaświadczenia o niekaralności
członków organu zarządzającego, wystawionego po upływie terminu składania wniosków,
nie potwierdza braku
podstaw do wykluczenia w dacie określonej przepisami dotyczącymi
zamówień obronnych, albowiem informacje tam zawarte są ogólne, a z ich treści nie da się
wywieść, w sposób jednoznaczny i bezsporny, że na dzień składania wniosków, tj. 12 lipca
2017 roku, osoby objęte tą informacją faktycznie nie były skazane. W związku z tym
czynności wykluczenia odwołującego z postępowania była zasadna.
Izba przyjęła w poczet materiału dowodowego dowód nr 1 zgłoszony przez
przystępującego konsorcjum DSV - informację ze strony internetowej stowarzyszenia
adwokatów/izby adwokackiej wraz z tłumaczeniem na okoliczność, że istnieje w USA
instytucja zatarcia skazania
, albowiem z dokumentu tego wynika okoliczność na jaką ten
d
owód został powołany.
A
nalogiczna sytuacja dotyczy dokumentów złożonych w ramach potwierdzenia braku
podstaw do wykluczenia dotyczących zaległości podatkowych. Zgodnie z orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej (vide: wyrok z dnia 28 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2526/12)
w Stanach Zjednoczonych istnieje możliwość uzyskania dokumentu potwierdzającego
niezaleganie z podatkami -
Tax Clerance Certificate. Również w przypadku tego wymagania
o
dwołujący w wykonaniu wezwania przestawił stosowny dokument Corpotate Tax Search
z dnia 22 grudnia 2017 r. wystawiony przez New York State Departament of Taxation and
Finance. Dokument zawiera adnotację, iż ostatni wpis w omawianym dokumencie pochodzi
z października 2017 r. W konsekwencji potwierdza stan faktyczny w podanym zakresie po
dniu składania wniosków o dopuszczenie udziału w postępowaniu.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, poprzez naruszenie zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz zasady
przejrzy
stości postępowania będący jedynie konsekwencją wyżej stawianych zarzutów,
w przypadku gdy Izba stwierdziła brak wadliwości w czynnościach zamawiającego, uznać
należało za bezzasadny. W ocenie Izby zamawiający prawidłowo dokonał czynności
wykluczenia
odwo
łującego z przedmiotowego postępowania, w sposób równy
i niedyskryminacyjny traktował wszystkich wykonawców, w tym odwołującego, nadto
zamawiający przeprowadził postępowanie w zgodzie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości postępowania.
Zarzut nr 4.
Odwołujący podniósł, iż składając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
dokonał zastrzeżenia niektórych informacji ujętych w dokumentach na stronie od 69 do 86
jako jego tajemnica przedsiębiorstwa. Informacje zastrzeżone jako tajemnica
przed
siębiorstwa stanowiły dane dotyczące partnerów handlowych członka konsorcjum
z USA, danych finansowych związanych z rozliczaniem zawartych kontraktów handlowych
dotyczących m.in. wysokości wynagrodzenia oraz treści zawartych umów. Jednocześnie
w złożonym wniosku odwołujący wskazał uzasadnienie dla dokonanego zastrzeżenia.
Pismem z dnia 20 lutego 2018 r. z
amawiający poinformował odwołującego o braku
uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Podając powody swej decyzji zamawiający
odwołał się do bogatego orzecznictwa KIO oraz sądów. Wyciągając wnioski z orzecznictwa
dla oceny dokonanego
zastrzeżenia zamawiający wskazał powody swej decyzji, tj.:
wykonawca
„nie wskazał, które informacje - zawarte na stronach od 69 do 86 - stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa”, zamawiający uznał, iż „informacje zawarte na wskazanych jako
zastrzeżone stronach wniosku nie mają charakteru technicznego, technologicznego,
handlowego lub organizac
yjnego przedsiębiorstwa.”, zamawiający zarzucił, iż wykonawca
„nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność zawarcia umowy o poufności.”,
„w zakresie wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, Wykonawca nie
przedstawił dowodu, iż ujawnienie przedmiotowej tajemnicy przedsiębiorstwa mogłoby
przynieść mu konkretne szkody materialne.”, zdaniem zamawiającego wykaz usług powinien
być zawsze jawny.
Zdaniem odwołującego, zamawiający, bezpodstawnie ujawniając - pomimo dokonanego
i uzasadnionego zastrzeżenia w złożonym wniosku - informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa odwołującego nie tylko narusza art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, ale łamie w ten
sposób podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych takich jak równe traktowanie
i uczciwą konkurencję. Gdyby bowiem odwołujący (w szczególności członek konsorcjum
z USA) wiedzia
ł, iż władze polskie nie chronią zastrzeżonych przez niego informacji jako
poufnych najprawdopodobniej nie wziąłby udziału w postępowaniu.
Powyższe postępowanie zamawiającego stanowi także naruszenie przez Rząd
Rzeczpospolitej Polskiej postanowień Memorandum o porozumieniu między Rządem
Rzeczypospolitej Polskiej a Rządem Stanów Zjednoczonych Ameryki o wzajemności
w ramach zamówień obronnych, podpisanego w Waszyngtonie dnia 27 sierpnia 2011 r. oraz
w Warszawie dnia 08 września 2011 r. , w szczególności art. 2 ust. 4 lit. g. Jeżeli
z
amawiający oczekiwał złożenia szerszej informacji odnoszącej się do zastrzeganych
informacji lub oczekiwał złożenia dodatkowych dowodów, mógł o nie wcześniej wystąpić.
Tymczasem przez okres 7 miesięcy jakie upłynęły od chwili złożenia wniosków, zamawiający
nie wystąpił z żadną inicjatywą mającą na celu wyjaśnienie powyższej kwestii.
Odwołujący wskazał, że zamawiający we wzorcowym formularzu wniosku zawartym na
stronie internetowej nie przewidział, aby informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
były wskazywane w szczególny sposób. Taki wymóg nie wynikał także z ogłoszenia
o zamówieniu. Stąd też, określenie informacji poprzez wskazanie stron dokumentów
dołączanych do wniosku, które zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
nie naruszało wymogów zamawiającego. Odwołujący podniósł, iż nie wskazywał
szczegółowo, które informacje zawarte na poszczególnych stronach stanowią jego tajemnicę
przedsiębiorstwa z uwagi na brak takiego oczekiwania ze strony zamawiającego wyrażonego
w treści ogłoszenia o zamówieniu. Zasadniczo cała treść informacji ujęta na wskazanych
stronach stan
owi tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego, a więc ich wyszczególnianie
było bezprzedmiotowe. Stawianie zarzutu, iż odwołujący nie dochował wymogu, który nie
został przez zamawiającego wprost wyrażony stanowi złamanie zasady przejrzystości
postępowania wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, iż partnerzy konsorcjum i ich kontrahenci są przedsiębiorstwami
prywatnymi prowadzącymi działalność w dziedzinie obronności, stąd członek konsorcjum ma
szczególne oczekiwania wobec jego lidera konsorcjum do zachowania w tajemnicy
przekazywanych informacji. Ujawnienie przekazywanych informac
ji naraziłoby na utratę
renomy o
dwołującego. Decyzja zamawiającego naraża jednak przede wszystkim na utratę
zaufania polskich władz w odniesieniu do partnerów handlowych z USA.
W ocenie Izby odwołujący nie wykazał, że informacje zastrzeżone tajemnicą
przedsiębiorstwa zasługują na taka ochronę. W szczególności wskazać należy,
iż odwołujący w sposób bardzo ogólny, można wręcz wskazać – lakoniczny odniósł się do
możliwości zastrzeżenia dokumentów złożonych wraz z wnioskiem, nie powołując się na
żadne właściwe procedury czy też zapisy umów wiążących go ze współpracującymi firmami.
Odwołujący nie opisał w sposób szczegółowy podejmowanych metod zapobiegających
zapoznanie się z dokumentami przez osoby nieuprawnione, które potwierdziły by poufny
charakter informacji oraz nie wy
kazał wartości gospodarczej każdego z tych dokumentów.
Nie ulega wątpliwości, iż główną zasadą prawa zamówień publicznych jest jawność jego
procedur. Stanowi ona prawo uczestników postępowania do uzyskiwania informacji na temat
toczącego się postępowania, jednocześnie konstytuując wobec zamawiających obowiązek
udostępniania wykonawcom tych danych. Orzecznictwo KIO, sądów powszechnych, a także
poglądy doktryny wyraźnie wskazują, że wszelkie odstępstwa od zasady transparentności
postępowania powinny być ściśle ograniczone i obwarowane określonymi, surowymi
przesłankami. Jak słusznie wskazała Izba w wyroku o sygn. akt KIO 2784/14: „Postępowanie
o zamówienie publiczne jest prowadzone w warunkach transparentności - zgodnie z treścią
art. 8 ust. 1 ustawy pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zasada jawności
przejawia się w szeregu czynności podejmowanych przez zamawiającego i uczestników
postępowania, począwszy od publicznego, jawnego ogłoszenia o zamówieniu, przez jawne
otwarcie ofert i udostępnienie protokołu, ofert, oświadczeń składanych w toku postępowania
aż po jawność umowy. Art. 8 ust. 1 ustawy pzp nadał jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego rangę zasady o doniosłym znaczeniu. Jak wskazuje się
w doktrynie, jawność postępowania o zamówienie publiczne "z jednej strony jest prawem
każdego oferenta gwarantującym dostęp do informacji o toczącym się postępowaniu.
Z drugiej strony jest nakazem skierowanym do zamawiających, prowadzących
postępowanie, aby na każdym jego etapie zagwarantowali oferentom dostęp do informacji na
temat zamówienia publicznego"; a także "realizacja zasady jawności postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego jest ustawowym priorytetem.”.
Izba wskazuje, że obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia określonych informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa wynika wprost z przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp i nie wymaga
od z
amawiającego przedstawienia w jaki sposób taka informacja ma zostać zastrzeżona.
Przepis art. 8 ust. 2 ustawy Pzp stanowi bowiem, iż nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą
z
amawiającego w toku badania wniosków jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi
sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Sform
ułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”
oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające
się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa,
wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zatem za
bezpodstawne należy uznać stwierdzenie odwołującego, iż to na zmawiającym ciąży
obowiązek wskazania w ogłoszeniu w jaki sposób należy zastrzec tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Ponadto zdaniem Izby,
uznanie informacji stanowiących wykaz wykonanych usług,
oświadczenie o należytym wykonaniu usług z tłumaczeniem, kopie faktur jak również jedną
stronę umowy ze zleceniodawcą oraz korespondencję mailową nie wypełnia przesłanek
pozwalających uznać ją za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, do którego odsyłają przepisy art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z powyższym przepisem, tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią bowiem tylko takie
informacje, które łącznie spełniają trzy przesłanki: 1) są nieujawnione do wiadomości
publicznej, 2) posiadają wartość gospodarczą (na przykład informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa), 3) przedsiębiorca podjął co do nich
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Zdaniem Izby,
to na wykonawcy dokonującym zastrzeżenia spoczywa obowiązek
wykazania, iż dane informacje powinny zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
W przedmiotowym
postępowaniu odwołujący powołał się na obowiązek zachowania
poufności wynikający z zawartej umowy o poufności z dostawcą uzbrojenia na rzecz, którego
świadczone były usługi celno-spedycyjne. Jednak poza ogólnymi stwierdzeniami,
iż ujawnienie zastrzeżonych informacji może podważyć zaufanie partnerów handlowych
wykonawcy -
uczestnika konsorcjum o możliwości zagrożenia reputacji jako wiarygodnego
partnera handlowego, nie dołączył przywołanej umowy ani innych dokumentów
stwierdzających potrzebę chronienia niniejszych danych ani nie przedstawił także dowodów
na okolic
zność tego, że podjął działania inne niż samo zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa zmierzające do zachowania poufności. W podobny sposób wypowiedziała
się Izba w wyroku z dnia 17 maja 2017 r., sygn. akt KIO 864/17 KIO 872/17.
W związku z powyższym zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogło zostać
uznane za skuteczne.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O ko
sztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
KIO 449/18
Dnia 2 marca 2018 roku
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
DSV Air & Sea sp. z o.o., UTI POLAND sp. z o.o., DSV Road sp. z o.o.
(dalej „odwołujący”
lub „konsorcjum DSV”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wobec
czynności podjętej przez zamawiającego polegającej na zaniechaniu wykluczenia
z p
ostępowania wykonawcy FIGHTS ON LOGISTICS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
i uznaniu, że wykonawca ten wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak
podstaw do wykluczenia,
względnie zaniechaniu wezwania wykonawcy FIGHTS ON do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu
oraz wykazujących brak podstaw do wykluczenia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 51 ust. 1 oraz 1a PZP w zw. z art. 18 pkt 4 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 roku
o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U.
z 2016 r. poz. 1020) w zw. z art. 78 § 1 oraz art. 104 Kodeksu cywilnego poprzez
bezzasadne uznanie, że wykonawca FIGHTS ON złożył skutecznie wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, podczas gdy złożony przez tego
wykonawcę wniosek nie został prawidłowo podpisany przez jedną z osób
uprawnionych do jego reprezentacji, co czyni ten wniosek nieważnym z mocy prawa,
a jego złożenie nie wywołuje żadnych skutków prawnych i w konsekwencji wniosek
ten w ogóle nie powinien podlegać ocenie przez zamawiającego,
w przypadku przyjęcia przez Izbę, że wykonawca FIGHTS ON skutecznie złożył wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, odwołujący zarzucił naruszenie:
2. art. 51 ust. 1 oraz 1a PZP w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w zw. z art. 131e ust. 2
PZP,
poprzez bezzasadne uznanie, że wykonawca FIGHTS ON wykazał nie później
niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
spełnienie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub
zawodowej wskazanych
w sekcji III, 2.3) pkt 4 oraz 5 ogłoszenia o zamówieniu,
podczas gdy w
ykonawca FIGHTS ON na potwierdzenie spełnienia tych warunków
udziału wykazał zasoby podmiotu trzeciego - CEVA FREIGHT (POLAND) Sp. z o.o.,
który wskazanych warunków udziału nie spełnia, a w rzeczywistości podmiotem
udostępniającym w tym zakresie swoją zdolność techniczną lub zawodową pozostaje
inny podmiot -
CEVA FREIGHT LLC, w stosunku do którego wykonawca FIGHTS ON
nie wykazał nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału
braku zaistnienia przesłanek wykluczenia,
3. art. 51 ust. 1 oraz 1
a PZP w zw. z art. 22a ust. 2 PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt. 1
r
ozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U.
z 2016 r. poz. 1126) poprzez bezzasadne uznanie, że wykonawca FIGHTS ON
udowodnił zamawiającemu, że realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi
zasobami CEVA FREIGHT (POLAND) Sp. z o.o. oraz LOGMASTER Sp. z o.o. Sp. k.,
podczas gdy przedstawione w celu wykazania powyższego zobowiązania wskazanych
podmiotów nie zawierają konkretnej informacji o udostępnionych na rzecz wykonawcy
FIGHTS ON zdolnościach, a zawierają jedynie lakoniczne odniesienie do
poszczególnych sekcji ogłoszenia o zamówieniu.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1.
merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego
uwzględnienie w całości,
2.
unieważnienie czynności badania wniosków o dopuszczenie do udziału
w p
ostępowaniu,
3. nakazanie z
amawiającemu wykluczenia z postępowania wykonawcy FIGHTS ON
oraz ponowienie czynności badania wniosków o dopuszczenie do udziału
w p
ostępowaniu z wyłączeniem tego wykonawcy, względnie o nakazanie
z
amawiającemu wezwania wykonawcy FIGHTS ON do uzupełnienia dokumentów
zgodnie z treścią uzasadnienia niniejszego odwołania,
4.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych
i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie.
Interes odwołującego.
Odwołujący wykazał, iż stosownie do art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, posiada interes
w uzyskaniu zamówienia, a także może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
z
amawiającego przepisów PZP wskazanych w petitum odwołania. Interes odwołującego we
wniesieniu odwołania przejawia się w dążeniu do „wyeliminowania”, już na obecnym etapie
p
ostępowania, wykonawcy konkurencyjnego - wykonawcy FIGHTS ON, który jako jedyny
obok odw
ołującego przeszedł „pozytywnie” etap badania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. Uwzględnienie odwołania leży zatem w interesie odwołującego,
ponieważ zwiększy to odwołującemu szansę na uzyskanie zamówienia. Stanowisko
o
dwołującego znajduje uzasadnienie chociażby w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z 8 października 2012 r., sygn. akt KIO 2036/12. Interes odwołującego wiąże się także
nieodzownie z drugą z przesłanek wymaganych dla wniesienia odwołania zgodnie z art. 179
ust. 1 ustawy Pzp. Szkoda o
dwołującego ma charakter potencjalny i sprowadza się do
możliwości ograniczenia jego szans na uzyskanie zamówienia, co mogłoby mieć miejsce
w sytuacji, kiedy zmuszony byłby on do konkurowania w drugim etapie postępowania
(składanie ofert) z wykonawcą, który w ogóle nie powinien zostać do niego zaproszony.
Potencjalny charakter szkody, o
której mówi art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, potwierdza
przykładowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18 marca 2011 r., sygn. akt KIO 440/11,
KIO 448/11, KIO 451/11, KIO 458/11.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca Fights On Logistics sp. z o.o.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący legitymuje się interesem rozumianym
w trybie przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie b
owiem z tym przepisem środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu odwołujący się wykonawca posiada interes w uzyskaniu
tego zamówienia, w tym zakresie w interesie tego wykonawcy leży również
zmaksymalizowanie ograniczenia konkurencji oraz wobec hipotetycznie na moment
wnies
ienia odwołania, wadliwej czynności zamawiającego, odwołujący może ponieść szkodę
poprzez nie udzielenie
mu tego zamówienia publicznego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zarzut nr 1.
Odwołujący podniósł, iż szereg dokumentów stanowiących załączniki do wniosku było
podpisanych przez P. Marcina L. (prezesa z
arządu) oraz Pana T. M. (członka zarządu). Pod
w
nioskiem widnieją wprawdzie pieczątki imienne Pana M.L. oraz Pana Tomasza M., jednak
w przypadku tego dokumentu druga ze wska
zanych osób nie złożyła swojego
własnoręcznego podpisu, a jedynie parafowała ten dokument. Powyższe jest oczywiste w
świetle całokształtu dokumentacji przedłożonej przez wykonawcę FIGHTS ON wraz z
wnioskiem.
