rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-03-19
rok: 2018
data dokumentu: 2018-03-19
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 443/18
KIO 443/18
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 19 marca 2018r.
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2018r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BBC Best Building Consultants
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w
Warszawie, Al. Jerozolimskie 155 lok. U 3 i
Ł. Z. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą BCC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z
siedzibą w Żyrardowie, ul. Gen. J. Bema 42A w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Województwo Małopolskie Urząd Marszałkowski Województwa
Małopolskiego z siedzibą w Krakowie, ul. Racławicka 56
przy udziale wykonawcy
T. Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą T. Ś.
Efektywniej z siedzibą we Wrocławiu, ul. Okrężna 26 zgłaszającego swoje przystąpienie
w sprawie sygn. akt KIO 443/18 po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2018r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BBC Best Building Consultants
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w
Warszawie, Al. Jerozolimskie 155 lok. U 3 i
Ł. Z. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą BCC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane Ł. Z. z
siedzibą w Żyrardowie, ul. Gen. J. Bema 42A w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Województwo Małopolskie Urząd Marszałkowski Województwa
Małopolskiego z siedzibą w Krakowie, ul. Racławicka 56
przy udziale wykonawcy
T. Ś. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą T. Ś.
Efektywniej z siedzibą we Wrocławiu, ul. Okrężna 26 zgłaszającego swoje przystąpienie
w sprawie sygn. akt KIO 443/18 po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu ponowną ocenę zasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie uzasadnienia tego
zastrzeżenia i odtajnienie dwóch ostatnich akapitów pisma T. Ś. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą T. Ś. Efektywniej z siedzibą we Wrocławiu,
ul. Okrężna 26 z dnia 11 grudnia 2017r., w pozostałym zakresie oddala
odwołanie,
2.
Kosztami
postępowania
obciąża
Województwo
Małopolskie
Urząd
Marszałkowski Województwa Małopolskiego z siedzibą w Krakowie, ul.
Racławicka 56 i:
2.1.
Zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000zł. 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BBC Best Building
Consultants
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 155 lok. U 3 i Ł.
Z.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BCC Best Building
Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł. Z. z siedzibą w
Żyrardowie, ul. Gen. J. Bema 42A tytułem wpisu od odwołania
2.2.
Zasądza od Województwa Małopolskiego Urząd Marszałkowski
Województwa Małopolskiego z siedzibą w Krakowie, ul. Racławicka 56
na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia BBC Best Building Consultants spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, Al.
Jerozolimskie 155 lok. U 3 i
Ł. Z. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą BCC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo
Budowlane
Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie, ul. Gen. J. Bema 42A kwotę 18
600
zł. 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
tytułem zwrotu uiszczonego wpisu i zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………..
Sygn. akt KIO 443/18
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
wykonanie ocen energetycznych budynków na terenie województwa małopolskiego
mających na celu przygotowanie projektów w ramach Działania 4.4 RPO WM 2014-2020
zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7
października 2017r. za numerem 2017/S 193-396188.
W dniu 26 lutego 2018r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej.
W dniu 7 marca 2018r. odwo
łanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie
BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie i Ł. Z. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą BBC Best Building Consultants Ł. Z. z siedzibą w
Żyrardowie. Odwołanie zostało podpisane przez prezesa zarządu komplementariusza
upoważnionego do reprezentacji spółki z ograniczoną odpowiedzialnością będącego
upoważnionym do reprezentacji spółki komandytowej. Spółka komandytowa działała w
imieniu własnym i partnera na podstawie pełnomocnictwa z dnia 7 marca 2018r. udzielonego
przez właściciela firmy. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 7
marca 2018r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
T. Ś.
Efektywniej, pomimo iż wykonawca nie wykazał spełniania warunku zdolności technicznej
lub zawodowej, odnoszącej się do doświadczenia wymaganego od wykonawcy;
2) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy T.
Ś. Efektywniej, pomimo iż wykonawca złożył informacje wprowadzające w błąd
z
amawiającego;
3) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 oraz art. 8 ust. 1
—3 ustawy w zw. z art.
11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia
uzasadnienia do objęcia klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny;
Odwołujący wskazał, że oferta odwołującego zajmuje drugie miejsce w rankingu ofert dla
części czwartej, jest poprawna pod względem formalno-prawnym jak i merytorycznym.
Gdyby nie zaniechanie Zamawiającego w zakresie wykluczenia wykonawcy T. Ś. Efektywniej
z postępowania, to oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Z uwagi
na powyższe, odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż
ze względu na nieprawidłowy wybór oferty może ponieść szkodę.
Odwołanie dotyczy czwartej części postępowania.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- wykluczenie wykonawcy
T. Ś. Efektywniej na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy;
- wykluczenie wykonawcy
T. Ś. Efektywniej na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy;
-
odtajnienie uzasadnienia do objęcia klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco
niskiej ceny;
-
dokonanie ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert; w konsekwencji:
- dokonanie wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej;
W zakresie zaniechania wykluczenia wykonawcy
T. Ś. Efektywniej z uwagi na niewykazanie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu - art. 24 ust. 1 pkt 12
Zamawiający w rozdziale VI SIWZ wymagał, aby wykonawca wykazał wykonanie w ciągu
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy w tym okresie co najmniej dwóch usług odpowiadających swoim
rodzajem usłudze, stanowiącej przedmiot zamówienia.
Za jedną usługę odpowiadającą swoim rodzajem usłudze, stanowiącej przedmiot
zamówienia, uważa się usługę, polegającą na wykonaniu audytów energetycznych i/lub
świadectw/a charakterystyki energetycznej dla co najmniej 15 budynków, w ramach jednej
umowy.
Definicja budynku winna być spójna z definicją wskazaną w art. 3 ust. 2 ustawy Prawo
Budowlane.
Wykonawca
T. Ś. Efektywniej w odpowiedzi na pismo zamawiającego z dnia 26.01.2018
wzywające do złożenia dokumentów celem potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej na formularzu stanowiącym załącznik nr 5
przedłożył wykaz wskazujący wykonanie 2 usług odpowiadających swoim rodzajem usłudze
stanowiącej przedmiot zamówienia, jednakże zarówno z treści przedłożonych referencji jak i
weryfikacji prawdziwości danych wskazanych w wykazie nie wynika, że wykonawca wykazał
spełnianie warunku. Przedłożone wraz z ofertą referencje T. Ś. w opinii odwołującego nie
spełniają wymogów SIWZ co zostało zgłoszone do zamawiającego w piśmie z dnia
15.12.2017 r
Jako dowód powołał pismo z 15.12.2017 r.
Pierwsza wskazana przez
T. Ś. Efektywniej referencja dotyczyła wykonania 320 certyfikatów
energetycznych dla lokali mieszkalnych. Wskazane przez
T. Ś. Efektywniej doświadczenie
nie spełnia zatem wymagań stawianych przez zamawiającego. Czym innym jest bowiem
wykonanie certyfikatu lokalu mieszkalnego, a czym innym całego budynku mieszkalnego
wielorodzinnego. Z punktu widzenia celu z
amawiającego i proporcjonalności wymaganego
warunku do p
rzedmiotu zamówienia, zamawiający chciał wyłonić wykonawcę, który
dysponuje doświadczeniem w wykonywaniu charakterystyk energetycznych dla budynków
mieszkalnych, a nie odrębnych lokali mieszkalnych, które różnią się nawet w zakresie wzoru
charakterystyki energetycznej określonego w rozporządzeniu.
Zamawiający pismem z dnia 26.01.2018 roku wezwał wykonawcę T. Ś. Efektywniej do
złożenia dokumentów. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przedstawił nowe dokumenty
potwierdzające wykonanie usług zgodnie z wymogami SIWZ. W tabelach załącznik nr 5 do
SIWZ wskazano:
a)
Wykonanie audytów energetycznych 17 budynków dla firmy Caddy Energy ul.
Piastowska 4, 59-241 Legnickie Pola
b)
Wykonanie audytów 37 budynków mieszkaniowych dla ZGM w Dzielnicy Praga —
Północ m.st. Warszawy.
Na stronie internetowej Wykonawcy
T. Ś. Efektywniej http://www.efektvwniei.pl/o-firmie/
znajduje się dokument wskazujący, że referencja zamieszczona w wykazie dotyczy Zespołu
Opieki Zdrowotnej we Włoszczowie.
Referencja przedstawiona
zamawiającemu przez wykonawcę T. Ś. Efektywniej, na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, dotycząca pierwszej pozycji
wykazu, zdecydowanie odbiega od re
ferencji, jaka znajduje się na stronie firmy T. Ś.
Efektywniej. Znajdują się w niej zbieżne elementy dotyczące celu wykonania audytu oraz
zakresu termomodernizacji, natomiast w części dotyczącej wykazu budynków, których
usługa obejmowała, dokumenty są kompletnie różne.
Doświadczenie Wykonawcy T. Ś. nie spełnia zatem warunków zawartych w SIWZ, gdyż nie
obejmuje 15 budynków, wykonanie tej usługi nie może więc spełniać warunków udziału w
postępowaniu. Dodatkowo, nieprawdziwe informacje wykazane powyżej zostały dowiedzione
przez o
dwołującego przez przeprowadzenie w dniu 06.03.2018 wizji lokalnej Zakładu Opieki
Zdrowotnej we Włoszczowie. Wizja lokalna nieruchomości również wykazała 11 budynków.
