rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-07-09
rok: 2018
data dokumentu: 2018-07-09
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1232/18
KIO 1232/18
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 4 lipca 2018
r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2018 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Laguna Sp. z
o.o., Innek
o Sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim, w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Związek Celowy Gmin MG-6 z siedzibą w Gorzowie
Wielkopolskim
przy udziale wykonawcy Ragn-
Sells Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2018 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Laguna Sp. z
o.o., Innek
o Sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim, w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Związek Celowy Gmin MG-6 z siedzibą w Gorzowie
Wielkopolskim
przy udziale wykonawcy Ragn-
Sells Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Związek Celowy Gmin MG-6
z
siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim i
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł. 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm:
Laguna Sp. z o.o., Inneko Sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
Zasądza od zamawiającego Związku Celowego Gmin MG-6 z siedzibą
w Gorzowie Wielkopolskim na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Laguna Sp. z o.o., Inneko Sp.
z
o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesi
one z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego dor
ęczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt KIO 1232/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Związek Celowy Gmin MG-6 z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim -
prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego,
którego przedmiotem jest „Odbieranie oraz zagospodarowanie odpadów
komunalnych
z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu Sektora III
Związku Celowego Gmin MG-6” (numer postępowania RGW.271.1.5.2018). Postępowanie
zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 12 kwietnia 2018 r. za numerem 2018/S 071-157478
. Szacunkowa wartość
zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018 zwanej dalej „ustawą
pzp”).
W dniu 21 czerwca 2018
r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o
udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Laguna Sp. z o.o., Inneko Sp. z o.o. z siedzibą
w Gorzowie Wielkopolskim
– dalej Odwołujący.
Odwołujący wniósł odwołanie na czynności i zaniechania Zamawiającego polegające
na: dokonaniu
wyboru jako oferty najkorzystniejszej złożonej przez Ragn-Sells Polska Sp.
z
o.o. z siedzibą w Warszawie - dalej Przystępujący, naruszenia zasady opisanej w art. 7 ust.
ustawy pzp, niezastosowaniu
przez Zamawiającego kryteriów oceny kwalifikacji podanych
w
ogłoszeniu i w rezultacie nie przyznanie Odwołującemu punktów, podczas gdy zgodnie
z tymi kryteriami punkty te powin
ien otrzymać, zaniechaniu dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 7 ust 1 ustawy p
zp z uwagi na prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wyk
onawców poprzez nieobiektywne i dyskryminujące ocenienie oferty
Odwołującego, w sposób niezgodny z treścią Ogłoszenia o zamówieniu i określoną przez
Zamawiającego zasadą przyznawania punktów,
2. art. 91 ust 1 ustawy p
zp z uwagi na niezastosowanie przez Zamawiającego kryteriów
oceny kwalifikacji podanych w Ogłoszeniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
a w
rezultacie nie przyznanie Odwołującemu punktów, podczas gdy zgodnie z tymi kryteriami
punkty te powinien otrzymać.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności dokonania wyboru ofert wykonawcy Ragn-Sells Polska Sp. z
o.o.;
2) ponownego badania i weryfikacji
ofert i przyznania Odwołującemu 10 punktów za
spełnienie kryterium dotyczącego „Środowiskowych (E) norm emisji spalin pojazdów, które
będą używane do realizacji przedmiotu zamówienia (pojazd, który spełnia poziom emisji
spal
in EURO 5 i wyższy) (20 miesięcy);
3) dokonania wy
boru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
4)
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców;
oraz wniósł o zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania według
spisu kosztów przedstawionego na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę
wskutek naruszenia przepisów ustawy pzp przez Zamawiającego. Interes Odwołującego we
wnies
ieniu odwołania wynika z wadliwej oceny wniosku i nie przyznanie mu punktów za
spełnienie kryterium dotyczącego „Środowiskowych (E) norm emisji spalin pojazdów, które
będą używane do realizacji przedmiotu zamówienia (pojazd, który spełnia poziom emisji
spa
lin EURO 5 i wyższy) (20 miesięcy), co pozbawia Odwołującego możliwości realizacji
przedmiotu zamówienia pomimo zadeklarowanej zdolności jego realizacji oraz spełnienia
przesłanek warunkujących zawarcie umowy. W konsekwencji doprowadziło to do
zaniechania
wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, w związku z czym
Odwołujący może ponieść szkodę, gdyż nie ma możliwości uzyskania zamówienia.
Odwołujący zaznaczył, że odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego
terminu, gdyż zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej opublikowane zostało
11 czerwca 2018 r.
Odwołujący podniósł, że w toku procedury przetargowej złożył ofertę, do której
załączył dokument w postaci załącznika nr 11 - „Wykaz pojazdów spełniających normę
EURO 5 ponad ws
kazane w SIWZ rozdział V ust. 1 pkt 4”. W w/w załączniku Odwołujący
wskazał pojazdy spełniające normę EURO 5 ponad wskazane w SIWZ. Treść SIWZ, ani
treść załączników nie nakładała na Wykonawcę obowiązku przedstawienia jakichkolwiek
dokumentów dotyczących spełnienia w/w warunku. Z zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 11
czerwca 2018r. wynika, że za spełnienie kryterium dotyczącego
Środowiskowych (E) norm emisji spalin pojazdów, które będą używane do realizacji
przedmiotu zamówienia (pojazd, który spełnia poziom emisji spalin EURO 5 i wyższy) (20
miesięcy), Odwołującemu przyznano 0 pkt z możliwych do zdobycia 10 pkt. W istniejącym
stanie faktycznym stwierdzić należy brak jakichkolwiek podstaw do przyznania Konsorcjum
wartości równej 0 pkt za kryterium oceny dotyczącego „Środowiskowych (E) norm emisji
spalin pojazdów, które będą używane do realizacji przedmiotu zamówienia (pojazd, który
spełnia poziom emisji spalin EURO 5 i wyższy) (20 miesięcy). Zauważył, że Zamawiający nie
wymagał
przedstawienia
jakichkolwiek
dokumentów
potwierdzających
powyższe
okoliczności. Co więcej - w kontekście treści załącznika nr 11 do SIWZ „Wykazu pojazdów
spełniających normę EURO 5 ponad wskazane w SIWZ rozdział V ust 1 pkt 4” - w zakresie w
jakim Wykonawca posługuje się własnym potencjałem wystarczające było złożenie
stosownego oświadczenia. Dopiero w sytuacji, gdy Wykonawca polegać miał na potencjale
należącym do innych podmiotów, jego obowiązkiem było udowodnić te okoliczności. Wynika
to jednoznacznie z zapisów załącznika nr 11 oraz treści zamieszczonych w nim odnośników.
W zakresie norm emisji spalin Wykonawca nie był zatem zobowiązany do przedstawienia
jakichkolwiek dokumentów.