Odwołujący przykładowo wskazał, że prawidłowe podpisy Pana T. M. widnieją
pod zapytaniem do KRK o udzielenie infor
macji o niekaralności (str. 12 wniosku),
pełnomocnictwem udzielonym Panu A.D. (str. 22 wniosku) czy też wykazem agentów
celnych skierowanych przez w
ykonawcę FIGHTS ON do realizacji zamówienia. Tymczasem
pod w
nioskiem, przy pieczątce imiennej Pana T. M. widnieje jedynie bliżej nieokreślony znak
graficzny,
którego
a
contrario
nie
można
uznać
za
podpis.
W szczególności odwołujący zwrócił uwagę, że znak graficzny widniejący pod wnioskiem jest
i
dentyczny ze złożonymi przez Pana T. M. parafami poświadczającymi zgodność kopii
dokumentów przedkładanych przez wykonawcę FIGHTS ON z ich oryginałami. Tytułem
przykładu odwołujący wskazał na poświadczenie kopii Świadectwa Bezpieczeństwa
Przemysłowego (str. 19 wniosku) czy na poświadczenie kopii Certyfikatu Wewnętrznego
Systemu Kontroli (str. 21 w
niosku). Powyższe prowadzi do wniosku, że Pan Tomasz M. nie
podpisał wniosku, a jedynie go parafował.
Odwołujący wskazał również, że do wniosku zostały załączone dokumenty, na których
umieszczono podpis Pana T. M.
składający się z jego pełnego nazwiska.
W przeciwieństwie do tych dokumentów, sam wniosek nie został przez niego podpisany,
a co najwyżej został on parafowany. Konsekwencją powyższego uchybienia dla wniosku jest
jego nieważność, na co jednoznacznie wskazują dwie podstawy prawne.
Po pierwsze, sankcję nieważności złożonego wniosku odwołujący wywodził z art. 18 pkt 4
ustawy z dnia 22 czerwca 2016 roku o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), zgodnie z którym „w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed dniem 18
października 2018 r., a w przypadku postępowań prowadzonych przez centralnego
zamawiającego, przed dniem 18 kwietnia 2017 r. oferty i wnioski o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego składa się pod rygorem nieważności
w formie pisemnej albo -
za zgodą zamawiającego - w postaci elektronicznej, podpisane
bezpieczn
ym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego
kwalifikowanego certyfikatu lub równoważnego środka, spełniającego wymagania dla tego
rodzaju podpisu”.
Po drugie, sankcję nieważności w odniesieniu do zaistniałej sytuacji przewiduje także art.
104 Kodeksu cywilnego, ponieważ złożenie wniosku stanowiło jednostronną czynność
prawną dokonaną w cudzym imieniu bez należytego umocowania (podpis skutecznie złożyła
tylko jedna z dwóch osób, których łączne działanie było niezbędne z punktu widzenia zasad
reprezentacji wykonawcy FIGHTS ON).
Wobec powyższego, zdaniem odwołującego, wniosek jest z mocy prawa nieważny,
a z
amawiający w ogóle nie był uprawniony aby dokonać jego oceny. W takiej sytuacji
z
amawiający zobligowany był wniosek pominąć, przyjmując że nie został on złożony.
Jednocześnie, na obecnym etapie postępowania, przepisy ustawy Pzp, nie przewidują
możliwości uzupełnienia braku podpisu osoby uprawnionej do reprezentacji wykonawcy
FIGHTS ON.
W ocenie Izby brak jest podstaw do stwierdzenia, że wniosek wykonawcy Fights On jest
nieważny z mocy prawa. Izba stwierdziła, że jeden z podpisujących ten wniosek oraz inne
dokumenty umocowany przedstawiciel wykonawcy posługiwał się dwoma różnymi
podpisami, jednakże dają one się zidentyfikować jako podpis, opatrzone zostały ponadto
pieczęcią imienną, oraz samo miejsce złożenia podpisu nie budzi wątpliwości co do jego
charakteru
. Z całą mocą należy podkreślić, że nie jest to parafa.
Nadto wskazać należy, iż o oświadczeniu woli złożonym w formie pisemnej mówimy
w
przypadku złożenia własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym jego treść (art.
78 § 1 kodeksu cywilnego). Przeszkody w uznaniu złożonego wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu nie może stanowić fakt, iż podpis Pana T. M. nie składa się
z p
ełnego imienia i nazwiska, a jedynie z nieczytelnego podpisu opatrzonego pieczęcią
imienną. Zgodnie z orzecznictwem sadów administracyjnych podpis jest charakterystycznym
dla danej osoby znakiem graficznym, wywodzącym się z jego imienia i nazwiska,
niebędącym koniecznie pełnym imieniem i nazwiskiem oraz znakiem czytelnym,
pozwalającym na ustalenie tożsamości osoby, która go złożyła (wyrok z dnia 10.11.2006 r.,
sygn. akt II FSK 1144/05). W przedmiotowej sprawie znaki złożone na poszczególnych
pozostałych dokumentach bez wątpienia pozwalają na zidentyfikowanie osoby, która je
złożyła, a zatem pozwalają ustalić mocodawcę składanego oświadczenia woli.
Zarzut nr 2.
Odwołujący wskazał, iż w treści złożonego wniosku wykonawca FIGHTS ON oświadczył
na stronie 20, że jego przedstawiciel na terytorium USA posiada pracowników spełniających
wymaganie postawione w pkt 5.1 sekcji III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu. Jednocześnie na
str. 33 wniosku (w
ykaz infrastruktury i urządzeń) wykonawca FIGHTS ON oświadczył,
że jego agentem celno-spedycyjnym na terytorium USA będzie CEVA FREIGHT LLC
(„CEVA LLC”). Jako podstawę dysponowania tym podmiotem wykonawca FIGHTS ON
wskazał umowę o podwykonawstwo. Na str. 39-40 wniosku wykonawcy FIGHTS ON
znalazło się zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy wskazanych tam
zasobów, którymi dysponuje podmiot trzeci - CEVA FREIGHT (POLAND) Sp. z o.o. („CEVA
POLAND”). Z treści tego zobowiązania wynika, że wskazany podmiot trzeci udostępnił na
rzecz wykonawcy FIGHTS ON,
m.in. swoją zdolność techniczną, o której mowa w sekcji
III.2.3 pkt 4 (tj. odpowiednia infrastruktura magazynowo-biurowa, elektroniczny system
śledzenia przesyłek oraz numer CAGE, którymi miał dysponować agent celno-spedycyjny
wykonawcy na terytorium USA) oraz pkt 5 (tj. wykwa
lifikowani pracownicy, którymi miał
dysponować agent celno-spedycyjny wykonawcy na terytorium USA) ogłoszenia
o zamówieniu. Zgodnie z treścią tego zobowiązania, zasoby udostępnione na rzecz
w
ykonawcy FIGHTS ON przez CEVA POLAND miały być dostępne poprzez bezpośredni
udział tego podmiotu w realizacji przedmiotu zamówienia jako podwykonawca,
w szczególności polegający na oddaniu wykonawcy FIGHTS ON m. in. niezbędnej
infrastruktury, zaplecza technicznego
i zasobów kadrowych.
Zdaniem odwołującego, istnieją podstawy do przyjęcia, że warunki odnoszące się do
agenta celno-spedycyjnego wykonawcy wskazane w sekcji III.
2.3) pkt 4 oraz pkt 5 stanowiły
de facto
warunki udziału w postępowaniu. Gdyby bowiem było inaczej, wykonawca FIGHTS
ON nie uwzględniałby ich w treści zobowiązania CEVA POLAND.
Konsekwentnie zatem w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym należy uznać, że
w
ykonawca FIGHTS ON nie wykazał spełnienia wskazanych powyżej warunków udziału.
Wykonawca ten w swoim wniosku wskazał na podmiot trzeci - CEVA POLAND, który miałby
rzekomo udostępnić swoje zasoby na potwierdzenie spełnienia omawianych warunków
udziału. Jednocześnie na str. 33 swojego wniosku, spełnienie tych warunków zostało
wykazane poprzez wskazanie innej spółki - CEVA LLC. Z treści samego wniosku wykonawcy
FIGHTS ON wynika zatem oczywista sprzeczność w zakresie tego, w jaki sposób
w
ykonawca FIGHTS ON spełnia warunki udziału w postępowaniu wskazane w sekcji III.2.3)
pkt 4 oraz pkt 5 ogłoszenia o zamówieniu. W tym zakresie możliwe są dwa alternatywne
r
ozwiązania, obydwa prowadzące do wykluczenia wykonawcy FIGHTS ON.
Jeżeli wykonawca FIGHTS ON zamierza spełnić warunki udziału w postępowaniu
powołując się na podmiot trzeci - CEVA POLAND to należy uznać, że nie wykazał spełnienia
tych warunków. Wskazany podmiot trzeci nie posiada bowiem ani infrastruktury biurowo-
magazynowej na terenie USA, ani elektronicznego systemu śledzenia przesyłek na terenie
USA, nie posiada kodu CAGE czy też jakichkolwiek pracowników na terenie USA.
Jeżeli jednak wykonawca FIGHTS ON zamierza spełnić warunki udziału w postępowaniu
powołując się na potencjał CEVA LLC, to powinien przedłożyć dla tego podmiotu
zobowiązanie do udostępnienia jego potencjału w tym zakresie (tak jak miało to miejsce
w przypadku CEVA POLAND) oraz dokumenty p
otwierdzające brak zaistnienia w stosunku
do tego podmiotu przesłanek wykluczenia na dzień składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. Jednocześnie, zdaniem odwołującego, nie jest uprawnionym
przyjęcie, że wykonawca FIGHTS ON korzysta z potencjału CEVA POLAND, która stanowi
spółkę powiązaną z faktycznym podwykonawcą CEVA LLC. W takiej bowiem sytuacji
wykonawcę z jego podwykonawcą nie wiąże żaden bezpośredni stosunek prawny,
a z
amawiający nie ma żadnej pewności, że wykonawca FIGHTS ON zapewnia poprawną
realizację przedmiotu zamówienia. Co więcej, przyjęcie takiej koncepcji (CEVA LLC -->
CEVA POLAND --> w
ykonawca FIGHTS ON) stanowiłoby niedozwoloną polskimi przepisami
PZP, jak również przepisami unijnych dyrektyw zamówieniowych konstrukcję kaskadowego
udostępnienia potencjału przez podmiot trzeci (zwaną też w orzecznictwie KIO, jako
udostępnianie potencjału przez podmiot czwarty).
Izba zarzut powyższy uznała za bezzasadny. W tym zakresie Izba w całości podziela
stanowisko zamawiającego i przystępującego Fights On, wskazując, iż wykonawca ten
skorzystał z jednego z możliwych i dopuszczonych przez zamawiającego rozwiązań, tj.
posiłkował się zasobami podmiotu udostępniającego swoje zasoby, który w ramach swojego
potencjału powołał się na podwykonawcę, w stosunku do którego brak jest obowiązku
przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Wskazać bowiem należy, iż zamawiający w odpowiedziach na pytania z 22 oraz 28
czerwca 2017 roku,
każdorazowo potwierdzał, że wykonawca nie musi przedkładać żadnych
dokumentów (potwierdzających brak zaistnienia przesłanek wykluczenia) dla agenta celno-
spedycyjnego wykona
wcy działającego na terenie USA.
Z
godnie z literalnym brzmieniem warunku udziału w postępowaniu określonym w sekcji
III.2.3) pkt 4 i 5 o
głoszenia, zamawiający wymagał wyłącznie tego, aby wykonawca miał
swoje przedstawicielstwo lub podpisaną umowę agencyjną z firmą celno-spedycyjną
działającą na terytorium USA. Jednocześnie, przedstawiciel wykonawcy lub jego agent
celno-
spedycyjny działający na terytorium USA powinien spełniać wymagania określone
szczegółowo w sekcji III.2.3) pkt 4.1.1.-4.1.3. oraz w pkt 5 ogłoszenia, dotyczące m.in.
infrastruktury magazynowo-
biurowej, elektronicznego systemu śledzenia przesyłek, kodu
CAGE oraz kompetencji pracowników. Co istotne, wymagania te nie stanowiły jednak
warunku udziału w postępowaniu, a jedynie cechy (specyfikację) jakie powinien posiadać
agent celno-spedycyjny lub przedstawiciel wykonawcy w USA.
We w
niosku złożonym przez wykonawcę Fights On jednoznacznie wskazano,
iż w zakresie warunku udziału w postępowaniu określonego łącznie w sekcji III.2.3) pkt 4 i 5
o
głoszenia polega on na potencjale podmiotu trzeciego, którym jest Ceva Freight Poland
sp. z o.o. M
ając zatem na uwadze treść warunku udziału w postępowaniu określonego
w sekcji III.2.3) pkt 4 i 5 o
głoszenia, jak również udzielone w tym kontekście odpowiedzi
z
amawiającego, należało stwierdzić, iż:
a) Ceva Freight LLC jest agentem celno-
spedycyjnym działającym w USA, który spełnia
wymagania określone przez zamawiającego w sekcji III.2.3) pkt 4.1.1 - 4.1.3 oraz w pkt 5
ogłoszenia, tj. posiada niezbędną infrastrukturę magazynowo biurową, elektroniczny
systemu śledzenia przesyłek, kod CAGE oraz odpowiednio wykwalifikowanych pracowników,
b) Ceva Freight Poland sp. z
o.o. posiada z Ceva Freight LLC umowę agencyjną,
c) Ceva Freight Poland sp. z o.o.
udostępnia przystępującemu swój zasób tj. umowę
agencyjną, na mocy której Fights On może korzystać z obsługi agenta celno-spedycyjnego
w USA tj. Ceva Freight LLC,
d) Ceva Freight LLC nie
udostępnia Fights On ani „potencjału”, o którym mowa w sekcji
III.2.3) pkt 4.1.1 - 4.1.3 oraz w pkt 5 o
głoszenia, ani jakichkolwiek innych zasobów, których
wymaga z
amawiający w ramach poszczególnych warunków udziału w postępowaniu (np.
wiedzy, doświadczenia, zdolności ekonomicznej, finansowej, etc.), albowiem Ceva Freight
LLC będzie uczestniczyła bezpośrednio w realizacji zamówienia jedynie w charakterze
podwykonawcy,
wykonując osobiście całość prac, za które odpowiada agent celno-
spedycyjny w USA, korzystając przy tym z własnych zasobów, w szczególności tych,
o których mowa w sekcji III.2.3) pkt 4.1.1 - 4.1.3 oraz w pkt 5 ogłoszenia,
e) w konsekwencji, Ceva Freight LLC nie jest podmiotem trzecim ud
ostępniającym Fights
On swe zasoby na zasadach opisanych w art. 22a ustawy Pzp, a zatem nie jest
zobowiązana do przedkładania jakichkolwiek dokumentów potwierdzających brak podstaw
do wykluczenia z p
ostępowania.
Przedstawiona forma udziału agenta celno-spedycyjnego w USA w realizacji zamówienia
jest zatem w pełni zgodna z treścią ogłoszenia, doprecyzowaną odpowiedziami
z
amawiającego z dnia 22 czerwca i 28 czerwca 2017 r.
Zarzut nr 3.
Odwołujący podniósł, iż choć w oświadczeniu o spełnieniu warunków udziału
w p
ostępowaniu i kryteriów selekcji oraz braku podstaw do wykluczenia (str. 30 wniosku)
wykonawca Fights On
wskazał, że polega na zasobach innych podmiotów, tj. CEVA
POLAND oraz LOGMASTER Sp. z o.o. Sp.k.
, to nie udowodnił zamawiającemu,
że realizując zamówienie będzie dysponował zasobami tych podmiotów, do czego jest
zobowiązany z mocy art. 22a ust. 2 ustawy Pzp. W szczególności za niewystarczające
należy uznać załączone do wniosku zobowiązania do udostępnienia zasobów przez CEVA
POLAND (str. 39-40 wniosku) oraz LOGMASTER (str. 72-73 wniosku). W z
obowiązaniach
nie zostało wskazane jakie konkretnie zasoby zostają udostępnione wykonawcy Fights On.
Wręcz przeciwnie, zawierają one jedynie lakoniczne odniesienie do poszczególnych sekcji
ogłoszenia o zamówieniu, bez sprecyzowania jakie dokładnie doświadczenie czy personel
zostaje oddany do dyspozycji wykonawcy Fights On.
W ocenie o
dwołującego, opisane powyżej niejasności zobowiązań mogą budzić
wątpliwości w zakresie realności udostępnienia przez CEVA POLAND oraz LOGMASTER
zasobów na rzecz wykonawcy Fights On. W konsekwencji powyższego odwołujący wskazał,
że zamawiający powinien wezwać wykonawcę Fights On, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
do uzupełnienia zobowiązań poprzez wskazanie konkretnych zasobów użyczonych jej przez
CEVA POLAND oraz LOGMASTER.
W ocenie Izby zarzut odwołującego jest bezzasadny. Zdaniem Krajowej Izby
Odwoławczej wykonawca Fights On przestawił prawidłowe zobowiązania podmiotów
udostępniających swoje zasoby, które pokrywają się swoją treścią z wymaganiami opisanymi
w § 9 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Nadto zarówno zobowiązanie
udzielone na rzecz przystępującego przez Ceva Freight Poland sp. z o.o. jak i to udzielone
przez Logmaster sp. z o.o. sp.
k. w klarowny sposób wskazują na zakres i charakter
udostępnianych przez te podmioty zasobów. Zobowiązania te czynią zadość wymogom
stawianym zobowiązaniom do udostępnienia zasobów wynikającym z art. 22a ust. 2 ustawy
Pzp.
Zobowiązania udzielone na rzecz Fights On precyzyjnie wskazują bowiem w jakim
zakresie (szczegółowo w odniesieniu do danej sekcji ogłoszenia o zamówieniu) oraz w jaki
sposób wykorzystywane będą konkretne zasoby.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
KIO 471/18
Dnia 12 marca 2018 roku wykonawca Fights On Logistics sp. z o.o.
