rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-03-27
rok: 2018

sygnatury akt.:

KIO 444/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Wojciechowska Członkowie: Barbara Bettman, Renata Tubisz Protokolant: Marcin Jakóbczyk

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 22 marca 2018
r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2018 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: GEOMAR S.A. - Lider
Konsorcjum
z siedzibą w Szczecinie oraz M.O.S.S. Computer Grafik Systeme GmbH
z
siedzibą w Taufkirchen w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Główny
U
rząd Geodezji i Kartografii z siedzibą w Warszawie

orzeka:

1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum Firm: GEOMAR S.A. - Lider Konsorcjum z siedzibą
w Szczecinie oraz M.O.S.S. Computer Grafik Systeme GmbH z
siedzibą
w Taufkirchen i
2.1. Zalicza w pocz
et kosztów postępowania kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: GEOMAR S.A. - Lider
Konsorcjum
z siedzibą w Szczecinie oraz M.O.S.S. Computer Grafik Systeme
GmbH z
siedzibą w Taufkirchen tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
Zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum Firm: GEOMAR S.A. - Lider Konsorcjum
z siedzibą w Szczecinie
oraz M.O.S.S. Computer Grafik Systeme GmbH z
siedzibą w Taufkirchen na
rzecz
zamawiającego Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii z siedzibą

w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………

……………



Sygn. akt KIO 444/18

Uzasadnienie

Zamawiający – Główny Urząd Geodezji i Kartografii z siedzibą w Warszawie – prowadzi
w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest „Budowa modeli 3D budynków”. nr referencyjny: BO-
ZP.2610.28.2017.Gl., cześć 5. Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym
w Dzienniku Urz
ędowym Unii Europejskiej z dnia 3 października 2017 r. za numerem 2017/S
189-387162.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem były dostawy, była
wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz.
1579, 2018
zwanej dalej „ustawą pzp”).
W dniu 8 marca 2018
r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: GEOMAR S.A. - Lider Konsorcjum z siedzibą
w
Szczecinie oraz M.O.S.S. Computer Grafik Systeme GmbH z siedzibą w Taufkirchen – dalej
O
dwołujący.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności
i
zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu w zakresie oceny ofert.
Zaskarżanym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie:
1) art. 24 ust. 8 i 9 ustawy pzp w
związku z art. 24 ust. 5 pkt 2, 4 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
ustawy pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy pzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia
procedury tzw. samooczyszczen
ia na zasadach określonych w ustawie pzp, względnie
przeprowadzenia tej pro
cedury w sposób niezgodny z zasadami określonymi w ustawie pzp,
w szczególności opierając się na badaniu przesłanek wykluczenia, a nie podjętych przez
wykonawcę środków w celu wykazania jego rzetelności, w szczególności zaś podjęcia
konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla
zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy,
2) art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy pzp, poprzez błędne
uznanie, że Odwołujący, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów, podczas gdy nie zaszły wskazane w przepisie

okoliczności, w szczególności zaś Odwołujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd
w
powyższym zakresie,
3) art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy pzp, poprzez błędne
uznanie, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, podczas, gdy nie zaszły
wskazane w przepisie okoliczności, w szczególności zaś Odwołujący nie wprowadził
Zamawiającego w błąd,
4) art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp
przez uznanie, że zachodzą przesłanki do unieważnienia
Postępowania, podczas, gdy oferta Odwołującego winna być uznana za najkorzystniejszą
w
Postępowaniu i mieszczącą się w budżecie przewidzianym przez Zamawiającego dla
Postepowania w części 5.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania w części 5,
2)
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w Postępowaniu w części 5
oraz uznania jego oferty za odrzuconą,
3) dalszego prowadzenia badania ofert w
części 5 Postępowania, w tym ponownego
przeprowadzenia procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 24 ust. 8 i 9 ustawy pzp
i uwzględnienia przedstawionych dowodów mających wykazać, że podjęte przez
Odwołującego środki w celu wykazania jego rzetelności, w szczególności zaś podjęte
konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe wykazane przez Odwołującego w piśmie
oraz załączonych do niego dowodach złożonych wraz z ofertą, są odpowiednie dla
zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu Odwołującego,
4)
wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu w części 5
Postępowania.
Jednocześnie Odwołujący wskazał, że część odwołania zawiera tajemnicę
przedsiębiorstwa — Załącznik nr 1 do odwołania — i wniósł o jego nieudostępnianie
ew
entualnym przystępującym oraz innym podmiotom ubiegającym się o dostęp do
dokumentacji Postępowania.
Odwołujący podkreślił, że odwołanie zostało złożone w terminie, zgodnie z art. 182 ust.
1 pkt 1 ustawy pzp
, ponieważ informacja o czynności stanowiącej podstawę wniesienia
odwołania tj. zawiadomienie o wykluczeniu Wykonawcy i unieważnieniu postępowania została

mu przekazana w dniu 26 lutego 2018 r.
Odwołujący wskazał, że posiada interes do wniesienia odwołania oraz może ponieść
szkodę na skutek zarzucanych działań i zaniechań Zamawiającego. Mianowicie, gdyby
Zamawiający nie wykluczył Odwołującego z Postepowania to Oferta Odwołującego byłaby
najkorzystniejsza
w
Postępowaniu.
Niezgodne
z przepisami
ustawy
czynności
Zamawiającego pozbawiają go zatem możliwości uzyskania zamówienia.
Odwołujący przedstawił stan faktyczny wskazując, że w prowadzonym przez
Zamawiającego Postępowaniu, Odwołujący złożył ofertę w części 5. Łącznie w tej części
zostały złożone 2 oferty. Postępowanie prowadzone jest z uwzględnieniem procedury
o
kreślonej w art. 24aa ust. 1 ustawy pzp, tzw. procedury odwróconej. Z zestawienia ofert
wynika
ło, że przy uwzględnieniu ustalonych dla Postępowania kryteriów oceny ofert (cena
i
okres rękojmi) oferta Odwołującego, jest ofertą najkorzystniejszą. Druga złożona
w
Postępowaniu oferta natomiast, o wartości niemal dwukrotnej wartości podanej przez
Zamawiającego podczas otwarcia ofert, przekracza możliwości finansowe Zamawiającego
i
mimo prób pozyskania odpowiednich środków finansowych, Zamawiający nie był w stanie
takiej kwoty pozyskać. W dniu 26 lutego 2018 Odwołujący otrzymał mailem od Zamawiającego
informację o wykluczeniu go z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2, 4 oraz art. 24
ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy pzp
, oraz unieważnieniu Postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy pzp.
Odwołujący wskazał, że nie zgadza się z przedstawionymi przez Zamawiającego
podstawami wykluczenia go z Postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą.
W
konsekwencji również uważa, że nie zachodzą przestanki do unieważnienia Postępowania
w części 5 z uwagi na fakt, iż wartość najkorzystniejszej oferty przewyższa wartość, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Złożona przez
Odwołującego oferta jest bowiem ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu, a jej cena mieści
się w budżecie Zamawiającego. Gdyby zatem Zamawiający należycie zbadał okoliczności
i
dowody przedstawione przez Odwołującego w ramach procedury „samooczyszczenia”, to
powinien uznać, że oferta ta nie podlega wykluczeniu i w dalszej kolejności powinien udzielić
Odwołującemu zamówienia.
Odwołujący podkreślił na wstępie, że złożył w JEDZ oświadczenie o podleganiu
wykluczeniu z udziału w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy pzp. Po
nowelizacji PZP z lipca 2016 roku w takiej sytuac
ji wykonawca może brać udział
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, składać wniosek o dopuszczenie czy

ofertę, o ile przedstawi dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do
wykazania jego rzetelności, w szczególności - w zależności oczywiście od zaistniałych
podstaw wykluczenia -
udowodni naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub
przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie
szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania
oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są
odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub
nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli
zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za
wystarczające przedstawione w taki sposób dowody. Tymczasem Zamawiający wykluczył
Odwołującego z udziału w Postępowaniu, mimo iż ten przedstawił nie tylko obszerne
wyjaśnienie, ale również dowody potwierdzające podjęcie realnych działań zmierzających do
zapobieżenia nieprawidłowej realizacji zamówień w przyszłości. Z uwagi na fakt zastrzeżenia
dokumentu „samooczyszczenia” oraz załączonych do niego dowodów jako tajemnica
przedsiębiorstwa, Odwołujący dokonał opisu przedstawionych dowodów w części niejawnej
będącej załącznikiem do odwołania. W tym miejscu wskazać jednak należy, że Odwołujący
zgodnie
z dyspozycją art. 24 ust. 8 ustawy pzp przedłożył jednocześnie z JEDZ odpowiednie
wyjaśnienia i dowody, które zapewniają uniknięcie zdarzeń skutkujących nienależytym
wykonaniem zamówienia przez Odwołującego w przyszłości, o ile podstawą takich sytuacji nie
jest działanie sity wyższej lub przyczyn które pozostają poza wpływem Odwołującego,
a
Zamawiający miał możliwość dokonania ich oceny i potwierdzenia realności podjętych
działań. W takiej sytuacji, obowiązkiem Zamawiającego było dokonanie oceny
przedstawionych dowodów, a w przypadku uznania, że nie zapewniają one rzetelnej realizacji
zamówienia, powinien on szczegółowo takie stanowisko uzasadnić. Zamawiający natomiast,
jak wynika z Informacji o unieważnieniu Postępowania w części 5 nie zbadał dokumentów
i
dowodów przedstawionych przez Odwołującego w sposób należyty i obiektywny, skupiając
się na ocenie przedstawionego przez Odwołującego stanu faktycznego będącego podstawą
wykluczenia wykonawcy z Postępowania. Również w tym zakresie wnioski wyciągnięte przez
Zamawiającego nie znajdują odzwierciedlenia w oświadczeniach Odwołującego zawartych
w
dokumencie „samooczyszczenia". Odwołujący powołał się na orzeczenie Izby z dnia 19
maja 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 859/17, KIO 867/17 oraz z dnia 21 czerwca 2017 r.
w
sprawie o sygn. akt 1087/17, a także na komentarze w publikacji PARP z 2016 r.
W dalszej kolejności wskazał, że procedurę „samooczyszczenia” przeprowadza się
względem wykonawcy, który bezwzględnie podlegałby wykluczeniu z udziału w postępowaniu,