Drugi z Wykonawców - spółka Ragn-Sells Polska sp. z o.o. w Warszawie -
sformułował załącznik nr 11 w sposób identyczny co Odwołujący z taką tylko różnicą, że do
oferty
dołączył dokumenty dotyczące pojazdów wskazanych w wykazie, do czego - w
kontekście w/w argumentacji - nie był zobowiązany. W tych warunkach przeprowadzenie
oceny w zakresie w/w kryterium dokonane
zostało w ocenie Odwołującego w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Pomimo braku wymogu przedłożenia jakichkolwiek dokumentów, uwzględnianie tej
okoliczności przy prowadzonej ocenie uznać należy za postępowanie nieobiektywne i
dyskryminujące ofertę Odwołującego (co w istocie narusza art. 91 ustawy pzp). Wobec braku
jakichkolwiek wymogów co do udokumentowania okoliczności podlegających ocenie z
punktu widzenia o
mawianego kryterium, Zamawiający powinien był poprzestać na ocenie
informacji wskazanyc
h w treści załącznika nr 11 do SIWZ. Fakt udokumentowania zawartych
w nim oświadczeń - tak długo jak nie wskazywały one na korzystanie z potencjału podmiotów
trzecich -
dla prowadzonej oceny nie mógł mieć bowiem żadnego znaczenia. Nie przyznanie
Odwołującemu punktów w sytuacji spełnienia przez niego stawianych przez Zamawiającego
warunków koniecznych do ich uzyskania, pozostaje więc w sprzeczności z art. 7 ustawy pzp.
Dzi
ałanie polegające na nieprzestrzeganiu ustalonych przez siebie zasad w stosunku do
Odwołującego wskazuje, że Zamawiający nie traktuje Odwołującego na równi z innymi
wykonawcami, którym punkty zostały przyznane, a nadto wprowadza własne dodatkowe
kryteria o
cen, wobec czego zachwiana została zasada równego traktowania wykonawców a
w rezultacie zasada uczciwej konkurencji - wobec uprzywilejowania jednych kosztem drugich
-
pomimo spełniania określonych przez Zamawiającego warunków koniecznych do
uzyskania zamówienia.
Powołał się na wyrok KIO z dnia 15 marca 2018 r. sygn. akt: KIO 365/18 i zaznaczył,
że Zamawiający nie wprowadził żadnych zapisów zarówno w SIWZ jak i w załączniku nr 11
do SIWZ, z których wynikałby obowiązek przedłożenia dodatkowych dokumentów będących
uzupełnieniem załącznika nr 11. Nie można zatem żądać dodatkowych dokumentów a co
więcej nie dopuszczalne jest zaniżenie punktacji oferty Odwołującego w oparciu o
nieistniejące kryteria oceny ofert. Jest to sprzeczne również z wykładnią przepisów
doko
naną w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017r., C-
387/14.
Z ostrożności Odwołujący zwrócił uwagę, że spółki Laguna sp. z o.o. w Gorzowie
Wlkp. i Inneko Sp. z o.o. w Gorzowie Wlkp. występują w niniejszym postępowaniu jako
kon
sorcjum firm. Istotą konsorcjum jest dopuszczalność kumulacji doświadczenia, kapitału,
potencjału technicznego, ludzkiego etc., poszczególnych członków konsorcjum, która
umożliwia uczestniczenie tego podmiotu w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jak
wsk
azał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 28 sierpnia 2008 r. w sprawie sygn.
XXIII Ga 442/08, „przy ocenie spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3
ustawy, tj. czy podmioty posiadają wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem
technicznym i
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz czy znajdują się w sytuacji
ekonomicznej i
finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia zamawiający bierze pod
uwagę łączny potencjał techniczny i kadrowy oraz łączną sytuację ekonomiczną i finansową
tych podmiotów”. W kontekście powyższego spełnienie w/w wymagań powinno zostać
ocenione na podstawie złożonego oświadczenia. Zważywszy na spełnienie przez
Wykonawcę w/w kryterium powinien był on otrzymać maksymalną punktację (10 pkt), co w
sposób oczywisty przekłada się na wynik postępowania i wybór najkorzystniejszej oferty.
Na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestnika Postępowania w dniu 4 lipca 2018 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o oddalenie odwołania w całości,
z
asądzenie kosztów postępowania poniesionych przez Zamawiającego w związku z
toczącym się postępowaniem, ewentualnie odrzucenie odwołania z uwagi na brak legitymacji
O
dwołującego. W odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swego stanowiska.
Zamawiający w pierwszej kolejności wskazał, że Odwołujący złożył ofertę, która przez
Zamawiającego nie została oceniona jako najkorzystniejsza, z uwagi na uchybienia w treści
złożonej oferty. Oferta zawierała błędne informacje w załączniku nr 11, a mianowicie: pojazd
marki Mercedes-Benz Actros 1832 AK oznaczony numerem rejestracyjnym FG 2086H na
dzień składania oferty nie spełniał normy spalin EURO 5, gdyż wniosek o wpis adnotacji
został złożony w dniu 18 czerwca 2018r. Natomiast w ewidencji Wydziału Komunikacji
właściwego dla Miasta Gorzowa Wlkp. nie istnieją pojazdy: marki Mercedes Actros
oznaczony numerem rejestracyjnym FG 3402H i pojazd marki Mitsubischi Canter oznaczony
numerem rejestracyjnym FG 3219GW.
Z powyższego wynika, iż chybiona jest argumentacja
O
dwołującego wskazująca na naruszenie art. 91 ustawy pzp, skutkujące nieprzyznaniem
punktacji Wykonawcy wyłącznie ze względu na niezłożenie dokumentów wraz z
załącznikiem nr 11. Błędnie wskazane pojazdy skutkują uznaniem przez Zamawiającego, iż
Wykonawca składając ofertę wprowadził w błąd Zamawiającego, a jego działanie nosi
znamiona braku należytej staranności. Zamawiający wskazał, że nie miał możliwości poddać
badaniu złożonego załącznika, ze względu na brak załączonych dokumentów, pod
względem omyłek formalnych (pisarskich), czego konsekwencją jest przyznanie 0 pkt.
W odniesieniu do niniejszego postępowania Zamawiający podniósł, iż Odwołujący
w
toku postępowania przetargowego dokonał zmiany Lidera Konsorcjum, co winno
skutkować oddaleniem odwołania z następujących względów. INNEKO sp. z o. o. jako Lider
Konsorcjum składało ofertę zgodnie z pełnomocnictwem udzielonym w dniu 16 maja 2018
roku i wpłacało wadium, a także przedłożyło wypełniony dokument Standardowy Formularz
Jednoliteg
o Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) stanowiący zał. nr 2 do SIWZ ze
wskazaniem na Lidera Konsorcjum INNEKO sp. z o. o. i partnera Laguna sp. z o. o. oraz
stosowne polisy ubezpieczeniowe odnoszące się odrębnie do każdego z członków
Konsorcjum. Oznac
za to, że na etapie postępowania odwoławczego brak jest możliwości
zmiany Lidera Konsorcjum, ze względu na termin związania z ofertą i tożsamość złożonej
oferty. Ewentualne zmiany mogłyby nastąpić po podpisaniu umowy i tylko w razie spełnienia
okoliczności takich jak następstwo prawne, upadłość jednego z konsorcjantów, czy
przekształcenie podmiotu. W toku postępowania nie została także przedłożona umowa
konsorcjum, która by wskazywała, czy konsorcjanci przewidzieli zmiany w strukturze
Konsorcjum, a nadto Za
mawiający nie został poinformowany o dokonanej zmianie Lidera,
przed zakończeniem postępowania przetargowego. Każda zmiana dokonana w zakresie
złożonej oferty i jej treści, w tym również w zakresie podmiotu będącego Liderem
Konsorcjum, z uwagi na niezmienn
ość i tożsamość złożonej oferty w okresie związana ofertą
jest
w ocenie Zamawiającego niedopuszczalna. Zatem złożone odwołanie przez Laguna sp.