(dalej „Odwołujący”
lub „wykonawca Fights On”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
wobec
czynności
zamawiającego,
polegających
na:
zaniechaniu
wykluczenia
z p
ostępowania wykonawcy - konsorcjum DSV, pomimo tego, że wykonawca ten nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w sekcji III.2.3) pkt 4 Ogłoszenia,
polegającego na tym, aby wykonawca „miał swoje przedstawicielstwo lub podpisaną umowę
agencyjną z firmą celno-spedycyjną działającą na terytorium USA”; zaniechaniu wezwania
k
onsorcjum DSV do złożenia wyjaśnień w zakresie niekaralności osób reprezentujących
podmiot trzeci, na zasob
ach którego polega konsorcjum DSV - tj. DSV Air&Sea Inc.
z siedzibą New Jersey, USA (dalej jako: „DSV Air&Sea") oraz tego jakie osoby są powołane
do jego reprezentacji, a także czy istnieją w tym podmiocie organy nadzorcze i jakie osoby
wchodz
ą w skład tych organów; zaniechaniu wezwania konsorcjum DSV do uzupełnienia
dokumentów dotyczących niekaralności osób reprezentujących DSV Air&Sea.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 51 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. w zw. z art. 131e ust. 1 pkt 1
oraz ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 22a ust. 3 p.z.p. w zw. z §7 pkt 1 i 3 oraz §9 pkt 2
r
ozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udziele
nie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) (dalej jako: „rozporządzenie
w sprawie dokumentów") poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum DSV
z p
ostępowania pomimo tego, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu określonego w sekcji III.2.3) pkt 4 ogłoszenia, polegającego
na tym, aby wykonawca
„miał swoje przedstawicielstwo lub podpisaną umowę
agencyjną z firmą celno-spedycyjną działającą na terytorium USA”;
2. art. 26 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 131e ust. 2 p.z.p., poprzez zaniechanie wezwania
k
onsorcjum DSV do złożenia wyjaśnień w zakresie niekaralności osób
reprezentujących DSV Air&Sea oraz tego jakie osoby są powołane do jego
reprezentacji, a także czy istnieją w tym podmiocie organy nadzorcze i osoby
wchodzą w skład tych organów;
3. art. 26 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 131e ust. 2 p.z.p., poprzez zaniechanie wezwania
k
onsorcjum DSV do uzupełnienia dokumentów dotyczących niekaralności osób
reprezentujących DSV Air&Sea oraz wchodzących w skład organów nadzorczych
tego podmiotu;
4. art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez prowadzenie p
ostępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na naruszenie
wyżej wymienionych przepisów p.z.p.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1. merytoryczne rozpatrzenie przez KIO
odwołania oraz uwzględnienie go w całości, jak
również nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienie czynności badania i oceny wniosku o dopuszczenie do udziału
w p
ostępowaniu złożonego przez konsorcjum DSV;
- wykluczenie konsorcjum DSV z p
ostępowania;
ewentualnie:
-
unieważnienie czynności badania i oceny wniosku o dopuszczenie do udziału
w p
ostępowaniu złożonego przez konsorcjum DSV;
-
dokonanie powtórnego badania i oceny wniosku złożonego przez konsorcjum DSV;
- wezwanie k
onsorcjum DSV do złożenia wyjaśnień w zakresie niekaralności osób
reprezentujących DSV Air&Sea oraz tego jakie osoby są powołane do jego
reprezentacji, a także czy istnieją w tym podmiocie organy nadzorcze i jakie osoby
wchodzą w skład tych organów;
- wezwanie konsorcjum DSV
do uzupełnienia dokumentów dotyczących niekaralności
osób reprezentujących DSV Air&Sea,
2.
dopuszczenie i przeprowadzenie załączonych dowodów na okoliczności wskazane
w treści odwołania;
3.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych
i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie.
Interes odwołującego.
Odwołujący wykazał, iż stosownie do art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, posiada interes
w uz
yskaniu przedmiotu zamówienia, albowiem poniósł szkodę w wyniku podjęcia przez
zamawiającego czynności sprzecznej z ustawą Pzp oraz określonymi w ogłoszeniu
o zamówieniu wymaganiami. Interes odwołującego w złożeniu odwołania jest oczywisty,
albowiem wyklu
czenie odwołującego z postępowania, pozbawia go możliwości dalszego
udziału w postępowaniu oraz realizacji zamówień udzielanych na podstawie zawartej
w wyniku postępowania umowy ramowej, doprowadzając do powstania oczywistej szkody
odwołującego.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie
zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: DSV Air & Sea sp.
z o.o., UTI POLAND sp. z o.o., DSV Road sp. z o.o.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
W ocenie Krajowej Izby
Odwoławczej odwołujący legitymuje się interesem rozumianym
w trybie przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z tym przepisem środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu odwołujący się wykonawca posiada interes w uzyskaniu
tego zamówienia, w tym zakresie w interesie tego wykonawcy leży również
zmaksymalizowanie ograniczenia konkurencji oraz wobec hipotetycznie na moment
wniesienia odwołania, wadliwej czynności zamawiającego, odwołujący może ponieść szkodę
poprzez nie udzielenie mu tego zamówienia publicznego.
Uwz
ględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zarzut nr 1.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie polegające na niewykluczeniu
z postępowania konsorcjum DSV. Zdaniem odwołującego, konsorcjum DSV na dzień
złożenia wniosku musiało mieć swoje przedstawicielstwo lub podpisaną umowę agencyjną
z firmą celno-spedycyjną działającą na terytorium USA. Wynika to wprost z literalnego
brzmienia warunku (sekcja III.2.3 pkt 4.1 o
głoszenia). Nie jest zatem możliwe wskazanie jako
agenta celno-spedycyjnego podmiotu
, który na dzień złożenia wniosku nie jest
przedstawicielem wykonawcy lub, z którym umowa agencyjna zostanie podpisana dopiero
po terminie składania wniosków. Tymczasem z oświadczenia złożonego przez DSV Air&Sea
pn. „Zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia posiadanych zasobów” (str. 295
w
niosku) jasno wynika, że nie została zawarta żadna umowa (w tym umowa agencyjna)
łącząca DSV Air&Sea z konsorcjum DSV, na mocy której DSV Air&Sea uczestniczyłaby
w realizacji z
amówienia w charakterze podwykonawcy. Świadczą o tym następujące
fragmen
ty ww. oświadczenia DSV Air&Sea, cyt.: „Dodatkowo, Spółka w zakresie opisu
sposobu wykorzystania powyżej wskazanego zasobu Spółki przez Wykonawcę, oświadcza,
że będzie on wykorzystany poprzez bezpośredni udział Spółki w realizacji zamówienia
w charakterze podwykonawcy
”, „W związku z powyższym oświadczam, że Wykonawcę ze
Spółką będzie łączył stosunek umowny wynikający z umowy podwykonawczej.”.
Skoro z oświadczenia załączonego do złożonego wniosku wynika, że DSV Air&Sea
będzie łączył stosunek umowny z konsorcjum DSV, to a contrario należałoby przyjąć, że na
dzień złożenia wniosku stosunek taki nie powstał. Takie działanie konsorcjum DSV stoi
w sprzeczności, z treścią warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z którym wykonawcę
z jego agentem celno-
spedycyjnym (podwykonawcą) powinien łączyć stosunek umowny już
w dniu złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe odwołujący stwierdził, że konsorcjum DSV nie wykazało
w sposób nie budzący wątpliwości, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu określony
w sekcji III.2.3) pkt 4 oraz w pkt 5 o
głoszenia, co powinno skutkować wykluczeniem
konsorcjum DSV z p
ostępowania.
Zdaniem Izby, co do zasady zarzut należało uznać za bezzasadny, albowiem odwołujący
stawia zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania, a jak to wynika
z przepisów, orzecznictwa oraz doktryny, pierwszeństwo przed wykluczeniem wykonawcy,
ma obligatoryjne zastosowanie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a od
wołujący w tym
zakresie zarzutu nie postawił. Wskazać bowiem należy, iż zgodnie z przepisem art. 192 ust.
7 ustawy Pzp,
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Izba stoi na stanowisku, że przystępujący konsorcjum DSV nie wykazało spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania przez wykonawcę swojego
przedstawicielstwa lub posiadania podpisanej umowy agencyjnej z firmą celno-spedycyjną
działającą na terytorium USA. Bezspornym w sprawie jest, że przystępujący nie posiada
swojego przedstawicielstwa, a z ustaleń Izby poczynionych na podstawie dokumentacji
postępowania wynika jednoznacznie, że taka umowa ma być dopiero podpisana. Dlatego też
w tym zakresie konieczne byłoby w pierwszej kolejności wezwanie wykonawcy do
uzupełnienia stosownego oświadczenia lub dokumentu i dopiero w przypadku jego
nieuzupełnienia lub wadliwego uzupełnienia wykluczenie przystępującego z postępowania.
Zarzut nr 2.
Odwołujący podniósł, iż w odniesieniu do DSV Air&Sea, konsorcjum DSV zobowiązane
było do przedłożenia oświadczeń i dokumentów wskazanych w sekcji III.2.1) pkt 6.4.1
o
głoszenia, w tym m.in. informacji z Krajowego Rejestru Karnego, w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 ustawy Pzp
, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu. Z uwagi
na fakt, iż DSV Air&Sea jest podmiotem zagranicznym z siedzibą w USA stosuje się do
niego szczególny reżim dokumentacyjny, który zakłada, że w odniesieniu do osoby mającej
miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, której dotyczy informacja
z KRK,
składa informację z odpowiedniego rejestru, albo w przypadku braku takiego rejestru,
inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju,
w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma
osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt
13 i 14 ustawy Pzp -
wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W powyższym zakresie, w odniesieniu do DSV Air&Sea, konsorcjum DSV przedłożyło
następujące dokumenty i oświadczenia:
a.
korespondencję z 10 lipca 2017 r. pomiędzy W. P.B. - tj. pułkownikiem Sił Powietrznych
Stanów Zjednoczonych z pułkownikiem Dariuszem P. - tj. pułkownikiem oraz Szefem
Inspektoratu Uzbrojenia,
b.
informację z 5 lipca 2017 r. przesłaną przez J.K. - tj. Szefa Biura FBI w Polsce do
Ambasady USA w Polsce,
c.
oświadczenie z 19 maja 2017 r. złożone przed notariuszem w imieniu DSV Air&Sea przez
Nielsa L., Sorena P. oraz Peeta Van D.S.
d.
oświadczenie z 19 maja 2017 r. złożone przed notariuszem w imieniu własnym przez
Nielsa L., Sorena P. oraz Peeta Van D.S.
Z
daniem odwołującego, powyższe dokumenty i oświadczenia w żaden sposób nie
spełniają jednak wymagań dotyczących dokumentów składanych przez podmioty
zagran
iczne, określonych w sekcji III.2.1 pkt 4.1 i 5.1 ogłoszenia. Odnosząc się do
korespondencji,
odwołujący zauważył, iż dokument ten nie pochodzi z odpowiedniego
rejestru, ani też nie został wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny USA.
Jego autorem jest pułkownik Sił Powietrznych Stanów Zjednoczonych, który z pewnością nie
jest uprawniony do w
ydawania zaświadczeń o niekaralności obywateli USA. Nadto, z treści
k
orespondencji wynika, że „członkowie Zarządu DSVAir&Sea posiadają czyste kartoteki
karne, w których nie figurują żadne wpisy.”. Brak jest jednak wskazania konkretnych osób
(w koresponden
cji nie zostały one wymienione z imienia i nazwiska - mowa jest jedynie o
„członkach Zarządu DSV Air&Sea”) oraz określenia składu osobowego zarządu DSV
Air&Sea.
Odwołujący zaznaczył, że z żadnego dokumentu załączonego do wniosku
złożonego przez konsorcjum DSV nie wynika jakie osoby wchodzą w skład zarządu DSV
Air&Sea.
Odwołujący podkreślił również, iż w korespondencji mowa jest nie o podmiocie
o nazwie „DSV Air&Sea”, bez podania jego adresu lub innych danych identyfikacyjnych.
Tymczasem, zgodnie z oficjaln
ym sprawozdaniem grupy kapitałowej DSV za 2017 r. w skład
tej grupy wchodzi aż 58 podmiotów o nazwie „DSV Air&Sea”, z czego aż 4 w samej Ameryce
Północnej. Co prawda podmioty te różnią się formą prawną, która zostaje ujawniona
w nazwie (np. S.A., LLC, Inc.), jednak informacji takiej brakuje w k
orespondencji, dlatego też
bazując jedynie na określeniu „DSV Air&Sea”, niemożliwym jest wskazanie, o którą
konkretnie spółkę DSV Air&Sea chodzi. Tylko nieco lepiej stan rzeczy kształtuje się
w przypadku informacji.
Co prawda w jego treści skonkretyzowano nazwę spółki DSV
Air&Sea poprzez określenie jej formy prawnej tj. „DSV Air&Sea Incorporated, jednak
w świetle przytaczanego powyżej oficjalnego sprawozdania z działalności grupy kapitałowej
DSV za 2017 r., na świecie istnieją 4 spółki o takiej samej nazwie, z czego 2 w Ameryce
Północnej. W konsekwencji, także bazując na treści informacji nie można stwierdzić, o którą
spółkę „DSV Air&Sea Inc. chodzi.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w informacji wymienione są jedynie imiona i nazwiska 3
osób, w żaden sposób nie przesądzając, czy osoby te są członkami zarządu DSV Air&Sea
Inc., a jeżeli nawet by tak było, to czy są one jedynymi członkami tego zarządu i czy poza
zarządem nie ma innych osób uprawnionych do reprezentacji DSV Ar&Sea i czy spółka DSV
Air&Sea nie posiada rady nadzorczej, której członkowie również powinni przedstawić
stosowne dok
umenty dotyczące niekaralności. Na fakt istnienia rady nadzorczej w spółce
DSV Air&Sea oraz innych osób powołanych do jej reprezentacji wskazuje natomiast
Oświadczenie DSV (str. 288 wniosku), w którym Niels L., Soren P. oraz Peet Van D.S.
oświadczają w imieniu DSV Air&Sea, że są osobami uprawnionymi do reprezentacji DSV
Air&Sea (z oświadczenia tego oraz oświadczenia reprezentantów DSV nie wynika jednakże,
czy są oni jedynymi reprezentantami DSV Air&Sea) oraz że żaden członek organu
zarządzającego Spółką oraz członek organu nadzorczego lub jakakolwiek inna osoba
uprawniona do reprezentacji Spółki nigdy nie została skazana prawomocnie za
przest
ępstwo. Oświadczenie DSV wskazuje zatem wprost, że poza organem zarządzającym
w spółce DSV Air&Sea istnieje także organ nadzorczy oraz inne osoby uprawnione do jej
reprezentacji, w
stosunku do których, wbrew obowiązkowi wynikającemu z ogłoszenia oraz
z ro
zporządzenia w sprawie dokumentów, konsorcjum DSV nie przedstawiło żadnych
dokumentów dotyczących ich niekaralności. Nadto, wbrew obowiązkowi wynikającemu z §7
pkt 3 r
ozporządzenia w sprawie dokumentów, osoby te nie zostały skonkretyzowane (mowa
jest jedyn
ie ogólnie o członkach organu nadzorczego oraz o innych osobach uprawnionych
do reprezentacji spółki) oraz nie złożyły one stosownego oświadczenia we własnym imieniu.
Złożenie przez konsorcjum DSV zarówno oświadczenia DSV jak i oświadczenia
reprezentantów DSV wynikało zapewne z tego, że konsorcjum DSV zdawało sobie sprawę
ze „słabości” dowodowej korespondencji oraz informacji. Oświadczenia takie mogłyby zostać
złożone przez konsorcjum DSV jedynie w przypadku określonym w §7 pkt 3 rozporządzenia
w sprawie do
kumentów, tj. w przypadku, gdy w kraju, w którym miejsce zamieszkania ma
osoba, której dokument miał dotyczyć, nie można uzyskać informacji z odpowiedniego
rejestru, albo
w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez
właściwy organ sądowy lub administracyjny.
W analizowanym stanie faktycznym, w odniesieniu do osób zamieszkujących w USA,
można jednak z łatwością taki dokument uzyskać, przez co brak jest podstaw do
zastępowania go oświadczeniem DSV lub oświadczeniem reprezentantów DSV. Za
dokument ten
nie może jednak zostać uznana informacja wystawiona przez Szefa FBI w
Polsce. Dodat
kowo przemawia za tym fakt, iż informacja nie jest oficjalnym dokumentem
wystawianym przez służby FBI, tj. FBI Identification Record.
W zakresie tego za
rzutu, Izba stwierdziła, że dokumentem właściwym, a co za tym idzie
prawidłowym, potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
niekaralności członków zarządu jest zaświadczenie wydane przez Szefa Biura FBI w Polsce
działające w Ambasadzie Stanów Zjednoczonych Biuro Attache Prawnego w Polsce, który
posiada kompetencje organu wydającego tego rodzaju zaświadczenia ta terytorium USA,
czego dowodem jest przykładowy dokument zaświadczenia FBI. Nadto w odniesieniu do
pozostałej argumentacji powołanej do uzasadnienia omawianego zarzutu wskazać należy,
iż odwołujący opiera się głównie o domniemania i niesprawdzone informacje.
Nadto wskazać należy, iż dokumentem potwierdzającym niekaralność członków zarządu
firmy DSV Air&Sea Inc. jest dokument wystawiony przez U.S. Departament of Justice FBI
z dnia 5 lipca 2017 r. podpisany p
rzez Szefa Biura FBI w Polsce. Izba stwierdziła, że uznanie
przez z
amawiającego tego dokumentu wynika z informacji znajdujących się na oficjalnej
stronie
internetowej
Departamentu
Stanu
USA
(http://travel.state.ROv/travel/tips/
emergencies/emergencies 1201.html), zgodnie z której wynika, iż w Stanach Zjednoczonych
różne organy mogą wydawać zaświadczenia, stanowiące odpowiednik zaświadczeń
o niekaralności wydawanych przez Krajowy Rejestr Karny. Organami tymi są, między innymi
policja
danego stanu, Federalne Biuro Śledcze (Federal Bureau of Investigation, FBI),
a także Sądy Okręgowe okręgu zamieszkania osób, których one dotyczą. Dokument
wystawiony przez FBI, czyli organ fede
ralny jest uznawany za odpowiednik zaświadczenia
KRK w Polsce (vide: wyrok KIO z dnia 14 maja 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 761/10 i KIO/UZP
762/10, z dnia 8 marca 2016 r. sygn. akt KIO 249/16).