Odwołujący przeprowadził weryfikację prawdziwości danych zawartych w liście
referencyjnym i zbadał zakres zamówienia wskazany w dokumentach. Zgodnie z danymi
geodezyjnymi
zawartymi
na
stronie
www.mapv.geoportal.gov.pl
http://mapv.geoportal.gov.pl/imap/?gpmap-gpO&actionszacShowServices KATASTER na
terenie Zakładu Opieki Zdrowotnej we Włoszczowie, gdzie odbywał się zlecony audyt
energetyczny, zlokalizowanych jest 11 a nie 17 budynków.
Jako dowód odwołujący powołał wydruk z mapy geportalu z zaznaczeniem budynków
numerycznie;
http://mapy.geoportal.gov.pl/imap/?gpmapzgp0&actions-acShowServices
KATASTER ;
wydruk ze strony Wykonawcy http:/(www.efektvwniei.pl/o•firmie/
Powyższe jednoznacznie dowodzi, że wykonawca T. Ś. Efektywniej nie spełnił warunku
wymaganego doświadczenia.
Z punktu widzenia celu z
amawiającego i proporcjonalności wymaganego warunku do
przedmiotu zamówienia, zamawiający chciał wyłonić wykonawcę, który dysponuje
doświadczeniem w wykonywaniu dokumentacji odpowiadającą swoim rodzajem usłudze,
stanowiącej przedmiot zamówienia, tj. polegającej na wykonaniu audytów energetycznych
i/lub świadectw/a charakterystyki energetycznej dla co najmniej 15 budynków, w ramach
jednej umowy, zatem wymagał doświadczenia przy dwóch usługach obejmujących po 15
budynków każda.
Odwołujący nadmienił również, iż odmienna niż literalna interpretacja zapisów SIWZ na
etapie po złożeniu ofert przez wykonawców doprowadzi do naruszenia zasady przejrzystości
postępowania publicznego. Obowiązek przejrzystości ma na celu zagwarantowanie braku
ryzyka faworyzowania i arbit
ralnego traktowania ze strony instytucji zamawiającej.
Obowiązek ten obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie
udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w
ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tak by, po
pierwsze, umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą
staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki
sam sposób, a po drugie, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy
oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego
zamówienia — wyroku ETS 324/14 z 07.04.2016 r.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z postępowania wyklucza się wykonawcę, który nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Jako dowód odwołujący powołała referencję przedstawioną zamawiającemu przez
w
ykonawcę T. Ś. Efektywniej oraz referencja ze strony wykonawcy T. Ś..
Co do zaniechania wykluczenia wykonawcy
T. Ś. Efektywniej z uwagi na fakt, ii ten
wprowadził w błąd zamawiającego przy wykazywaniu spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy z postępowania
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów.
Ponadto, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
z postępowania wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Przesłanka wykluczenia ujęta w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy jest bardziej pojemna i zawiera
w sobie przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy, które można uznać za
kwalifikowane przypadki wprowadzenia w błąd. Wystarczającym jest więc podanie
niezgodnych z rzeczywistym stanem twierdzeń, czy to wskutek lekkomyślności czy też
niedbalstwa, aby ziściła się przesłanka z art. 24 ust.1 pkt 17 ustawy. Niewątpliwym dla
odwołującego jest, że wykonawca T. Ś. Efektywniej z pełną świadomością i w sposób
zamierzony wprowadził w błąd zamawiającego, wskazując nieprawdziwą liczbę budynków, w
których przeprowadzono audyt.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy powinien
wykluczyć T. Ś. Efektywniej z przedmiotowego postępowania.
Odnośnie zaniechania odtajnienia oraz udostępnienia części oferty.
Odwołujący w dniu 26.02.2018 r. wystąpił do zamawiającego o wgląd do całej
korespondencji wymienionej z w
ykonawcą T. Ś. Efektywniej, następnie w dniu 27.02.2018r
wysłał ponaglenie z uwagi na brak odpowiedzi. W dniu 01.03.2018r zamawiający nadesłał
część korespondencji. 02-03- 2018r odwołujący wystąpił pisemnie oraz telefonicznie z
ponagleniem o nadesłanie reszty korespondencji do wglądu wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Po wys
łaniu maila ponaglającego i kolejnym kontakcie telefonicznym Odwołujący skierował
pismo dotyczące odtajnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę T. Ś. Efektywniej. W
dniu 5 -03- 2018
r odwołujący uzyskał od zamawiającego informację przekazaną drogą e —
mail, że nie będzie możliwe przekazanie wnioskowanych wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Pomimo wielu monitów zamawiający nie udostępnił również uzasadnienia wykonawcy
wskazującego podstawy do objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa
Jako dowód odwołujący przedstawił korespondencję mailową.
Podstawą wprowadzenia znowelizowanego art. 8 ust. 3 była ochrona jawności postępowań
przetargowych i realizacji zadań publicznych, a także zapobieganie bezpodstawnemu
ograniczaniu zasady uczciwej konkurencji przez brak możliwości zapoznania się z ofertą
konkurencji (druk sejmowy 1653 z 10.07.20
13 r.). W uzasadnieniu projektu zwrócono uwagę
na coraz częstszą praktykę zastrzegania informacji nie celem ochrony tajemnicy
przedsiębiorstwa, ale po to aby uniemożliwić konkurentom możliwość weryfikacji złożonej
oferty. A
by daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa niezbędne jest spełnienie
dwóch warunków: po pierwsze spełnione muszą zostać przesłanki w zakresie charakteru
informacji a po drugie muszą zostać przez przedsiębiorcę podjęte działania w celu ochrony
danych. W ocenie o
dwołującego złożone w postępowaniu uzasadnienie nie może być
utajnione przez w
ykonawcę, gdyż uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa nie zawiera
żadnych informacji, mających charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny.
Powyższe twierdzenie znajduje również potwierdzenie w orzecznictwie KIO (wyrok KIO
1835/16 z 13.10.2016 r., KIO 2421/17 z 13.12.2017 r.)
Mając na uwadze powyższe odwołujący uważa, że w niniejszym postępowaniu uzasadnienie
tajemnicy przedsiębiorstwa nie może zostać utajnione przez wykonawcę.
Z uwag
i na powyższe odwołujący wnosi o odtajnienie uzasadnienia do objęcia wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, w innym przypadku odwołujący nie
może się odnieść do zasadności utajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
W dniu 8 mar
ca 2018r. zamawiający przekazał wykonawcom kopię odwołania i wezwał do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 12 marca 2018r. wykonawca
T. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą T.
Ś. Efektywniej z siedzibą we Wrocławiu zgłosił swój udział w postępowaniu po stronie
zamawiającego. Wskazał, że ma interes w przystąpieniu po stronie zamawiającego z uwagi
na to, że oferta przystępującego została uznana za najkorzystniejszą. Wniósł o oddalenie
odwołania w całości. Podniósł, że treść referencji nie służy wykazywaniu spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Ten dokument służy jedynie potwierdzeniu należytego
wykonania zamówienia. Przystępujący nie miał zamiaru wprowadzenia zamawiającego w
błąd listem referencyjnym, ani nie wprowadził zamawiającego w taki błąd, gdyż wykonał
audyty energetyczne dla obiektów w liczbie wskazane w tym dokumencie. Co do zarzutu
zaniechania odtajnienia, to przystępujący wskazał, że w jego ocenie wyjaśnienia ceny rażąco
niskiej stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk i
zamawiający prawidłowo zachował je w poufności. Zgłoszenie zostało podpisane przez
właściciela firmy. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii zgłoszenia.
W dn
iu 20 marca 2018r. przystępujący rozwinął swoje stanowisko wnosząc o
przeprowadzenie dowodów wskazanych w piśmie. Przystępujący wskazał, że odwołujący nie
udowodnił swoich zarzutów. Zawnioskował o przeprowadzenie dowodu z umowy nr
3/12/2016 na sporządzenie audytu energetycznego dofinansowania z NFOŚiGW wraz z
kompletem dokumentów i załączników w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktury i
Środowisko 2014-2020 z dnia 2 grudnia 2016 i 17 audytów energetycznych wykonanych w
ramach realizacji tej umowy. W oce
nie przystępującego te dowody wykazują, że zawarł w
złożonym przez siebie wykazie usług dane prawdziwe i spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Podkreślił, że jedynie wykaz usług jest dowodem na spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, zaś rolą referencji jest wykazanie należytego wykonania usługi.
Odwołał się do wyroku Izby z dnia 3 kwietnia 2017r. sygn. akt KIO 533/17. W zakresie
zarzutu zaniechania odtajnienia podtrzymał dotychczasowe stanowisko wskazując na wyrok
Sądu Okręgowego w Katowicach sygn. akt XIX Ga 167/07, wyrok Izby z dnia 20 czerwca
2011r. sygn. akt KIO 1243/11 i wyrok Izby z dnia 11 lutego 2013r. sygn. akt KIO 175/13.
W dniu 19 marca 2018r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie. Powołując się na postanowienia siwz oraz złożoną ofertę T. Ś. i uzupełniony
wykaz usług zamawiający podniósł, że referencje wystawione przystępującemu przez Caddy
Energy nie budziły wątpliwości zamawiającego. Zamawiający na stronie przystępującego
znalazł te same referencje, które zostały mu złożone. Z treści dokumentów nie wynika dla
jakiego szpitala audyty były robione, a odwołujący tego nie udowodnił. Zamawiający nie ma
podstaw do wykluczenia przystępującego, ani stwierdzenia, że przystępujący wprowadził go
w błąd. Co do zaniechania odtajnienia, to zarzut ten także nie jest zasadny, gdyż
przystępujący spełnił wymogi określone w art. 8 ust. 3 ustawy i skutecznie zastrzegł
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a zamawiający nie miał podstaw by te informacje ujawnić
odwołującemu.