jednak istnieją okoliczności mające uzasadnienie w przedstawionych przez wykonawcę
dowodach, że mimo istnienia przesłanek wykluczenia, stwierdzić można, z uwagi na
szczególną postawę, że wykonawca ten powinien być dopuszczony do udziału
w
postępowaniu tak jak inni niepodlegający wykluczeniu wykonawcy. Przeprowadzenie tej
procedury kończy zatem etap badania, czy wykonawca może brać udział w postępowaniu. Nie
jest to natomiast badanie czy wykonawca spełnia warunki udziału określone przez
zamawiającego w SIWZ, co powinno być przez zamawiającego stwierdzone przed
wszczęciem procedury selfcleaning. Jak stwierdza bowiem ustawodawca w art. 24 ust. 8
ustawy pzp
dotyczy ono badania wykonawcy, który podlega wykluczeniu, nie ma zatem na
celu ustalenia, że dane zdarzenie będące prawną podstawą wykluczenia nie zaistniało, ale ma
na celu stwierdzenie że mimo, iż zdarzenie zaistniało wykonawca może odzyskać uprawnienie
do uczestnictwa w przetargu, dowodząc zamawiającemu, że podjął odpowiednie starania
w
celu skutecznego wyeliminowania na przyszłość działań będących podstawą wykluczenia.
Odwołujący przywołał następnie przepisy Parlamentu Europejskiego i Rady, tj.
dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej
dyrektywę 2004/18/WE tzw. dyrektywy klasycznej, transponowanej do prawa polskiego.
Zgodnie z art. 57 ust. 1 dyrektywy klasycznej
instytucje zamawiające wykluczają danego
wykonawcę z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdy stwierdzą — po
weryfikacji przeprowadzonej zgodnie z art. 59, 60 oraz 61
— że zachodzą przestanki
wykluczenia. Jednoznacznie zatem, przed stwierdzeniem podstaw do wykluczenia
przeprowadzana być musi przez zamawiającego procedura badania JEDZ oraz dowodów na
brak podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków kwalifikacji. Dopiero w przypadku
stwierdzenia bezspornego zaistnienia przestanek do wykluczenia w
ykonawcy zamawiający
stosuje procedurę selfcleaningu opisaną w art. 57 ust. 6 dyrektywy klasycznej, zgodnie z którą
każdy wykonawca znajdujący się w jednej z sytuacji, o których mowa w art. 57 ust. 1 i 4, może
przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego
rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia. Jeżeli takie dowody zostaną
uznane za wystarczające, dany wykonawca nie zostanie wykluczony z postępowania
o
udzielenie zamówienia. W tym celu wykonawca musi udowodnić, że zrekompensował
wszelkie szkody spowodowane przestępstwem lub wykroczeniem lub zobowiązał się do ich
rekompensaty, wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności, aktywnie współpracując z organami
śledczymi, i podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są
odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub nieprawidłowemu postępowaniu.
Odwołujący w JEDZ złożył stosowne oświadczenie w tym zakresie i korzystając

z procedury z art. 24 ust. 8 ustawy pzp
złożył również odpowiednie wyjaśnienia i dowody
wskazujące, że podjął działania odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu
postępowaniu wykonawcy na przyszłość. Podjęte działania wykazane przez Odwołującego nie
są pozorne, zostały poparte dowodami. Jednocześnie są działaniami dotyczącymi sfery
organizacyjnej w zakresie podejmowania relacji biznesowych przez Odwołującego w związku
z
ubieganiem się o udzielenie zamówienia publicznego sfery kadrowej oraz realizacyjnej.
Szczegółowe odniesienie się do uzasadnienia wykluczenia Odwołującego, z uwagi na
fakt, iż dotyczą one części oferty zastrzeżonej przez Odwołującego jako tajemnica
przedsiębiorstwa znalazły się w załączniku do odwołania i zostaną przywołane w niniejszym
uzasadnieniu w
dużym stopniu ogólności w sposób nienaruszający tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Odwołujący przedstawił, że między Stronami bezsporna jest okoliczność odstąpienia
Zamawiającego od dwóch umów zawartych z Odwołującym. Odstąpienie to, zgodnie z treścią
oświadczenia woli Zamawiającego w tym zakresie, nastąpiło z przyczyn leżących po stronie
Odwołującego. Zamawiający w związku z odstąpieniem od umów naliczył również kary
umowne, które w części zostały pokryte w związku z dokonanym przez Zamawiającego
potrąceniem z innych wynagrodzeń Odwołującego z innych umów. Bezsporne jest również to,
że Odwołujący kwestionuje wysokość naliczonych kar jak i ich zasadność. Odwołujący tuż po
rozwiązaniu umów przedstawił Zamawiającemu swoje stanowisko w tym zakresie wskazując,
że główne powody braku realizacji umów nie leżały po stronie Odwołującego i nie były
spowodowane brakiem wymaganego potencjału ale nastąpiły z przyczyn od niego
niezależnych. Odwołujący podniósł, że Zamawiający cytując w uzasadnieniu wykluczenia
fragment notatki ze spotka
nia, które odbyto się w dniu 27 kwietnia 2017 r nie podaje w całości
stanowiska Odwołującego (wtedy Wykonawcy). Podkreślił, że dyskusja nie dotyczyła braku
dysponowania
potencjałem czego, Zamawiający wymagał podczas realizacji umowy,
a brakiem jego wykorzy
stania, co było i nie zasadne i niemożliwe z uwagi na brak warunków
do prawidłowej realizacji umowy, natomiast odpowiednia ilość potencjału była w dyspozycji
Odwołującego, co wielokrotnie potwierdzał składając stosowne raporty czy wnioski związane
z realiz
acją umów. Odwołujący wskazał, że Strony podjęły również próbę polubownego
zakończenia sporu, która jest w toku. Zaznaczył również, że odmienna ocena stanu
faktycznego przez strony nie prowadzi do uznania, że odstąpienie przez Zamawiającego od
umów było bezskuteczne, ale w kierunku zmniejszenia odpowiedzialności Odwołującego. Stan
faktyczny w zakresie ustalenia
przyczyn braku realizacji umów tym samym nie został
potwierdzony w sposób obiektywny chociażby przez sąd. Odwołujący w JEDZ złożył stosowne

oświadczenie w tym zakresie i korzystając z procedury z art. 24 ust. 8 ustawy pzp złożył
również odpowiednie wyjaśnienia i dowody wskazujące, że podjął działania odpowiednie dla
zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy na przyszłość. Podjęte
dz
iałania wykazane przez Odwołującego nie są pozorne, zostały poparte dowodami.
Jednocześnie są działaniami dotyczącymi sfery organizacyjnej w zakresie podejmowania
relacji biznesowych przez Odwołującego w związku z ubieganiem się o udzielenie zamówienia
publicznego, sfery kadrowej oraz realizacyjnej.
Odwołujący wymienił następnie
w
uzasadnieniu odwołania poszczególne podjęte działania i wskazał, że przedstawił
odpowiednie dowody potwierdzające dokonanie zmian, przy czym dowody te potwierdzają
również, że wszystkie działania podjęte zostały bezpośrednio po odstąpieniu przez
Zamawiającego od umowy z Odwołującym i w jego konsekwencji. Zamawiający wykluczając
Odwołującego uznał, iż zachodzą względem Odwołującego przesłanki wykluczenia z art. 24
ust. 5 pkt 2 i pkt 4 ustawy pzp. S
amo istnienie tych przestanek nie jest podstawą badania przez
Zamawiającego o ile wykonawca sam wskazuje na ich istnienie składając oświadczenie
w
JEDZ. Działaniem Zamawiającego w takim przypadku jest badanie dokumentów i dowodów
na to, że podjęte przez wykonawcę środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności
i
pozwolą uniknąć nienależytemu wykonywaniu przez tego wykonawcę zamówień
w
przyszłości. Niemniej jednak Zamawiający dokonując wykluczenia Odwołującego
w uzasadnieniu prawnym bar
dziej skupił się na wykazaniu, że ocena stanu faktycznego
odstąpienia przez niego od umowy z Odwołującym jest inna niż przedstawiona przez
Odwołującego, niż na wykazaniu dlaczego w jego ocenie działania podjęte przez
Odwołującego w jego ocenie nie zasługują na uznanie, że są wystarczające dla uniknięcia
nienależytej realizacji zamówienia w przyszłości. Odnosząc się do poszczególnych
zastosowanych podstaw wykluczenia Odwołującego stwierdził że Zamawiający uznał, iż
Odwołujący podlega wykluczeniu z udziału w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2
ustawy pzp.
Odwołujący, chociaż inaczej ocenia zaistniały stan faktyczny i wyciąga inne
wnioski niż Zamawiający ze złożonych oświadczeń, również podczas podjęcia próby
ugodowego zakończenia sporu, nigdy nie przeczył ani nie potwierdzał, że zdarzenie, którego
konsekwencją jest odstąpienie przez Zamawiającego od umów, jest naruszenie przez
O
dwołującego obowiązków zawodowych, a niewykonanie lub nienależyte wykonania
zamówienia mogło nastąpić w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
Odwołującego. Okoliczność ta, wobec sporu pomiędzy stronami w przyszłości zostanie
jednoznacznie określona przez sąd. Na dzień składania oferty w Postępowaniu natomiast
Odwołujący, bazując na tym, że sporna ocena sytuacji pomiędzy nim a Zamawiającym
doprowadziła do złożenia przez Zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu od umów,

przyjmuje dla potrzeb udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, że
zdarzenie to może być kwalifikowane na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy pzp jako
podstawa do wykluczenia i złożył stosowne oświadczenie w tym zakresie, co jest bezsporne.
Nawet jeżeli Zamawiający jest w stanie, zgodnie z treścią tego przepisu, wykazać naruszenie
obowiązków zawodowych przez Wykonawcę, to w świetle art. 24 ust. 8 i 9 ustawy pzp również
powinien wziąć pod uwagę okoliczności, które nastąpiły w organizacji Odwołującego po
rozwiązaniu umów, i które mają realny wpływ na zabezpieczenie realizacji aktualnych
postępowań. Tymczasem, jak wynika z treści Informacji o unieważnieniu Postępowania,
Zamawiający dokonał obszernej analizy stanu faktycznego będącego podstawą odstąpienia
przez niego od umowy, co dla niniejszego Postępowania pozostaje bez znaczenia wobec tego,
iż Odwołujący wskazał, że podlega wykluczeniu z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy pzp i nie
kwestionował takiej możliwości oceny stanu faktycznego przez Zamawiającego. Nie jest
prawdą, że Odwołujący przedstawił nieprawdziwy stan faktyczny w dokumencie
„samooczyszczenia”: Odwołujący wskazał bowiem, że składając odstąpienie Zamawiający
wskazał na przyczyny leżące po stronie Wykonawcy, jednak zaznaczył również, że z taką
oceną sytuacji się nie zgadzał. Jednakże celem zastosowania procedury „selfcleaningu” nie
jest prowadzenie pomiędzy stronami sporu co do okoliczności rozwiązania umów, ale
ustalenie, czy Odwołujący po takim doświadczeniu podjął działania zmierzające do
zapewnienia należytej realizacji zamówień publicznych w przyszłości, oraz czy przedstawione
przez niego dowody są wystarczające dla takiego zapewnienia. W tym zakresie stanowisko
Zamawiającego natomiast jest bardzo lakoniczne i nieuzasadnione. Odwołujący zaznaczył, że
ana
lizując treść art. 24 ust. 8 ustawy pzp wskazać należy, że Zamawiający powinien oczekiwać
dowodów na to, że podjęte przez wykonawcę środki są wystarczające do wykazania jego
rzetelności. Odwołujący poniósł, że mimo rozbieżnej oceny stanu faktycznego, szkoda jaką
poniósł Zamawiający została częściowo pokryta poprzez potrącenie z należnego
wynagrodzenia. Ponieważ wynagrodzenie to było należne na podstawie innych umów
realizowanych przez Odwołującego, których to realizacja nie była nigdy w żaden sposób przez
Zamawiającego kwestionowana, uznać zdaniem Odwołującego można, że dotychczasowa
współpraca stron, nie ograniczająca się do dwóch tylko umów, przebiegała poprawnie,
a
Odwołujący realizował umowy w sposób należyty. Z uwagi na prowadzone postępowanie
ugodowe, którego celem jest między innymi zmniejszenie wartości naliczonych kar
Odwołujący nie dokonał zapłaty pozostałej ich części, co wydaje się naturalne w związku
z
rozbieżnym stanowiskiem stron i prowadzonymi ustaleniami co do wysokości. Ustawodawca,
jak wynika literalnie z tr
eści przepisu art. 24 ust. 8 ustawy pzp dopuszcza, by środkiem
wystarczającym do wykazania rzetelności wykonawcy podlegającego wykluczeniu było

również podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są
odpowiednie dla zapobiegania dalszemu niepra
widłowemu postępowaniu wykonawcy. Nie ma
zatem podstaw, by uznać, że dokonane zmiany w obszarze kadrowo — organizacyjnym nie
wpływają realnie na wyeliminowanie przyczyn, z których nastąpiło odstąpienie od
wcześniejszych umów, tym bardziej, że określenie tych przyczyn jest między stronami na ten
moment sporne.
Odwołujący podkreślił, że przedmiot Postępowania odbiega od przedmiotu
umów, od których odstąpił Zamawiający, wobec czego oczekiwanie konkretnych działań
mitygujących ryzyka takie jakie były związane z ich realizacją w obecnie prowadzonym
Postępowaniu jest nieuzasadnione. Odwołujący powołał się na orzeczenie Izby wydane
w sprawie o sygnaturze KIO 163/17 z dnia 9 lutego 2017 r. oraz wyrok Izby z dnia 13 grudnia
2017 roku o sygnaturze KIO 2508/17. Zamawia
jący uznał, iż Odwołujący podlega wykluczeniu
z udziału w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy pzp. Odwołujący podtrzymał
wcześniejsze wywody dotyczące zarówno niekwestionowania przez Odwołującego zaistnienia
zdarzenia, które może być kwalifikowane jako rozwiązanie umowy z Zamawiającym z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy. Jednocześnie podkreślił, że złożone przez niego
oświadczenie zarówno w JEDZ jak i dokumencie „samooczyszczenia” złożonym łącznie
z
ofertą nie kwestionuje możliwości dokonania takiej kwalifikacji zaistniałego stanu
faktycznego, a jedynie przedstawia prezentowane do tej pory przez Odwołującego stanowisko
w tej sprawie, wskazując, że ocena całości stanu faktycznego może spowodować nie tyle
zwolnienie Odwołującego od odpowiedzialności, ile tą odpowiedzialność ograniczyć.
Jednocześnie Odwołujący wskazał, że zmiany wdrożone w jego organizacji bezpośrednio po
rozwiązaniu umów przez Zamawiającego w sposób realny i wystarczający zapewniają
wyeliminowanie ponownego zaistnienia ok
oliczności skutkujących rozwiązaniem umowy
z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Odwołujący jednocześnie zakwestionował
powoływanie się Zamawiającego na orzeczenie Izby w sprawie KIO 139/17. Zamawiający
uznał, iż Odwołujący podlega wykluczeniu z udziału w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 16 ustawy pzp
i jednocześnie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp.
W
szczególności Zamawiający wskazał, że sposób sporządzenia przez Odwołującego oferty
mógłby wprowadzić Zamawiającego w błąd i mógłby mieć istotny wpływ na wynik
Postępowania, gdyby Zamawiający nie znał okoliczności, które doprowadziły do odstąpienia
od umów z Odwołującym. Zamawiający stwierdził także, że rzekome pomijanie przez
Odwołującego przyczyn, z tytułu których nastąpiło odstąpienie od umów kwalifikować należy
co najmniej jako lekkomyślność lub niedbalstwo przy sporządzaniu oferty. Odwołujący nie
zgodził się z taką oceną i stwierdził, że nie zachodzą przesłanki wykluczenia go
z postepowania na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 16 łub 17 ustawy pzp. Przede wszystkim

analizując treść przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy pzp wskazał, że Zamawiający może
skorzystać z tej podstawy wykluczenia wykonawcy wyłącznie, gdy wykonawca wprowadził
Zamawiającego w błąd. Jak twierdzi sam Zamawiający, nie został on wprowadzony przez
Odwołującego w błąd i wskazuje jedynie na hipotetyczną sytuację wprowadzenia w błąd,
gdyby nie znał on stanu faktycznego związanego z odstąpieniem od umów. Taka okoliczność
natomiast nie może być w świetle prawa uznana za okoliczność będąca podstawą do
wykluczenia. Powołał się na orzeczenie Izby o sygn. KIO 2007/17 i 2014/17 z dnia 2 listopada
2017 r., o sygnaturze
1721/17 z dnia 4 września 2017 r. oraz z dnia 27 czerwca 2017 r.
w sprawie KIO 1124/17.
Odwołujący wskazał, że brak jest możliwości prawnej
zakwalifikowania w tym konkretnym stanie faktycznym jego działania jako wprowadzenia
Zamawiającego w błąd, niezależnie podkreślił, że dokonując wyjaśnień w ramach dokumentu
„selfcleaningu” Odwołujący nie zawarł żadnych informacji, które mogłyby wprowadzać
Zamawiającego lub kogokolwiek w błąd, a jedynie prezentując podstawę odstąpienia od umów
wskazaną przez Zamawiającego i jej ocenę przez Odwołującego, do czego jako podmiot
prowadzący działalność gospodarczą ma prawo. Nikt bowiem nie może oczekiwać od
wykonawcy
w ocenie Odwołującego, w zamówieniach publicznych, że bezkrytycznie będzie
on przyjmował wszelkie decyzje Zamawiających odnoszące się do sfery prawnej i finansowej
tego wykonawcy. Odstąpienie od umów w takim przypadku nadal może podlegać kontroli
sądowej co do zasadności jego dokonania, ale również może być kwestionowane przez
wykonawcę w ramach prowadzonego procesu czy działań polubownych w zakresie
konsekwencji finansowych i ewentualnego miarkowania odszkodowania lub kar.
Odwołujący
podniósł również, że w Postępowaniu z tych samych co wyżej wskazane przyczyn nie zaszły
okoliczności uprawniające Zamawiającego do zastosowania względem Odwołującego sankcji
wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp. Zamawia
jący nie został wprowadzony
przez Odwołującego w błąd, co przyznał sam Zamawiający w informacji o wykluczeniu
Odwołującego, wskazując jedynie na potencjalną możliwość wprowadzenia w błąd. Podstawą
zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp
bowiem także jest wprowadzenie
Zamawiającego w błąd. Powołał się na orzeczenie Izby KIO 2292/17 z dnia 14 listopada 2017
roku,
z dnia 19 października 2017 roku w sprawie o sygn. KIO 2056/17. Odwołujący zaprzeczył
również twierdzeniu Zamawiającego, że przedstawił on w dokumencie „samooczyszczenia”
fałszywy lub niepełny stan faktyczny. Zgodnie z prawdą i nie kwestionując tego faktu,
Odwołujący wskazał że umowy łączące go z Zamawiającym zostały przez Zamawiającego
rozwiązane z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Również zgodnie z prawdą wskazał
on, że nie podzielił w tym zakresie stanowiska Zamawiającego i deklarował dalszą realizację
prac.
Obiektywnie zatem Odwołujący przedstawił stan faktyczny zgodnie z prawdą co do

przyczyn rozwiązania umów przez Zamawiającego, przedstawiając jednocześnie swój punkt
widzenia zawierający pewne informacje ekskulpujące odpowiedzialność.
W świetle stanowiska Odwołującego odnoszącego się do braku podstaw do
wykluczenia go z udziału w Postepowaniu, Odwołujący podniósł, że nie zachodzi również
w
konsekwencji okoliczność unieważnienia Postępowania, gdyż oferta Odwołującego, złożona
przez wykonawcę, który nie powinien zostać wykluczony z Postępowania po rzetelnym
przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 24 ust. 8 i 9 ustawy
pzp
jest ofertą ważną i najkorzystniejszą w Postępowaniu. Cena oferty nie przekracza wartości
podanej przez Zamawiającego przy otwarciu ofert.
Dnia 22 marca 2018 r.
na posiedzeniu z udziałem Stron Zamawiający złożył odpowiedź
na odwołanie i wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie kosztami postepowania
odwoławczego Odwołującego w tym zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Z
amawiający wskazał, że w pisemnym uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego
z
postępowania szeroko opisał motywy swojej decyzji, w tym brak podstaw do uwzględnienia
wyjaśnień Wykonawcy w ramach tzw. „samooczyszczenia” (art. 24 ust. 8 ustawy pzp).
W
ocenie Zamawiającego, podniesione przez Wykonawcę zarzuty odwołania są bezzasadne
i nie mogą skutkować uwzględnieniem odwołania. Zwłaszcza pierwszy z wywiedzionych przez
Odwołującego wobec zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzutów, dotyczący
zaniechania przeprowadzenia procedury tzw.
„ samooczyszczenia” na zasadach określonych
w ustawie pzp
, względnie przeprowadzenie tej procedury w sposób niezgodny zasadami
określonymi w tej ustawie, jest chybiony. Wbrew bowiem temu co próbuje wykazać
Odwołujący, Zamawiający zbadał zadeklarowane przez Wykonawcę środki, jakie miały zostać
przez niego podjęte w celu wykazania rzetelności, lecz w wyniku tego badania stwierdził, że
nie są one odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu
Wykonawcy. Tym samym, wykluczenie Odwołującego z postępowania na wskazanych
w
informacji z dnia 26 lutego 2018 r. podstawach (zarówno art. 24 ust. 5 pkt 2 jak i pkt 4 ustawy
PZP), a w konsekwencji unieważnienie postępowania, były prawidłowe.
Uzasadniając swoje zarzuty Odwołujący twierdzi, że Zamawiający, w treści informacji
o wykluczeniu go z postępowania i unieważnieniu postępowania skupił się bardziej opisie
stanu faktycznego sprawy i na zbadaniu podstaw wykluczenia niż na podanych przez niego
okolicznościach, jak również dowodach przemawiających za „samooczyszczeniem”.
Zam
awiający podkreślił, iż badanie spełnienia przesłanek uwzględnienia przez