Izba nie zgadza się z twierdzeniem
odwołującego, iż dokument wystawiony przez Szefa FBI w Polsce jest wydany przez
niewłaściwy organ. Z treści dokumentu bezsprzecznie wynika, iż FBI informuje
o niekaralności wskazanych w piśmie osób, zaś Szefa FBI w Polsce należy traktować jak
osobę uprawnioną do podpisywania takich pism, który działa w imieniu organu. Nadto
dokonując analizy wszystkich dokumentów w sprawie, daje się ustalić, iż firma na zasobach
których polega konsorcjum DSV, to DSV Air & Sea Incorporated, 100 Walunt Avenue, Suite
405 Clark, New Jersey 07066 USA. Ponadto w Stanach Zjednoczonych w stanie Delaware
nie da się pozyskać dokumentu, który stanowi odpowiednik polskiego KRS, a dokument
podpisany przez Sekretarza Stanu, nie zawiera inform
acji w zakresie organów spółki, nie
istnieje
również inny równoważny dokument, który mógłby być wydany przez właściwy organ
sądowy lub administracyjny. W konsekwencji zastosowanie znajduje §7 ust. 3
rozpo
rządzenia w sprawie dokumentów. Zatem w tym zakresie zamawiający prawidłowo
uznał oświadczenie z dnia 19 maja 2017 r. złożone przed notariuszem, które wskazuje na
osoby uprawnione do reprezentacji spółki.
Izba oddaliła dowód nr 1, zgłoszony przez odwołującego, tj. „Sprawozdanie roczne spółki
DSV Air&Sea Inc. za rok 2017 …” wraz z tłumaczeniem, złożone na okoliczność składu
organu
zarządzającego spółki DSV Air&Sea Inc., stwierdzając, iż z dowodu tego nie wynika
okoliczność na jaką ten dowód został zgłoszony. Z dowodu tego wynika jedynie, że w roku
podatkowym 2017
, reprezentantem spółki był Pan Soren P. oraz, że w spółce było trzech
dyrektorów. Z dowodu tego nie wynika, że każdy z trzech dyrektorów wchodził w skład
organu zarządzającego spółki.
Izba oddaliła dowód nr 2, zgłoszony przez odwołującego, tj. wyciąg z kodeksu spółek
Stanu Delawere wraz z tłumaczeniem, złożony na okoliczność uprawnień zarządczych Rady
Dyrektorów stwierdzając, iż z dowodu tego wynika jedynie, że kodeks reguluje ogólne prawo
spółek. Z dowodu nie wynika zakaz swobodnego, umownego uregulowania organów
zarządczych Rady Dyrektorów.
Nadto dowody powyższe zostały złożone w formie kopii nie poświadczonej za zgodność
z oryginałem.
Izba przyjęła w poczet materiału dowodowego dowód nr 3 – Informacja z oficjalnej strony
Departamentu Stanu USA, na okoliczność jakie dokumenty mogą uzyskać obywatele USA
w celu potwierdzenia
ich niekaralności, oraz dowód nr 4 – przykładowy FBI Identification
Record, na okoliczność postaci oficjalnego dokumentu wydanego przez FBI
potwierdzającego brak karalności obywatela USA – złożone przez odwołującego. Dowody te
nie budzą wątpliwości, a okoliczności na jakie zostały powołane z tych dowodów wynikają
wprost.
Izba oddaliła dowód (przystępującego) nr 1 – oświadczenie pełnomocnika spółki DSV
Air&Sea Inc.
złożone na okoliczność jaki faktycznie jest skład organu zarządzającego spółki
stwierdzając, iż dowodem w postępowaniu nie może być dokument w postaci oświadczenia
pełnomocnika spółki, albowiem nie jest do dowód o obiektywnym charakterze.
Izba przyjęła w poczet materiału dowodowego dowód nr 2 (przystępującego) – wydruk ze
strony internetowej Ambas
ady USA w Polsce, na okoliczność składu kluczowych
funkcjonariuszy
Ambasady stwierdzając, iż dowód ten potwierdza okoliczność na jaką został
powołany.
Zarzut nr 3.
Zarzut powyższy jest konsekwencją wyżej stawianego zarzutu. W związku z tym, iż Izba
zarzut
nr 2 uznała za bezzasadny, to konsekwentnie, podtrzymując dotychczasową
argumentację, przedmiotowy zarzut Izba uznała również za niezasadny.
Zarzut nr 4.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut powyższy będący jedynie konsekwencją
wyżej stawianych zarzutów, w przypadku gdy Izba stwierdziła brak wadliwości
w czynnościach zamawiającego, uznać należało za bezzasadny. W ocenie Izby zamawiający
przepr
owadził postępowanie w zgodzie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości
postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
………………………….
…………………………
1.
Oddala odwołania.
2. K
osztami postępowania obciąża odwołujących: 1) wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: ROHLING SUUS LOGISTICS S.A. (Lider) z siedzibą
w Warszawie, ul. Równoległa 4a; 02-235 Warszawa, FLEXTRONICS LOGISTICS
POLAND
sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz COMPASS FORWARDING Co. Inc.
z siedzibą w Nowym Jorku (USA), 2) wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: DSV Air & Sea sp. z o.o., ul. Południowa 2, 05-850 Ołtarzew,
UTI POLAND sp. z o.o., DSV Road sp. z o.o. oraz 3)
wykonawcę Fights On Logistics
sp. z o.o., ul. Wspólna 62; 00-684 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez:
1)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROHLING
SUUS LOGISTICS
S.A. (Lider) z siedzibą w Warszawie, ul. Równoległa 4a;
02-235 Warszawa, FLEXTRONICS LOGISTICS POLAND s
p. z o.o. z siedzibą
w Łodzi oraz COMPASS FORWARDING Co. Inc. z siedzibą w Nowym Jorku
(USA), 2)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DSV Air
& Sea sp. z o.o., ul. Południowa 2, 05-850 Ołtarzew, UTI POLAND sp. z o.o., DSV
Road sp. z o.o. oraz 3)
wykonawcę Fights On Logistics sp. z o.o., ul. Wspólna 62;
00-684 Warszawa,
tytułem wpisu od odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
………………………….
…………………………..
sygn. akt: KIO 410/18
KIO 449/18
KIO 471/18
Uzasadnienie
Skarb Państwa - Inspektorat Uzbrojenia (dalej „zamawiający”), prowadzi postępowanie
o udzielenie
zamówienia publicznego, w trybie przetargu ograniczonego, mające na celu
zawarcie umowy ramowej na
„Świadczenie usług celno-spedycyjnych na rzecz Inspektoratu
Uzbrojenia i wskazanych jednostek wojskowych”.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 12 maja 2017 r., pod numerem 2017/S 091-181081.
Dnia 20 lutego 2018
roku, zamawiający poinformował wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROHLING SUUS LOGISTICS S.A. (Lider)
z siedzibą w Warszawie, ul. Równoległa 4a; 02-235 Warszawa, FLEXTRONICS LOGISTICS
POLAND sp. z o.o. z siedzib
ą w Łodzi oraz COMPASS FORWARDING Co. Inc. z siedzibą
w Nowym Jorku (USA)
o wykluczeniu z postępowania oraz o braku uznania zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający dnia 1 marca 2018 roku, poinformował wykonawców o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
KIO 410/18
Dnia 2 marca 2018 roku wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
ROHLING SUUS LOGISTICS S.A., FLEXTRONICS LOGISTICS POLAND sp. z o.o. oraz
COMPASS FORWARDING Co. Inc.
(dalej „odwołujący” lub „konsorcjum Rohling”) wnieśli
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wobec czynności i zaniechań
zamawiającego, polegających na: czynności wykluczenia odwołującego z postępowania,
pomimo wykazania przez o
dwołującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz
braku podstaw do jego wykluczenia;
czynności uznania za nieopowiadające przepisom,
oświadczeń złożonych przed notariuszem potwierdzających brak karalności oraz brak
zaległości w opłacaniu podatków przez członka konsorcjum mającego swą siedzibę w USA,
oraz związanej z tym nieuprawnionej czynności żądania złożenia dokumentów
pochodzących od organów w okolicznościach nieuzasadnionych przepisami; czynności
odtajnienia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 131e ust. 1 pkt 1 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 131e ust. 2 ustawy
Pzp, poprzez wykluczenie o
dwołującego z postępowania, pomimo wykazania za
pomocą złożonych w postępowaniu dokumentów, iż odwołujący spełnia wszystkie
warunki udziału w postępowaniu oraz że w stosunku do odwołującego nie zachodzą
podstawy uzasadniające jego wykluczenie;
2. art. 26 ust. 3 oraz art. 131e ust. 2 ustawy Pzp,
poprzez bezpodstawne przyjęcie,
iż złożone w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumenty powinny
potwierdzać brak podstaw do wykluczenia na dzień, w którym upływa termin złożenia
wniosków o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu, w szczególności poprzez
bezpodstawne przyjęcie, iż w treści uzupełnianych dokumentów powinna być
wskazana data sprzed dnia, w którym upływa termin składania wniosków;
3.
§ 7 ust. 1 i 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, poprzez nieuznanie oświadczeń złożonych
przed notariuszem, potwierdzających brak karalności współwłaścicieli członka
konsorcjum wykonawcy (COMPASS FORWARDING Co. Inc.) mającego siedzibę
w USA oraz brak zaległości w opłacaniu podatków, innymi niż opłaty i podatki lokalne
oraz w związku z tym nieuprawnionym żądaniu złożenia dokumentów od organów
federalnych, stanowych i lokalnych USA, wobec braku wskazania w prawodawstwie
USA organu właściwego do wystawiania dokumentu o niekaralności oraz braku
zaległości w opłacaniu podatków;
4. art. 131v pkt 1 w zw. z art. 8 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
bezpodstawne przyjęcie, iż zastrzeżone we wniosku informacje, nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego, pomimo podania we wniosku wymaganego
uzasad
nienia wskazującego, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
5.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad równego traktowania i uczciwej
konkurencji oraz zasady przejrzystości postępowania.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości,
2. nakazanie z
amawiającemu unieważnienia decyzji o wykluczeniu odwołującego
z postępowania,
3. nakazanie z
amawiającemu unieważnienia decyzji o udostępnieniu informacji
zastrzeżonych w złożonym wniosku, jako tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego,
4. nakazanie
z
amawiającemu dokonania powtórnej oceny złożonego przez
o
dwołującego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z uwzględnieniem
złożonych w postępowaniu dowodów potwierdzających brak podstaw wykluczenia
z powodu karalności oraz zaległości z podatkami,
5.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania.
Interes odwołującego.
Odwołujący wykazał, iż stosownie do art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, posiada interes
w uzyskaniu przedmiotu zamówienia, albowiem poniósł szkodę w wyniku podjęcia przez
z
amawiającego czynności sprzecznej z ustawą Pzp oraz określonymi w ogłoszeniu
o zamówieniu wymaganiami. Interes odwołującego w złożeniu odwołania jest oczywisty,
albowiem wykluczenie o
dwołującego z postępowania, pozbawia go możliwości dalszego
udziału w postępowaniu oraz realizacji zamówień udzielanych na podstawie zawartej
w wyniku postępowania umowy ramowej, doprowadzając do powstania oczywistej szkody
o
dwołującego.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienia
zgłosili: wykonawca Fights On Logistics sp. z o.o. oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia: DSV Air & Sea sp. z o.o., UTI POLAND sp. z o.o., DSV Road sp.
z o.o.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
nar
uszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zarzuty nr 1, 2, 3 i 5.
Odwołujący podniósł, iż w Stanach Zjednoczonych Ameryki nie ma odpowiednika
polskiego rejestru k
arnego jak i nie ma właściwego organu sądowego lub administracyjnego,
który wydaje równoważny dokument. W odniesieniu do członka konsorcjum z USA,
dołączono złożone przed notariuszem oświadczenia o niekaralności braci: R. A.S. oraz R.
M.S.
, będących współwłaścicielami firmy COMPASS Forwarding Co. Inc. W związku z
federalnym ustrojem Stanów Zjednoczonych Ameryki amerykańskie prawo podatkowe zna
wiele podatków, które można podzielić na trzy główne grupy: podatki federalne (federal
taxes), podatki stanowe (state taxes), podatki lokalne (local taxes). W Stanach
Zjednoczonych Ameryki nie ma organu, który wydaje dokument potwierdzający brak
zaległości z innymi podatkami niż lokalne, a więc potwierdzający brak zaległości
w uiszczaniu zarówno podatków stanowego oraz federalnego. W związku z tym,
iż w odniesieniu do członka konsorcjum z USA nie wydaje się dokumentu dotyczącego
podatków stanowych i federalnych, oraz potwierdzających uiszczanie opłat, do wniosku
dołączono złożone przed notariuszem oświadczenie o braku zaległości, z uiszczaniem przez
COMPASS Forwarding Co. Inc. podatków, opłat i ubezpieczeń społecznych niezależnie od
ich charakteru.
Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów,
pismem z dnia 29 grudnia 2017 r. złożył m.in.: trzy dokumenty potwierdzające niekaralność
Richarda A.S.,
trzy dokumenty potwierdzające niekaralność R. M.S., dokument
potwierdzający brak zaległości z podatkami COMPASS Forwarding Co. Inc. Dokumenty
zostały wystawione z datami późniejszymi niż dzień, w którym upływał termin składania
wniosków (12 lipca 2017 r.), albowiem ich złożenie było następstwem wezwania
o
dwołującego się do uzupełnienia dokumentów (23 listopada 2017 r.).
Dokumenty złożone przez odwołującego nie zostały przez zamawiającego uznane za
odpowiednie. Jak wynika z uzasadnienia
zamawiającego, dotyczącego wykluczenia
o
dwołującego z postępowania, powodem wykluczenia był fakt, iż „W informacji nie podano,
jakiego dnia doty
czy stan rzeczy w niej opisany.”. Zamawiający wskazał także, iż „stan
rzeczy opisany w dokumencie musi być aktualny na dzień nie późniejszy, niż dzień składania
wniosku.
”.
Z decyzją zamawiającego nie zgodził się odwołujący i wnosząc odwołanie wskazał,
iż zamawiający arbitralnie oraz wbrew treści złożonych przez odwołującego się dokumentów
przyjął, iż informacje wskazane w złożonych dokumentach przedstawiają jedynie stan na
dzień ich wystawienia, oraz nie świadczą o braku okoliczności stanowiących podstawę do
wykluczenia na dzień 12 lipca 2017 r. Tymczasem, treść złożonych dokumentów wskazuje,
iż w całym okresie poprzedzającym ich wystawienie, w stosunku do odwołującego nie istniały
okoliczności uzasadniające jego wykluczenie.
Zdaniem odwołującego treść informacji o niekaralności wskazuje, iż przeszukiwane baz
danych FBI, organów stanowych i lokalnych dokonane w grudniu 2017 r. nie wykazało, aby
współwłaściciele firmy COMPASS Forwarding Co. Inc. byli wcześniej skazani prawomocnym
wyrokiem czy też aresztowani. Logiczne jest zatem przyjęcie, iż powyższa informacja
świadczy, iż także na dzień 12 lipca 2017 r. jak i w okresie odniesienia (zgodnie z art. 24 ust.
7 pkt 1 i 2 ustawy Pzp -
3 lub 5 lat licząc od terminu składania wniosków), osoby te nie były
karane i aresztowane.
Podobnie, w odniesieniu do dokumentu potwierdzającego brak
zaległości z podatkami od osób prawnych wystawionego w dniu 27 grudnia 2017 r. przez
Wydział Podatków i Finansów dla Stanu Nowy Jork, który potwierdza brak zaległości
podat
kowych z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej i odnosi się on do całego roku
rozliczeniowego spółki (30 październik 2016 r. - 30 październik 2017 r.). Zgodnie
z deklaracją złożoną w trakcie rejestracji spółki (1977 rok), rok rozliczeniowy kończy się dla
COMPASS Forwarding Co. Inc. 30 października. Stąd na dokumencie dotyczącym braku
płatności podatków, podany jest miesiąc „październik”.
Oczekiwanie z
amawiającego podania w treści uzupełnianych dokumentów daty innej niż
data wystawienia dokumentu nie
wynikało z warunków przetargu określonych w ogłoszeniu
o zamówieniu jak i z treści wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, czy też
kolejnych pism zamawiającego z dnia 6 grudnia 2017 r. oraz z dnia 15 grudnia 2017 r. Tym
samym, oczekiwanie spełnienia wymogu, który nie był znany wykonawcy, albowiem nie
został wyrażony w dokumentach przetargowych, stanowi naruszenie zasady przejrzystości
postępowania wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w myśl której wszelkie wymogi jakich
spełnienia oczekuje się od wykonawców powinny być im wcześniej znane.
Nadto
, wbrew twierdzeniom Zamawiającego obowiązek, by w treści dokumentów widniała
inna data niż data wystawienia dokumentu, nie wynika z art. 131e ust. 2 ustawy Pzp jak
i z treści ogłoszenia o zamówieniu. Wymóg ustawy stanowi jedynie, iż odwołujący składając
oświadczenia i dokumenty, powinien wykazać brak podstaw wykluczenia nie później niż na
dzień składania wniosków lub ofert. Należy przy tym zwrócić uwagę, iż przepis reguluje
przede wszystkim dzień, na który należy wykazać brak podstaw wykluczenia za pomocą
dokumentów i oświadczeń składanych wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu lub ofertą. Poza hipotezą normy art. 131e ust. 2 ustawy Pzp, znajduje się
natomiast instytucja uzupełniania oświadczeń i dokumentów, która jest regulowana art. 26
ust. 3 i 3a ust
awy Pzp oraz ocena „aktualności” uzupełnianych dokumentów na tej podstawie
prawnej. Sam zamawiający wzywając odwołującego do uzupełnienia oświadczeń
i dokumentów, powołał się na art. 26 ust. 3 i 3a oraz art. 131e ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto,
przepis ten nie wyklucza możliwości złożenia dokumentów - w odpowiedzi na wezwanie do
uzupełniania - z datą późniejszą, które potwierdzają brak podstaw wykluczenia w dłuższym
okresie, niż tylko okres poprzedzający datę składania wniosków. Z punktu widzenia
z
amawiającego wręcz bardziej pożądane jest otrzymanie bardziej aktualnych dokumentów.
Odwołujący dodał, iż dokumenty świadczące o niekaralności osób są uznawane za
aktualne przez okres sześciu miesięcy, licząc od dnia upływu terminu na ich złożenie
(interpretacja poprzez analogię do §5 pkt 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów). Tym samym, pomijając wcześniejsze argumenty, w przypadku rejestru
karnego, złożone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego dokumenty powinny zostać
uznane za aktua
lne także na dzień 12 lipca 2017 r., albowiem pozostają one „aktualne”
w okresie od 29 czerwca 2017 r. do 29 grudnia 2017 r. Dodatkowo, przepis art. 26 ust. 3
ustawy Pzp,
nie wyklucza możliwości uznania dokumentów za aktualne wystawionych po
upływie terminu składania wniosków i złożonych w terminie wyznaczonym na ich
uzupełnienie.