Izba ustal
iła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz, oferty T. Ś., wezwań
kierowanych przez zamawiającego do tego wykonawcy i dokonanych przez niego uzupełnień
i wyjaśnień, pism odwołującego kierowanych do zamawiającego i udzielonych mu
odpowiedzi, in
formacji o wyniku postępowania, dowodów odwołującego w postaci
dokumentacji zdjęciowej, mapy projektu zagospodarowania terenu, opinii ze strony GUNB
podpisanej
przez
Pana
Z.
, wydruków zamawiającego ze strony internetowej
przystępującego, umowy nr 3/12/2016 przystępującego wraz z 17 audytami energetycznymi.
Z treści siwz wynikają następujące postanowienia:
VI.
Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia wykonawcy, w tym, o
których mowa w art. 24 ust. 5 ustawy
1.
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału
w postępowaniu określone przez zamawiającego w punkcie VI.2 siwz oraz nie podlegają
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 oraz art. 24 ust. 5 pkt. 1) i pkt 8)
ustawy.
2.
Warunki udziału w postępowaniu, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej:
1)
Wykonawca musi wykazać się doświadczeniem w należytym wykonaniu (lub w
wykonywaniu
– w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych) w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie co najmniej dwóch usług, odpowiadających swoim rodzajem usłudze,
stanowiącej przedmiot zamówienia.
Za jedną usługę odpowiadającą swoim rodzajem usłudze, stanowiącej przedmiot
zamówienia, uważa się usługę, polegającą na wykonaniu audytów energetycznych i/lub
świadectw/a charakterystyki energetycznej dla co najmniej 15 budynków, w ramach jednej
umowy.
3) Pod pojęciem:
- audytu energetyczne
go Zamawiający rozumie opracowanie obejmujące co najmniej
następujące elementy: identyfikację stanu bazowego, potencjał oszczędności, rekomendacje
poprawy efektywności energetycznej, wskazanie wariantów i rozwiązania optymalnego,
analizy ekonomiczne rekome
ndowanych przedsięwzięć, w tym zestawienie kosztów,
obliczenie prostego czasu zwrotu nakładów w rozumieniu Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 17 marca 2009 r. w sprawie szczegółowego zakresu i form audytu
energetycznego oraz części audytu remontowego, wzorów kart audytów, a także algorytmu
oceny opłacalności przedsięwzięcia termomodernizacyjnego (Dz.U. z 2009 r. Nr 43 poz. 346
z późn. zmianami),
-
świadectwa charakterystyki energetycznej Zamawiający rozumie opracowanie obejmujące
co najmniej nas
tępujące elementy: identyfikację budynku, charakterystykę energetyczną
budynku, zalecenia dotyczące opłacalnej ekonomicznie i wykonalnej technicznie poprawy
charakterystyki energetycznej budynku w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury
i Rozwoju z dnia 27 lutego 2015 r. w sprawie metodologii wyznaczania charakterystyki
energetycznej budynku lub części budynku oraz świadectw charakterystyki energetycznej
(Dz.U. z 2015 r. poz. 376 z późn. zmianami).
VII.
Wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia
VII.3)
– Oświadczenia i dokumenty potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1 składane na wezwanie Zamawiającego:
2).
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu:
a)
wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych, są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów -
o
świadczenie wykonawcy - załącznik nr 5 do siwz.
W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne
dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Na str. 9 oferty
T. Ś. znajduje się wykaz usług, gdzie podano:
1.
Wykonanie 320 certyfikatów energetycznych dla lokali mieszkalnych, wykonawca
wykonał usługę polegającą na wykonaniu audytów energetycznych i/lub świadectw
charakterystyki
energetycznej dla co najmniej 15 budynków – na rzecz Caddy Energy
sp. z o.o. w dacie 27 września 2016r.,
2.
Wykonanie ponad 30 audytów energetycznych na potrzeby termomodernizacji
wykonawca wykonał usługę polegającą na wykonaniu audytów energetycznych i/lub
świadectw charakterystyki energetycznej dla co najmniej 15 budynków – na rzecz
Zarządzanie Nieruchomościami HJW sp.z o.o. w dacie 13 września 2017r.
Na str. 19 znajduje się list referencyjny z września 2016r., w której poinformowano, że T. Ś.
wykonał 320 certyfikatów energetycznych dla lokali mieszkalnych należących do Legnickiej
Spółdzielni Mieszkaniowej, prace przebiegały sprawnie, zadanie wykonano terminowo i z
zachowaniem należytej jakości.
Na str. 21 znajduje się list referencyjny z września 2017r. wystawiony przez Zarządzanie
Nieruchomościami HJW sp. zo.o., w który stwierdzono, że T. Ś. wykonał 35 audytów
energetycznych na potrzeby termomodernizacji, prace przebiegały sprawnie, wyniki
przygotowano starannie i fachowo, zawartość raportów świadczy o dużej wiedzy i
znajomości zagadnień branżowych, audyty otrzymały pozytywną weryfikację BGK. Zadania
wykonano terminowo i z zachowaniem należytej jakości.
Na 20 stronie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na cenę złożonych
przez
T. Ś. zamawiającemu w dniu 11 grudnia 2017r. w ostatnich dwóch akapitach znajduje
się uzasadnienie powodów zastrzeżenia wyjaśnień jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa. W 11 na 12 załączonych do wyjaśnień dowodów wskazano wprost, że
zawarte w tych dowoda
ch informacje mają charakter poufny.
W dniu 15 grudnia 2017r. odwołujący poinformował zamawiającego, że w zakresie
doświadczenia zawodowego do T. Ś. nie wykazał wymaganego doświadczenia, gdyż
pozycja 1 wykazu dotyczy certyfikatów energetycznych lokali mieszkalnych, a nie
charakterystyki energetycznej budynku
, a dodatkowo wątpliwości budzą podane przez
wykonawcę osoby jako uprawnione do sporządzania świadectw charakterystyki
energetycznej.
W dniu 31 stycznia 2018r.
T. Ś. złożył uzupełniony wykaz usług, w którym wskazał:
1.
Wykonanie audytów energetycznych dla 37 budynków mieszkalnych wykonawca
wykonał usługę polegającą na wykonaniu audytów energetycznych i/lub świadectw
charakterystyki energetycznej dla co najmniej 15 budynków – na rzecz Zakładu
Gospodarki Nier
uchomościami w Dzielnicy Praga-Północ m. st. Warszawy w dacie 22
lipca 2016r.
2. Wykon
anie 17 audytów energetycznych dla obiektów szpitala wykonawca wykonał
usługę polegającą na wykonaniu audytów energetycznych i/lub świadectw
charakterystyki energetycznej d
la co najmniej 15 budynków – na rzecz Caddy Energy
sp. z o.o. w dacie 15 luty 2017r.
W załączeniu złożono list referencyjny z lutego 2017r. wstawiony przez Caddy Energy sp. z
o.o., z którego wynika, że audyty energetyczne wraz z wnioskiem o dofinansowanie
dotyczyły 17 budynków dla NFOŚiGW o obejmowały również sieci ciepłownicze i źródła
ciepła. Wykonano sprawnie, starannie i fachowo, z dużą wiedzą merytoryczną i znajomością
zagadnień branżowych oraz terminowo i z należytą starannością. Z opinii o wykonawcy
wystawionej przez Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Praga –Północ
m. st. Warszawy z 22 lipca 2016r. wynika, że T. Ś. wykonał audyty energetyczne dla 37
budynków mieszkalnych zarządzanych przez Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w
Dzielnicy Praga-
Północ, opracowania zostały wykonane z zachowaniem terminów
umownych, jakość pracy oceniono jako dobrą. Wykonanie tych zadań było w wynikiem
realizacji dwóch umów: nr 84/2016 dla 17 budynków i nr 85/2016 dla 20 budynków.
Z listu referencyjnego z
łożonego przez odwołującego z lutego 2017 wynika, że T. Ś.
prowadził audyty Zespołu Opieki Zdrowotnej we Włoszczowej, ul. Żeromskiego 28
obej
mujące budynek główny, budynek warsztatów, budynek kotłowni, hydrofornię, magazyn
odpadów, portiernie, prosektorium, tlenownie, sieci ciepłownicze i źródła ciepła.
Na wydruku z Katastru odwołujący oznaczył 11 budynków.
Na projekcie zagospodarowania przestrzennego odwołujący oznaczył 12 budynków. Z
dokumentacji fotograficznej odwołującego wynika, że część budynków jest połączona ze
sobą wspólnymi ścianami lub łącznikami i część z tych obiektów jest wyremontowana, a
część nie.
Z opinii GUNB wynika, że książkę obiektu budowlanego zarządca nieruchomości jest
zobowiązany prowadzić dla każdego budynku i obiektu budowlanego nie będącego
budynkiem. Istnienie łącznika pomiędzy kilkoma segmentami służącego do przemieszczania
się ludzi oznacza, że każdy z tych segmentów nie może być kwalifikowany jako samodzielna
konstrukcyjna całość i należy je traktować jako jeden budynek.
W dniu 26 lutego odwołujący zażądał od zamawiającego wglądu do wszelkiej korespondencji
pomiędzy zamawiającym, a Tomaszem Śliwińskim, prośbę tę ponowił 27 lutego 2018r. W
dniu 2 marca 2018r. odwołujący wskazał, że otrzymał pismo wzywające T. Ś. do wyjaśnień
ceny rażąco niskiej, ale nie otrzymał całości korespondencji z tym wykonawców, wniósł o jej
przesłanie, w tym uzupełnienia przesłanych referencji.