Zamawiającego skuteczności tzw. „self-cleaningu” nie jest czynnością oderwaną od treści
JEDZ, wręcz przeciwnie, Zamawiający dokonując oceny zadeklarowanego postępowania
Wykonawcy baz
uje właśnie na jego oświadczeniu. W niniejszym stanie faktycznym to co jest
kluczowym -
Odwołujący de facto kwestionuje swoją odpowiedzialność za niewykonanie
i
nienależyte wykonanie umów przeinaczając stwierdzony przez Zamawiającego faktyczny.
W takiej sy
tuacji, Zamawiający musiał odnieść się do tak zaprezentowanych okoliczności, by
przedstawić rzeczywiste ustalenia faktyczne będące przecież podstawą wykluczenia
Wykonawcy, a w konsekwencji unieważnienia postepowania. Przypomniał, że wszystkie
środki podjęte przez wykonawcę w toku „self-celaningu” jakie badane są przez zamawiającego
przed wykluczeniem z postępowania nakierowane być muszą na naprawienie błędów, jakie
w
przekonaniu zamawiającego wykonawca popełnił w przeszłości, a nie błędów jakie
wykonawca po
pełnił w swoim własnym przekonaniu, które to przekonanie (naturalnie często
bardzo subiektywne) stoi w sprzeczności chociażby z odpowiednio udowodnioną treścią
informacji o wykluczeniu
z postępowania (w niniejszej sprawie takim dowodem jest treść
notatki z
dnia 27 kwietnia 2017 r. na którą powołuje się Zamawiający, a której treść
Wykonawca bezpodstawnie neguje). Jeżeli więc nawet wykonawca wykaże, że powziął szereg
środków czy to technicznych, organizacyjnych lub kadrowych, które nie eliminują naruszeń
stwi
erdzonych przez zamawiającego na których oparł się wykluczając wykonawcę, nie sposób
mówić o skutecznej procedurze „samooczyszczenia”, gdyż są one nieodpowiednie do
zapobiegania dalszemu, nieprawidłowemu postepowaniu wykonawcy, jakie stanowi podstawę
wykluczenia.
Zamawiający zwrócił uwagę, że wbrew treści informacji o wykluczeniu Wykonawca
twierdzi, że niewykonanie przez niego dwóch wcześniejszych umów spowodowane zostało
trudnymi warunkami, w których niemożliwe było wykorzystanie pełnego potencjału
technicznego
, za co nie można przypisać mu odpowiedzialności. Wykonawca pomija jednak
fakt, że zgodnie z dokumentami na które powołuje się Zamawiający, wbrew temu co
deklarował w postepowaniu o udzielenie zamówienia i co stanowiło warunek udziału
w
postępowaniu, nie dysponował pełnym potencjałem technicznym na etapie realizacji
zamówienia. Właśnie również i z tą okolicznością Zmawiający wiąże podstawę do wykluczenia
Wykonawcy z postępowania uznając to za kwalifikowane naruszenie zobowiązania umownego
i podstawę do odstąpienia od wspomnianych umów. Zgodnie z dokonanymi ustaleniami fakt
zaangażowania niepełnego potencjału technicznego nie jest sporny między Stronami.
Wykonawca w świetle tego naruszenia powinien wykazać, że powziął dostateczne kroki by
uniknąć w przyszłości podobnej sytuacji, w której pomimo wskazania w treści oferty

dyspon
owania odpowiednim potencjałem sprzętowym nie wykonał tego zobowiązania na
etapie realizacji umowy. Pierwszym ku temu krokiem musi być jednak przyznanie przez
Wykonawcę, że dokonał takiego naruszenia, w innym wypadku nie sposób bowiem stwierdzić,
że Odwołujący mógł podjąć czynności zmierzające do skutecznego wyeliminowania takiego
stanu w przyszłości, skoro co do zasady i faktu jego wystąpienie Wykonawca neguje. Innymi
słowy, skoro procedura „samooczyszczenia” ma dać przekonanie Zamawiającemu, że wbrew
poczynionym w przeszłości uchybieniom przez Wykonawcę, jest on rzetelnym partnerem,
potrafiącym „uczyć się na własnych błędach”, to zaprzeczanie przez Odwołującego, że błędy
takie (które zgodnie z treścią dokumentacji postępowania obiektywnie miały miejsce) nie
wystąpiły, opisanej rękojmi nie daje i dać nie może.
Z tej właśnie przyczyny, w treści informacji o wykluczeniu Odwołującego
i
unieważnieniu postępowania, Zamawiający przedstawił dość szeroko stan faktyczny sprawy.
Musiał bowiem uzasadnić, że Wykonawca nie podał wystarczających danych
uwiarygadniających, że podjął skuteczne kroki do wyeliminowania naruszeń jakie popełnił
w
przeszłości. Jednym z powodów takiego stanu rzeczy jest właśnie fakt, że Wykonawca
odmiennie od Zamawiającego postrzega stan faktyczny sprawy oraz zakres wspomnianych
naruszeń, tym samym de facto zaprzeczając prawidłowości czynności Zamawiającego
w
przedmiocie odstąpienia od umowy w 2017 r.
Wbrew więc temu co twierdzi Odwołujący, Zamawiający oprócz wyjaśnienia stanu
faktycznego sprawy, zbadał złożone w toku „selfcleaningu” oświadczenia i dowody, których
treść okazała się jednak niewystarczająca do zaniechania wykluczenia wykonawcy. Negując
okoliczności sprawy, Wykonawca między innymi nie wykazał podjęcia takich środków
technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które mogłyby zapobiec sytuacji, w której wbrew
treści oferty złożonej w toku ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, Odwołujący
nie był w stanie skorzystać z zadeklarowanego potencjału technicznego.
Zamawiający podniósł, że chybione są argumenty Wykonawcy jakoby Zamawiający,
wykluczając go z postepowania oczekiwał od niego dysponowania potencjałem technicznym
wbrew
przedmiotowi
zamówienia
unieważnionego
postępowania.
Postępowanie
Zamawiającego nie sprowadza się bynajmniej do żądania wykazania się przez Wykonawcę
w
tym postępowaniu sprzętem koniecznym do wykonania zamówień, których podstawą były
wcześniejsze umowy, a udowodnienia, że Odwołujący potrafi wyeliminować ryzyko
powtórnego braku możliwości wykonania przyjętego na siebie zobowiązania zgodnego
z
treścią oferty, co jest istotą „samooczyszczenia”, mającego dawać gwarancje rzetelności
Wykonawcy.

Podsumowując, negowanie przez Wykonawcę w treści JEDZ, że nie dysponował przy
realizacji umów zadeklarowanym na etapie składania ofert potencjałem technicznym, skoro
zgodnie z informacją o wykluczeniu Odwołującego z postępowania jest to jedna z podstaw do
tego wykluczenia (co jest odpowiednio udowodnione), świadczy, że Wykonawca nie podjął
właściwych środków zapobiegających dalszemu podobnemu postępowaniu i przesądza
o
braku podstaw do zaakceptowania przez Zamawiającego „self-cleaningu” w takiej postaci.
To
żsame stanowisko prezentuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 lutego 2017 r.
sygn. akt: KIO 139/17.
Zamawiający przeanalizował treść JEDZ pod kątem „samooczyszczenia” Wykonawcy,
jednak żaden z podanych środków nie jest wystarczający do wykazania rzetelności
Odwołującego, nawet gdyby z ostrożności przyjąć, że zgodnie z jego twierdzeniami,
niewykonanie lub nienależyte wykonanie umów nie polegało również na niedysponowaniu
potencjałem technicznym wskazanym w ofercie.
W dalszej
kolejności Zamawiający odniósł się szczegółowo do poszczególnych
fragmentów wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w JEDZ oraz załączonych dowodach
(zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa). Zamawiający wskazał, że żaden ze środków
wskazanych w JEDZ nie jest odpowiedni do za
pobiegnięcia dalszemu nieprawidłowemu
postepowaniu Wykonawcy, podobnemu do wcześniejszych jego naruszeń w stosunku do
Zamawiającego jako strony umowy o zamówienie publiczne. Nie daje to Zamawiającemu
żadnej rękojmi przyszłej rzetelności Wykonawcy i wobec tego decyzja o wykluczeniu go
z
postępowania była prawidłowa. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza: Wykonawca, który
zamierza skorzys
tać z przepisu art. 24 ust. 8 ustawy pzp musi udowodnić Zamawiającemu
(przedstawić dowody), że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego
rzetelności. Innymi słowy, wykonawca podlegający wykluczeniu na podstawie wskazanych
przepisów musi przedstawić dowody na tyle wiarygodne i na tyle wysokiej jakości, że
potwierdzą uczciwość i solidność wykonawcy. Dowodami takimi mogą być przykładowo
informacje o podjętych działaniach naprawczych, o przeprowadzonych audytach i kontrolach
oraz dowody
wdrożenia działań naprawczych (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13
grudnia 2017 r., sygn. akt: KIO 2508/17
). Z powyższego wynika, że o ile środki dowodowe
wykazujące rzetelność wykonawcy są właściwie dowolne, tak zdecydowanie dowolnymi nie
mogą być okoliczności stwierdzane za pomocą tych środków. Na wykonawcy spoczywa
obowiązek szczegółowego i maksymalnie wiarygodnego wykazania, że popełnione przez
niego uchybienia
się nie powtórzą na skutek podjętych działań. Ryzyko przedłożenia
wystarczających i kompletnych dowodów przemawiających za samooczyszczeniem spoczywa
w całości na wykonawcy, a zamawiający nie ma prawa i obowiązku ich poszukiwania. Wszelkie

niedokładności czy nieścisłości w tym zakresie nie mogą być sanowane przez zamawiającego.
Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 września 2017 r., sygn. akt: KIO
1851/17. W niniejszym stanie faktyc
znym Zamawiający, oceniając „samooczyszczenie"
Wykonawcy musiał bazować na dowodach wskazanych przez niego w treści oferty. Skoro
przedstawiony przez Wykonawcę zestaw dowodów i twierdzeń niedostatecznie wykazał
rzetelność Odwołującego, Zamawiający nie mógł postąpić inaczej jak tylko wykluczyć
Wykonawcę z postepowania.
Uzupełniająco Zamawiający zauważył, że również w treści odwołania Wykonawca
podniósł argumenty mające w jego przekonaniu przemawiać za skutecznym
„samooczyszczeniem”. W ocenie Zamawiającego argumenty te, podobnie jak wskazane treści
JEDZ, nie są przekonujące. Odwołujący sygnalizuje tam, że mimo rozbieżnej oceny stanu
faktycznego, szkoda jaką poniósł Zamawiający została częściowo pokryta przez potrącenie
należności tytułem kar umownych z wynagrodzenia należnego mu od Zamawiającego z innych
umów. Takie stwierdzenie w zupełności zaprzecza istocie „samooczyszczenia”, którą jest
samodzielne działanie wykonawcy w celu naprawienia szkody kontrahentowi. Nie sposób
w
ocenie Zamawiającego mówić o jakiejkolwiek czynności powziętej przez Wykonawcę w celu
zrekompensowania Zamawiającemu uszczerbku majątkowego, gdy to sam Zamawiający
podejmuje środki w celu zaspokojenia swoich roszczeń. Innymi słowy, potrącenie takie nie
może zostać uznane za wystarczające do wykazania rzetelności Wykonawcy. Co jeszcze
bardziej istotne, argument ten, podniesiony w ramach „self-cleaningu” dopiero w odwołaniu od
czynności Zamawiającego uznać też należy za spóźniony, a w konsekwencji taki, który w ogóle
ni
e powinien być brany pod uwagę. Również i pozostałe zarzuty Wykonawcy podniesione
w
odwołaniu uznać zależy za bezzasadne. Deklarowania Zamawiającemu zaistnienia stanu
faktycznego niezgodnego z rzeczywistością (mowa o przyczynach i okolicznościach
odstąpienia od umów) nie można uznać za nic innego jak tylko za umyślne wprowadzenie go
w
błąd w zakresie braku podstaw wykluczenia, co mogło mieć również wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania. Przesądza to o bezzasadności
zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 16 i 17.
Skoro więc zaszły wobec Wykonawcy podstawy do wykluczenia go z postępowania, to
zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy pzp
, jego ofertę poczytuje się jako odrzuconą. Jedyna pozostała
w postępowaniu oferta blisko dwukrotnie przekraczała zaplanowany przez Zamawiającego na
sfinansowanie zamówienia budżet i wobec tego, jak również wobec braku możliwości
zwiększenia tej kwoty do sumy najkorzystniejszej oferty, zmuszony był on do unieważnienia
postępowania na podstawie art. 90 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp.

Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 ustawy pzp, które
skut
kowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że w terminie 3 dni od otrzymania kopii odwołania żaden Wykonawca nie
zgłosił przystąpienia w trybie art. 185 ust. 2 ustawy pzp do postępowania odwoławczego.
Izba oceniła, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia, jak również możliwość
poniesienia szkody, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy. W przypadku uwzględnienia
odwołania w całości oferta Odwołującego będzie potencjalne ofertą najkorzystniejszą.
Odwołujący może ponieść szkodę z uwagi na powyższe, przejawiającą się ostatecznie
w
nieuzyskaniu niniejszego zamówienia.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ wraz
z załącznikami, wyjaśnień treści SIWZ i modyfikacji treści SIWZ, informacji z otwarcia ofert,
zawiadomienia o
wykluczeniu Odwołującego oraz o unieważnieniu Postępowania w części 5,
oferty
Odwołującego. Ponadto Izba dopuściła dowody złożone na posiedzeniu przez
Odwołującego: dwa oświadczenia o odstąpieniu od umów, odpowiedź Wykonawcy na
odstąpienie od umowy, notatkę ze spotkania z dnia 27 kwietnia 2017 r., wiadomość mailową
z dnia 18.12.2017 r., kierowaną przez Zamawiającego do Wykonawcy, pismo Zamawiającego
do Wykonawcy z dnia 16 stycznia 2018 r., pismo z dnia 2 lutego 2018 r. zawierające pisemną
propozycję porozumienia kierowaną przez Wykonawcę do Zamawiającego, dwie umowy
aktualnie realizowane dla Zamawiającego z dnia 14 września 2017 r., pismo z dnia 31
października 2017 r. oraz z dnia 11 grudnia 2017 r., pismo z dnia 1 czerwca 2017 r., dotyczące
wniosku o
przedłużenie terminu realizacji, a także Zamawiającego: wyciąg z postępowania
prowadzonego przez WIK (Zakład Wodociągów i Kanalizacji) w Szczecinie, wyciągi z ofert
Wykonawcy w dwóch postępowaniach, których dotyczy niezrealizowanie umów, dwa pisma
z dnia 8 czerwca 2017 r., gdzie Zamawiający nie wyraża zgody na zmianę terminu dostawy
danych oraz
dwa pisma z lutego 2017 r., dotyczące wyrażania zgody na zmiany
harmonogramu.

Na podstawie tych dokumentów oraz stanowisk stron prezentowanych na rozprawie Izba
dok
onała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia
w przedmiocie
podniesionych zarzutów.
Mianowicie,
Izba ustaliła, że w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego
otwarcie
ofert odbyło się 21 listopada 2017 r., a w postępowaniu w części 5 oferty złożyło
dwóch Wykonawców: Konsorcjum Firm: GEOXY sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie – Lider oraz
CYIENT Europe Limited z siedzibą w Londynie (cena ofertowa brutto: 10 036 800,00 zł) oraz

Odwołujący (cena ofertowa brutto: 4 459 365,00 zł). Okres rękojmi obie Firmy zaproponowały
tożsamy: 60 miesięcy. Kwota przeznaczona przez Zamawiającego na realizację zamówienia
w części 5 wynosiła: 5 330 297,25 zł brutto.
W pkt VI VII SIWZ oraz w pkt III.
1.1) Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający
przewidział przesłanki wykluczenia m.in. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24
ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy pzp.
Odwołujący złożył w swojej ofercie dokument JEDZ, w którym zaznaczył, że jest winien
poważnego wykroczenia zawodowego oraz że znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza
umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem
zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed
czasem
, lub w której zostało nałożone odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje
w
związku z tą wcześniejszą umową. Opis sytuacji oraz dokumenty „samooczyszczenia”
zostały zastrzeżone przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa, dlatego też
w niniejszym uzasadnieniu zostan
ą przedstawione w dużym stopniu ogólności w dalszej
części uzasadnienia.
Pismem z dnia 26 lutego 2018 r. Zamawiający wykluczył na podstawie art. 24 ust. 5 pkt
2 i 4, art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy pzp Odwołującego z udziału w postępowaniu i ostatecznie
unieważnił postępowanie w części 5, ponieważ cena oferty najkorzystniejszej – drugiego
Wykonawcy
– przewyższała kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia, a Zamawiający
nie mógł zwiększyć tej kwoty do ceny zaoferowanej przez Wykonawcę. W uzasadnieniu
decyzji o wykluczeniu Wyk
onawcy Zamawiający wskazał m.in. że:
-
prowadził dwa postępowania przetargowe w 2015 r. i 2016 r., a w postanowieniach ogłoszeń
o zamówieniu oraz w SIWZ dotyczących prowadzonych postępowań, Zamawiający wymagał,
aby Wykonawca na etapie
realizacji każdego z zamówień dysponował odpowiednim
potencjałem technicznym;
-
Zamawiający zawarł z GEOMAR S.A. dwie umowy na realizację wyżej wskazanych
zamówień;
- w ramach realizacji jednej umowy termin dostarczenia przedmiotu umowy p
odzielony został
na trzy etapy: etap I
— 240 dni od dnia zawarcia umowy, tj. do dnia 17 lutego 2017 r., etap II
— 420 dni od dnia zawarcia umowy, tj. do dnia 16 sierpnia 2017 r., etap III — 480 dni od dnia
zawarcia umowy, tj. do dnia 15 października 2017 r.;
- w ramach realizacji drugiej umowy termin dostarczenia przedmiotu umowy pod
zielony został
na cztery etapy: etap I
— do dnia 1 kwietnia 2017 r., etap II — do dnia 1 czerwca 2017 r., etap
III
— do dnia I września 2017 r., etap IV — do dnia I lutego 2018 r.;

-
Zamawiający w ramach postanowień zawartych umów przedłużył terminy realizacji umów - I
etapu do dnia 1 czerwca 2017 r., a m
imo powyższych działań ryzyko nieterminowej realizacji
prac w ramach poszczególnych etapów nie zostało wyeliminowane, w związku z tym w dniu
27
kwietnia 2017 r. odbyło się spotkanie przedstawicieli Zamawiającego i GEOMAR S.A.
Zamawiający zacytował fragment notatki ze spotkania i stwierdził, że z jej treści jednoznacznie
wynika, iż GEOMAR S.A. na etapie realizacji umów nie wywiązywał się z obowiązku
dysponowania niezbędnymi zasobami technicznymi, które wymagane były na etapie badania
ofert pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu i nie daje pewności zapewnienia
niezbędnych zasobów technicznych co do dalszej realizacji wskazanych umów. Notatka
z
przedmiotowego spotkania została przez przedstawicieli GEOMAR S.A potwierdzona
własnoręcznym podpisem;
- GEOMAR S.A.
składał kolejne wnioski o zmianę terminu realizacji umów, powołując się na
przyczyny od siebie niezależne, jednakże Zamawiający mając na uwadze informacje
o wykonywaniu
przez Wykonawcę umów niezgodnie ze złożonymi ofertami, powzięte na
spotkaniu z dnia 27 kwietnia 2017 r., nie wyraził zgody na kolejną zmianę terminów wykonania
przedmiotu umów;
- w
dniu 5 lipca 2017 r. Zamawiający odstąpił od obydwu umów, a w uzasadnieniu odstąpienia
wskazał, iż nastąpiło ono z winy GEOMAR S.A., ponieważ umowy realizowane były niezgodnie
z treścią SIWZ oraz treścią złożonych ofert, co potwierdził sam GEOMAR S.A. na spotkaniu
w dniu 27 kwietnia 2017 r
., a opóźnienie w realizacji prac w ramach etapu I przekroczyło 30
dni kalendarzowych. Do dnia odstąpienia od umów Zamawiający nie otrzymał również od
GEOMAR S.A. informacji, iż ten dysponuje już wymaganym potencjałem technicznym do
realizacji każdej z umów;
- od dnia zawarcia
jednej z umów, tj. od dnia 22 czerwca 2016 r. do dnia odstąpienia GEOMAR
S.A. zdołał zrealizować tylko ok. 6% przedmiotu umowy, natomiast w ramach drugiej umowy
od dnia jej zawarcia, tj. od dnia 5 sierpnia 2016 r. do dnia odstąpienia GEOMAR S.A. nie
zrealizował w ogóle przedmiotu zamówienia;
-
Wykonawca w złożonej ofercie w ramach niniejszego postępowania przetargowego na
stronie 13 JEDZ dotyczącego GEOMAR S.A. wskazał, iż jest winien poważnego wykroczenia
zawodowego oraz
iż znalazł się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza
umowa w sprawie koncesji została rozwiązania przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową.
Jednocześnie Wykonawca załączył do oferty, jako odrębną jej część opatrzoną klauzulą
„tajemnica przedsiębiorstwa”, część JEDZ zawierającego wskazanie podstaw, które mogłyby