z o. o. z siedzibą w Gorzowie Wlkp., ze wskazaniem iż Wykonawca jest Liderem Konsorcjum
powoduje sytuację, w której Zamawiający musi stwierdzić rozbieżność w treści oferty i jej
załącznikach, a w konsekwencji brak legitymacji po stronie Laguna sp. z o. o. do złożenia
odwołania. Na marginesie wskazał, że Odwołujący złożył wraz z odwołaniem
pełnomocnictwo z dnia 19 czerwca 2018 roku dla Laguna sp. z o. o., które nie zawiera
adnotacji o wygaśnięciu dokumentu pełnomocnictwa z dnia 16 maja 2018 roku ze
wskazaniem INNEKO sp. z o. o. jako pełnomocnika w rozumieniu art. 23 ust. 2 pzp, co
powoduje stan niepewności w zakresie ustalenia treści i warunku złożonej oferty oraz
funkcjonowania dwóch dokumentów z wzajemnie wykluczającymi się oświadczeniami.
Ustosunkowując się do uzasadnienia odwołania podkreślił, że Zamawiający dokonuje
oceny ofert poprzez zastosowanie kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej. Stosowanie
kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty ma na celu dokonanie wyboru najkorzystniejszej
oferty, czyli takiej, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów. Jednym
z przyjętych przez Zamawiającego kryterium, było kryterium Środowiskowe (E): norma emisji
spalin pojazdów, które będą użyte do realizacji przedmiotu zamówienia (pojazd, który spełnia
poziom emisji spalin EURO 5 i wyższy) — 10%, dotyczy pojazdów ponad wskazane w SIWZ
Rozdział V, ust. I pkt. 4. Punkty będą przyznane w następujący sposób: 0 pojazdów — 0 pkt,
1 pojazd
— 5 pkt, 2 pojazdy i więcej — 10 pkt. W tym celu, Wykonawcy winni dołączyć do
treści oferty (załącznika nr 6 do SIWZ), załącznik nr 11 wraz z wymaganymi dokumentami
potwierdz
ającymi zarówno, że pojazd posiada EURO 5 lub wyżej oraz tytuł prawny w
zakresie przedstawionych pojazdów, co wynika z treści pouczenia. We wzorze
przedmiotowego z
ałącznika nr 11 do SIWZ, Zamawiający zawarł m.in., żądanie by
wykonawca wraz z ofertą złożył dokumenty potwierdzające prawdziwość podanych
informacji dotyczących wykazanych w przedmiotowym załączniku pojazdów, w tym w
szczególności kopii umowy regulującej tytuł prawny do pojazdu.
Zamawiający wskazał, iż zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy pzp, nie można uzupełnić
takich dokumentów, które służą do ustalenia punktacji danej oferty w ramach ustalonych
kryteriów oceny ofert. Brak takiego dokumentu nie stanowi bowiem jedynie braku
formalnego, a wadliwość części oferty, skutkujący nieprzyznaniem punktacji. Powołał się na
wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 marca 2018 roku (sygn. akt: KIO 365/18),
zgodnie z którym Zamawiający musi mieć możliwość sprawdzenia prawdziwości informacji
na etapie oceny oferty.
Podobnie wskazane zostało w wyroku KIO z dnia 23 lutego 2018
roku (sygn. akt: KIO 235/2018).
Zamawiający nie mógł przyznać Wykonawcy punktacji 10
punktów za kryterium „Środowiskowe (E): norma emisji spalin pojazdów, które będą użyte do
realizacji przedmiotu zamówienia (pojazd, który spełnia poziom emisji spalin EURO 5 i
wyższy)”, ponieważ Wykonawca nie dał możliwości Zamawiającemu weryfikacji wskazanych
pojazdów w załączniku nr 11 do złożonej oferty, a nadto pojazdy były wadliwie wskazane.
W przypadku uznania na etapie postępowania odwoławczego legitymacji do jej
złożenia Odwołującemu, mimo zmiany Lidera Konsorcjum w okresie związania ofertą
Zamawiający podniósł, że nie można po upływie terminu na wniesienie odwołania
wskazywać nowych podstaw faktycznych zarzutów - stanowiłoby to rozszerzenie zarzutów
odwołania i prowadziłoby do obejścia przepisów o terminach na wniesienie odwołania.
Ponadto zakreślenie podstawy faktycznej zarzutów w odwołaniu ma również doniosłe
znaczenie o tyle, że Zamawiający po zapoznaniu się z zarzutami odwołania może je
uwzględnić - stąd konieczne jest wyczerpujące i kompletne przedstawienie zarzutów już w
odwołaniu. W konsekwencji to właśnie podstawy faktyczne odwołania stanowią granice
rozpoznania odwo
łania (wyrok KIO z 19 stycznia 2017, KIO 35/17). Zarzuty odwołania
wymagają konkretyzacji zarówno na płaszczyźnie faktycznej i prawnej (w odwołaniu) i
podlegają rozpoznaniu tylko w tych granicach (w ten sposób KIO 375/16, wyrok KIO z 23
marca
2016). Ugruntowany w orzecznictwie jest pogląd, iż zarzut stanowi substrat
okoliczności faktycznych i prawnych, podniesionych w treści odwołania. Stanowisko to
wywodzone jest z regulacji, w
świetle których odwołanie winno zawierać wskazanie
okoliczności faktycznych i prawnych (art. 192 ust. 7 w zw. z 4 ust. I pkt 8 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań - tj. Dz. U. z 2014 r. poz. 964), a termin na wniesienie odwołania ma
charakter zawity (art. 182 ustawy pzp).
Brak zaś podniesienia w treści odwołania zarzutów
powoduje, że Izba, z mocy art. 192 ust. 7 ustawy pzp, pozostawia zarzuty bez rozpoznania.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Ragn-Sells Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W
dniu 4 lipca
2018 r. na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestnika Postępowania złożył pismo
procesowe, w którym przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska
i
podniósł, iż odwołanie zawiera braki formalne: pełnomocnictwo potwierdzone za zgodność
z oryg
inałem, wskazał na nieprawidłową rozbieżność charakteru podmiotów wchodzących
w
skład konsorcjum przy składaniu oferty i upoważnianiu do wnoszeniu odwołania, brak
niezbędnych elementów formalnych odwołania, nieprawidłowo określone zarzuty odwołania,
niepra
widłowe utożsamianie warunków udziału w postępowaniu z kryteriami oceny ofert,
podni
ósł kwestię zachowania należytej staranności przez wykonawców oraz wskazał na
naruszenie przez Odwołującego reguł uczciwej konkurencji wnosząc o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został
uiszczony od niego wpis.
Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2
ustawy pzp
, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Odnosząc się do wniosków Zamawiającego oraz Przystępującego o odrzucenie odwołania
z
uwagi na zmianę Lidera Konsorcjum Odwołującego Izba wskazuje, iż zmiana taka nie
niesie za sob
ą żadnych konsekwencji prawnych, gdyż skład członków Konsorcjum pozostał
taki sam jak na etapie złożonej oferty. Zaznaczenia wymaga, że instytucja konsorcjum jest
nieunormowana w tym sensie, że Kodeks cywilny nie reguluje umowy konsorcjum. Jej
zawarcie możliwe jest w oparciu o wynikającą z art. 353
1
k.c. zasadę swobody umów. Istota
konsorcjum polega na przyjęciu przez jego członków zobowiązania do współdziałania dla
osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego poprzez podejmowanie oznaczonych w umowie
działań. Zgodnie z art. 23 ust. 2 ustawy pzp wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do
reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania
w
postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dokonując czynności
względem pełnomocnika, zamawiający dokonuje jej zatem ze skutkiem dla wszystkich
konsorcjantów. Co istotne, powołanie reprezentanta nie pozbawia poszczególnych członków
konsorcjum prawa do osobistego działania. Przez wzgląd na powyższe w doktrynie prawa
zamówień publicznych konsorcjum porównywane jest do spółek cywilnych (umowa spółki
cywilnej uregulowana została w art. 860 i n. k.c.). Tak jak spółka cywilna nie ma ono
osobowości prawnej. W wyniku zawarcia umowy konsorcjum nie powstaje osobny byt
prawny
– zdolność prawną i zdolność do czynności prawnych mają jedynie podmioty
tworzące konsorcjum. Komentowany przepis nie reguluje natomiast sytuacji niepowołania
przez konsorcjantów owego pełnomocnika, będąc regulacją, której naruszenie de facto
pozbawione jest sankcji.
(tak też: Skubiszak-Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany 2018). Przenosząc powyższe na realia
rozpoznawanej sprawy
wskazać należy, że pomimo zmiany reprezentacji Konsorcjum -
Lidera, wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielnie zamówienia są w dalszym ciągu
te same podmioty.
Kwestia uregulowania reprezentacji czy wzajemnych praw i obowiązków
jest kwestią wyłączną, wewnętrzną członków Konsorcjum. Żaden przepis prawa nie statuuje
obowiązku co do formy i sposobu uregulowania stosunków wewnętrznych członków
Konso
rcjum na etapie składania ofert, poza obowiązkiem ustanowienia pełnomocnika do
reprezentowania ich w
postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w
postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dopiero przed
zawarciem u
mowy w sprawie zamówienia publicznego zamawiający może żądać
przedstawienia przez członków konsorcjum umowy regulującej współpracę tych
wykonawców (art. 23 ust. 4 ustawy pzp). Dopóki odwołanie składa Konsorcjum firm
składające się z tych samych podmiotów, które wspólnie złożyły ofertę dopóty stwierdzić
należy, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot uprawniony. Pełnomocnictwo do
wniesienia odwołania zostało udzielone prawidłowo, a odwołanie podpisane przez podmiot
upoważniony. Na posiedzeniu Odwołujący złożył dodatkowo umowę konsorcjum wraz z
aneksem do umowy zmieniającym podmiot uprawniony do reprezentacji. Okoliczność, że
Zamawiający nie został powiadomiony o powyższej zmianie nie ma wpływu na skuteczność
złożonego odwołania. Ustawa pzp nie nakłada na wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia takiego obowiązku.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
179 ust. 1 ustawy pzp, tj. posiadanie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Odwołujący jest podmiotem, którego oferta została sklasyfikowana na drugim
miejscu zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty. W przypadku
uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego może zostać uznana za ofertę
najkorzystniejszą. Odwołujący może ponieść szkodę przejawiającą się ostatecznie
w
nieuzyskaniu zamówienia.
Izba stwierdziła, że przystąpienie zgłoszone przez wykonawcę Ragn-Sells Polska Sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie spełniało wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy pzp,
zaś Przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego.
Izba postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego wykonawcę Ragn-Sells Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w charakterze uczestnika postępowania po stronie
Zamawiającego.
Izba dopuściła dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania, w tym
w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) wraz z załącznikami, pytania i
odpowiedzi do SIWZ z dnia 10 maja 2015 r.,
ofertę Odwołującego, ofertę Przystępującego,
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 11 czerwca
2018 r., zgłoszenie
przystąpienia, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, pismo procesowe
P
rzystępującego wraz z załącznikami.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W pkt XVI 2.2) SIWZ Zamawiający określił następujące kryterium oceny ofert: Kryterium
„środowiskowe (E) norma emisji spalin pojazdów, które będą użyte do realizacji przedmiotu
zam
ówienia (pojazd, który spełnia poziom emisji spalin EURO 5 i wyższy)” będzie
rozpatrywane na podstawie ilości pojazdów zadeklarowanej w Załączniku nr 11 do SIWZ,
ponad ilość wskazaną w Rozdziale V, ust. 1 pkt 4. Punkty będą przyznawane w następujący
sposób: a) 0 pojazdów - 0 pkt b) 1 pojazd - 5 pkt c) 2 pojazdy i więcej - 10 pkt Maksymalna
liczba punktów wynosi 10. Zaoferowanie przez Wykonawcę więcej niż 2 pojazdy nie będzie
dodatkowo punktowane. W takiej sytuacji Wykonawca otrzyma maksymalną liczbę: 10 pkt-
waga 10%.
Zgodnie z pkt V 1.3) i 4) SIWZ: 3)
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy,
którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, dotyczące:
Dysponowania odpow
iednim potencjałem technicznym. Zamawiający uzna warunek za
spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje wyposażeniem umożliwiającym
odbieranie i transport odpadów komunalnych – na dzień składania oferty, w tym: a) co
najmniej dwoma pojazdami specjalistycznymi, z funkcją kompaktującą, przystosowanymi do
odbierania zmieszanych odpadów komunalnych, oraz b) co najmniej dwoma pojazdami
specjalistycznymi, z funkcją kompaktującą, przystosowanymi do odbierania selektywnie
zebr
anych odpadów komunalnych, oraz c) co najmniej jednym pojazdem bez funkcji
kompaktującej, przystosowanym do odbierania odpadów z dzieloną skrzynią załadunkową
zapobiegającą mieszaniu się worków poszczególnych frakcji między sobą, oraz d) co
najmniej jednym pojazdem o zabudowie bramowej, zapewniającym obsługę stosowanych
kontenerów, oraz e) co najmniej jednym pojazdem o zabudowie hakowej z HDS,
zapewniającym obsługę stosowanych kontenerów, oraz f) co najmniej jednym małym
pojazdem do odbioru odpadów komunalnych, który będzie obsługiwał drogi lokalne i
umożliwiał wjazd w trudno dostępne miejsca (o dopuszczalnej masie całkowitej do 3,5 tony),
oraz
g) bazą magazynowo – transportową usytuowaną na terenie Związku Celowego Gmin
MG-
6, lub w odległości nie większej niż 60 km w linii prostej od granic obszaru tworzącego
Związek Celowy Gmin MG-6, oraz zarówno pojazdy jak i baza magazynowo - transportowa
muszą odpowiadać wymaganiom określonym w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia
11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z dnia 25 stycznia 2013 r. poz. 122). 4)
Zamawiający podaje, że Wykonawca łącznie musi dysponować minimum 1 pojazdem
spełniającym poziom emisji spalin co najmniej EURO 5. Wykonawca wskaże spełniający ten
wymóg pojazd w wykazie narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych
dostępnych Wykonawcy, stanowiącym Załącznik nr 4 do SIWZ.