W dniu 1 marca 2018r. zamawiający przesłał odwołującemu skan pisma przewodniego i
korespondencji dla części 4 z wykonawca Tomaszem Śliwińskim (części jawne)
W dniu 1 marca 2018r. odwołujący żądał pozostałej części korespondencji.
W dniu 2 marca 2018r. odwołujący wystąpił o odtajnienie informacji zastrzeżonych przez T.
Ś. powołując się na przepisy prawa stanowisko doktryny i orzecznictwa.
W dniu 5 lutego 2018r. zamawiający udostępnił odwołującemu ofertę SOLAR Projekt
informując jednocześnie, że pozostałe załączniki do protokołu są jawne po dokonaniu
wyboru oferty najkorzystniejszej, którego jeszcze wówczas zamawiający nie dokonał.
W dniu 5 marca 2018r. zamawiający poinformował, że nie udostępni odwołującemu
wyjaśnień, gdyż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa T. Ś. i zostały skutecznie
zastrzeżone.
Ze skanu ekranu ze strony www.efektywniej .pl z dnia 9 marca
2018r. wynika, że
zamieszczono na niej list referencyjny Caddy Energy sp. z o.o. z lutego 2017r. o treści
identycznej jak złożona zamawiającemu. Na tej stronie znajdują się także referencje
wystawione przystępującemu przez Caddy Energy i dotyczące budynku przy ul. Gwiezdnej w
Legnicy, oraz dotyczące budynku wielorodzinnego przy ul. Marynarskiej 54-60 w Legnicy.
Z umowy nr 3/12/2016 wynika, że Caddy Energy zleciła przystępującemu opracowanie
audytu energetycznego oraz wszelkich niezbędnych dokumentów i załączników dla Zespołu
Opieki Zdrowotnej Szpitala Powiatowego im. Jana Pawła II we Włoszczowej. Opracowanie
miało obejmować audyt energetyczny dla budynków:
1.
Budynek Główny Szpitala (pozostała część),
2.
Budynek A budynku głównego (blok łóżkowy),
3. Budynek B
budynku głównego (łącznik),
4.
Budynek C budynku głównego (przychodnia wysoka),
5.
Budynek D budynku głównego
6.
Budynek E budynku głównego,
7.
Budynek F budynku głównego (pralnia, kuchnia),
8.
Budynek L budynku głównego (przychodnia niska),
9.
Budynek M budynku głównego (łącznik przychodnia niska)
10.
Budynek kotłowni,
11. Budynek hydroforni,
12. Budynek portiernia,
13. Budynek tlenownia,
14. Budynek prosektorium
15. Budynek warsztaty,
16. Budynek magazyny techniczne/portiernia
17.
Budynek magazyn odpadów.
Dla każdego z tych obiektów złożono osobne audyty w ilości 17 sztuk.
Izba oceniając złożony materiał dowodowy uznała go za kompletny, wiarygodny i dający
podstawy do wszechstronnego rozstrzygnięcia sprawy.
Izba ustaliła, że zamawiający wymagał audytów dla co najmniej 15 budynków, a zatem to
ilość budynków miała znaczenie dla zamawiającego, a nie ilość przeprowadzonych audytów.
Izba oceniła, że z umowy nr 3/12/2016 wynika, że budynki oznaczone literami od A-F oraz L i
M były obiektami wchodzącymi w skład budynku głównego, co wprost wynika z treści tej
umowy, choć strony na potrzeby tej umowy uznawały je za odrębne budynki dla których
miały być prowadzone audyty. Zamawiający nie odwołał się w warunku do definicji legalnej
budynku z prawa budowlanego, choć zdefiniował pojęcie audytu i świadectwa
energety
cznego. Nie mniej jednak zamawiający opisując, co rozumie pod pojęciem usługi
definiował to pojęcie stawiając znak równości pomiędzy usługą, a jedną umową, tym samym
w ocenie Izby odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na okoliczność, że poz. 1 wykazu
u
zupełnionego wykazu usług nie służy wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu, mimo, że przystępujący wykazał, za pomocą referencji, że usługa audytów w
37 budynkach realizowana była w ramach dwóch osobnych umów nr 84 i 85 za rok 2016,
gdzie w r
amach tych umów opracowano audyty dla odpowiednio 17 i 20 budynków, co
każdorazowo przekraczało minimalną ilość wymaganą przez zamawiającego 15 budynków.
Tym samym, nawet gdyby przyjąć, że pojęcie budynku należy tak rozumieć, aby był to
wolnostojący budynek niepołączony z innymi budynkami tak elementami konstrukcyjnymi ,
jak i infrastrukturą techniczną, to i tak prawidłowa jest ocena zamawiającego, że
przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a odwołujący nie
udowodnił tezy przeciwnej.
Co do treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, to Izba ustaliła, że to
uzasadnienie mieści się w dwóch ostatnich akapitach pisma przystępującego z dnia 11
grudnia 2017r., gdzie pierwszy akapit stanowi oświadczenie wykonawcy o zastrzeżeniu
tajemnicy przedsiębiorstwa z odwołaniem do art. 11 ust. 4 ustawy, zaś drugi wskazuje na
rodzaj zastrzeganych informacji na takim stopniu ogólności, że w ocenie Izby nie mogą one
stanowić informacji poufnej, gdyż odwołanie się do indywidualnego programu kształtowania
zatrudnienia, czy organizacji pracy, optymalizacji kosztów czy potrzeby utrzymania przewagi
konkurencyjnej bez wskazania konkretnych rozwiązań może być czynione przez każdego
wykonawcę bez uszczerbku dla jego interesu. W ocenie Izby te wszystkie elementy nie
ujawniają informacji chronionych i mogą być udostępnione.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdza, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne wynikające z art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności
odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy T.
Ś. Efektywniej, pomimo iż wykonawca nie wykazał spełniania warunku zdolności technicznej
lub zawodowej, odnoszącej się do doświadczenia wymaganego od wykonawcy
Zarzut nie potwi
erdził się. Jak ustaliła Izba zamawiający nie definiował pojęcia budynek.
Przystępujący audytował budynki składające się na budynek główny szpitala i wykonał 17
audytów. Jednocześnie wykazał dwie usługi w poz. 1 uzupełnionego wykazu objęte
osobnymi umowami
dotyczące wykonania audytów odpowiednio dla 17 i 20 budynków.
Odwołujący nie wykazał, że ilość tych budynków nie odpowiada rzeczywistemu stanowi
faktycznemu. Tym samym należało uznać, że przystępujący wykazał dwie usługi wykonania
audytów energetycznych dla co najmniej 15 budynków każda ujęte osobnymi umowami, co
spełnia wymagania zamawiającego w ramach warunku doświadczenia zawodowego. Tym
samym spór, co do tego czy budynek połączony łącznikiem, czy połączony z innym
budynkiem wspólną ścianą boczną, czy też współdzielący infrastrukturę techniczną jest
osobnym budynkiem, czy tez wchodzi w skład jednego budynku nie ma znaczenia dla
ustalenia, że przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Tym samym Izba nie
dopatrzyła się naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez zamawiającego.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy
T. Ś. Efektywniej, pomimo iż wykonawca złożył informacje wprowadzające w
błąd zamawiającego
Zarzut nie potwierdził się. Jak ustaliła Izba poz. 1 uzupełnionego wykazu usług w pełni
potwierdzała spełnianie przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu. Tym
samym oświadczenie wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu było
prawdzi
we i nie wprowadzało w błąd zamawiającego. Ewentualne wątpliwości, co do definicji
pojęcia „budynek” użytego przez zamawiającego w warunku udziału nie mają wpływu na
wynik postępowania, gdyż nie służą ani wykazaniu warunku udziału w postępowaniu, ani
innyc
h istotnych okoliczności, które miałyby wpływ na wynik postępowania. Tym samym Izba
nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 ustawy.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 oraz art. 8 ust. 1
—3 ustawy w zw. z
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia
uzasadnienia do objęcia klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny
Zarzut potwierdził się. Jak wynika z ustaleń Izby wskazany przez zamawiającego ostatni
akapit wyjaśnień ceny rażąco niskiej z dnia 11 grudnia 2018r. nie zawiera w ocenie Izby
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Sam fakt, że przystępujący kwalifikuje
występujące w jego wyjaśnieniach informacje – bez podana konkretnie o jakie informacje
chodzi, do informacji o charakterze organizacyjnym, czy mającym wartość gospodarczą –
jako dające przewagę konkurencyjną, nie daje podstaw do przyjęcia, że w uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa podano informacje o charakterze poufnym,
wymagające ochrony. W ocenie Izby art. 8 ust. 3 ustawy nie daje podstaw do zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa dla uzasadnienia podstaw takiego zastrzeżenia. Uzasadnienie to
bowiem ma nie tylko ułatwić zamawiającemu ocenę, czy dane informacje są informacjami
chronionymi przez wykonawcę w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, ale także umożliwić innym
wykonawcom kontrolę zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Bez znajomości
tego uzasadnienia taka kontrola byłby iluzoryczna. W ocenie Izby także każdorazowo
odtajnienie informacji, z którymi wykonawcy biorący udział w postępowaniu nie mogli się
zapoznać może mieć wpływ na wynik postępowania, w tym znaczeniu, że może umożliwić
badanie prawidłowości czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu. W tym stanie
rzeczy Izba dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 3 ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 i 3 pkt
1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr
41, poz. 238 ze zm. Z 2017r. poz. 47) obciążając zamawiającego kosztami
postępowania w postaci uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania oraz kosztów
zastępstwa prawnego nakazując zamawiającemu zwrot odwołującemu poniesionych przez
niego kosztów wpisu i zastępstwa prawnego w wysokości 3 600zł., zgodnie z
przedstawionym rachunkiem.