powodować jego wykluczenie z postępowania wraz z opisem zaistniałej sytuacji, korzystając
tym samym z przesłanki, o której mowa w art. 24 ust. 8 ustawy pzp;
- z
przedstawionego przez Wykonawcę opisu stanu faktycznego przyczyn odstąpienia przez
Zamawiającego od ww. umów wynika, że Wykonawca znalazł się w tej sytuacji wyłącznie
z
przyczyn od siebie niezależnych oraz wskazał szereg podjętych przez siebie czynności
kadrowych, organizacyjnych i handlowych, mających przeciwdziałać podobnym sytuacjom
w
przyszłości. Na marginesie Zamawiający wskazał, iż jeśli w rzeczywistości doszło do
zaistniałem niekorzystnej dla Wykonawcy sytuacji z przyczyn od niego niezależnych — to jak
przy braku zbudowania własnych zasobów w tym zakresie może skutecznie wyeliminować
w
przyszłości analogiczne sytuacje skoro są i tak niezależne od niego. Powyższe nie
odzwierciedla rzeczywistego stanu faktycznego sprawy w zakresie odstąpienia przez
Zamawiającego od wcześniejszych umów. Przyczyną odstąpienia Zamawiającego od
realizowanych wcześniej umów był fakt ich realizacji niezgodnie z treścią SIWZ oraz treścią
złożonych ofert (co znajduje potwierdzenie w notatce ze spotkania z dnia 27 kwietnia 2017 r.)
tj. przy braku zapewnienia wymaganego potencjału technicznego co z całą pewnością stanowi
naruszen
ie zależne od działań Wykonawcy;
-
Zamawiający, na podstawie przepisu art. 24 ust. 9 ustawy pzp, dokonał analizy
przedstawionego przez Wykonawcę stanu faktycznego w zakresie przyczyn odstąpienia.
Złożone wyjaśnienia odnoszące się do zaistniałej sytuacji oraz dokonane przez Wykonawcę
zmiany kadrowe, organizacyjne i handlowe, zdaniem Wykonawcy, stanowią skuteczny sposób
na wykazanie rzetelności Wykonawcy oraz gwarantują, że kolejne umowy będą realizowane
przy jak najmniejszym ryzyku niepowodzenia. Zdaniem Zamawiającego opisana sytuacja oraz
przedstawione dowody w celu wykazania rzetelności Wykonawcy nie są jednak wystarczające
i w ocenie Zamawiającego przedstawione przez Wykonawcę czynności, które zostały przez
niego podjęte nie dają rękojmi, iż nie powtórzy się sytuacja, która doprowadziła do odstąpienia
przez Zamawiającego od wcześniejszych umów zawartych z GEOMAR S.A. Dowody złożone
wraz z ofertą w ramach tzw. procedury samooczyszczenia zdaniem Zamawiającego dotyczą
zmian głównie w obszarze kadrowo-organizacyjnym i nie wpływają realnie na wyeliminowanie
przyczyn, z których nastąpiło odstąpienie od wcześniejszych umów;
-
niewykonanie obydwu umów przez GEOMAR S.A. ma charakter istotny nie tylko ze względu
na wartość procentową niezrealizowanego zamówienia w stosunku do wartości każdej
z
umów, ale również ze względu na powtarzające się opóźnienia w ich realizacji będące
w
głównej mierze wynikiem braku wymaganego potencjału. Wskazane naruszenie warunków
realizacji umów jednoznacznie wskazuje na brak rzetelności Wykonawcy. Powyższe
potwier
dza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lutego 2017 r. o sygn. akt KIO 139/17.

Ponadto wyjaśnienia zawarte przez Wykonawcę w złożonej ofercie nie odzwierciedlają
rzeczywistego stanu faktycznego sprawy w zakresie przyczyn odstąpienia od wcześniejszych
umów. Wykonawca wskazuje wyraźnie, iż odstąpienie od umów nastąpiło z przyczyn od niego
niezależnych, jednakże za pomocą wskazanej wyżej argumentacji Zamawiający dowiódł
jednoznacznie, iż stan faktyczny jest odmienny od przedstawionego przez Wykonawcę
w tr
eści oferty. Takie działanie Wykonawcy, w którym ten ogólnie kwestionuje, że znalazł się
w sytuacji, w której doszło do nieprawidłowej realizacji kontraktów, podważa jego
wiarygodność oraz sens podjętych przez niego działań mających na celu zapobieżenie
podobnym sytuacjom
w przyszłości;
- w
związku z odstąpieniem Zamawiającego od obydwu umów, Zamawiający naliczył
GEOMAR S.A. kary umowne. Zamawiający dokonał potrącenia naliczonych kar umownych
z
wynagrodzeń GEOMAR S.A. należnych w ramach innych umów zawartych z Zamawiającym.
Kwota potrąconych kar umownych stanowiła ok. 50% łącznej kwoty należnych kar za
odstąpienie od umów. Do dnia zawiadomienia o wykluczenia z postępowania GEOMAR S.A.
nie dokonał wpłaty pozostałej kwoty naliczonych kar, kwestionując zarówno ich wysokość jak
i ich zasadność;
- w zw
iązku z tym Zamawiający wykluczył Wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24
ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy pzp;
- w
wyniku analizy treści JEDZ dotyczącego GEOMAR S.A. — lidera konsorcjum, Zamawiający
w oparciu o poniższy stan faktyczny uznał, iż Wykonawca podlega wykluczeniu
z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy pzp;
-
Wykonawca w załączonej do oferty, jako odrębna jej część opatrzona klauzulą „tajemnica
przedsiębiorstwa”, części JEDZ zawierającego wskazanie podstaw, które mogłyby
powodować jego wykluczenie z postępowania oraz opisu stanu faktycznego przyczyn
odstąpienia przez Zamawiającego od umów wskazał, że znalazł się w tej sytuacji wyłącznie
z
przyczyn od siebie niezależnych oraz wskazał szereg podjętych przez siebie czynności
kadrowych, organizacyjnych i handlowych, mających przeciwdziałać podobnym sytuacjom
w
przyszłości. Powyższe nie odzwierciedla rzeczywistego stanu faktycznego sprawy
w
zakresie odstąpienia przez Zamawiającego od wcześniejszych umów. Przyczyną
odstąpienia Zamawiającego od realizowanych wcześniej umów był fakt ich realizacji
niezgodnie z treścią SIWZ oraz treścią złożonych ofert (co znajduje potwierdzenie w notatce
ze spotkania z dnia 27 kwietnia 2017 r.) tj. przy
braku zapewnienia wymaganego potencjału
technicznego co z całą pewnością stanowi naruszenie zależne od działań Wykonawcy.
Przedstawiony przez Wykonawcę opis stanu faktycznego zaistniałej sytuacji nie zawiera

wzmianki na temat głównych przyczyn, które doprowadziły do odstąpienia przez
Zamawiającego od umów z GEOMAR S.A.;
-
sposób sporządzenia przez Wykonawcę oferty mógłby wprowadzić Zamawiającego w błąd
i
mógłby mieć istotny wpływ na wynik przedmiotowego postępowania, ponieważ oferta
Wykonawcy została oceniona najwyżej w ramach kryteriów oceny ofert. Sytuacja taka nie
miała miejsca tylko dlatego, że Zamawiający znał okoliczności, które doprowadziły do
odstąpienia od umów z GEOMAR S.A.;
- p
omijanie przez Wykonawcę przyczyn, z tytułu których nastąpiło odstąpienie od umów z winy
GEOMAR S.A., Zamawiający ocenił co najmniej jako lekkomyślność lub niedbalstwo przy
sporządzaniu oferty. Wykonawca, jako profesjonalista działający na rynku, sporządzając ofertę
powinien dochować należytej staranności i ostrożności składając szczegółowe oświadczenia
w JEDZ, ponieważ to one stanowią o tym, czy oferta Wykonawcy będzie dalej brana pod
uwagę w prowadzonym postępowaniu. Informacje podane przez Wykonawcę powinny być
zatem rzetelne i przedstawiać prawdziwy stan faktyczny. W sytuacji, kiedy Wykonawca
przedstawił oświadczenie zawierające fałszywy lub niepełny stan faktyczny, Zamawiający nie
ma ani prawa ani obowiązku wzywać Wykonawcę do złożenia informacji niewadliwych.
Ustawowy tryb uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów określony w art. 26 ust. 3 ustawy
p
zp stosowany jest tylko wtedy, gdy po stronie Wykonawcy zaistniały uchybienia, których
skutkiem jest niemożliwość wykazania na dzień składania ofert, że określone przez
Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu Wykonawca spełnia;
- p
rzesłanki wykluczenia z postępowania wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy pzp są
przesłankami obligatoryjnymi i mają zastosowanie automatyczne w razie spełnienia się którejś
z nich
co oznacza, że przepisy ustawy pzp nie przewidują możliwości sanowania
nieprawdziwej informacji i nie nakładają obowiązku na Zamawiającego do wezwania
Wykonawcy do z
łożenia informacji niewadliwych;
- w
związku z powyższym Zamawiający był zobowiązany wykluczyć Wykonawcę
z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy pzp;
- zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy p
zp, ofertę Wykonawcy wykluczonego z postępowania uznaje
się za odrzuconą.
Z
dowodów przedstawionych przez Strony wynika:
-
Zamawiający odstąpił od dwóch zawartych z Odwołującym umów w dniu 5 lipca 2017 r.
z
przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - realizacja niezgodna ze złożoną ofertą;
-
Strony w dniu 14 września 2017 r. tj. po odstąpieniu Zamawiającego od dwóch
wcześniejszych umów, zawarły dwie umowy na „Cyfryzację analogowych zdjęć lotniczych”;

-
Z notatki ze spotkania z dnia 27 kwietnia 2017 r. wynika, że Wykonawca nie zapewnił
wymaganego potencjału technicznego realizując umowy, od których Zamawiający odstąpił
(m.in. pkt 5 notatki);
-
W piśmie z dnia 1 czerwca 2017 r. Wykonawca wskazuje na niekorzystne warunki
uniemożliwiające realizację umowy niezależne od Wykonawcy i załącza raporty oraz wskazuje
na posiadanie potencjału technicznego. Z załączników do pisma wynika, że raporty stanowią
opracowanie własne Wykonawcy. Potencjał techniczny wynikający z załączników nazwami nie
pokrywa się ze wskazanymi w ofertach na realizację przedmiotowych zamówień (dowód
przedstawiony przez Zamawiającego - wyciąg z ofert Wykonawcy w postępowaniach
dotyc
zących zamówień i umów, od których Zamawiający odstąpił);
-
Z ogłoszenia o zamówieniu dla ZWiK ze Szczecina z dnia 16 grudnia 2017 r. wynika, że
Wykonawca w tym postępowaniu nie zaznaczył w dokumencie JEDZ, że podlega wykluczeniu
w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy pzp, a Zamawiaj
ący przewidział te przesłanki
w
ogłoszeniu o zamówieniu;
-
Pozostałe dowody przedstawiają rozbieżne stanowiska Stron odnośnie przyczyn odstąpienia
Zamawiającego od umów, podejmowania prób ugodowych, a także zgody bądź ich braku na
przedłużenie terminów realizacji umów.
Pomiędzy Stronami istnieje spór, co do przyczyn odstąpienia Zamawiającego od
dwóch umów. Odwołujący uznaje, że odstąpienie nastąpiło z przyczyn od niego niezależnych
wbrew twierdzeniom Zamawiającego. Strony są na etapie prowadzenia negocjacji ugodowych.
Odwołującemu zostały naliczone kary umowne, które zgodnie z oświadczeniami Stron
złożonymi na rozprawie zostały zapłacone w około 50%, poprzez potrącanie kar z bieżących
faktur
– wynagrodzenia Wykonawcy z realizowanych innych umów na rzecz Zamawiającego.
Odwołujący wskazał na przyczyny niezależne od siebie w zakresie odstąpienia
Zamawiającego od dwóch poprzednich umów, ale jednocześnie zgodnie z argumentacją
zawartą w odwołaniu i oświadczeniem pełnomocnika Odwołującego złożonym na rozprawie
przyznał przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy pzp i żądał oceny
przez Izbę, czy dowody złożone przez Wykonawcę w ramach procedury „samooczyszczenia”
są wystarczające do uznania go za rzetelnego wykonawcę - granicę zarzutu stanowi art. 24
ust. 8 i 9 ustawy pzp.
Nowe okoliczności i wyjaśnienia na potwierdzenie „self - cleaningu” podnoszone przez
Odwołującego na rozprawie Izba uznała za spóźnione i jako takie za niemające wpływu na
rozstrzygnięcie niniejszej sprawy.