W załączniku nr 11 do SIWZ - WYKAZ POJAZDÓW SPEŁNIAJĄCYCH NORMĘ EURO 5
PONAD WSKAZANE W SIWZ ROZDZIAŁ V. UST. 1 PKT 4 Zamawiający określił: w
kolumnie 1 Tabeli:
Szczegółowy opis danego pojazdu, w tym nr rejestracyjny pojazdu –
z
uwzględnieniem wymagań podanych w rozdz. V ust. 1 pkt 3 oraz rozdz. XVI ust. 2 pkt 2
SIWZ; w kolumnie 2 Tabeli:
Norma EURO, jaką spełnia pojazd*; w kolumnie 3 Tabeli:
Informacja o podstawie do dysponowania danym zasobem**; w kolumnie 4 Tabeli: Nazwa
i adres podmiotu -
w przypadku, gdy Wykonawca składający ofertę polega na zasobach
(potencjale technicznym) innego podmiotu***.
Jednocześnie pod Tabelą Zamawiający
wyjaśnił poszczególne wymagania w kolumnach poprzez odesłania: * - należy wpisać
właściwą normę EURO, ** - należy wpisać: „własność” albo „inny tytuł prawny”, w
przypadku innego tytułu należy podać dane jednoznacznie identyfikujące podstawę
dysponowania,
*** Wykonawca powinien wskazać, na jakiej podstawie będzie dysponował
wskazanym potencjałem (potencjał własny lub potencjał podmiotu trzeciego zgodnie z art.
22a ust. 2 PZP). Jeżeli Wykonawca polegał będzie na zasobach innych podmiotów,
zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia. Zamawiający zobowiązuje do złożenia wraz z ofertą dokumentów
potwierdzających prawdziwość podanych informacji dotyczących wykazanych pojazdów, w
tym w szczególności kopii umowy regulującej tytuł prawny do pojazdu.
Zamawiający w dniu 10 maja 2018 r. odpowiedział na pytania wykonawców do SIWZ, w tym
m.in. na pytanie:
Proszę o doprecyzowanie czy wszystkie pojazdy wymienione/wskazane
(w
załączniku nr 11 do oferty) przez Wykonawcę jako tabor/zaplecze techniczne wskazane
do wykony
wania usługi mają spełniać normę Euro 5 czy ich minimalne ilości czyli tylko 1
pojazd lub 2 pojazdy i więcej (jeśli ilość punktów maksymalną chciałby otrzymać Wykonawca
w
kryterium oceny ofert).? Zapisy powyższe są niejasne i mylące (w 3 punktach różne dane).
Zamawiający wyjaśnił, że Wykonawca dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu
(dopuszczającego do oceny), musi mieć jeden pojazd spełniający normę Euro 5, natomiast,
jeśli chce otrzymać dodatkowe punkty w ramach kryterium to wskazuje 1 lub 2 pojazdy
spełniające normę Euro 5, ponad wzmagane w rozdziale V ust. I ppkt 4) SIWZ, które należy
wymienić/wskazać w załączniku nr 11 do siwz.
Odwołujący złożył wraz z ofertą załącznik nr 11, w którym wskazał w poz. 1 kolumna 1:
Pojazd specjalistyczny, z funkcją kompaktującą przystosowany do odbierania zmieszanych
odpadów komunalnych MERCEDES ACTROS FG 2086H, kolumna 2: EURO 5, kolumna 3:
LEASING OPERACYJNY, kolumna 4:
LAGUNA sp. z o.o., ul. Nadbrzeżna 21, 66-400
Gorzów Wlkp.; w poz. 2 kolumna 1: Pojazd specjalistyczny, z funkcją kompaktującą
przystosowany do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych VOLVO CB721GW,
kolumna 2: EURO 5, kolumna 3: LEASING OPERACYJNY, kolumna 4: LAGUNA sp. z o.o.,
ul. Nadbrzeżna 21, 66-400 Gorzów Wlkp.; w poz. 3 kolumna 1: Pojazd specjalistyczny, z
funkcją kompaktującą przystosowany do odbierania selektywnie zebranych odpadów
komunalnych MERCEDES ACTROS FG 3402H, kolumna 2: EURO 5, kolumna 3: LEASING
OPERACYJNY, kolumna 4: LAGUNA sp. z o.o., ul. Nadbrz
eżna 21, 66-400 Gorzów Wlkp.; w
poz. 4 kolumna 1: Pojazd o
zabudowie bramowej, zapewniający obsługę stosowanych
kontenerów MITSUBISCHI CANTER FG3219GW, kolumna 2: EURO 5, kolumna 3:
LEASING OPERACYJNY, kolumna 4:
LAGUNA sp. z o.o., ul. Nadbrzeżna 21, 66-400
Gorzów Wlkp.
Ustalono, że zgodnie z zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający
nie przyznał Odwołującemu punktów w kryterium „środowiskowe (E) norma emisji spalin
pojazdów, które będą użyte do realizacji przedmiotu zamówienia (pojazd, który spełnia
poziom emisji spalin EURO 5 i wyższy)” - 0% - 0 pkt.
Ponadto ustalono, że Odwołujący łącznie uzyskał 90 pkt we wszystkich kryteriach oceny
ofert, natomiast Przystępujący - 98 pkt.