Przewodniczący: ………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu ponowną ocenę zasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie uzasadnienia tego
zastrzeżenia i odtajnienie dwóch ostatnich akapitów pisma T. Ś. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą T. Ś. Efektywniej z siedzibą we Wrocławiu,
ul. Okrężna 26 z dnia 11 grudnia 2017r., w pozostałym zakresie oddala
odwołanie,
2.
Kosztami
postępowania
obciąża
Województwo
Małopolskie
Urząd
Marszałkowski Województwa Małopolskiego z siedzibą w Krakowie, ul.
Racławicka 56 i:
2.1.
Zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000zł. 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BBC Best Building
Consultants
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 155 lok. U 3 i Ł.
Z.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BCC Best Building
Consultants Nadzory i Doradztwo Budowlane
Ł. Z. z siedzibą w
Żyrardowie, ul. Gen. J. Bema 42A tytułem wpisu od odwołania
2.2.
Zasądza od Województwa Małopolskiego Urząd Marszałkowski
Województwa Małopolskiego z siedzibą w Krakowie, ul. Racławicka 56
na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia BBC Best Building Consultants spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, Al.
Jerozolimskie 155 lok. U 3 i
Ł. Z. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą BCC Best Building Consultants Nadzory i Doradztwo
Budowlane
Ł. Z. z siedzibą w Żyrardowie, ul. Gen. J. Bema 42A kwotę 18
600
zł. 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
tytułem zwrotu uiszczonego wpisu i zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………..
Sygn. akt KIO 443/18
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
wykonanie ocen energetycznych budynków na terenie województwa małopolskiego
mających na celu przygotowanie projektów w ramach Działania 4.4 RPO WM 2014-2020
zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 7
października 2017r. za numerem 2017/S 193-396188.
W dniu 26 lutego 2018r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej.
W dniu 7 marca 2018r. odwo
łanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie
BBC Best Building Consultants sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie i Ł. Z. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą BBC Best Building Consultants Ł. Z. z siedzibą w
Żyrardowie. Odwołanie zostało podpisane przez prezesa zarządu komplementariusza
upoważnionego do reprezentacji spółki z ograniczoną odpowiedzialnością będącego
upoważnionym do reprezentacji spółki komandytowej. Spółka komandytowa działała w
imieniu własnym i partnera na podstawie pełnomocnictwa z dnia 7 marca 2018r. udzielonego
przez właściciela firmy. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 7
marca 2018r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
T. Ś.
Efektywniej, pomimo iż wykonawca nie wykazał spełniania warunku zdolności technicznej
lub zawodowej, odnoszącej się do doświadczenia wymaganego od wykonawcy;
2) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy T.
Ś. Efektywniej, pomimo iż wykonawca złożył informacje wprowadzające w błąd
z
amawiającego;
3) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 oraz art. 8 ust. 1
—3 ustawy w zw. z art.
11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia
uzasadnienia do objęcia klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny;
Odwołujący wskazał, że oferta odwołującego zajmuje drugie miejsce w rankingu ofert dla
części czwartej, jest poprawna pod względem formalno-prawnym jak i merytorycznym.
Gdyby nie zaniechanie Zamawiającego w zakresie wykluczenia wykonawcy T. Ś. Efektywniej
z postępowania, to oferta odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Z uwagi
na powyższe, odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż
ze względu na nieprawidłowy wybór oferty może ponieść szkodę.
Odwołanie dotyczy czwartej części postępowania.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- wykluczenie wykonawcy
T. Ś. Efektywniej na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy;
- wykluczenie wykonawcy
T. Ś. Efektywniej na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy;
-
odtajnienie uzasadnienia do objęcia klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco
niskiej ceny;
-
dokonanie ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert; w konsekwencji:
- dokonanie wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej;
W zakresie zaniechania wykluczenia wykonawcy
T. Ś. Efektywniej z uwagi na niewykazanie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu - art. 24 ust. 1 pkt 12
Zamawiający w rozdziale VI SIWZ wymagał, aby wykonawca wykazał wykonanie w ciągu
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy w tym okresie co najmniej dwóch usług odpowiadających swoim
rodzajem usłudze, stanowiącej przedmiot zamówienia.
Za jedną usługę odpowiadającą swoim rodzajem usłudze, stanowiącej przedmiot
zamówienia, uważa się usługę, polegającą na wykonaniu audytów energetycznych i/lub
świadectw/a charakterystyki energetycznej dla co najmniej 15 budynków, w ramach jednej
umowy.
Definicja budynku winna być spójna z definicją wskazaną w art. 3 ust. 2 ustawy Prawo
Budowlane.
Wykonawca
T. Ś. Efektywniej w odpowiedzi na pismo zamawiającego z dnia 26.01.2018
wzywające do złożenia dokumentów celem potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej na formularzu stanowiącym załącznik nr 5
przedłożył wykaz wskazujący wykonanie 2 usług odpowiadających swoim rodzajem usłudze
stanowiącej przedmiot zamówienia, jednakże zarówno z treści przedłożonych referencji jak i
weryfikacji prawdziwości danych wskazanych w wykazie nie wynika, że wykonawca wykazał
spełnianie warunku. Przedłożone wraz z ofertą referencje T. Ś. w opinii odwołującego nie
spełniają wymogów SIWZ co zostało zgłoszone do zamawiającego w piśmie z dnia
15.12.2017 r
Jako dowód powołał pismo z 15.12.2017 r.
Pierwsza wskazana przez
T. Ś. Efektywniej referencja dotyczyła wykonania 320 certyfikatów
energetycznych dla lokali mieszkalnych. Wskazane przez
T. Ś. Efektywniej doświadczenie
nie spełnia zatem wymagań stawianych przez zamawiającego. Czym innym jest bowiem
wykonanie certyfikatu lokalu mieszkalnego, a czym innym całego budynku mieszkalnego
wielorodzinnego. Z punktu widzenia celu z
amawiającego i proporcjonalności wymaganego
warunku do p
rzedmiotu zamówienia, zamawiający chciał wyłonić wykonawcę, który
dysponuje doświadczeniem w wykonywaniu charakterystyk energetycznych dla budynków
mieszkalnych, a nie odrębnych lokali mieszkalnych, które różnią się nawet w zakresie wzoru
charakterystyki energetycznej określonego w rozporządzeniu.
Zamawiający pismem z dnia 26.01.2018 roku wezwał wykonawcę T. Ś. Efektywniej do
złożenia dokumentów. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przedstawił nowe dokumenty
potwierdzające wykonanie usług zgodnie z wymogami SIWZ. W tabelach załącznik nr 5 do
SIWZ wskazano:
a)
Wykonanie audytów energetycznych 17 budynków dla firmy Caddy Energy ul.
Piastowska 4, 59-241 Legnickie Pola
b)
Wykonanie audytów 37 budynków mieszkaniowych dla ZGM w Dzielnicy Praga —
Północ m.st. Warszawy.
Na stronie internetowej Wykonawcy
T. Ś. Efektywniej http://www.efektvwniei.pl/o-firmie/
znajduje się dokument wskazujący, że referencja zamieszczona w wykazie dotyczy Zespołu
Opieki Zdrowotnej we Włoszczowie.
Referencja przedstawiona
zamawiającemu przez wykonawcę T. Ś. Efektywniej, na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, dotycząca pierwszej pozycji
wykazu, zdecydowanie odbiega od re
ferencji, jaka znajduje się na stronie firmy T. Ś.
Efektywniej. Znajdują się w niej zbieżne elementy dotyczące celu wykonania audytu oraz
zakresu termomodernizacji, natomiast w części dotyczącej wykazu budynków, których
usługa obejmowała, dokumenty są kompletnie różne.
Doświadczenie Wykonawcy T. Ś. nie spełnia zatem warunków zawartych w SIWZ, gdyż nie
obejmuje 15 budynków, wykonanie tej usługi nie może więc spełniać warunków udziału w
postępowaniu. Dodatkowo, nieprawdziwe informacje wykazane powyżej zostały dowiedzione
przez o
dwołującego przez przeprowadzenie w dniu 06.03.2018 wizji lokalnej Zakładu Opieki
Zdrowotnej we Włoszczowie. Wizja lokalna nieruchomości również wykazała 11 budynków.
Odwołujący przeprowadził weryfikację prawdziwości danych zawartych w liście
referencyjnym i zbadał zakres zamówienia wskazany w dokumentach. Zgodnie z danymi
geodezyjnymi
zawartymi
na
stronie
www.mapv.geoportal.gov.pl
http://mapv.geoportal.gov.pl/imap/?gpmap-gpO&actionszacShowServices KATASTER na
terenie Zakładu Opieki Zdrowotnej we Włoszczowie, gdzie odbywał się zlecony audyt
energetyczny, zlokalizowanych jest 11 a nie 17 budynków.
Jako dowód odwołujący powołał wydruk z mapy geportalu z zaznaczeniem budynków
numerycznie;
http://mapy.geoportal.gov.pl/imap/?gpmapzgp0&actions-acShowServices
KATASTER ;
wydruk ze strony Wykonawcy http:/(www.efektvwniei.pl/o•firmie/
Powyższe jednoznacznie dowodzi, że wykonawca T. Ś. Efektywniej nie spełnił warunku
wymaganego doświadczenia.