Odwołujący podniósł ponadto, iż wbrew twierdzeniom zamawiającego zawartym
w informacji o wykluczeniu
z dnia 20 lutego 2018 r. obowiązek, by w treści uzupełnianych
dokumentów widniała inna data, niż data wystawienia dokumentu, nie wynika także z treści
ogłoszenia o zamówieniu. Z przywołanych w informacji z dnia 20 lutego 2018 r. postanowień
treści ogłoszenia o zamówieniu wynika jedynie, by dokumenty złożone były nie później, niż
w dniu składania, wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. (Sekcja III.2.1. pkt 2
ogłoszenia). Wymogu tego nie należy odnosić jednak do instytucji uzupełnienia dokumentów
uregulowanej w art. 26 ust. 3 ust
awy Pzp lecz jedynie do dokumentów składanych wraz
z wnioskiem. Istotą uregulowanej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp instytucji uzupełnienia, jest
wezwanie wykonawcy do złożenia dokumentów po ocenie złożonych już wniosków, gdy
z
amawiający stwierdzi określone braki formalne. Nielogiczne jest odnoszenie wymogów
ogłoszenia o zamówieniu złożenia dokumentów wraz z wnioskiem także do instytucji
uzupełnienia dokumentów, która przecież zakłada składanie dokumentów oddzielnie od
samego wniosku oraz po terminie jego złożenia. Tym samym, wywodzenie z treści
ogłoszenia o zamówieniu obowiązku składania uzupełnianych dokumentów wystawionych na
dzień 12 lipca 2017 r. stanowi nadinterpretację i niedopuszczalną zmianę treści ogłoszenia
po upływie terminie składania wniosków.
Nad
to, zgodnie z przywołanym przez zamawiającego przepisem art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp, który stanowił podstawą prawną wykluczenia odwołującego, z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który (...) nie wykazał braku podstaw
wyklucz
enia. Odwołujący w postępowaniu złożył szereg dokumentów potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia o
dwołującego i odnoszących się do Compass Forwarding Co. Inc.
jako członka konsorcjum. W sumie w odniesieniu do podstawy wykluczenia, wykonawca
wraz z wni
oskiem oraz w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia złożył łącznie jedenaście
oświadczeń i dokumentów, z których każdy potwierdzał brak podstaw do wykluczenia
o
dwołującego odpowiednio z art. 24 ust. 1 pkt 14 oraz ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp. Ponadto,
odwołujący podkreślił, iż zarówno R.jak i R. S. posiadają aktualne poświadczenie
dopuszczenia do tajemnicy państwowej o klauzuli Tajne (Secret) więc w sytuacji, gdyby byli
karani za popełnienie jakiegokolwiek przestępstwa, straciliby certyfikaty. Również
COMPASS Forwarding Co. Inc. ma certyfikat do informacji o klauzuli Tajne,
więc w sytuacji
zalegania z podatkami, utraciłoby ono poświadczenie do obsługi niejawnych przesyłek.
Izba ustaliła, że zamówienie jest udzielane na podstawie przepisów działu III rozdz. 4a
ustawy Pzp (z
amówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa).
Zamawiający, zawarł w ogłoszeniu informacje o warunkach udziału w postępowaniu,
terminie złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz rodzajach
i formach dokumentów wymaganych od wykonawców, koniecznych do dokonania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Po dokonaniu oceny wniosków złożonych przez wykonawców w zakresie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia oraz dokumentów
złożonych w toku wezwań do wyjaśnienia oraz uzupełnienia dokumentów, zamawiający
stwierdził, że odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca nie przedstawił we wniosku wszystkich
wymaganych do
kumentów m.in. w zakresie: złożenia odpowiednika wydawanego w USA
Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 ustawy pzp,
w odniesieniu do członków organu zarządzającego Compass Forwarding Co. Inc.,
dokumentu wydanego prze
z właściwe władze USA, zaświadczający, że spółka Compass
Forwarding Co. Inc. nie zalega z podatkami (innymi, niż opłaty lub podatki lokalne), o których
mowa w 5 pkt 2 ww. rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia.
W związku z powyższym zamawiający, zgodnie z art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp, wezwał
odwołującego do uzupełnienia dokumentów oraz złożenie wyjaśnień, a ponadto,
w odpowiedzi na pismo o
dwołującego o przedłużenie terminu na złożenie dokumentów
i wyjaśnień, zamawiający przypomniał wykonawcy, iż zgodnie z art. 131e ust. 2 ustawy Pzp
oraz sekcją III.2.1 pkt 2 ogłoszenia o postępowaniu, wykonawca składa żądane dokumenty
wykazuj
ące spełnianie warunków udziału, nie później niż na dzień składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. nie później niż na dzień 12 lipca 2017 r.
Odwołujący, na powyższe wezwanie przesłał pismo, w którym przekazał m.in.:
poświadczone za zgodność z oryginałem dokumenty potwierdzające niekaralność członków
organu zarządzającego wraz z tłumaczeniem na język polski, poświadczony za zgodność
z oryginałem dokument potwierdzający brak zaległości z podatkami Compass Forwarding
Co. Inc. wraz z t
łumaczeniem na język polski oraz wymagane wyjaśnienia w pozostałym
zakresie.
Izba stwierdziła, że zarzuty są o tyle niezasadne, albowiem sam odwołujący składając
dokumenty na wezwanie zamawiającego potwierdził, że dla osób mających miejsce
zamieszkania w U
SA, stan Nowy Jork, możliwe są do pozyskania urzędowe dokumenty
potwierdzające niekaralność członków zarządu spółki zarówno na poziomie lokalnym,
stanowym czy federalnym, a to z kolei oznacza, że oświadczenie złożone przed notariuszem
nie jest dokumentem w
łaściwym, zgodnym z rozporządzeniem w sprawie rodzajów
dokumentów, do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, albowiem
dokumentami właściwymi są dokumenty urzędowe, wydane przez stosowne instytucje.
Stanowisko takie znajduje swoje potwierd
zenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
(vide: wyrok z dnia 8 marca 2016 r., sygn. akt KIO 249/16, wyrok z dnia 29 grudnia 2016 r.,
sygn. akt KIO 2394/16).
Dodatkowo Izba wskazuje, iż z oficjalnej strony internetowej
Departamentu Stanu USA (http://travel.state.gov/content/travel//en/international-travel/while-
abroad/criminal-
recordchecks.html), wynika, iż w Stanach Zjednoczonych różne organy
mogą wydawać zaświadczenia, stanowiące ekwiwalent zaświadczeń o niekaralności
wydawanych przez Krajowy Rejest
r Karny. Organami tymi są, między innymi policja danego
stanu, Federalne Biuro Śledcze (Federal Bureau of Investigation, FBI), a także Sądy
Okręgowe okręgu zamieszkania osób, których one dotyczą. Informacja, że w Stanach
Zjednoczonych wydawane są tego typu zaświadczenia (także przez policję) jest również
dostępna na oficjalnej stronie FBI (http://www.fbi.gov/about-us/ciis/background-checks).
Obywatelowi amerykańskiemu przysługuje zatem uprawnienie dokonania wyboru według
potrzeb, które z zaświadczeń potwierdzających fakt, że nie figuruje on w rejestrach
kryminalnych potwierdzać będzie jego niekaralność.
Nadto, z
godnie z przepisem art. 131e ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca na żądanie
zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać
odpowi
ednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1,
i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w ust. 1.
Odwołujący, na wezwanie zamawiającego, co prawda przedłożył dokumenty właściwe, ze
względu na organ, który je wystawił, jednakże z ich treści nie wynika stan właściwy na dzień
składania wniosków. W dokumentach tych ogólnie zostało stwierdzone, że osoby tam
podane z imienia i nazwiska nie figurują w stosownych kartotekach, jednakże z uwagi na
okoliczność dotyczącą możliwości zatarcia skazania w powiązaniu z datą wystawienia tych
dokumentów, nie można jednoznacznie stwierdzić, że na dzień składania wniosków osoby te
nie były skazane za przestępstwa karne.
Przepis a
rt. 131 ust. 2a ustawy Pzp stanowi, że w postępowaniach o udzielenie
zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa: 1) przepisów ustawy dotyczących
jednolitego dokumentu nie stosuje się; 2) zamawiający żąda od wykonawcy oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Stosownie do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Nie ma wątpliwości, i znajduje to potwierdzenie w orzecznictwie Izby, że po wejściu
w życie ustawy z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), w przypadku zamówień
niepodlegających przepisom działu III rozdz. IVa ustawy Pzp (a takich właśnie zamówień
dotyczą przywołane w treści odwołania wyroki Izby), dokumenty składane na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu mogą potwierdzać stan późniejszym niż na
dzień składania ofert lub wniosków. Wynika to z faktu, że procedura przetargowa została tak
zmieniona, że brak podstaw do wykluczenia wykonawca potwierdza na dzień składania ofert
lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczeniem własnym
zawartym w dokumencie JEDZ, a na dalszym etapie postępowania wykonawca wybrany
składa dokumenty potwierdzające brak tych podstaw. Stanowią o tym przepisy art. 25a ust. 1
i 2 oraz art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 25a ust. 1 ustawy, do oferty lub wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie
wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne
potwierdzenie, że wykonawca: 1) nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału
w postępowaniu; 2) spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i
art. 60d ust. 3. Stosownie do art. 25a ust. 2 ustawy, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8,
oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, wykonawca składa w formie jednolitego dokumentu.
Z kolei art. 26 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przed udzieleniem zamówienia,
którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do
złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1.
Jeśli więc wykonawca oświadczy w JEDZ, że nie podlega wykluczeniu, a następnie zostanie
wezwany na podstawie art. 26 ust. 1 do złożenia dokumentów, to wówczas dokument z KRK
może być wystawiony po terminie składania ofert lub wniosków, mam być on bowiem
aktualny na dzień jego złożenia. W wyroku o sygn. akt KIO 785/17 Izba analogicznie
potraktowała kwestię daty dokumentów składanych na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
stwierdzając, że w konsekwencji z okoliczności, że przepis art. 26 ust. 3 Pzp,
w przeciwieństwie do art. 26 ust. 1 Pzp, nie wskazuje na jaki moment mają być aktualne
dokumenty uzupełniane wynikać może jedynie, że skoro pierwotne dokumenty miały być
aktualne na dzień ich złożenia, to w ten sam sposób należy potraktować kwestię aktualności
uzupełnianych dokumentów i przyjmować, że także one mają być aktualne na dzień ich
złożenia. Wskazane stanowisko Izby jest więc konsekwencją wprowadzonego do ustawy
sposobu wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do
wykluczenia, przyjętego w zamówieniach niepodlegających przepisom działu III rozdz. IVa
ustawy Pzp.
Odmienna sytuacja ma miejsce w przypadku zamówień obronnych, których nie dotyczą
wskazane wyżej zmiany w procedurze. W postępowaniach tych dokumenty dotyczące braku
podstaw do wykluczenia muszą wykazywać stan nie późniejszy niż na dzień składania ofert
lub wniosków (art. 131e ust. 2) i nie stosuje się przepisów ustawy o jednolitym dokumencie
(art. 131e ust. 2a). W przypadku zamówień obronnych obowiązujący obecnie stan prawny
odpowiada zatem zasadom, jakie obowi
ązywały w odniesieniu do wszystkich zamówień
przed nowelizacją z 2016 r. Pod rządami tamtych przepisów w orzecznictwie Izby
ugruntowane było stanowisko, że składane dokumenty mogą być wystawione z datą
późniejszą, muszą jednak potwierdzać stan istniejący na dzień składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W związku z tym, że zmiana procedury w zakresie dokumentowania braku podstaw do
wykluczenia nie odnosi się do zamówień obronnych, w przypadku tych zamówień również po
nowelizacj
i dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia muszą potwierdzać
stan na dzień składania ofert lub wniosków.
Odmiennego stanowiska nie można wywodzić – jak to zrobił Odwołujący – ze
znowelizowanej treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Nie ma wątpliwości, że jest to przepis
obowiązujący także w przypadku zamówień obronnych i został on zastosowany w niniejszej
sprawie przez z
amawiającego jako podstawa wezwania. Nie wynika z niego jednak,
że dokumenty składane w postępowaniach obronnych mogą potwierdzać stan późniejszy niż
na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zmiana
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, polegająca na wykreśleniu zdania, że złożone na wezwanie
dokumenty powinny potwierdzać spełnianie warunków nie później niż na dzień składania
ofert, wynika z faktu zmiany w zakresie niepodlegających przepisom działu III rozdz. IVa
ustawy Pzp. Wykreślenie tego zdania powoduje, że art. 26 ust. 3 nie stoi w sprzeczności
z przepisami regulującymi sposób wykazywania warunków i braku podstaw do wykluczenia
w przypadku tych zamówień. Jednocześnie stosowanie tego przepisu do zamówień
obronnych musi uwzględniać przepis art. 131e ust. 2 ustawy Pzp, a stanowiący wprost,
że wykonawcy muszą potwierdzić brak podstaw do wykluczenia już na dzień składania ofert
lub wniosków. Innymi słowy, przepis art. 26 ust. 3 po nowelizacji nie reguluje kwestii daty, na
jaką złożone dokumenty mają potwierdzać określone okoliczności, a datę tę w odniesieniu
do zamówień obronnych określa art. 131e ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z tym nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko odwołującego. Wskazać
bowiem należy, że kwestię aktualności dokumentów regulują wprost przepisy ustawy,
a interpretacja prezentowana przez o
dwołującego jest sprzeczna z brzmieniem art. 131e ust.
2 ustawy Pzp.
Podobne stanowisko wyraziła Izba w orzeczeniach z dnia 31 stycznia 2018
roku, sygn. akt KIO 109/18 oraz z dnia 27 lutego 2018 roku, sygn. akt KIO 258/18 oraz KIO
263/18.
Izba stwierdziła, że co do zasady złożony na wezwanie zamawiającego dokument może
mieć datę późniejszą niż data składania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu byleby dokument taki potwierdzał spełnienie warunków udziału
w postępowaniu, nie później niż na dzień składania wniosków, natomiast w zakresie
zaświadczeń z KRK wobec istnienia instytucji zatarcia skazania nie ma możliwości złożenia
takiego zaświadczenia z data późniejszą.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że złożenie zaświadczenia o niekaralności
członków organu zarządzającego, wystawionego po upływie terminu składania wniosków,
nie potwierdza braku
podstaw do wykluczenia w dacie określonej przepisami dotyczącymi
zamówień obronnych, albowiem informacje tam zawarte są ogólne, a z ich treści nie da się
wywieść, w sposób jednoznaczny i bezsporny, że na dzień składania wniosków, tj. 12 lipca
2017 roku, osoby objęte tą informacją faktycznie nie były skazane. W związku z tym
czynności wykluczenia odwołującego z postępowania była zasadna.
Izba przyjęła w poczet materiału dowodowego dowód nr 1 zgłoszony przez
przystępującego konsorcjum DSV - informację ze strony internetowej stowarzyszenia
adwokatów/izby adwokackiej wraz z tłumaczeniem na okoliczność, że istnieje w USA
instytucja zatarcia skazania
, albowiem z dokumentu tego wynika okoliczność na jaką ten
d
owód został powołany.
A
nalogiczna sytuacja dotyczy dokumentów złożonych w ramach potwierdzenia braku
podstaw do wykluczenia dotyczących zaległości podatkowych. Zgodnie z orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej (vide: wyrok z dnia 28 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2526/12)
w Stanach Zjednoczonych istnieje możliwość uzyskania dokumentu potwierdzającego
niezaleganie z podatkami -
Tax Clerance Certificate. Również w przypadku tego wymagania
o
dwołujący w wykonaniu wezwania przestawił stosowny dokument Corpotate Tax Search
z dnia 22 grudnia 2017 r. wystawiony przez New York State Departament of Taxation and
Finance. Dokument zawiera adnotację, iż ostatni wpis w omawianym dokumencie pochodzi
z października 2017 r. W konsekwencji potwierdza stan faktyczny w podanym zakresie po
dniu składania wniosków o dopuszczenie udziału w postępowaniu.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, poprzez naruszenie zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz zasady
przejrzy
stości postępowania będący jedynie konsekwencją wyżej stawianych zarzutów,
w przypadku gdy Izba stwierdziła brak wadliwości w czynnościach zamawiającego, uznać
należało za bezzasadny. W ocenie Izby zamawiający prawidłowo dokonał czynności
wykluczenia
odwo
łującego z przedmiotowego postępowania, w sposób równy
i niedyskryminacyjny traktował wszystkich wykonawców, w tym odwołującego, nadto
zamawiający przeprowadził postępowanie w zgodzie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości postępowania.
Zarzut nr 4.
Odwołujący podniósł, iż składając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
dokonał zastrzeżenia niektórych informacji ujętych w dokumentach na stronie od 69 do 86
jako jego tajemnica przedsiębiorstwa. Informacje zastrzeżone jako tajemnica
przed
siębiorstwa stanowiły dane dotyczące partnerów handlowych członka konsorcjum
z USA, danych finansowych związanych z rozliczaniem zawartych kontraktów handlowych
dotyczących m.in. wysokości wynagrodzenia oraz treści zawartych umów. Jednocześnie
w złożonym wniosku odwołujący wskazał uzasadnienie dla dokonanego zastrzeżenia.
Pismem z dnia 20 lutego 2018 r. z
amawiający poinformował odwołującego o braku
uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Podając powody swej decyzji zamawiający
odwołał się do bogatego orzecznictwa KIO oraz sądów. Wyciągając wnioski z orzecznictwa
dla oceny dokonanego
zastrzeżenia zamawiający wskazał powody swej decyzji, tj.:
wykonawca
„nie wskazał, które informacje - zawarte na stronach od 69 do 86 - stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa”, zamawiający uznał, iż „informacje zawarte na wskazanych jako
zastrzeżone stronach wniosku nie mają charakteru technicznego, technologicznego,
handlowego lub organizac
yjnego przedsiębiorstwa.”, zamawiający zarzucił, iż wykonawca
„nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność zawarcia umowy o poufności.”,
„w zakresie wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, Wykonawca nie
przedstawił dowodu, iż ujawnienie przedmiotowej tajemnicy przedsiębiorstwa mogłoby
przynieść mu konkretne szkody materialne.”, zdaniem zamawiającego wykaz usług powinien
być zawsze jawny.
Zdaniem odwołującego, zamawiający, bezpodstawnie ujawniając - pomimo dokonanego
i uzasadnionego zastrzeżenia w złożonym wniosku - informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa odwołującego nie tylko narusza art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, ale łamie w ten
sposób podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych takich jak równe traktowanie
i uczciwą konkurencję. Gdyby bowiem odwołujący (w szczególności członek konsorcjum
z USA) wiedzia
ł, iż władze polskie nie chronią zastrzeżonych przez niego informacji jako
poufnych najprawdopodobniej nie wziąłby udziału w postępowaniu.