W myśl art. 7 ustawy pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Zgodnie natomiast z art. 91 ust. 1 ustawy pzp
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
W pierwszej kolejności podkreślić należy, że Zamawiający ma obowiązek określić kryteria
oceny ofert w sposób jasny i precyzyjny, są to bowiem postanowienia, które bezpośrednio
przekładają się na szanse na uzyskanie zamówienia. Doprecyzowywanie tych postanowień,
czy tym bardziej nadawanie im znaczenia niewyrażonego w SIWZ, dopiero na etapie oceny
ofert, jest niedopuszczalne i godzi w wyr
ażone w art. 7 ust. 1 ustawy pzp zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zaznaczenia wymaga, że w dokumentacji postępowania brak jest stosownego pisma -
protokołu komisji przetargowej z przeprowadzonej oceny ofert. Dlatego też uzasadnienie
w
tym zakresie Zamawiający przedstawił dopiero w odpowiedzi na odwołanie oraz na
rozprawie. Wskazał, że nie przyznał Odwołującemu punktów w kwestionowanym kryterium
oceny ofert, gdyż: pojazd nr 1 z wykazu - zgodnie z informacją z Wydziału Komunikacji
Urzędu Miasta Gorzowa Wielkopolskiego zapis w ewidencji odnośnie EURO 5 został
dokonany dopiero 18 czerwca
2018r. Ponadto Odwołujący nie złożył umowy leasingu; pojazd
nr 2 - z uwagi na brak umowy leasingu; pojazd nr 3 - z uwagi na brak umowy leasingu oraz
zgodnie z informacją z Wydziału Komunikacji taki pojazd nie istnieje; pojazd nr 4 - zgodnie z
informacją z Wydziału Komunikacji taki pojazd nie istnieje. Ponadto, Zamawiający wskazał,
że Odwołujący nie dołączył do oferty dokumentów potwierdzających oświadczenia zawarte
w wykazie.
W niniejszym postępowaniu na etapie oceny ofert Zamawiający dokonał wykładni
postanowień SIWZ w taki sposób, że obowiązek przedłożenia dokumentów potwierdzających
oświadczenia zawarte w załączniku nr 11 (przypis „***”) odniósł do wszystkich wykonawców
składających oferty w postępowaniu, podczas gdy z postanowień SIWZ taki wymóg nie
wynika. Ustalony stan faktyczny i t
reść załącznika nr 11 oraz odesłania w nim zawartego
wskazuje wprost
, że Zamawiający żądał stosownych dokumentów od wykonawców, którzy
polegają na zasobach innych podmiotów. Ponadto interpretacja, którą Zamawiający
przedstawił na rozprawie, iż Odwołujący powinien złożyć wraz z wykazem umowę leasingu
również nie zasługuje na uwzględnienie. Odesłanie w tym zakresie nakazywało jedynie
podania podstawy dysponowania: własność bądź inny tytuł prawny, a jeśli inny tytuł prawny
to wskazania danych identyfikujących ten tytuł i Odwołujący podał - leasing operacyjny. Nie
ma w oparciu
o zapisy SIWZ podstaw do żądania jakichkolwiek dokumentów w tym zakresie.
Zamawiający nie doprecyzował co ma na myśli określając „dane jednoznacznie
identyfikujące”, a zatem każda informacja wskazująca tytuł prawny zasługuje na etapie
oceny ofert
na uwzględnienie.
Zgodnie z postanowieniami
SIWZ przyznanie punktów miało odbywać się w oparciu o
pojazdy
„zadeklarowane” w wykazie, a więc na podstawie oświadczenia wykonawcy, a do
uzyskania maksymalnej ilości punktów wystarczające było wskazanie dwóch pojazdów.
Odnosząc się do informacji uzyskanych z Wydziału Komunikacji to wskazać należy, że w
opisie kryterium brak jest wymagania, aby
adnotacja o spełnianiu przez pojazd normy emisji
spalin EURO 5
miałaby być zawarta w dowodzie rejestracyjnym pojazdu. Istotnym było
wyłącznie aby pojazd spełniał normę emisji spalin EURO 5. Jeśli intencją Zamawiającego
było żądanie dołączenia do wykazu (załącznika nr 11 do SIWZ) od wszystkich wykonawców
stosownych dokumentów, na podstawie których możliwe byłoby zweryfikowanie oświadczeń
zawartych w wykazie, której to potrzeby Izba nie podważa, to Zamawiający mógł takie
wymaganie wyrazić w treści SIWZ, czego w ocenie Izby nie uczynił. Nieuzasadnionym jest
więc działanie Zamawiającego, który na etapie oceny ofert dokonuje nadinterpretacji
określonych postanowień. Wykonawcy składając oferty opierają się na wymaganiach
zawartych w treści SIWZ i załącznikach. Nie można zatem wymagać aby wykonawca z
uwagi na powszechną praktykę, czy stosowanie podobnych wymagań w innych
postępowaniach, jak podnosił Przystępujący składał w konkretnym postępowaniu dokumenty
nie
żądane, a następnie ponosił negatywne konsekwencje braku ich przedstawienia. Na
marginesie należy wskazać, że Odwołujący przedstawił na rozprawie dowody w postaci
dowodów rejestracyjnych pojazdów potwierdzających spełnianie normy emisji spalin EURO 5
dla pojazdów podanych w wykazie. Dwa pojazdy zostały błędnie oznaczone, jednak co
istotne Wykonawca wykazał się posiadaniem czterech pojazdów, a dla uzyskania
maksymalnej ilości punktów w kwestionowanym kryterium wystarczające były dwa pojazdy.
Podkreślić również należy, że okoliczności podnoszone przez Przystępującego a dotyczące
ewentualnego wykorzystywania pojazdów na potrzeby innego zamówienia czy zaoferowanie
tożsamych pojazdów w innym postępowaniu pozostaje bez znaczenia dla rozpoznania
przedmiotowej sprawy, bowiem ocenie Izby podlegają zaskarżone czynności Zamawiającego
w postępowaniu. Zamawiający wskazał na rozprawie na jakiej podstawie dokonał oceny
oferty Odwołującego. Zdaniem Izby dokonana ocena została przeprowadzona w sposób
nieprawidłowy. Brak jest podstaw do takiego rozumienia wymagań kryterium, jak to
przedstawił Zamawiający w postępowaniu odwoławczym. Interpretacja taka nie ma żadnego
oparcia w
postanowieniach SIWZ. Powyższe stanowi również naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy
pzp, a
więc zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Ponadto,
Izba uznała za nieuzasadnione twierdzenia Przystępującego, w oparciu o które
wnosił o oddalenie odwołania, a dotyczące braków formalnych odwołania. Po pierwsze,
Przystępujący podniósł, iż do odwołania dołączone zostało pełnomocnictwo poświadczone
za zgodność z oryginałem. Twierdzenie takie nie ma poparcia w stanie faktycznym, gdyż do
Krajowej Izby Odwoławczej wniesiono odwołanie z oryginalnym pełnomocnictwem. Po
drugie,
nie ma racji Przystępujący, iż niewskazanie numeru telefonu czy adresu poczty
elektronicznej Odwołującego oraz oczywista pomyłka w nazwie przedmiotu zamówienia
powoduje, że odwołaniu nie można nadać prawidłowego biegu. W odwołaniu zostały podane
informacje dotyczące pełnomocnika Odwołującego - adres do korespondencji, telefon, faks,
adres poczty elektronicznej, a więc za prawidłowe i wystarczające należy uznać doręczanie
pism dokonywane pełnomocnikowi. Odnosząc się do określenia przedmiotu zamówienia, to z
treści wniesionego odwołania można bez problemu wywieźć taką informację, szczególnie że
Odwołujący w sposób oczywisty pomylił się w przytaczaniu nazwy zamówienia:
„mieszkalnych i niemieszkalnych” - „zamieszkałych i niezamieszkałych”, które to określenia
mają zresztą takie samo znaczenie. Ponadto w myśl § 9 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (t. j.: Dz. U. z 2014r., poz. 964 oraz Dz. U. z 2017r., poz.14) W przypadku gdy
odwołanie zawiera braki formalne, w szczególności z zakresu, o którym mowa w § 4 ust. 1
pkt 5
–8, bądź nie zawiera dokumentów, o których mowa w § 4 ust. 2, Prezes Izby wzywa
odwołującego do usunięcia braków formalnych odwołania w terminie 3 dni pod rygorem
zwrotu odwołania. Zarówno niewskazanie w odwołaniu numeru telefonu lub faksu oraz
adresu poczty
elektronicznej odwołującego (§ 4 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia), jak i oczywista
omyłka w nazwie przedmiotu zamówienia (§ 4 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia - określenie
przedmiotu zamówienia) nie wywołuje obowiązku wezwania do uzupełnienia braków
odwołania, tym samym nie może prowadzić do zwrotu odwołania. Odwołaniu został nadany
prawidłowy bieg na co pozwalały dane i informacje zawarte w jego treści.