Z punktu widzenia celu z
amawiającego i proporcjonalności wymaganego warunku do
przedmiotu zamówienia, zamawiający chciał wyłonić wykonawcę, który dysponuje
doświadczeniem w wykonywaniu dokumentacji odpowiadającą swoim rodzajem usłudze,
stanowiącej przedmiot zamówienia, tj. polegającej na wykonaniu audytów energetycznych
i/lub świadectw/a charakterystyki energetycznej dla co najmniej 15 budynków, w ramach
jednej umowy, zatem wymagał doświadczenia przy dwóch usługach obejmujących po 15
budynków każda.
Odwołujący nadmienił również, iż odmienna niż literalna interpretacja zapisów SIWZ na
etapie po złożeniu ofert przez wykonawców doprowadzi do naruszenia zasady przejrzystości
postępowania publicznego. Obowiązek przejrzystości ma na celu zagwarantowanie braku
ryzyka faworyzowania i arbit
ralnego traktowania ze strony instytucji zamawiającej.
Obowiązek ten obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie
udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w
ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tak by, po
pierwsze, umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą
staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki
sam sposób, a po drugie, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy
oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego
zamówienia — wyroku ETS 324/14 z 07.04.2016 r.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z postępowania wyklucza się wykonawcę, który nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Jako dowód odwołujący powołała referencję przedstawioną zamawiającemu przez
w
ykonawcę T. Ś. Efektywniej oraz referencja ze strony wykonawcy T. Ś..
Co do zaniechania wykluczenia wykonawcy
T. Ś. Efektywniej z uwagi na fakt, ii ten
wprowadził w błąd zamawiającego przy wykazywaniu spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy z postępowania
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów.
Ponadto, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
z postępowania wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Przesłanka wykluczenia ujęta w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy jest bardziej pojemna i zawiera
w sobie przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy, które można uznać za
kwalifikowane przypadki wprowadzenia w błąd. Wystarczającym jest więc podanie
niezgodnych z rzeczywistym stanem twierdzeń, czy to wskutek lekkomyślności czy też
niedbalstwa, aby ziściła się przesłanka z art. 24 ust.1 pkt 17 ustawy. Niewątpliwym dla
odwołującego jest, że wykonawca T. Ś. Efektywniej z pełną świadomością i w sposób
zamierzony wprowadził w błąd zamawiającego, wskazując nieprawdziwą liczbę budynków, w
których przeprowadzono audyt.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy powinien
wykluczyć T. Ś. Efektywniej z przedmiotowego postępowania.
Odnośnie zaniechania odtajnienia oraz udostępnienia części oferty.
Odwołujący w dniu 26.02.2018 r. wystąpił do zamawiającego o wgląd do całej
korespondencji wymienionej z w
ykonawcą T. Ś. Efektywniej, następnie w dniu 27.02.2018r
wysłał ponaglenie z uwagi na brak odpowiedzi. W dniu 01.03.2018r zamawiający nadesłał
część korespondencji. 02-03- 2018r odwołujący wystąpił pisemnie oraz telefonicznie z
ponagleniem o nadesłanie reszty korespondencji do wglądu wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Po wys
łaniu maila ponaglającego i kolejnym kontakcie telefonicznym Odwołujący skierował
pismo dotyczące odtajnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawcę T. Ś. Efektywniej. W
dniu 5 -03- 2018
r odwołujący uzyskał od zamawiającego informację przekazaną drogą e —
mail, że nie będzie możliwe przekazanie wnioskowanych wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Pomimo wielu monitów zamawiający nie udostępnił również uzasadnienia wykonawcy
wskazującego podstawy do objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa
Jako dowód odwołujący przedstawił korespondencję mailową.
Podstawą wprowadzenia znowelizowanego art. 8 ust. 3 była ochrona jawności postępowań
przetargowych i realizacji zadań publicznych, a także zapobieganie bezpodstawnemu
ograniczaniu zasady uczciwej konkurencji przez brak możliwości zapoznania się z ofertą
konkurencji (druk sejmowy 1653 z 10.07.20
13 r.). W uzasadnieniu projektu zwrócono uwagę
na coraz częstszą praktykę zastrzegania informacji nie celem ochrony tajemnicy
przedsiębiorstwa, ale po to aby uniemożliwić konkurentom możliwość weryfikacji złożonej
oferty. A
by daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa niezbędne jest spełnienie
dwóch warunków: po pierwsze spełnione muszą zostać przesłanki w zakresie charakteru
informacji a po drugie muszą zostać przez przedsiębiorcę podjęte działania w celu ochrony
danych. W ocenie o
dwołującego złożone w postępowaniu uzasadnienie nie może być
utajnione przez w
ykonawcę, gdyż uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa nie zawiera
żadnych informacji, mających charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny.
Powyższe twierdzenie znajduje również potwierdzenie w orzecznictwie KIO (wyrok KIO
1835/16 z 13.10.2016 r., KIO 2421/17 z 13.12.2017 r.)
Mając na uwadze powyższe odwołujący uważa, że w niniejszym postępowaniu uzasadnienie
tajemnicy przedsiębiorstwa nie może zostać utajnione przez wykonawcę.
Z uwag
i na powyższe odwołujący wnosi o odtajnienie uzasadnienia do objęcia wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, w innym przypadku odwołujący nie
może się odnieść do zasadności utajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
W dniu 8 mar
ca 2018r. zamawiający przekazał wykonawcom kopię odwołania i wezwał do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 12 marca 2018r. wykonawca
T. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą T.
Ś. Efektywniej z siedzibą we Wrocławiu zgłosił swój udział w postępowaniu po stronie
zamawiającego. Wskazał, że ma interes w przystąpieniu po stronie zamawiającego z uwagi
na to, że oferta przystępującego została uznana za najkorzystniejszą. Wniósł o oddalenie
odwołania w całości. Podniósł, że treść referencji nie służy wykazywaniu spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Ten dokument służy jedynie potwierdzeniu należytego
wykonania zamówienia. Przystępujący nie miał zamiaru wprowadzenia zamawiającego w
błąd listem referencyjnym, ani nie wprowadził zamawiającego w taki błąd, gdyż wykonał
audyty energetyczne dla obiektów w liczbie wskazane w tym dokumencie. Co do zarzutu
zaniechania odtajnienia, to przystępujący wskazał, że w jego ocenie wyjaśnienia ceny rażąco
niskiej stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk i
zamawiający prawidłowo zachował je w poufności. Zgłoszenie zostało podpisane przez
właściciela firmy. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii zgłoszenia.
W dn
iu 20 marca 2018r. przystępujący rozwinął swoje stanowisko wnosząc o
przeprowadzenie dowodów wskazanych w piśmie. Przystępujący wskazał, że odwołujący nie
udowodnił swoich zarzutów. Zawnioskował o przeprowadzenie dowodu z umowy nr
3/12/2016 na sporządzenie audytu energetycznego dofinansowania z NFOŚiGW wraz z
kompletem dokumentów i załączników w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktury i
Środowisko 2014-2020 z dnia 2 grudnia 2016 i 17 audytów energetycznych wykonanych w
ramach realizacji tej umowy. W oce
nie przystępującego te dowody wykazują, że zawarł w
złożonym przez siebie wykazie usług dane prawdziwe i spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Podkreślił, że jedynie wykaz usług jest dowodem na spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, zaś rolą referencji jest wykazanie należytego wykonania usługi.
Odwołał się do wyroku Izby z dnia 3 kwietnia 2017r. sygn. akt KIO 533/17. W zakresie
zarzutu zaniechania odtajnienia podtrzymał dotychczasowe stanowisko wskazując na wyrok
Sądu Okręgowego w Katowicach sygn. akt XIX Ga 167/07, wyrok Izby z dnia 20 czerwca
2011r. sygn. akt KIO 1243/11 i wyrok Izby z dnia 11 lutego 2013r. sygn. akt KIO 175/13.
W dniu 19 marca 2018r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie. Powołując się na postanowienia siwz oraz złożoną ofertę T. Ś. i uzupełniony
wykaz usług zamawiający podniósł, że referencje wystawione przystępującemu przez Caddy
Energy nie budziły wątpliwości zamawiającego. Zamawiający na stronie przystępującego
znalazł te same referencje, które zostały mu złożone. Z treści dokumentów nie wynika dla
jakiego szpitala audyty były robione, a odwołujący tego nie udowodnił. Zamawiający nie ma
podstaw do wykluczenia przystępującego, ani stwierdzenia, że przystępujący wprowadził go
w błąd. Co do zaniechania odtajnienia, to zarzut ten także nie jest zasadny, gdyż
przystępujący spełnił wymogi określone w art. 8 ust. 3 ustawy i skutecznie zastrzegł
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a zamawiający nie miał podstaw by te informacje ujawnić
odwołującemu.
Izba ustal
iła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz, oferty T. Ś., wezwań
kierowanych przez zamawiającego do tego wykonawcy i dokonanych przez niego uzupełnień
i wyjaśnień, pism odwołującego kierowanych do zamawiającego i udzielonych mu
odpowiedzi, in
formacji o wyniku postępowania, dowodów odwołującego w postaci
dokumentacji zdjęciowej, mapy projektu zagospodarowania terenu, opinii ze strony GUNB
podpisanej
przez
Pana
Z.
, wydruków zamawiającego ze strony internetowej
przystępującego, umowy nr 3/12/2016 przystępującego wraz z 17 audytami energetycznymi.
Z treści siwz wynikają następujące postanowienia:
VI.
Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia wykonawcy, w tym, o
których mowa w art. 24 ust. 5 ustawy
1.