Powyższe postępowanie zamawiającego stanowi także naruszenie przez Rząd
Rzeczpospolitej Polskiej postanowień Memorandum o porozumieniu między Rządem
Rzeczypospolitej Polskiej a Rządem Stanów Zjednoczonych Ameryki o wzajemności
w ramach zamówień obronnych, podpisanego w Waszyngtonie dnia 27 sierpnia 2011 r. oraz
w Warszawie dnia 08 września 2011 r. , w szczególności art. 2 ust. 4 lit. g. Jeżeli
z
amawiający oczekiwał złożenia szerszej informacji odnoszącej się do zastrzeganych
informacji lub oczekiwał złożenia dodatkowych dowodów, mógł o nie wcześniej wystąpić.
Tymczasem przez okres 7 miesięcy jakie upłynęły od chwili złożenia wniosków, zamawiający
nie wystąpił z żadną inicjatywą mającą na celu wyjaśnienie powyższej kwestii.
Odwołujący wskazał, że zamawiający we wzorcowym formularzu wniosku zawartym na
stronie internetowej nie przewidział, aby informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
były wskazywane w szczególny sposób. Taki wymóg nie wynikał także z ogłoszenia
o zamówieniu. Stąd też, określenie informacji poprzez wskazanie stron dokumentów
dołączanych do wniosku, które zawierają informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa
nie naruszało wymogów zamawiającego. Odwołujący podniósł, iż nie wskazywał
szczegółowo, które informacje zawarte na poszczególnych stronach stanowią jego tajemnicę
przedsiębiorstwa z uwagi na brak takiego oczekiwania ze strony zamawiającego wyrażonego
w treści ogłoszenia o zamówieniu. Zasadniczo cała treść informacji ujęta na wskazanych
stronach stan
owi tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego, a więc ich wyszczególnianie
było bezprzedmiotowe. Stawianie zarzutu, iż odwołujący nie dochował wymogu, który nie
został przez zamawiającego wprost wyrażony stanowi złamanie zasady przejrzystości
postępowania wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, iż partnerzy konsorcjum i ich kontrahenci są przedsiębiorstwami
prywatnymi prowadzącymi działalność w dziedzinie obronności, stąd członek konsorcjum ma
szczególne oczekiwania wobec jego lidera konsorcjum do zachowania w tajemnicy
przekazywanych informacji. Ujawnienie przekazywanych informac
ji naraziłoby na utratę
renomy o
dwołującego. Decyzja zamawiającego naraża jednak przede wszystkim na utratę
zaufania polskich władz w odniesieniu do partnerów handlowych z USA.
W ocenie Izby odwołujący nie wykazał, że informacje zastrzeżone tajemnicą
przedsiębiorstwa zasługują na taka ochronę. W szczególności wskazać należy,
iż odwołujący w sposób bardzo ogólny, można wręcz wskazać – lakoniczny odniósł się do
możliwości zastrzeżenia dokumentów złożonych wraz z wnioskiem, nie powołując się na
żadne właściwe procedury czy też zapisy umów wiążących go ze współpracującymi firmami.
Odwołujący nie opisał w sposób szczegółowy podejmowanych metod zapobiegających
zapoznanie się z dokumentami przez osoby nieuprawnione, które potwierdziły by poufny
charakter informacji oraz nie wy
kazał wartości gospodarczej każdego z tych dokumentów.
Nie ulega wątpliwości, iż główną zasadą prawa zamówień publicznych jest jawność jego
procedur. Stanowi ona prawo uczestników postępowania do uzyskiwania informacji na temat
toczącego się postępowania, jednocześnie konstytuując wobec zamawiających obowiązek
udostępniania wykonawcom tych danych. Orzecznictwo KIO, sądów powszechnych, a także
poglądy doktryny wyraźnie wskazują, że wszelkie odstępstwa od zasady transparentności
postępowania powinny być ściśle ograniczone i obwarowane określonymi, surowymi
przesłankami. Jak słusznie wskazała Izba w wyroku o sygn. akt KIO 2784/14: „Postępowanie
o zamówienie publiczne jest prowadzone w warunkach transparentności - zgodnie z treścią
art. 8 ust. 1 ustawy pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zasada jawności
przejawia się w szeregu czynności podejmowanych przez zamawiającego i uczestników
postępowania, począwszy od publicznego, jawnego ogłoszenia o zamówieniu, przez jawne
otwarcie ofert i udostępnienie protokołu, ofert, oświadczeń składanych w toku postępowania
aż po jawność umowy. Art. 8 ust. 1 ustawy pzp nadał jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego rangę zasady o doniosłym znaczeniu. Jak wskazuje się
w doktrynie, jawność postępowania o zamówienie publiczne "z jednej strony jest prawem
każdego oferenta gwarantującym dostęp do informacji o toczącym się postępowaniu.
Z drugiej strony jest nakazem skierowanym do zamawiających, prowadzących
postępowanie, aby na każdym jego etapie zagwarantowali oferentom dostęp do informacji na
temat zamówienia publicznego"; a także "realizacja zasady jawności postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego jest ustawowym priorytetem.”.
Izba wskazuje, że obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia określonych informacji
tajemnicą przedsiębiorstwa wynika wprost z przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp i nie wymaga
od z
amawiającego przedstawienia w jaki sposób taka informacja ma zostać zastrzeżona.
Przepis art. 8 ust. 2 ustawy Pzp stanowi bowiem, iż nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą
z
amawiającego w toku badania wniosków jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi
sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Sform
ułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”
oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające
się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa,
wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zatem za
bezpodstawne należy uznać stwierdzenie odwołującego, iż to na zmawiającym ciąży
obowiązek wskazania w ogłoszeniu w jaki sposób należy zastrzec tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Ponadto zdaniem Izby,
uznanie informacji stanowiących wykaz wykonanych usług,
oświadczenie o należytym wykonaniu usług z tłumaczeniem, kopie faktur jak również jedną
stronę umowy ze zleceniodawcą oraz korespondencję mailową nie wypełnia przesłanek
pozwalających uznać ją za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, do którego odsyłają przepisy art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z powyższym przepisem, tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią bowiem tylko takie
informacje, które łącznie spełniają trzy przesłanki: 1) są nieujawnione do wiadomości
publicznej, 2) posiadają wartość gospodarczą (na przykład informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa), 3) przedsiębiorca podjął co do nich
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Zdaniem Izby,
to na wykonawcy dokonującym zastrzeżenia spoczywa obowiązek
wykazania, iż dane informacje powinny zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
W przedmiotowym
postępowaniu odwołujący powołał się na obowiązek zachowania
poufności wynikający z zawartej umowy o poufności z dostawcą uzbrojenia na rzecz, którego
świadczone były usługi celno-spedycyjne. Jednak poza ogólnymi stwierdzeniami,
iż ujawnienie zastrzeżonych informacji może podważyć zaufanie partnerów handlowych
wykonawcy -
uczestnika konsorcjum o możliwości zagrożenia reputacji jako wiarygodnego
partnera handlowego, nie dołączył przywołanej umowy ani innych dokumentów
stwierdzających potrzebę chronienia niniejszych danych ani nie przedstawił także dowodów
na okolic
zność tego, że podjął działania inne niż samo zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa zmierzające do zachowania poufności. W podobny sposób wypowiedziała
się Izba w wyroku z dnia 17 maja 2017 r., sygn. akt KIO 864/17 KIO 872/17.
W związku z powyższym zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie mogło zostać
uznane za skuteczne.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O ko
sztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
KIO 449/18
Dnia 2 marca 2018 roku
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
DSV Air & Sea sp. z o.o., UTI POLAND sp. z o.o., DSV Road sp. z o.o.
(dalej „odwołujący”
lub „konsorcjum DSV”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wobec
czynności podjętej przez zamawiającego polegającej na zaniechaniu wykluczenia
z p
ostępowania wykonawcy FIGHTS ON LOGISTICS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
i uznaniu, że wykonawca ten wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak
podstaw do wykluczenia,
względnie zaniechaniu wezwania wykonawcy FIGHTS ON do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu
oraz wykazujących brak podstaw do wykluczenia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 51 ust. 1 oraz 1a PZP w zw. z art. 18 pkt 4 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 roku
o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U.
z 2016 r. poz. 1020) w zw. z art. 78 § 1 oraz art. 104 Kodeksu cywilnego poprzez
bezzasadne uznanie, że wykonawca FIGHTS ON złożył skutecznie wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, podczas gdy złożony przez tego
wykonawcę wniosek nie został prawidłowo podpisany przez jedną z osób
uprawnionych do jego reprezentacji, co czyni ten wniosek nieważnym z mocy prawa,
a jego złożenie nie wywołuje żadnych skutków prawnych i w konsekwencji wniosek
ten w ogóle nie powinien podlegać ocenie przez zamawiającego,
w przypadku przyjęcia przez Izbę, że wykonawca FIGHTS ON skutecznie złożył wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, odwołujący zarzucił naruszenie:
2. art. 51 ust. 1 oraz 1a PZP w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w zw. z art. 131e ust. 2
PZP,
poprzez bezzasadne uznanie, że wykonawca FIGHTS ON wykazał nie później
niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
spełnienie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub
zawodowej wskazanych
w sekcji III, 2.3) pkt 4 oraz 5 ogłoszenia o zamówieniu,
podczas gdy w
ykonawca FIGHTS ON na potwierdzenie spełnienia tych warunków
udziału wykazał zasoby podmiotu trzeciego - CEVA FREIGHT (POLAND) Sp. z o.o.,
który wskazanych warunków udziału nie spełnia, a w rzeczywistości podmiotem
udostępniającym w tym zakresie swoją zdolność techniczną lub zawodową pozostaje
inny podmiot -
CEVA FREIGHT LLC, w stosunku do którego wykonawca FIGHTS ON
nie wykazał nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału
braku zaistnienia przesłanek wykluczenia,
3. art. 51 ust. 1 oraz 1
a PZP w zw. z art. 22a ust. 2 PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt. 1
r
ozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U.
z 2016 r. poz. 1126) poprzez bezzasadne uznanie, że wykonawca FIGHTS ON
udowodnił zamawiającemu, że realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi
zasobami CEVA FREIGHT (POLAND) Sp. z o.o. oraz LOGMASTER Sp. z o.o. Sp. k.,
podczas gdy przedstawione w celu wykazania powyższego zobowiązania wskazanych
podmiotów nie zawierają konkretnej informacji o udostępnionych na rzecz wykonawcy
FIGHTS ON zdolnościach, a zawierają jedynie lakoniczne odniesienie do
poszczególnych sekcji ogłoszenia o zamówieniu.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1.
merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego
uwzględnienie w całości,
2.
unieważnienie czynności badania wniosków o dopuszczenie do udziału
w p
ostępowaniu,
3. nakazanie z
amawiającemu wykluczenia z postępowania wykonawcy FIGHTS ON
oraz ponowienie czynności badania wniosków o dopuszczenie do udziału
w p
ostępowaniu z wyłączeniem tego wykonawcy, względnie o nakazanie
z
amawiającemu wezwania wykonawcy FIGHTS ON do uzupełnienia dokumentów
zgodnie z treścią uzasadnienia niniejszego odwołania,
4.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych
i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie.
Interes odwołującego.
Odwołujący wykazał, iż stosownie do art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, posiada interes
w uzyskaniu zamówienia, a także może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
z
amawiającego przepisów PZP wskazanych w petitum odwołania. Interes odwołującego we
wniesieniu odwołania przejawia się w dążeniu do „wyeliminowania”, już na obecnym etapie
p
ostępowania, wykonawcy konkurencyjnego - wykonawcy FIGHTS ON, który jako jedyny
obok odw
ołującego przeszedł „pozytywnie” etap badania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. Uwzględnienie odwołania leży zatem w interesie odwołującego,
ponieważ zwiększy to odwołującemu szansę na uzyskanie zamówienia. Stanowisko
o
dwołującego znajduje uzasadnienie chociażby w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z 8 października 2012 r., sygn. akt KIO 2036/12. Interes odwołującego wiąże się także
nieodzownie z drugą z przesłanek wymaganych dla wniesienia odwołania zgodnie z art. 179
ust. 1 ustawy Pzp. Szkoda o
dwołującego ma charakter potencjalny i sprowadza się do
możliwości ograniczenia jego szans na uzyskanie zamówienia, co mogłoby mieć miejsce
w sytuacji, kiedy zmuszony byłby on do konkurowania w drugim etapie postępowania
(składanie ofert) z wykonawcą, który w ogóle nie powinien zostać do niego zaproszony.
Potencjalny charakter szkody, o
której mówi art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, potwierdza
przykładowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18 marca 2011 r., sygn. akt KIO 440/11,
KIO 448/11, KIO 451/11, KIO 458/11.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca Fights On Logistics sp. z o.o.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący legitymuje się interesem rozumianym
w trybie przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie b
owiem z tym przepisem środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu odwołujący się wykonawca posiada interes w uzyskaniu
tego zamówienia, w tym zakresie w interesie tego wykonawcy leży również
zmaksymalizowanie ograniczenia konkurencji oraz wobec hipotetycznie na moment
wnies
ienia odwołania, wadliwej czynności zamawiającego, odwołujący może ponieść szkodę
poprzez nie udzielenie
mu tego zamówienia publicznego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zarzut nr 1.
Odwołujący podniósł, iż szereg dokumentów stanowiących załączniki do wniosku było
podpisanych przez P. Marcina L. (prezesa z
arządu) oraz Pana T. M. (członka zarządu). Pod
w
nioskiem widnieją wprawdzie pieczątki imienne Pana M.L. oraz Pana Tomasza M., jednak
w przypadku tego dokumentu druga ze wska
zanych osób nie złożyła swojego
własnoręcznego podpisu, a jedynie parafowała ten dokument. Powyższe jest oczywiste w
świetle całokształtu dokumentacji przedłożonej przez wykonawcę FIGHTS ON wraz z
wnioskiem.
Odwołujący przykładowo wskazał, że prawidłowe podpisy Pana T. M. widnieją
pod zapytaniem do KRK o udzielenie infor
macji o niekaralności (str. 12 wniosku),
pełnomocnictwem udzielonym Panu A.D. (str. 22 wniosku) czy też wykazem agentów
celnych skierowanych przez w
ykonawcę FIGHTS ON do realizacji zamówienia. Tymczasem
pod w
nioskiem, przy pieczątce imiennej Pana T. M. widnieje jedynie bliżej nieokreślony znak
graficzny,
którego
a
contrario
nie
można
uznać
za
podpis.
W szczególności odwołujący zwrócił uwagę, że znak graficzny widniejący pod wnioskiem jest
i
dentyczny ze złożonymi przez Pana T. M. parafami poświadczającymi zgodność kopii
dokumentów przedkładanych przez wykonawcę FIGHTS ON z ich oryginałami. Tytułem
przykładu odwołujący wskazał na poświadczenie kopii Świadectwa Bezpieczeństwa
Przemysłowego (str. 19 wniosku) czy na poświadczenie kopii Certyfikatu Wewnętrznego
Systemu Kontroli (str. 21 w
niosku). Powyższe prowadzi do wniosku, że Pan Tomasz M. nie
podpisał wniosku, a jedynie go parafował.
Odwołujący wskazał również, że do wniosku zostały załączone dokumenty, na których
umieszczono podpis Pana T. M.
składający się z jego pełnego nazwiska.
W przeciwieństwie do tych dokumentów, sam wniosek nie został przez niego podpisany,
a co najwyżej został on parafowany. Konsekwencją powyższego uchybienia dla wniosku jest
jego nieważność, na co jednoznacznie wskazują dwie podstawy prawne.
Po pierwsze, sankcję nieważności złożonego wniosku odwołujący wywodził z art. 18 pkt 4
ustawy z dnia 22 czerwca 2016 roku o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), zgodnie z którym „w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed dniem 18
października 2018 r., a w przypadku postępowań prowadzonych przez centralnego
zamawiającego, przed dniem 18 kwietnia 2017 r. oferty i wnioski o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego składa się pod rygorem nieważności
w formie pisemnej albo -
za zgodą zamawiającego - w postaci elektronicznej, podpisane
bezpieczn
ym podpisem elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego
kwalifikowanego certyfikatu lub równoważnego środka, spełniającego wymagania dla tego
rodzaju podpisu”.
Po drugie, sankcję nieważności w odniesieniu do zaistniałej sytuacji przewiduje także art.
104 Kodeksu cywilnego, ponieważ złożenie wniosku stanowiło jednostronną czynność
prawną dokonaną w cudzym imieniu bez należytego umocowania (podpis skutecznie złożyła
tylko jedna z dwóch osób, których łączne działanie było niezbędne z punktu widzenia zasad
reprezentacji wykonawcy FIGHTS ON).
Wobec powyższego, zdaniem odwołującego, wniosek jest z mocy prawa nieważny,
a z
amawiający w ogóle nie był uprawniony aby dokonać jego oceny. W takiej sytuacji
z
amawiający zobligowany był wniosek pominąć, przyjmując że nie został on złożony.
Jednocześnie, na obecnym etapie postępowania, przepisy ustawy Pzp, nie przewidują
możliwości uzupełnienia braku podpisu osoby uprawnionej do reprezentacji wykonawcy
FIGHTS ON.
W ocenie Izby brak jest podstaw do stwierdzenia, że wniosek wykonawcy Fights On jest
nieważny z mocy prawa. Izba stwierdziła, że jeden z podpisujących ten wniosek oraz inne
dokumenty umocowany przedstawiciel wykonawcy posługiwał się dwoma różnymi
podpisami, jednakże dają one się zidentyfikować jako podpis, opatrzone zostały ponadto
pieczęcią imienną, oraz samo miejsce złożenia podpisu nie budzi wątpliwości co do jego
charakteru
. Z całą mocą należy podkreślić, że nie jest to parafa.
Nadto wskazać należy, iż o oświadczeniu woli złożonym w formie pisemnej mówimy
w
przypadku złożenia własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym jego treść (art.