Izba nie uwzględniła również uwag Przystępującego odnośnie nieprawidłowo określonych
zarzutów odwołania. Odwołujący wskazał czynności, w których upatruje naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Wbrew twierdzeniom Przystępującego wskazał nie
tylko na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej ale i czynność oceny ofert:
„niezastosowanie przez Zamawiającego kryteriów oceny kwalifikacji podanych w ogłoszeniu
i
w rezultacie nieprzyznanie Odwołującemu punktów, podczas gdy zgodnie z tymi kryteriami
punkty te powinien otrzymać.” Ponadto Izba uznała, że Odwołujący prawidłowo sformułował
zarzuty odwołania. Wskazać należy, że treść zarzutu nie ogranicza się wyłącznie do
twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), ale dotyczy także okoliczności
faktycznych zawartych w sformułowanej przez Odwołującego argumentacji.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp stosownie
do wyni
ku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego
koszt wpis
u od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ………………….…
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Związek Celowy Gmin MG-6
z
siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim i
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł. 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm:
Laguna Sp. z o.o., Inneko Sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
Zasądza od zamawiającego Związku Celowego Gmin MG-6 z siedzibą
w Gorzowie Wielkopolskim na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Laguna Sp. z o.o., Inneko Sp.
z
o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesi
one z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego dor
ęczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt KIO 1232/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Związek Celowy Gmin MG-6 z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim -
prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego,
którego przedmiotem jest „Odbieranie oraz zagospodarowanie odpadów
komunalnych
z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych z terenu Sektora III
Związku Celowego Gmin MG-6” (numer postępowania RGW.271.1.5.2018). Postępowanie
zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 12 kwietnia 2018 r. za numerem 2018/S 071-157478
. Szacunkowa wartość
zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018 zwanej dalej „ustawą
pzp”).
W dniu 21 czerwca 2018
r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o
udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Laguna Sp. z o.o., Inneko Sp. z o.o. z siedzibą
w Gorzowie Wielkopolskim
– dalej Odwołujący.
Odwołujący wniósł odwołanie na czynności i zaniechania Zamawiającego polegające
na: dokonaniu
wyboru jako oferty najkorzystniejszej złożonej przez Ragn-Sells Polska Sp.
z
o.o. z siedzibą w Warszawie - dalej Przystępujący, naruszenia zasady opisanej w art. 7 ust.
ustawy pzp, niezastosowaniu
przez Zamawiającego kryteriów oceny kwalifikacji podanych
w
ogłoszeniu i w rezultacie nie przyznanie Odwołującemu punktów, podczas gdy zgodnie
z tymi kryteriami punkty te powin
ien otrzymać, zaniechaniu dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 7 ust 1 ustawy p
zp z uwagi na prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wyk
onawców poprzez nieobiektywne i dyskryminujące ocenienie oferty
Odwołującego, w sposób niezgodny z treścią Ogłoszenia o zamówieniu i określoną przez
Zamawiającego zasadą przyznawania punktów,
2. art. 91 ust 1 ustawy p
zp z uwagi na niezastosowanie przez Zamawiającego kryteriów
oceny kwalifikacji podanych w Ogłoszeniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
a w
rezultacie nie przyznanie Odwołującemu punktów, podczas gdy zgodnie z tymi kryteriami
punkty te powinien otrzymać.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności dokonania wyboru ofert wykonawcy Ragn-Sells Polska Sp. z
o.o.;
2) ponownego badania i weryfikacji
ofert i przyznania Odwołującemu 10 punktów za
spełnienie kryterium dotyczącego „Środowiskowych (E) norm emisji spalin pojazdów, które
będą używane do realizacji przedmiotu zamówienia (pojazd, który spełnia poziom emisji
spal
in EURO 5 i wyższy) (20 miesięcy);
3) dokonania wy
boru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
4)
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców;
oraz wniósł o zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania według
spisu kosztów przedstawionego na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę
wskutek naruszenia przepisów ustawy pzp przez Zamawiającego. Interes Odwołującego we
wnies
ieniu odwołania wynika z wadliwej oceny wniosku i nie przyznanie mu punktów za
spełnienie kryterium dotyczącego „Środowiskowych (E) norm emisji spalin pojazdów, które
będą używane do realizacji przedmiotu zamówienia (pojazd, który spełnia poziom emisji
spa
lin EURO 5 i wyższy) (20 miesięcy), co pozbawia Odwołującego możliwości realizacji
przedmiotu zamówienia pomimo zadeklarowanej zdolności jego realizacji oraz spełnienia
przesłanek warunkujących zawarcie umowy. W konsekwencji doprowadziło to do
zaniechania
wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, w związku z czym
Odwołujący może ponieść szkodę, gdyż nie ma możliwości uzyskania zamówienia.
Odwołujący zaznaczył, że odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego
terminu, gdyż zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej opublikowane zostało
11 czerwca 2018 r.
Odwołujący podniósł, że w toku procedury przetargowej złożył ofertę, do której
załączył dokument w postaci załącznika nr 11 - „Wykaz pojazdów spełniających normę
EURO 5 ponad ws
kazane w SIWZ rozdział V ust. 1 pkt 4”. W w/w załączniku Odwołujący
wskazał pojazdy spełniające normę EURO 5 ponad wskazane w SIWZ. Treść SIWZ, ani
treść załączników nie nakładała na Wykonawcę obowiązku przedstawienia jakichkolwiek
dokumentów dotyczących spełnienia w/w warunku. Z zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 11
czerwca 2018r. wynika, że za spełnienie kryterium dotyczącego
Środowiskowych (E) norm emisji spalin pojazdów, które będą używane do realizacji
przedmiotu zamówienia (pojazd, który spełnia poziom emisji spalin EURO 5 i wyższy) (20
miesięcy), Odwołującemu przyznano 0 pkt z możliwych do zdobycia 10 pkt. W istniejącym
stanie faktycznym stwierdzić należy brak jakichkolwiek podstaw do przyznania Konsorcjum
wartości równej 0 pkt za kryterium oceny dotyczącego „Środowiskowych (E) norm emisji
spalin pojazdów, które będą używane do realizacji przedmiotu zamówienia (pojazd, który
spełnia poziom emisji spalin EURO 5 i wyższy) (20 miesięcy). Zauważył, że Zamawiający nie
wymagał
przedstawienia
jakichkolwiek
dokumentów
potwierdzających
powyższe
okoliczności. Co więcej - w kontekście treści załącznika nr 11 do SIWZ „Wykazu pojazdów
spełniających normę EURO 5 ponad wskazane w SIWZ rozdział V ust 1 pkt 4” - w zakresie w
jakim Wykonawca posługuje się własnym potencjałem wystarczające było złożenie
stosownego oświadczenia. Dopiero w sytuacji, gdy Wykonawca polegać miał na potencjale
należącym do innych podmiotów, jego obowiązkiem było udowodnić te okoliczności. Wynika
to jednoznacznie z zapisów załącznika nr 11 oraz treści zamieszczonych w nim odnośników.