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału
w postępowaniu określone przez zamawiającego w punkcie VI.2 siwz oraz nie podlegają
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 oraz art. 24 ust. 5 pkt. 1) i pkt 8)
ustawy.
2.
Warunki udziału w postępowaniu, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej:
1)
Wykonawca musi wykazać się doświadczeniem w należytym wykonaniu (lub w
wykonywaniu
– w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych) w okresie ostatnich 3 lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy –
w tym okresie co najmniej dwóch usług, odpowiadających swoim rodzajem usłudze,
stanowiącej przedmiot zamówienia.
Za jedną usługę odpowiadającą swoim rodzajem usłudze, stanowiącej przedmiot
zamówienia, uważa się usługę, polegającą na wykonaniu audytów energetycznych i/lub
świadectw/a charakterystyki energetycznej dla co najmniej 15 budynków, w ramach jednej
umowy.
3) Pod pojęciem:
- audytu energetyczne
go Zamawiający rozumie opracowanie obejmujące co najmniej
następujące elementy: identyfikację stanu bazowego, potencjał oszczędności, rekomendacje
poprawy efektywności energetycznej, wskazanie wariantów i rozwiązania optymalnego,
analizy ekonomiczne rekome
ndowanych przedsięwzięć, w tym zestawienie kosztów,
obliczenie prostego czasu zwrotu nakładów w rozumieniu Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 17 marca 2009 r. w sprawie szczegółowego zakresu i form audytu
energetycznego oraz części audytu remontowego, wzorów kart audytów, a także algorytmu
oceny opłacalności przedsięwzięcia termomodernizacyjnego (Dz.U. z 2009 r. Nr 43 poz. 346
z późn. zmianami),
-
świadectwa charakterystyki energetycznej Zamawiający rozumie opracowanie obejmujące
co najmniej nas
tępujące elementy: identyfikację budynku, charakterystykę energetyczną
budynku, zalecenia dotyczące opłacalnej ekonomicznie i wykonalnej technicznie poprawy
charakterystyki energetycznej budynku w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury
i Rozwoju z dnia 27 lutego 2015 r. w sprawie metodologii wyznaczania charakterystyki
energetycznej budynku lub części budynku oraz świadectw charakterystyki energetycznej
(Dz.U. z 2015 r. poz. 376 z późn. zmianami).
VII.
Wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia
VII.3)
– Oświadczenia i dokumenty potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1 składane na wezwanie Zamawiającego:
2).
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu:
a)
wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych, są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów -
o
świadczenie wykonawcy - załącznik nr 5 do siwz.
W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne
dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Na str. 9 oferty
T. Ś. znajduje się wykaz usług, gdzie podano:
1.
Wykonanie 320 certyfikatów energetycznych dla lokali mieszkalnych, wykonawca
wykonał usługę polegającą na wykonaniu audytów energetycznych i/lub świadectw
charakterystyki
energetycznej dla co najmniej 15 budynków – na rzecz Caddy Energy
sp. z o.o. w dacie 27 września 2016r.,
2.
Wykonanie ponad 30 audytów energetycznych na potrzeby termomodernizacji
wykonawca wykonał usługę polegającą na wykonaniu audytów energetycznych i/lub
świadectw charakterystyki energetycznej dla co najmniej 15 budynków – na rzecz
Zarządzanie Nieruchomościami HJW sp.z o.o. w dacie 13 września 2017r.
Na str. 19 znajduje się list referencyjny z września 2016r., w której poinformowano, że T. Ś.
wykonał 320 certyfikatów energetycznych dla lokali mieszkalnych należących do Legnickiej
Spółdzielni Mieszkaniowej, prace przebiegały sprawnie, zadanie wykonano terminowo i z
zachowaniem należytej jakości.
Na str. 21 znajduje się list referencyjny z września 2017r. wystawiony przez Zarządzanie
Nieruchomościami HJW sp. zo.o., w który stwierdzono, że T. Ś. wykonał 35 audytów
energetycznych na potrzeby termomodernizacji, prace przebiegały sprawnie, wyniki
przygotowano starannie i fachowo, zawartość raportów świadczy o dużej wiedzy i
znajomości zagadnień branżowych, audyty otrzymały pozytywną weryfikację BGK. Zadania
wykonano terminowo i z zachowaniem należytej jakości.
Na 20 stronie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na cenę złożonych
przez
T. Ś. zamawiającemu w dniu 11 grudnia 2017r. w ostatnich dwóch akapitach znajduje
się uzasadnienie powodów zastrzeżenia wyjaśnień jako stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa. W 11 na 12 załączonych do wyjaśnień dowodów wskazano wprost, że
zawarte w tych dowoda
ch informacje mają charakter poufny.
W dniu 15 grudnia 2017r. odwołujący poinformował zamawiającego, że w zakresie
doświadczenia zawodowego do T. Ś. nie wykazał wymaganego doświadczenia, gdyż
pozycja 1 wykazu dotyczy certyfikatów energetycznych lokali mieszkalnych, a nie
charakterystyki energetycznej budynku
, a dodatkowo wątpliwości budzą podane przez
wykonawcę osoby jako uprawnione do sporządzania świadectw charakterystyki
energetycznej.
W dniu 31 stycznia 2018r.
T. Ś. złożył uzupełniony wykaz usług, w którym wskazał:
1.
Wykonanie audytów energetycznych dla 37 budynków mieszkalnych wykonawca
wykonał usługę polegającą na wykonaniu audytów energetycznych i/lub świadectw
charakterystyki energetycznej dla co najmniej 15 budynków – na rzecz Zakładu
Gospodarki Nier
uchomościami w Dzielnicy Praga-Północ m. st. Warszawy w dacie 22
lipca 2016r.
2. Wykon
anie 17 audytów energetycznych dla obiektów szpitala wykonawca wykonał
usługę polegającą na wykonaniu audytów energetycznych i/lub świadectw
charakterystyki energetycznej d
la co najmniej 15 budynków – na rzecz Caddy Energy
sp. z o.o. w dacie 15 luty 2017r.
W załączeniu złożono list referencyjny z lutego 2017r. wstawiony przez Caddy Energy sp. z
o.o., z którego wynika, że audyty energetyczne wraz z wnioskiem o dofinansowanie
dotyczyły 17 budynków dla NFOŚiGW o obejmowały również sieci ciepłownicze i źródła
ciepła. Wykonano sprawnie, starannie i fachowo, z dużą wiedzą merytoryczną i znajomością
zagadnień branżowych oraz terminowo i z należytą starannością. Z opinii o wykonawcy
wystawionej przez Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Praga –Północ
m. st. Warszawy z 22 lipca 2016r. wynika, że T. Ś. wykonał audyty energetyczne dla 37
budynków mieszkalnych zarządzanych przez Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w
Dzielnicy Praga-
Północ, opracowania zostały wykonane z zachowaniem terminów
umownych, jakość pracy oceniono jako dobrą. Wykonanie tych zadań było w wynikiem
realizacji dwóch umów: nr 84/2016 dla 17 budynków i nr 85/2016 dla 20 budynków.
Z listu referencyjnego z
łożonego przez odwołującego z lutego 2017 wynika, że T. Ś.
prowadził audyty Zespołu Opieki Zdrowotnej we Włoszczowej, ul. Żeromskiego 28
obej
mujące budynek główny, budynek warsztatów, budynek kotłowni, hydrofornię, magazyn
odpadów, portiernie, prosektorium, tlenownie, sieci ciepłownicze i źródła ciepła.
Na wydruku z Katastru odwołujący oznaczył 11 budynków.
Na projekcie zagospodarowania przestrzennego odwołujący oznaczył 12 budynków. Z
dokumentacji fotograficznej odwołującego wynika, że część budynków jest połączona ze
sobą wspólnymi ścianami lub łącznikami i część z tych obiektów jest wyremontowana, a
część nie.
Z opinii GUNB wynika, że książkę obiektu budowlanego zarządca nieruchomości jest
zobowiązany prowadzić dla każdego budynku i obiektu budowlanego nie będącego
budynkiem. Istnienie łącznika pomiędzy kilkoma segmentami służącego do przemieszczania
się ludzi oznacza, że każdy z tych segmentów nie może być kwalifikowany jako samodzielna
konstrukcyjna całość i należy je traktować jako jeden budynek.
W dniu 26 lutego odwołujący zażądał od zamawiającego wglądu do wszelkiej korespondencji
pomiędzy zamawiającym, a Tomaszem Śliwińskim, prośbę tę ponowił 27 lutego 2018r. W
dniu 2 marca 2018r. odwołujący wskazał, że otrzymał pismo wzywające T. Ś. do wyjaśnień
ceny rażąco niskiej, ale nie otrzymał całości korespondencji z tym wykonawców, wniósł o jej
przesłanie, w tym uzupełnienia przesłanych referencji.
W dniu 1 marca 2018r. zamawiający przesłał odwołującemu skan pisma przewodniego i
korespondencji dla części 4 z wykonawca Tomaszem Śliwińskim (części jawne)
W dniu 1 marca 2018r. odwołujący żądał pozostałej części korespondencji.
W dniu 2 marca 2018r. odwołujący wystąpił o odtajnienie informacji zastrzeżonych przez T.
Ś. powołując się na przepisy prawa stanowisko doktryny i orzecznictwa.
W dniu 5 lutego 2018r. zamawiający udostępnił odwołującemu ofertę SOLAR Projekt
informując jednocześnie, że pozostałe załączniki do protokołu są jawne po dokonaniu
wyboru oferty najkorzystniejszej, którego jeszcze wówczas zamawiający nie dokonał.