78 § 1 kodeksu cywilnego). Przeszkody w uznaniu złożonego wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu nie może stanowić fakt, iż podpis Pana T. M. nie składa się
z p
ełnego imienia i nazwiska, a jedynie z nieczytelnego podpisu opatrzonego pieczęcią
imienną. Zgodnie z orzecznictwem sadów administracyjnych podpis jest charakterystycznym
dla danej osoby znakiem graficznym, wywodzącym się z jego imienia i nazwiska,
niebędącym koniecznie pełnym imieniem i nazwiskiem oraz znakiem czytelnym,
pozwalającym na ustalenie tożsamości osoby, która go złożyła (wyrok z dnia 10.11.2006 r.,
sygn. akt II FSK 1144/05). W przedmiotowej sprawie znaki złożone na poszczególnych
pozostałych dokumentach bez wątpienia pozwalają na zidentyfikowanie osoby, która je
złożyła, a zatem pozwalają ustalić mocodawcę składanego oświadczenia woli.
Zarzut nr 2.
Odwołujący wskazał, iż w treści złożonego wniosku wykonawca FIGHTS ON oświadczył
na stronie 20, że jego przedstawiciel na terytorium USA posiada pracowników spełniających
wymaganie postawione w pkt 5.1 sekcji III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu. Jednocześnie na
str. 33 wniosku (w
ykaz infrastruktury i urządzeń) wykonawca FIGHTS ON oświadczył,
że jego agentem celno-spedycyjnym na terytorium USA będzie CEVA FREIGHT LLC
(„CEVA LLC”). Jako podstawę dysponowania tym podmiotem wykonawca FIGHTS ON
wskazał umowę o podwykonawstwo. Na str. 39-40 wniosku wykonawcy FIGHTS ON
znalazło się zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy wskazanych tam
zasobów, którymi dysponuje podmiot trzeci - CEVA FREIGHT (POLAND) Sp. z o.o. („CEVA
POLAND”). Z treści tego zobowiązania wynika, że wskazany podmiot trzeci udostępnił na
rzecz wykonawcy FIGHTS ON,
m.in. swoją zdolność techniczną, o której mowa w sekcji
III.2.3 pkt 4 (tj. odpowiednia infrastruktura magazynowo-biurowa, elektroniczny system
śledzenia przesyłek oraz numer CAGE, którymi miał dysponować agent celno-spedycyjny
wykonawcy na terytorium USA) oraz pkt 5 (tj. wykwa
lifikowani pracownicy, którymi miał
dysponować agent celno-spedycyjny wykonawcy na terytorium USA) ogłoszenia
o zamówieniu. Zgodnie z treścią tego zobowiązania, zasoby udostępnione na rzecz
w
ykonawcy FIGHTS ON przez CEVA POLAND miały być dostępne poprzez bezpośredni
udział tego podmiotu w realizacji przedmiotu zamówienia jako podwykonawca,
w szczególności polegający na oddaniu wykonawcy FIGHTS ON m. in. niezbędnej
infrastruktury, zaplecza technicznego
i zasobów kadrowych.
Zdaniem odwołującego, istnieją podstawy do przyjęcia, że warunki odnoszące się do
agenta celno-spedycyjnego wykonawcy wskazane w sekcji III.
2.3) pkt 4 oraz pkt 5 stanowiły
de facto
warunki udziału w postępowaniu. Gdyby bowiem było inaczej, wykonawca FIGHTS
ON nie uwzględniałby ich w treści zobowiązania CEVA POLAND.
Konsekwentnie zatem w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym należy uznać, że
w
ykonawca FIGHTS ON nie wykazał spełnienia wskazanych powyżej warunków udziału.
Wykonawca ten w swoim wniosku wskazał na podmiot trzeci - CEVA POLAND, który miałby
rzekomo udostępnić swoje zasoby na potwierdzenie spełnienia omawianych warunków
udziału. Jednocześnie na str. 33 swojego wniosku, spełnienie tych warunków zostało
wykazane poprzez wskazanie innej spółki - CEVA LLC. Z treści samego wniosku wykonawcy
FIGHTS ON wynika zatem oczywista sprzeczność w zakresie tego, w jaki sposób
w
ykonawca FIGHTS ON spełnia warunki udziału w postępowaniu wskazane w sekcji III.2.3)
pkt 4 oraz pkt 5 ogłoszenia o zamówieniu. W tym zakresie możliwe są dwa alternatywne
r
ozwiązania, obydwa prowadzące do wykluczenia wykonawcy FIGHTS ON.
Jeżeli wykonawca FIGHTS ON zamierza spełnić warunki udziału w postępowaniu
powołując się na podmiot trzeci - CEVA POLAND to należy uznać, że nie wykazał spełnienia
tych warunków. Wskazany podmiot trzeci nie posiada bowiem ani infrastruktury biurowo-
magazynowej na terenie USA, ani elektronicznego systemu śledzenia przesyłek na terenie
USA, nie posiada kodu CAGE czy też jakichkolwiek pracowników na terenie USA.
Jeżeli jednak wykonawca FIGHTS ON zamierza spełnić warunki udziału w postępowaniu
powołując się na potencjał CEVA LLC, to powinien przedłożyć dla tego podmiotu
zobowiązanie do udostępnienia jego potencjału w tym zakresie (tak jak miało to miejsce
w przypadku CEVA POLAND) oraz dokumenty p
otwierdzające brak zaistnienia w stosunku
do tego podmiotu przesłanek wykluczenia na dzień składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. Jednocześnie, zdaniem odwołującego, nie jest uprawnionym
przyjęcie, że wykonawca FIGHTS ON korzysta z potencjału CEVA POLAND, która stanowi
spółkę powiązaną z faktycznym podwykonawcą CEVA LLC. W takiej bowiem sytuacji
wykonawcę z jego podwykonawcą nie wiąże żaden bezpośredni stosunek prawny,
a z
amawiający nie ma żadnej pewności, że wykonawca FIGHTS ON zapewnia poprawną
realizację przedmiotu zamówienia. Co więcej, przyjęcie takiej koncepcji (CEVA LLC -->
CEVA POLAND --> w
ykonawca FIGHTS ON) stanowiłoby niedozwoloną polskimi przepisami
PZP, jak również przepisami unijnych dyrektyw zamówieniowych konstrukcję kaskadowego
udostępnienia potencjału przez podmiot trzeci (zwaną też w orzecznictwie KIO, jako
udostępnianie potencjału przez podmiot czwarty).
Izba zarzut powyższy uznała za bezzasadny. W tym zakresie Izba w całości podziela
stanowisko zamawiającego i przystępującego Fights On, wskazując, iż wykonawca ten
skorzystał z jednego z możliwych i dopuszczonych przez zamawiającego rozwiązań, tj.
posiłkował się zasobami podmiotu udostępniającego swoje zasoby, który w ramach swojego
potencjału powołał się na podwykonawcę, w stosunku do którego brak jest obowiązku
przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Wskazać bowiem należy, iż zamawiający w odpowiedziach na pytania z 22 oraz 28
czerwca 2017 roku,
każdorazowo potwierdzał, że wykonawca nie musi przedkładać żadnych
dokumentów (potwierdzających brak zaistnienia przesłanek wykluczenia) dla agenta celno-
spedycyjnego wykona
wcy działającego na terenie USA.
Z
godnie z literalnym brzmieniem warunku udziału w postępowaniu określonym w sekcji
III.2.3) pkt 4 i 5 o
głoszenia, zamawiający wymagał wyłącznie tego, aby wykonawca miał
swoje przedstawicielstwo lub podpisaną umowę agencyjną z firmą celno-spedycyjną
działającą na terytorium USA. Jednocześnie, przedstawiciel wykonawcy lub jego agent
celno-
spedycyjny działający na terytorium USA powinien spełniać wymagania określone
szczegółowo w sekcji III.2.3) pkt 4.1.1.-4.1.3. oraz w pkt 5 ogłoszenia, dotyczące m.in.
infrastruktury magazynowo-
biurowej, elektronicznego systemu śledzenia przesyłek, kodu
CAGE oraz kompetencji pracowników. Co istotne, wymagania te nie stanowiły jednak
warunku udziału w postępowaniu, a jedynie cechy (specyfikację) jakie powinien posiadać
agent celno-spedycyjny lub przedstawiciel wykonawcy w USA.
We w
niosku złożonym przez wykonawcę Fights On jednoznacznie wskazano,
iż w zakresie warunku udziału w postępowaniu określonego łącznie w sekcji III.2.3) pkt 4 i 5
o
głoszenia polega on na potencjale podmiotu trzeciego, którym jest Ceva Freight Poland
sp. z o.o. M
ając zatem na uwadze treść warunku udziału w postępowaniu określonego
w sekcji III.2.3) pkt 4 i 5 o
głoszenia, jak również udzielone w tym kontekście odpowiedzi
z
amawiającego, należało stwierdzić, iż:
a) Ceva Freight LLC jest agentem celno-
spedycyjnym działającym w USA, który spełnia
wymagania określone przez zamawiającego w sekcji III.2.3) pkt 4.1.1 - 4.1.3 oraz w pkt 5
ogłoszenia, tj. posiada niezbędną infrastrukturę magazynowo biurową, elektroniczny
systemu śledzenia przesyłek, kod CAGE oraz odpowiednio wykwalifikowanych pracowników,
b) Ceva Freight Poland sp. z
o.o. posiada z Ceva Freight LLC umowę agencyjną,
c) Ceva Freight Poland sp. z o.o.
udostępnia przystępującemu swój zasób tj. umowę
agencyjną, na mocy której Fights On może korzystać z obsługi agenta celno-spedycyjnego
w USA tj. Ceva Freight LLC,
d) Ceva Freight LLC nie
udostępnia Fights On ani „potencjału”, o którym mowa w sekcji
III.2.3) pkt 4.1.1 - 4.1.3 oraz w pkt 5 o
głoszenia, ani jakichkolwiek innych zasobów, których
wymaga z
amawiający w ramach poszczególnych warunków udziału w postępowaniu (np.
wiedzy, doświadczenia, zdolności ekonomicznej, finansowej, etc.), albowiem Ceva Freight
LLC będzie uczestniczyła bezpośrednio w realizacji zamówienia jedynie w charakterze
podwykonawcy,
wykonując osobiście całość prac, za które odpowiada agent celno-
spedycyjny w USA, korzystając przy tym z własnych zasobów, w szczególności tych,
o których mowa w sekcji III.2.3) pkt 4.1.1 - 4.1.3 oraz w pkt 5 ogłoszenia,
e) w konsekwencji, Ceva Freight LLC nie jest podmiotem trzecim ud
ostępniającym Fights
On swe zasoby na zasadach opisanych w art. 22a ustawy Pzp, a zatem nie jest
zobowiązana do przedkładania jakichkolwiek dokumentów potwierdzających brak podstaw
do wykluczenia z p
ostępowania.
Przedstawiona forma udziału agenta celno-spedycyjnego w USA w realizacji zamówienia
jest zatem w pełni zgodna z treścią ogłoszenia, doprecyzowaną odpowiedziami
z
amawiającego z dnia 22 czerwca i 28 czerwca 2017 r.
Zarzut nr 3.
Odwołujący podniósł, iż choć w oświadczeniu o spełnieniu warunków udziału
w p
ostępowaniu i kryteriów selekcji oraz braku podstaw do wykluczenia (str. 30 wniosku)
wykonawca Fights On
wskazał, że polega na zasobach innych podmiotów, tj. CEVA
POLAND oraz LOGMASTER Sp. z o.o. Sp.k.
, to nie udowodnił zamawiającemu,
że realizując zamówienie będzie dysponował zasobami tych podmiotów, do czego jest
zobowiązany z mocy art. 22a ust. 2 ustawy Pzp. W szczególności za niewystarczające
należy uznać załączone do wniosku zobowiązania do udostępnienia zasobów przez CEVA
POLAND (str. 39-40 wniosku) oraz LOGMASTER (str. 72-73 wniosku). W z
obowiązaniach
nie zostało wskazane jakie konkretnie zasoby zostają udostępnione wykonawcy Fights On.
Wręcz przeciwnie, zawierają one jedynie lakoniczne odniesienie do poszczególnych sekcji
ogłoszenia o zamówieniu, bez sprecyzowania jakie dokładnie doświadczenie czy personel
zostaje oddany do dyspozycji wykonawcy Fights On.
W ocenie o
dwołującego, opisane powyżej niejasności zobowiązań mogą budzić
wątpliwości w zakresie realności udostępnienia przez CEVA POLAND oraz LOGMASTER
zasobów na rzecz wykonawcy Fights On. W konsekwencji powyższego odwołujący wskazał,
że zamawiający powinien wezwać wykonawcę Fights On, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
do uzupełnienia zobowiązań poprzez wskazanie konkretnych zasobów użyczonych jej przez
CEVA POLAND oraz LOGMASTER.
W ocenie Izby zarzut odwołującego jest bezzasadny. Zdaniem Krajowej Izby
Odwoławczej wykonawca Fights On przestawił prawidłowe zobowiązania podmiotów
udostępniających swoje zasoby, które pokrywają się swoją treścią z wymaganiami opisanymi
w § 9 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Nadto zarówno zobowiązanie
udzielone na rzecz przystępującego przez Ceva Freight Poland sp. z o.o. jak i to udzielone
przez Logmaster sp. z o.o. sp.
k. w klarowny sposób wskazują na zakres i charakter
udostępnianych przez te podmioty zasobów. Zobowiązania te czynią zadość wymogom
stawianym zobowiązaniom do udostępnienia zasobów wynikającym z art. 22a ust. 2 ustawy
Pzp.
Zobowiązania udzielone na rzecz Fights On precyzyjnie wskazują bowiem w jakim
zakresie (szczegółowo w odniesieniu do danej sekcji ogłoszenia o zamówieniu) oraz w jaki
sposób wykorzystywane będą konkretne zasoby.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
KIO 471/18
Dnia 12 marca 2018 roku wykonawca Fights On Logistics sp. z o.o.
(dalej „Odwołujący”
lub „wykonawca Fights On”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
wobec
czynności
zamawiającego,
polegających
na:
zaniechaniu
wykluczenia
z p
ostępowania wykonawcy - konsorcjum DSV, pomimo tego, że wykonawca ten nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w sekcji III.2.3) pkt 4 Ogłoszenia,
polegającego na tym, aby wykonawca „miał swoje przedstawicielstwo lub podpisaną umowę
agencyjną z firmą celno-spedycyjną działającą na terytorium USA”; zaniechaniu wezwania
k
onsorcjum DSV do złożenia wyjaśnień w zakresie niekaralności osób reprezentujących
podmiot trzeci, na zasob
ach którego polega konsorcjum DSV - tj. DSV Air&Sea Inc.
z siedzibą New Jersey, USA (dalej jako: „DSV Air&Sea") oraz tego jakie osoby są powołane
do jego reprezentacji, a także czy istnieją w tym podmiocie organy nadzorcze i jakie osoby
wchodz
ą w skład tych organów; zaniechaniu wezwania konsorcjum DSV do uzupełnienia
dokumentów dotyczących niekaralności osób reprezentujących DSV Air&Sea.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 51 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. w zw. z art. 131e ust. 1 pkt 1
oraz ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 22a ust. 3 p.z.p. w zw. z §7 pkt 1 i 3 oraz §9 pkt 2
r
ozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udziele
nie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) (dalej jako: „rozporządzenie
w sprawie dokumentów") poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum DSV
z p
ostępowania pomimo tego, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu określonego w sekcji III.2.3) pkt 4 ogłoszenia, polegającego
na tym, aby wykonawca
„miał swoje przedstawicielstwo lub podpisaną umowę
agencyjną z firmą celno-spedycyjną działającą na terytorium USA”;
2. art. 26 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 131e ust. 2 p.z.p., poprzez zaniechanie wezwania
k
onsorcjum DSV do złożenia wyjaśnień w zakresie niekaralności osób
reprezentujących DSV Air&Sea oraz tego jakie osoby są powołane do jego
reprezentacji, a także czy istnieją w tym podmiocie organy nadzorcze i osoby
wchodzą w skład tych organów;
3. art. 26 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 131e ust. 2 p.z.p., poprzez zaniechanie wezwania
k
onsorcjum DSV do uzupełnienia dokumentów dotyczących niekaralności osób
reprezentujących DSV Air&Sea oraz wchodzących w skład organów nadzorczych
tego podmiotu;
4. art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez prowadzenie p
ostępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na naruszenie
wyżej wymienionych przepisów p.z.p.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1. merytoryczne rozpatrzenie przez KIO
odwołania oraz uwzględnienie go w całości, jak
również nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienie czynności badania i oceny wniosku o dopuszczenie do udziału
w p
ostępowaniu złożonego przez konsorcjum DSV;
- wykluczenie konsorcjum DSV z p
ostępowania;
ewentualnie:
-
unieważnienie czynności badania i oceny wniosku o dopuszczenie do udziału
w p
ostępowaniu złożonego przez konsorcjum DSV;
-
dokonanie powtórnego badania i oceny wniosku złożonego przez konsorcjum DSV;
- wezwanie k
onsorcjum DSV do złożenia wyjaśnień w zakresie niekaralności osób
reprezentujących DSV Air&Sea oraz tego jakie osoby są powołane do jego
reprezentacji, a także czy istnieją w tym podmiocie organy nadzorcze i jakie osoby
wchodzą w skład tych organów;
- wezwanie konsorcjum DSV
do uzupełnienia dokumentów dotyczących niekaralności
osób reprezentujących DSV Air&Sea,
2.
dopuszczenie i przeprowadzenie załączonych dowodów na okoliczności wskazane
w treści odwołania;
3.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych
i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie.
Interes odwołującego.
Odwołujący wykazał, iż stosownie do art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, posiada interes
w uz
yskaniu przedmiotu zamówienia, albowiem poniósł szkodę w wyniku podjęcia przez
zamawiającego czynności sprzecznej z ustawą Pzp oraz określonymi w ogłoszeniu
o zamówieniu wymaganiami. Interes odwołującego w złożeniu odwołania jest oczywisty,
albowiem wyklu
czenie odwołującego z postępowania, pozbawia go możliwości dalszego
udziału w postępowaniu oraz realizacji zamówień udzielanych na podstawie zawartej
w wyniku postępowania umowy ramowej, doprowadzając do powstania oczywistej szkody
odwołującego.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie
zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: DSV Air & Sea sp.
z o.o., UTI POLAND sp. z o.o., DSV Road sp. z o.o.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
W ocenie Krajowej Izby
Odwoławczej odwołujący legitymuje się interesem rozumianym
w trybie przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z tym przepisem środki
ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu odwołujący się wykonawca posiada interes w uzyskaniu
tego zamówienia, w tym zakresie w interesie tego wykonawcy leży również
zmaksymalizowanie ograniczenia konkurencji oraz wobec hipotetycznie na moment
wniesienia odwołania, wadliwej czynności zamawiającego, odwołujący może ponieść szkodę
poprzez nie udzielenie mu tego zamówienia publicznego.