Izba zważyła, co następuje:
Izba dokonawszy oceny podniesionych w
odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę
zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska Stron przedstawione na
rozprawie
stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

1. Z
arzut naruszenia art. 24 ust. 8 i 9 ustawy pzp w związku z art. 24 ust. 5 pkt 2, 4 oraz art.
24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy pzp, poprzez zaniechanie
przeprowadzenia procedury tzw. samooczyszczenia n
a zasadach określonych w ustawie pzp,
względnie przeprowadzenia tej procedury w sposób niezgodny z zasadami określonymi
w ustawie pzp
, w szczególności opierając się na badaniu przesłanek wykluczenia, a nie
podjętych przez wykonawcę środków w celu wykazania jego rzetelności, w szczególności zaś
podjęcia konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są
odpowiednie dla zapobiegania dalszemu niepraw
idłowemu postępowaniu wykonawcy.
W ocenie Izby zarzut ten nie potwierdził się.
Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który w sposób zawiniony poważnie naruszył
obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku
zamierzonego dz
iałania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał
zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków
dowodowych oraz
który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie
wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub
umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–4, co
doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Natomiast w myśl art.
24 ust. 8 ustawy pzp Wy
konawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14
oraz 16
–20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są
wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody
wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za
doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz
współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych,
organizacyjnych
i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom
lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Jeżeli
zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za
wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8 to Wykonawca nie podlega

wykluczeniu (art. 24 ust. 9 ustawy pzp).
Artykuł 24 ust. 8 ustawy pzp przedstawia nową
instytucję – tzw. samooczyszczenie (ang. self-cleaning), wywodzącą się z art. 57 ust. 6
dyrektywy 2014/24/UE.
Ma ona na celu umożliwienie wykonawcy podjęcia określonych działań
w celu uniknięcia wykluczenia z postępowania, nawet gdy istnieją wobec niego przesłanki
wykluczenia. Omawiana procedura naprawcza nie daje możliwości zakwestionowania
podstaw wykluczenia, p
ozwala natomiast wykonawcy udowodnić, że mimo zaistnienia jednej
lub kilku przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16–20 i ust. 5 p.z.p. podjęte przez niego
działania są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Instytucja self-cleaningu służy
temu
, że nawet w przypadku stwierdzenia określonych naruszeń zamawiający nie będzie
uprawniony do wykluczenia wykonawcy, jeżeli ten ostatni udowodni, iż podjął środki zaradcze
w celu wyeliminowania powstania takich naruszeń w przyszłości, jak też w celu naprawienia
szkody. Aby
skorzystać z self-cleaningu wykonawca musi przyznać się do deliktu. Jeśli temu
zaprzecza, to jego oświadczenie o samooczyszczeniu jest niewiarygodne. Taki pogląd został
zaprezentowany w szczególności w orzeczeniu KIO z dnia 3 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO
139/17.
Podjęte środki muszą być uznane za wystarczające do stwierdzenia, że popełniony
czyn lub zaniechanie z dużym prawdopodobieństwem nie będzie miało miejsca w przyszłości.
Przy dokonywaniu oceny powinno się uwzględnić konkretną przesłankę będącą podstawą
wykluczenia oraz wielkość spowodowanych szkód, jak również okoliczności temu
towarzyszące. Środki zaradcze podjęte przez wykonawcę mogą dotyczyć budowy lub zmiany
w budowie określonych struktur organizacyjnych, wprowadzania przejrzystego trybu
podejmowania decyzji czy sposobu zarządzania kontraktami, wprowadzania systemów
nadzoru i kontroli czy wprowadzania i egzekwowania wewnętrznej odpowiedzialności za
podejmowane działania. Do możliwych środków zaradczych odnosi się motyw 102 preambuły
dyrektywy 2014/24/UE, stanowiący, że mogą do nich należeć w szczególności (a zatem nie
wyłącznie) działania personalne i organizacyjne, takie jak zerwanie wszelkich powiązań
z
osobami lub organizacjami odpowiedzialnymi za niewłaściwe zachowania, odpowiednie
środki służące reorganizacji personelu, wdrożenie systemów sprawozdawczości i kontroli,
utworzenie struktury typu audyt wewnętrzny monitorujący przestrzeganie i przyjęcie
wewnętrznych zasad odpowiedzialności i odszkodowań. Jednym z możliwych środków
pozwalających stwierdzić, że wykonawca podjął działania zaradcze, jest zapłata
odszkodowania. Ponieważ na gruncie rodzimych regulacji kary umowne traktowane są jako
jego surogat, również ich zapłata może być postrzegana jako podjęcie stosownych kroków
maj
ących na celu „samooczyszczenie”. Jednocześnie zapłata kary umownej jest często
przedmiotem sporów sądowych, które mogą trwać nawet kilka lat. Wykonawca staje zatem
przed dylematem, czy dochodzić swoich racji, trwać w sporze i narażać się na ryzyko

wyklucz
enia z postępowania, czy jednak zapłacić kary umowne, co w przyszłości mogłoby być
postrzegane w kategoriach podjęcia przez wykonawcę środków naprawczych, nawet jeśli nie
zgadza się z ich zasadnością (tak też: Skubiszak-Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2018 - komentarz, stan prawny:
1 stycznia 2018 r.).
Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy wskazać w pierwszej kolejności należy, że
przedmiotem odwołania był zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 8 i 9 ustawy
pzp, a więc oceny złożonych przez Odwołującego dokumentów „samooczyszczenia”, w tych
granicach Izba jest związana zarzutem. Izba uznała zatem, że Odwołujący przyznał przesłanki
wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt
2 i 4 ustawy pzp, a wszelkie okoliczności dotyczące
przyczyn odstąpienia od dwóch umów łączących Strony, były podnoszone jedynie
z
ostrożności procesowej. Podkreślenia wymaga, że postępowanie dowodowe w sprawie
w
większości skupiło się na wykazywaniu przez obie Strony postępowania odwoławczego
przyczyn odstąpienia przez Zamawiającego od poprzednio łączących Strony umów, co do
których to okoliczności Strony pozostają w sporze.
Przechodząc ściśle do zarzutów odwołania Izba uznała, że Zamawiający w sposób prawidłowy
i rzetelny ocenił złożone przez Odwołującego w postępowaniu dokumenty
„samooczyszczenia”. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że warunkiem koniecznym
skuteczności działań podjętych przez Wykonawcę w ramach procedury self - cleaningu jest
przyznanie się do winy. Odwołujący tylko w sposób pozorny przyznaje przesłanki wykluczenia,
gdyż zarówno w wyjaśnieniach w JEDZ, w odwołaniu jak i na rozprawie, neguje aby
odstąpienie Zamawiającego od dwóch umów zawartych pomiędzy Stronami odbyło się
z
przyczyn leżących po jego stronie. Jak wykazał Zamawiający Odwołujący w innych
postępowaniach, prowadzonych przez innych Zamawiających już po dacie zaistnienia
przesłanek wykluczenia, nie wykazuje w ogóle w dokumencie JEDZ, że podlega wykluczeniu.
W tym
świetle dowody złożone w ramach procedury „samooczyszczenia” przez Wykonawcę
w celu wykazania rzetelności nie mogły zostać uznane za wiarygodne, gdyż nie można mówić
o skuteczności działań naprawczych, jeśli w przeświadczeniu Wykonawcy brak jest
okoliczno
ści wymagających „naprawy”. Okoliczności podniesione w wyjaśnieniach w JEDZ
o
podjętych środkach naprawczych to:
-
na str. 14 dokumentu JEDZ zdanie drugie od dołu - w ocenie Izby brak w wyjaśnieniach
wskazania na powiązania pomiędzy przyczyną niezrealizowania wcześniejszych umów,
a
podjętym działaniem. Dopiero na rozprawie Odwołujący wskazał, że potencjał wymagany do
realizacji umów, od których Zamawiający odstąpił był potencjałem udostępnionym przez

podmiot trzeci. Natomiast brak jest w wyjaśnieniach wykazania, jak charakter relacji przyczynił
się do niemożliwości wykonania dwóch poprzednich umów, co następnie spowodowało
podjęcie działań w tym zakresie. Izba podziela w tym zakresie stanowisko Zamawiającego, że
to nie forma relacji z innymi podmiotami, a t
reść postanowień umownych łączących te
podmioty
mogłaby mieć wpływ na poprawę realizacji umów w przyszłości;
-
str. 14 zdanie ostatnie i początek str. 15 dokumentu JEDZ - brak wykazania jak zmiany
kadrowe, wiedza
i umiejętności osób przełożą się na realizację kolejnych zamówień, a także
brak skali i konkretnych informacji o działaniach kadrowych. Brak wskazania jaka kadra
uczestniczyła przy wykonaniu umów, od których Zamawiający odstąpił i jak zmiany w tym
zakresie wpłyną na realizację następnych zobowiązań umownych;
- str. 15 zdanie pierwsze - brak opisu wskazanej tam procedury oraz brak dowodu na
wykazywane
działania naprawcze. Nie zostało opisane jak procedura ta wyglądała przy
realizacji poprzednich umów i co zostało zmienione;
- str. 15 i 16 -
brak wskazania na związek okoliczności stanowiącej podstawę działań
naprawczych z realizacją umów, od których odstąpił Zamawiający. Załącznik nr 3 - brak
szczegółowego opisu kryteriów tam wskazanych. Załącznik nr 4a do dokumentu
„samooczyszczenia” został złożony w języku angielskim bez tłumaczenia, podczas gdy
postępowanie o udzieleniu zamówienia publicznego było prowadzone w języku polskim (pkt
I
V.2.4) Ogłoszenia o zamówieniu) i jako taki nie mógł być brany pod uwagę. Załączniki nr 5, 6
i
7 dotyczą zmian ogólnych w prowadzeniu działalności Firmy Odwołującego i Odwołujący nie
wyjaśnił związku pomiędzy przyczynami poprzednich niewłaściwych działań Odwołującego,
a
podjętymi środkami naprawczymi;
-
zmiany organizacyjne (załącznik nr 8 i 8a) - trudno odnieść czy przeprowadzone zmiany
wyeliminują dalsze niewłaściwe postępowanie Odwołującego. Odwołujący nie opisał tej relacji;
-
zmiany kadrowe (załącznik nr 9) - również brak wyjaśnienia relacji pomiędzy dokonanymi
działaniami naprawczymi a przyczynami niewykonania wcześniejszych umów.
Dokumenty złożone w ramach „samooczyszczenia” to dokumenty odnoszące się szeroko do
całej działalności Wykonawcy, jednak brak jest w nich jak również w samych wyjaśnieniach
powiązania pomiędzy podjętymi działaniami a okolicznościami, które doprowadziły do
niewykonania w istotnym stopniu
wcześniejszych umów i naruszenia obowiązków
zawodowych.
Odwołujący dokonał zmian o charakterze organizacyjnym, handlowym
i
kadrowym, jednak pozostają one w oderwaniu od przyczyn odstąpienia Zamawiającego od
umów zawartych z Wykonawcą. Izba stoi na stanowisku, że wykonawca w ramach procedury
samooczyszczenia powinien przede wszystkim: przyznać podstawy wykluczenia w sposób