W dniu 5 marca 2018r. zamawiający poinformował, że nie udostępni odwołującemu
wyjaśnień, gdyż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa T. Ś. i zostały skutecznie
zastrzeżone.
Ze skanu ekranu ze strony www.efektywniej .pl z dnia 9 marca
2018r. wynika, że
zamieszczono na niej list referencyjny Caddy Energy sp. z o.o. z lutego 2017r. o treści
identycznej jak złożona zamawiającemu. Na tej stronie znajdują się także referencje
wystawione przystępującemu przez Caddy Energy i dotyczące budynku przy ul. Gwiezdnej w
Legnicy, oraz dotyczące budynku wielorodzinnego przy ul. Marynarskiej 54-60 w Legnicy.
Z umowy nr 3/12/2016 wynika, że Caddy Energy zleciła przystępującemu opracowanie
audytu energetycznego oraz wszelkich niezbędnych dokumentów i załączników dla Zespołu
Opieki Zdrowotnej Szpitala Powiatowego im. Jana Pawła II we Włoszczowej. Opracowanie
miało obejmować audyt energetyczny dla budynków:
1.
Budynek Główny Szpitala (pozostała część),
2.
Budynek A budynku głównego (blok łóżkowy),
3. Budynek B
budynku głównego (łącznik),
4.
Budynek C budynku głównego (przychodnia wysoka),
5.
Budynek D budynku głównego
6.
Budynek E budynku głównego,
7.
Budynek F budynku głównego (pralnia, kuchnia),
8.
Budynek L budynku głównego (przychodnia niska),
9.
Budynek M budynku głównego (łącznik przychodnia niska)
10.
Budynek kotłowni,
11. Budynek hydroforni,
12. Budynek portiernia,
13. Budynek tlenownia,
14. Budynek prosektorium
15. Budynek warsztaty,
16. Budynek magazyny techniczne/portiernia
17.
Budynek magazyn odpadów.
Dla każdego z tych obiektów złożono osobne audyty w ilości 17 sztuk.
Izba oceniając złożony materiał dowodowy uznała go za kompletny, wiarygodny i dający
podstawy do wszechstronnego rozstrzygnięcia sprawy.
Izba ustaliła, że zamawiający wymagał audytów dla co najmniej 15 budynków, a zatem to
ilość budynków miała znaczenie dla zamawiającego, a nie ilość przeprowadzonych audytów.
Izba oceniła, że z umowy nr 3/12/2016 wynika, że budynki oznaczone literami od A-F oraz L i
M były obiektami wchodzącymi w skład budynku głównego, co wprost wynika z treści tej
umowy, choć strony na potrzeby tej umowy uznawały je za odrębne budynki dla których
miały być prowadzone audyty. Zamawiający nie odwołał się w warunku do definicji legalnej
budynku z prawa budowlanego, choć zdefiniował pojęcie audytu i świadectwa
energety
cznego. Nie mniej jednak zamawiający opisując, co rozumie pod pojęciem usługi
definiował to pojęcie stawiając znak równości pomiędzy usługą, a jedną umową, tym samym
w ocenie Izby odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na okoliczność, że poz. 1 wykazu
u
zupełnionego wykazu usług nie służy wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu, mimo, że przystępujący wykazał, za pomocą referencji, że usługa audytów w
37 budynkach realizowana była w ramach dwóch osobnych umów nr 84 i 85 za rok 2016,
gdzie w r
amach tych umów opracowano audyty dla odpowiednio 17 i 20 budynków, co
każdorazowo przekraczało minimalną ilość wymaganą przez zamawiającego 15 budynków.
Tym samym, nawet gdyby przyjąć, że pojęcie budynku należy tak rozumieć, aby był to
wolnostojący budynek niepołączony z innymi budynkami tak elementami konstrukcyjnymi ,
jak i infrastrukturą techniczną, to i tak prawidłowa jest ocena zamawiającego, że
przystępujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a odwołujący nie
udowodnił tezy przeciwnej.
Co do treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, to Izba ustaliła, że to
uzasadnienie mieści się w dwóch ostatnich akapitach pisma przystępującego z dnia 11
grudnia 2017r., gdzie pierwszy akapit stanowi oświadczenie wykonawcy o zastrzeżeniu
tajemnicy przedsiębiorstwa z odwołaniem do art. 11 ust. 4 ustawy, zaś drugi wskazuje na
rodzaj zastrzeganych informacji na takim stopniu ogólności, że w ocenie Izby nie mogą one
stanowić informacji poufnej, gdyż odwołanie się do indywidualnego programu kształtowania
zatrudnienia, czy organizacji pracy, optymalizacji kosztów czy potrzeby utrzymania przewagi
konkurencyjnej bez wskazania konkretnych rozwiązań może być czynione przez każdego
wykonawcę bez uszczerbku dla jego interesu. W ocenie Izby te wszystkie elementy nie
ujawniają informacji chronionych i mogą być udostępnione.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdza, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne wynikające z art. 185
ust. 2 ustawy.
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które
skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności
odwołania z art. 179 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy T.
Ś. Efektywniej, pomimo iż wykonawca nie wykazał spełniania warunku zdolności technicznej
lub zawodowej, odnoszącej się do doświadczenia wymaganego od wykonawcy
Zarzut nie potwi
erdził się. Jak ustaliła Izba zamawiający nie definiował pojęcia budynek.
Przystępujący audytował budynki składające się na budynek główny szpitala i wykonał 17
audytów. Jednocześnie wykazał dwie usługi w poz. 1 uzupełnionego wykazu objęte
osobnymi umowami
dotyczące wykonania audytów odpowiednio dla 17 i 20 budynków.
Odwołujący nie wykazał, że ilość tych budynków nie odpowiada rzeczywistemu stanowi
faktycznemu. Tym samym należało uznać, że przystępujący wykazał dwie usługi wykonania
audytów energetycznych dla co najmniej 15 budynków każda ujęte osobnymi umowami, co
spełnia wymagania zamawiającego w ramach warunku doświadczenia zawodowego. Tym
samym spór, co do tego czy budynek połączony łącznikiem, czy połączony z innym
budynkiem wspólną ścianą boczną, czy też współdzielący infrastrukturę techniczną jest
osobnym budynkiem, czy tez wchodzi w skład jednego budynku nie ma znaczenia dla
ustalenia, że przystępujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Tym samym Izba nie
dopatrzyła się naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez zamawiającego.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy
T. Ś. Efektywniej, pomimo iż wykonawca złożył informacje wprowadzające w
błąd zamawiającego
Zarzut nie potwierdził się. Jak ustaliła Izba poz. 1 uzupełnionego wykazu usług w pełni
potwierdzała spełnianie przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu. Tym
samym oświadczenie wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu było
prawdzi
we i nie wprowadzało w błąd zamawiającego. Ewentualne wątpliwości, co do definicji
pojęcia „budynek” użytego przez zamawiającego w warunku udziału nie mają wpływu na
wynik postępowania, gdyż nie służą ani wykazaniu warunku udziału w postępowaniu, ani
innyc
h istotnych okoliczności, które miałyby wpływ na wynik postępowania. Tym samym Izba
nie dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17 ustawy.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 oraz art. 8 ust. 1
—3 ustawy w zw. z
art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odtajnienia
uzasadnienia do objęcia klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny
Zarzut potwierdził się. Jak wynika z ustaleń Izby wskazany przez zamawiającego ostatni
akapit wyjaśnień ceny rażąco niskiej z dnia 11 grudnia 2018r. nie zawiera w ocenie Izby
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Sam fakt, że przystępujący kwalifikuje
występujące w jego wyjaśnieniach informacje – bez podana konkretnie o jakie informacje
chodzi, do informacji o charakterze organizacyjnym, czy mającym wartość gospodarczą –
jako dające przewagę konkurencyjną, nie daje podstaw do przyjęcia, że w uzasadnieniu
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa podano informacje o charakterze poufnym,
wymagające ochrony. W ocenie Izby art. 8 ust. 3 ustawy nie daje podstaw do zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa dla uzasadnienia podstaw takiego zastrzeżenia. Uzasadnienie to
bowiem ma nie tylko ułatwić zamawiającemu ocenę, czy dane informacje są informacjami
chronionymi przez wykonawcę w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, ale także umożliwić innym
wykonawcom kontrolę zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Bez znajomości
tego uzasadnienia taka kontrola byłby iluzoryczna. W ocenie Izby także każdorazowo
odtajnienie informacji, z którymi wykonawcy biorący udział w postępowaniu nie mogli się
zapoznać może mieć wpływ na wynik postępowania, w tym znaczeniu, że może umożliwić
badanie prawidłowości czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu. W tym stanie
rzeczy Izba dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 3 ustawy.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 i 3 pkt
1 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr
41, poz. 238 ze zm. Z 2017r. poz. 47) obciążając zamawiającego kosztami
postępowania w postaci uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania oraz kosztów
zastępstwa prawnego nakazując zamawiającemu zwrot odwołującemu poniesionych przez
niego kosztów wpisu i zastępstwa prawnego w wysokości 3 600zł., zgodnie z
przedstawionym rachunkiem.
Przewodniczący: ………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 823/18 z dnia 2018-05-21
- Sygn. akt KIO 433/18, KIO 436/18 z dnia 2018-04-16
- Sygn. akt KIO 442/18 z dnia 2018-03-27
- Sygn. akt KIO 410/18, KIO 449/18, KIO 471/18 z dnia 2018-03-27
- Sygn. akt KIO 417/18 z dnia 2018-03-26