Uwz
ględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zarzut nr 1.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie polegające na niewykluczeniu
z postępowania konsorcjum DSV. Zdaniem odwołującego, konsorcjum DSV na dzień
złożenia wniosku musiało mieć swoje przedstawicielstwo lub podpisaną umowę agencyjną
z firmą celno-spedycyjną działającą na terytorium USA. Wynika to wprost z literalnego
brzmienia warunku (sekcja III.2.3 pkt 4.1 o
głoszenia). Nie jest zatem możliwe wskazanie jako
agenta celno-spedycyjnego podmiotu
, który na dzień złożenia wniosku nie jest
przedstawicielem wykonawcy lub, z którym umowa agencyjna zostanie podpisana dopiero
po terminie składania wniosków. Tymczasem z oświadczenia złożonego przez DSV Air&Sea
pn. „Zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia posiadanych zasobów” (str. 295
w
niosku) jasno wynika, że nie została zawarta żadna umowa (w tym umowa agencyjna)
łącząca DSV Air&Sea z konsorcjum DSV, na mocy której DSV Air&Sea uczestniczyłaby
w realizacji z
amówienia w charakterze podwykonawcy. Świadczą o tym następujące
fragmen
ty ww. oświadczenia DSV Air&Sea, cyt.: „Dodatkowo, Spółka w zakresie opisu
sposobu wykorzystania powyżej wskazanego zasobu Spółki przez Wykonawcę, oświadcza,
że będzie on wykorzystany poprzez bezpośredni udział Spółki w realizacji zamówienia
w charakterze podwykonawcy
”, „W związku z powyższym oświadczam, że Wykonawcę ze
Spółką będzie łączył stosunek umowny wynikający z umowy podwykonawczej.”.
Skoro z oświadczenia załączonego do złożonego wniosku wynika, że DSV Air&Sea
będzie łączył stosunek umowny z konsorcjum DSV, to a contrario należałoby przyjąć, że na
dzień złożenia wniosku stosunek taki nie powstał. Takie działanie konsorcjum DSV stoi
w sprzeczności, z treścią warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z którym wykonawcę
z jego agentem celno-
spedycyjnym (podwykonawcą) powinien łączyć stosunek umowny już
w dniu złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe odwołujący stwierdził, że konsorcjum DSV nie wykazało
w sposób nie budzący wątpliwości, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu określony
w sekcji III.2.3) pkt 4 oraz w pkt 5 o
głoszenia, co powinno skutkować wykluczeniem
konsorcjum DSV z p
ostępowania.
Zdaniem Izby, co do zasady zarzut należało uznać za bezzasadny, albowiem odwołujący
stawia zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania, a jak to wynika
z przepisów, orzecznictwa oraz doktryny, pierwszeństwo przed wykluczeniem wykonawcy,
ma obligatoryjne zastosowanie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a od
wołujący w tym
zakresie zarzutu nie postawił. Wskazać bowiem należy, iż zgodnie z przepisem art. 192 ust.
7 ustawy Pzp,
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Izba stoi na stanowisku, że przystępujący konsorcjum DSV nie wykazało spełnienia
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania przez wykonawcę swojego
przedstawicielstwa lub posiadania podpisanej umowy agencyjnej z firmą celno-spedycyjną
działającą na terytorium USA. Bezspornym w sprawie jest, że przystępujący nie posiada
swojego przedstawicielstwa, a z ustaleń Izby poczynionych na podstawie dokumentacji
postępowania wynika jednoznacznie, że taka umowa ma być dopiero podpisana. Dlatego też
w tym zakresie konieczne byłoby w pierwszej kolejności wezwanie wykonawcy do
uzupełnienia stosownego oświadczenia lub dokumentu i dopiero w przypadku jego
nieuzupełnienia lub wadliwego uzupełnienia wykluczenie przystępującego z postępowania.
Zarzut nr 2.
Odwołujący podniósł, iż w odniesieniu do DSV Air&Sea, konsorcjum DSV zobowiązane
było do przedłożenia oświadczeń i dokumentów wskazanych w sekcji III.2.1) pkt 6.4.1
o
głoszenia, w tym m.in. informacji z Krajowego Rejestru Karnego, w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 ustawy Pzp
, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania wniosków o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu. Z uwagi
na fakt, iż DSV Air&Sea jest podmiotem zagranicznym z siedzibą w USA stosuje się do
niego szczególny reżim dokumentacyjny, który zakłada, że w odniesieniu do osoby mającej
miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, której dotyczy informacja
z KRK,
składa informację z odpowiedniego rejestru, albo w przypadku braku takiego rejestru,
inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju,
w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma
osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt
13 i 14 ustawy Pzp -
wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W powyższym zakresie, w odniesieniu do DSV Air&Sea, konsorcjum DSV przedłożyło
następujące dokumenty i oświadczenia:
a.
korespondencję z 10 lipca 2017 r. pomiędzy W. P.B. - tj. pułkownikiem Sił Powietrznych
Stanów Zjednoczonych z pułkownikiem Dariuszem P. - tj. pułkownikiem oraz Szefem
Inspektoratu Uzbrojenia,
b.
informację z 5 lipca 2017 r. przesłaną przez J.K. - tj. Szefa Biura FBI w Polsce do
Ambasady USA w Polsce,
c.
oświadczenie z 19 maja 2017 r. złożone przed notariuszem w imieniu DSV Air&Sea przez
Nielsa L., Sorena P. oraz Peeta Van D.S.
d.
oświadczenie z 19 maja 2017 r. złożone przed notariuszem w imieniu własnym przez
Nielsa L., Sorena P. oraz Peeta Van D.S.
Z
daniem odwołującego, powyższe dokumenty i oświadczenia w żaden sposób nie
spełniają jednak wymagań dotyczących dokumentów składanych przez podmioty
zagran
iczne, określonych w sekcji III.2.1 pkt 4.1 i 5.1 ogłoszenia. Odnosząc się do
korespondencji,
odwołujący zauważył, iż dokument ten nie pochodzi z odpowiedniego
rejestru, ani też nie został wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny USA.
Jego autorem jest pułkownik Sił Powietrznych Stanów Zjednoczonych, który z pewnością nie
jest uprawniony do w
ydawania zaświadczeń o niekaralności obywateli USA. Nadto, z treści
k
orespondencji wynika, że „członkowie Zarządu DSVAir&Sea posiadają czyste kartoteki
karne, w których nie figurują żadne wpisy.”. Brak jest jednak wskazania konkretnych osób
(w koresponden
cji nie zostały one wymienione z imienia i nazwiska - mowa jest jedynie o
„członkach Zarządu DSV Air&Sea”) oraz określenia składu osobowego zarządu DSV
Air&Sea.
Odwołujący zaznaczył, że z żadnego dokumentu załączonego do wniosku
złożonego przez konsorcjum DSV nie wynika jakie osoby wchodzą w skład zarządu DSV
Air&Sea.
Odwołujący podkreślił również, iż w korespondencji mowa jest nie o podmiocie
o nazwie „DSV Air&Sea”, bez podania jego adresu lub innych danych identyfikacyjnych.
Tymczasem, zgodnie z oficjaln
ym sprawozdaniem grupy kapitałowej DSV za 2017 r. w skład
tej grupy wchodzi aż 58 podmiotów o nazwie „DSV Air&Sea”, z czego aż 4 w samej Ameryce
Północnej. Co prawda podmioty te różnią się formą prawną, która zostaje ujawniona
w nazwie (np. S.A., LLC, Inc.), jednak informacji takiej brakuje w k
orespondencji, dlatego też
bazując jedynie na określeniu „DSV Air&Sea”, niemożliwym jest wskazanie, o którą
konkretnie spółkę DSV Air&Sea chodzi. Tylko nieco lepiej stan rzeczy kształtuje się
w przypadku informacji.
Co prawda w jego treści skonkretyzowano nazwę spółki DSV
Air&Sea poprzez określenie jej formy prawnej tj. „DSV Air&Sea Incorporated, jednak
w świetle przytaczanego powyżej oficjalnego sprawozdania z działalności grupy kapitałowej
DSV za 2017 r., na świecie istnieją 4 spółki o takiej samej nazwie, z czego 2 w Ameryce
Północnej. W konsekwencji, także bazując na treści informacji nie można stwierdzić, o którą
spółkę „DSV Air&Sea Inc. chodzi.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w informacji wymienione są jedynie imiona i nazwiska 3
osób, w żaden sposób nie przesądzając, czy osoby te są członkami zarządu DSV Air&Sea
Inc., a jeżeli nawet by tak było, to czy są one jedynymi członkami tego zarządu i czy poza
zarządem nie ma innych osób uprawnionych do reprezentacji DSV Ar&Sea i czy spółka DSV
Air&Sea nie posiada rady nadzorczej, której członkowie również powinni przedstawić
stosowne dok
umenty dotyczące niekaralności. Na fakt istnienia rady nadzorczej w spółce
DSV Air&Sea oraz innych osób powołanych do jej reprezentacji wskazuje natomiast
Oświadczenie DSV (str. 288 wniosku), w którym Niels L., Soren P. oraz Peet Van D.S.
oświadczają w imieniu DSV Air&Sea, że są osobami uprawnionymi do reprezentacji DSV
Air&Sea (z oświadczenia tego oraz oświadczenia reprezentantów DSV nie wynika jednakże,
czy są oni jedynymi reprezentantami DSV Air&Sea) oraz że żaden członek organu
zarządzającego Spółką oraz członek organu nadzorczego lub jakakolwiek inna osoba
uprawniona do reprezentacji Spółki nigdy nie została skazana prawomocnie za
przest
ępstwo. Oświadczenie DSV wskazuje zatem wprost, że poza organem zarządzającym
w spółce DSV Air&Sea istnieje także organ nadzorczy oraz inne osoby uprawnione do jej
reprezentacji, w
stosunku do których, wbrew obowiązkowi wynikającemu z ogłoszenia oraz
z ro
zporządzenia w sprawie dokumentów, konsorcjum DSV nie przedstawiło żadnych
dokumentów dotyczących ich niekaralności. Nadto, wbrew obowiązkowi wynikającemu z §7
pkt 3 r
ozporządzenia w sprawie dokumentów, osoby te nie zostały skonkretyzowane (mowa
jest jedyn
ie ogólnie o członkach organu nadzorczego oraz o innych osobach uprawnionych
do reprezentacji spółki) oraz nie złożyły one stosownego oświadczenia we własnym imieniu.
Złożenie przez konsorcjum DSV zarówno oświadczenia DSV jak i oświadczenia
reprezentantów DSV wynikało zapewne z tego, że konsorcjum DSV zdawało sobie sprawę
ze „słabości” dowodowej korespondencji oraz informacji. Oświadczenia takie mogłyby zostać
złożone przez konsorcjum DSV jedynie w przypadku określonym w §7 pkt 3 rozporządzenia
w sprawie do
kumentów, tj. w przypadku, gdy w kraju, w którym miejsce zamieszkania ma
osoba, której dokument miał dotyczyć, nie można uzyskać informacji z odpowiedniego
rejestru, albo
w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez
właściwy organ sądowy lub administracyjny.
W analizowanym stanie faktycznym, w odniesieniu do osób zamieszkujących w USA,
można jednak z łatwością taki dokument uzyskać, przez co brak jest podstaw do
zastępowania go oświadczeniem DSV lub oświadczeniem reprezentantów DSV. Za
dokument ten
nie może jednak zostać uznana informacja wystawiona przez Szefa FBI w
Polsce. Dodat
kowo przemawia za tym fakt, iż informacja nie jest oficjalnym dokumentem
wystawianym przez służby FBI, tj. FBI Identification Record.
W zakresie tego za
rzutu, Izba stwierdziła, że dokumentem właściwym, a co za tym idzie
prawidłowym, potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
niekaralności członków zarządu jest zaświadczenie wydane przez Szefa Biura FBI w Polsce
działające w Ambasadzie Stanów Zjednoczonych Biuro Attache Prawnego w Polsce, który
posiada kompetencje organu wydającego tego rodzaju zaświadczenia ta terytorium USA,
czego dowodem jest przykładowy dokument zaświadczenia FBI. Nadto w odniesieniu do
pozostałej argumentacji powołanej do uzasadnienia omawianego zarzutu wskazać należy,
iż odwołujący opiera się głównie o domniemania i niesprawdzone informacje.
Nadto wskazać należy, iż dokumentem potwierdzającym niekaralność członków zarządu
firmy DSV Air&Sea Inc. jest dokument wystawiony przez U.S. Departament of Justice FBI
z dnia 5 lipca 2017 r. podpisany p
rzez Szefa Biura FBI w Polsce. Izba stwierdziła, że uznanie
przez z
amawiającego tego dokumentu wynika z informacji znajdujących się na oficjalnej
stronie
internetowej
Departamentu
Stanu
USA
(http://travel.state.ROv/travel/tips/
emergencies/emergencies 1201.html), zgodnie z której wynika, iż w Stanach Zjednoczonych
różne organy mogą wydawać zaświadczenia, stanowiące odpowiednik zaświadczeń
o niekaralności wydawanych przez Krajowy Rejestr Karny. Organami tymi są, między innymi
policja
danego stanu, Federalne Biuro Śledcze (Federal Bureau of Investigation, FBI),
a także Sądy Okręgowe okręgu zamieszkania osób, których one dotyczą. Dokument
wystawiony przez FBI, czyli organ fede
ralny jest uznawany za odpowiednik zaświadczenia
KRK w Polsce (vide: wyrok KIO z dnia 14 maja 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 761/10 i KIO/UZP
762/10, z dnia 8 marca 2016 r. sygn. akt KIO 249/16).
Izba nie zgadza się z twierdzeniem
odwołującego, iż dokument wystawiony przez Szefa FBI w Polsce jest wydany przez
niewłaściwy organ. Z treści dokumentu bezsprzecznie wynika, iż FBI informuje
o niekaralności wskazanych w piśmie osób, zaś Szefa FBI w Polsce należy traktować jak
osobę uprawnioną do podpisywania takich pism, który działa w imieniu organu. Nadto
dokonując analizy wszystkich dokumentów w sprawie, daje się ustalić, iż firma na zasobach
których polega konsorcjum DSV, to DSV Air & Sea Incorporated, 100 Walunt Avenue, Suite
405 Clark, New Jersey 07066 USA. Ponadto w Stanach Zjednoczonych w stanie Delaware
nie da się pozyskać dokumentu, który stanowi odpowiednik polskiego KRS, a dokument
podpisany przez Sekretarza Stanu, nie zawiera inform
acji w zakresie organów spółki, nie
istnieje
również inny równoważny dokument, który mógłby być wydany przez właściwy organ
sądowy lub administracyjny. W konsekwencji zastosowanie znajduje §7 ust. 3
rozpo
rządzenia w sprawie dokumentów. Zatem w tym zakresie zamawiający prawidłowo
uznał oświadczenie z dnia 19 maja 2017 r. złożone przed notariuszem, które wskazuje na
osoby uprawnione do reprezentacji spółki.
Izba oddaliła dowód nr 1, zgłoszony przez odwołującego, tj. „Sprawozdanie roczne spółki
DSV Air&Sea Inc. za rok 2017 …” wraz z tłumaczeniem, złożone na okoliczność składu
organu
zarządzającego spółki DSV Air&Sea Inc., stwierdzając, iż z dowodu tego nie wynika
okoliczność na jaką ten dowód został zgłoszony. Z dowodu tego wynika jedynie, że w roku
podatkowym 2017
, reprezentantem spółki był Pan Soren P. oraz, że w spółce było trzech
dyrektorów. Z dowodu tego nie wynika, że każdy z trzech dyrektorów wchodził w skład
organu zarządzającego spółki.
Izba oddaliła dowód nr 2, zgłoszony przez odwołującego, tj. wyciąg z kodeksu spółek
Stanu Delawere wraz z tłumaczeniem, złożony na okoliczność uprawnień zarządczych Rady
Dyrektorów stwierdzając, iż z dowodu tego wynika jedynie, że kodeks reguluje ogólne prawo
spółek. Z dowodu nie wynika zakaz swobodnego, umownego uregulowania organów
zarządczych Rady Dyrektorów.
Nadto dowody powyższe zostały złożone w formie kopii nie poświadczonej za zgodność
z oryginałem.
Izba przyjęła w poczet materiału dowodowego dowód nr 3 – Informacja z oficjalnej strony
Departamentu Stanu USA, na okoliczność jakie dokumenty mogą uzyskać obywatele USA
w celu potwierdzenia
ich niekaralności, oraz dowód nr 4 – przykładowy FBI Identification
Record, na okoliczność postaci oficjalnego dokumentu wydanego przez FBI
potwierdzającego brak karalności obywatela USA – złożone przez odwołującego. Dowody te
nie budzą wątpliwości, a okoliczności na jakie zostały powołane z tych dowodów wynikają
wprost.
Izba oddaliła dowód (przystępującego) nr 1 – oświadczenie pełnomocnika spółki DSV
Air&Sea Inc.
złożone na okoliczność jaki faktycznie jest skład organu zarządzającego spółki
stwierdzając, iż dowodem w postępowaniu nie może być dokument w postaci oświadczenia
pełnomocnika spółki, albowiem nie jest do dowód o obiektywnym charakterze.
Izba przyjęła w poczet materiału dowodowego dowód nr 2 (przystępującego) – wydruk ze
strony internetowej Ambas
ady USA w Polsce, na okoliczność składu kluczowych
funkcjonariuszy
Ambasady stwierdzając, iż dowód ten potwierdza okoliczność na jaką został
powołany.
Zarzut nr 3.
Zarzut powyższy jest konsekwencją wyżej stawianego zarzutu. W związku z tym, iż Izba
zarzut
nr 2 uznała za bezzasadny, to konsekwentnie, podtrzymując dotychczasową
argumentację, przedmiotowy zarzut Izba uznała również za niezasadny.
Zarzut nr 4.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzut powyższy będący jedynie konsekwencją
wyżej stawianych zarzutów, w przypadku gdy Izba stwierdziła brak wadliwości
w czynnościach zamawiającego, uznać należało za bezzasadny. W ocenie Izby zamawiający
przepr
owadził postępowanie w zgodzie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości
postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący:
…………………………
Członkowie:
………………………….
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 823/18 z dnia 2018-05-21
- Sygn. akt KIO 396/18 z dnia 2018-03-26
- Sygn. akt KIO 326/18, KIO 327118 z dnia 2018-03-22
- Sygn. akt KIO 408/18 z dnia 2018-03-20
- Sygn. akt KIO 395/18 z dnia 2018-03-20