jednoznaczny, wskazać na konkretne przyczyny zaistnienia okoliczności wypełniających
normę wykluczenia, a następnie przedstawić wyjaśnienia i dowody odpowiednie dla
zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu, a więc wskazać na takie działania,
które wyeliminują wystąpienie przyczyn zaistnienia okoliczności wypełniających normę
wykluczenia w przyszłości. Nie są w ocenie Izby wystarczające dowody, które w sposób ogólny
wskazują na środki podjęte przez Wykonawcę w ramach prowadzenia działalności bez ich
powiązania z faktycznymi podstawami wykluczenia. Wykonawca poprzez złożone w ramach
„samooczyszczenia” środki dowodowe nie udowodnił, że wprowadzone zmiany doprowadzą
do wyeliminowania przyczyn niewłaściwego zachowania wykonawcy w przyszłości.
Dodatkowe wyjaśnienia w tym zakresie złożone przez Odwołującego na rozprawie należy
uznać za spóźnione.
Ponadto
podkreślenia wymaga, że za element prowadzący do uznania rzetelności Wykonawcy
na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy pzp
mogłoby stanowić wyczerpujące wyjaśnienie stanu
faktycznego, czego w ocenie Izby Wykonawca nie uczynił. Wyjaśnienia złożone w dokumencie
JEDZ w większości wskazują na subiektywną ocenę stanu faktycznego przez Odwołującego.
Kwestia braku wymaganego potencjału jest pomijana przez Wykonawcę i pomimo, iż
Wykonawca znał przyczyny odstąpienia przez Zamawiającego od łączących Strony umów to
przedstawił jedynie okoliczności, które w jego ocenie jako rzeczywiste doprowadziły do
niewykonania zobowiązania. Takie wyjaśnienie stanu faktycznego trudno zatem uznać za
wyczerpujące.
Jednocześnie zauważyć należy, że Odwołujący nie naprawił szkody spowodowanej brakiem
realizacji umów. Zgodnie z oświadczeniami Stron, jedna z umów została wykonana w bardzo
niewielkim stopniu, druga natomiast w ogóle, w związku z powyższym Zamawiający naliczył
Wykonawcy wysokie kary umown
e. Odwołujący nie zapłacił w sposób dobrowolny kar
finansowych, co mogłoby stanowić element jego „samooczyszczenia”. Kary są potrącane
sukcesywnie z wynagrodzenia Wykonawcy z innych realizowanych
umów i zostały, co Strony
przyznały na rozprawie, zapłacone w ten sposób w około połowie. Stąd też działania
Zamawiającego dążącego podobnie jak Wykonawca do polubownego rozstrzygnięcia sporu,
gdyż jak potwierdził pełnomocnik Zamawiającego na rozprawie, w postępowaniu sądowym
Zamawiający może nie uzyskać kar umownych w naliczonej wysokości.
Odnosząc się do dodatkowych okoliczności podnoszonych przez Odwołującego na rozprawie
Izba wskazuje, że nie dowodzi rzetelności Wykonawcy fakt zwarcia pomiędzy Stronami
dalszych umów o zamówienie publiczne po dacie spornego odstąpienia od dwóch
wcześniejszych umów, skoro w poprzedzających ich zawarcie postępowaniach, co Strony

potwierdziły na rozprawie, Zamawiający nie przewidział w SIWZ ani ogłoszeniu fakultatywnych
przesłanek wykluczenia. Zamawiający jest uprawniony wykluczyć wykonawcę z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1-
8 ustawy pzp, jeśli podstawy te zostały zamieszczone
w
dokumentacji postępowania (art. 24 ust. 6 ustawy pzp).
Odnośnie wagi i szczególnych okoliczności czynu wskazać należy, że naruszenia
Odwołującego w zakresie realizacji dwóch poprzednich umów miały istotny charakter
cechujący się co najmniej niedbalstwem, polegającym na niezapewnieniu wymaganego
i
deklarowanego potencjału technicznego. Nie sposób bowiem uznać, że w trakcie długiego
okres
u realizacji obu zamówień istniały tak niekorzystne warunki niezależne od Wykonawcy,
że jedną z umów wykonał on w niewielkim stopniu, drugiej natomiast w ogóle nie zrealizował.
Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie żadnego obiektywnego dowodu, a za takie nie
mogą zostać uznane raporty stanowiące opracowanie własne Wykonawcy, tym samym
Odwołujący nie wykazał szczególnych okoliczności czynu.
Izba uznała, że mając na względzie wagę i szczególne okoliczności czynu, Zamawiający
w
sposób prawidłowy ocenił, biorąc pod uwagę istotny stopień nienależytego wykonania
poprzednich umów oraz naruszenie obowiązków zawodowych przejawiających się
w
niezapewnieniu wymaganego potencjału, kwalifikującego się jako niedbalstwo, że
Wykonawca nie wykazał w ramach tzw. samooczyszczenia, że podjął wystarczające działania
dla przywrócenia statusu rzetelnego wykonawcy.

2. Zarzut naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy pzp,
poprzez błędne uznanie, że Odwołujący, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów, podczas gdy nie zaszły wskazane w przepisie
okoliczności, w szczególności zaś Odwołujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd
w
powyższym zakresie;
3. Zarzut naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy pzp,
poprzez błędne uznanie, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowan
e przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, podczas, gdy

nie zaszły wskazane w przepisie okoliczności, w szczególności zaś Odwołujący nie wprowadził
Zamawiającego w błąd.
Izba stwierdziła, że w przedmiotowym postępowaniu zaistniała przesłanka wykluczenia
Wykonawcy z postępowania wyłącznie w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami
selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów (ust. 16); wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (ust. 17).
Odwołujący w złożonych przez siebie wyjaśnieniach JEDZ, co zostało już podniesione nie
przedstawił w sposób wyczerpujący okoliczności stanowiących przyczynę wystąpienia
przesłanek wykluczenia, co mogło mieć wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu. W ocenie Izby czynnościom Odwołującego można przypisać
co najmniej niedbalstwo.
Kwalifikując brak starannego działania Odwołującego jako
niedbalstwo
stwierdzić należy, że w przedmiotowej sprawie spełniła się przesłanka
wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp. Zamawiający
zaznaczył podczas rozprawy, które to stanowisko Izba podziela, że gdyby nie miał wiedzy
odnośnie przyczyn zaistnienia wobec Wykonawcy przesłanek wykluczenia to bazując jedynie
na złożonych przez Wykonawcę wyjaśnieniach w dokumencie JEDZ mógłby zostać
wprowadzon
y błąd, co do tych okoliczności, a następnie błędnie dokonać oceny złożonych
dowodów w ramach procedury „samooczyszczenia”. Co istotne, dla wypełnienia normy art. 24
ust. 1 pkt 17
po stronie zamawiającego nie musi powstać mylne wyobrażenie o faktach, na
skutek przedstawionych przez wykonawcę informacji, wystarczającym jest, iż takie
wyobrażenie mogło powstać. Istotna jest sama treść informacji i to, jaki skutek mogły one
wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od okoliczności czy wprowadzenie
w
błąd rzeczywiście nastąpiło.
Tym samym w ocenie Izby nie zaistniała przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy
pzp.
Przesłanka wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy pzp posługuje się
zwrotem w formie dokonanej -
"wprowadził w błąd", zatem podstawą wykluczenia w błąd nie
może być sama próba bądź zamiar wprowadzenia zamawiającego w błąd, a jedynie faktyczne

wywołanie u zamawiającego mylnego wyobrażenia o faktach dotyczących kwestii podlegania
wykluczeniu wykonawcy, spełnienia warunków udziału lub kryteriów selekcji. Mając na
względzie, że po Stronie Zamawiającego takie wyobrażenie nie zaistniało, gdyż znał on
okoliczności stanowiące przyczyny odstąpienia od umów łączących Strony Izba uznała zarzut
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy pzp za uzasadniony.
Przy czym wskazać należy, że
w
myśl art. 192 ust. 2 ustawy pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o
udzielenie zamówienia. W kontekście niepotwierdzenia się pozostałych zarzutów,
uwzględnienie odwołania w tej części nie będzie miało wpływu na wynik postępowania –
Wykonawca
w dalszym ciągu będzie uznany za wykluczonego z udziału w postępowaniu.

4. Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp
przez uznanie, że zachodzą przesłanki do
unieważnienia Postępowania, podczas, gdy oferta Odwołującego winna być uznana za
najkorzystniejszą w Postępowaniu i mieszczącą się w budżecie przewidzianym przez
Zamawiającego dla Postepowania w części 5.

W konsek
wencji powyższego, nie potwierdził się również zarzut unieważnienia postępowania.
Z uwagi na to, że Odwołujący pozostaje wykonawcą wykluczonym z udziału w postępowaniu,
cena oferty Wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu przekracza
kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia, a Zamawiający nie może zwiększyć tej kwoty
do ceny najkorzystniejszej oferty to Zamawiający był uprawniony postępowanie unieważnić.


Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 3
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41 poz. 238 oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15 000,00 zł oraz zasądzając od Odwołującego
na rzecz
Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej
przez
Zamawiającego na rozprawie.


Przewodniczący: ……………
Członkowie:
……………

……………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 823/18 z dnia 2018-05-21
• Sygn. akt KIO 433/18, KIO 436/18 z dnia 2018-04-16
• Sygn. akt KIO 442/18 z dnia 2018-03-27
• Sygn. akt KIO 410/18, KIO 449/18, KIO 471/18 z dnia 2018-03-27
• Sygn. akt KIO 417/18 z dnia 2018-03-26