W zakresie norm emisji spalin Wykonawca nie był zatem zobowiązany do przedstawienia
jakichkolwiek dokumentów.
Drugi z Wykonawców - spółka Ragn-Sells Polska sp. z o.o. w Warszawie -
sformułował załącznik nr 11 w sposób identyczny co Odwołujący z taką tylko różnicą, że do
oferty
dołączył dokumenty dotyczące pojazdów wskazanych w wykazie, do czego - w
kontekście w/w argumentacji - nie był zobowiązany. W tych warunkach przeprowadzenie
oceny w zakresie w/w kryterium dokonane
zostało w ocenie Odwołującego w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Pomimo braku wymogu przedłożenia jakichkolwiek dokumentów, uwzględnianie tej
okoliczności przy prowadzonej ocenie uznać należy za postępowanie nieobiektywne i
dyskryminujące ofertę Odwołującego (co w istocie narusza art. 91 ustawy pzp). Wobec braku
jakichkolwiek wymogów co do udokumentowania okoliczności podlegających ocenie z
punktu widzenia o
mawianego kryterium, Zamawiający powinien był poprzestać na ocenie
informacji wskazanyc
h w treści załącznika nr 11 do SIWZ. Fakt udokumentowania zawartych
w nim oświadczeń - tak długo jak nie wskazywały one na korzystanie z potencjału podmiotów
trzecich -
dla prowadzonej oceny nie mógł mieć bowiem żadnego znaczenia. Nie przyznanie
Odwołującemu punktów w sytuacji spełnienia przez niego stawianych przez Zamawiającego
warunków koniecznych do ich uzyskania, pozostaje więc w sprzeczności z art. 7 ustawy pzp.
Dzi
ałanie polegające na nieprzestrzeganiu ustalonych przez siebie zasad w stosunku do
Odwołującego wskazuje, że Zamawiający nie traktuje Odwołującego na równi z innymi
wykonawcami, którym punkty zostały przyznane, a nadto wprowadza własne dodatkowe
kryteria o
cen, wobec czego zachwiana została zasada równego traktowania wykonawców a
w rezultacie zasada uczciwej konkurencji - wobec uprzywilejowania jednych kosztem drugich
-
pomimo spełniania określonych przez Zamawiającego warunków koniecznych do
uzyskania zamówienia.
Powołał się na wyrok KIO z dnia 15 marca 2018 r. sygn. akt: KIO 365/18 i zaznaczył,
że Zamawiający nie wprowadził żadnych zapisów zarówno w SIWZ jak i w załączniku nr 11
do SIWZ, z których wynikałby obowiązek przedłożenia dodatkowych dokumentów będących
uzupełnieniem załącznika nr 11. Nie można zatem żądać dodatkowych dokumentów a co
więcej nie dopuszczalne jest zaniżenie punktacji oferty Odwołującego w oparciu o
nieistniejące kryteria oceny ofert. Jest to sprzeczne również z wykładnią przepisów
doko
naną w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017r., C-
387/14.
Z ostrożności Odwołujący zwrócił uwagę, że spółki Laguna sp. z o.o. w Gorzowie
Wlkp. i Inneko Sp. z o.o. w Gorzowie Wlkp. występują w niniejszym postępowaniu jako
kon
sorcjum firm. Istotą konsorcjum jest dopuszczalność kumulacji doświadczenia, kapitału,
potencjału technicznego, ludzkiego etc., poszczególnych członków konsorcjum, która
umożliwia uczestniczenie tego podmiotu w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jak
wsk
azał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 28 sierpnia 2008 r. w sprawie sygn.
XXIII Ga 442/08, „przy ocenie spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3
ustawy, tj. czy podmioty posiadają wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem
technicznym i
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia oraz czy znajdują się w sytuacji
ekonomicznej i
finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia zamawiający bierze pod
uwagę łączny potencjał techniczny i kadrowy oraz łączną sytuację ekonomiczną i finansową
tych podmiotów”. W kontekście powyższego spełnienie w/w wymagań powinno zostać
ocenione na podstawie złożonego oświadczenia. Zważywszy na spełnienie przez
Wykonawcę w/w kryterium powinien był on otrzymać maksymalną punktację (10 pkt), co w
sposób oczywisty przekłada się na wynik postępowania i wybór najkorzystniejszej oferty.
Na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestnika Postępowania w dniu 4 lipca 2018 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o oddalenie odwołania w całości,
z
asądzenie kosztów postępowania poniesionych przez Zamawiającego w związku z
toczącym się postępowaniem, ewentualnie odrzucenie odwołania z uwagi na brak legitymacji
O
dwołującego. W odpowiedzi jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swego stanowiska.
Zamawiający w pierwszej kolejności wskazał, że Odwołujący złożył ofertę, która przez
Zamawiającego nie została oceniona jako najkorzystniejsza, z uwagi na uchybienia w treści
złożonej oferty. Oferta zawierała błędne informacje w załączniku nr 11, a mianowicie: pojazd
marki Mercedes-Benz Actros 1832 AK oznaczony numerem rejestracyjnym FG 2086H na
dzień składania oferty nie spełniał normy spalin EURO 5, gdyż wniosek o wpis adnotacji
został złożony w dniu 18 czerwca 2018r. Natomiast w ewidencji Wydziału Komunikacji
właściwego dla Miasta Gorzowa Wlkp. nie istnieją pojazdy: marki Mercedes Actros
oznaczony numerem rejestracyjnym FG 3402H i pojazd marki Mitsubischi Canter oznaczony
numerem rejestracyjnym FG 3219GW.
Z powyższego wynika, iż chybiona jest argumentacja
O
dwołującego wskazująca na naruszenie art. 91 ustawy pzp, skutkujące nieprzyznaniem
punktacji Wykonawcy wyłącznie ze względu na niezłożenie dokumentów wraz z
załącznikiem nr 11. Błędnie wskazane pojazdy skutkują uznaniem przez Zamawiającego, iż
Wykonawca składając ofertę wprowadził w błąd Zamawiającego, a jego działanie nosi
znamiona braku należytej staranności. Zamawiający wskazał, że nie miał możliwości poddać
badaniu złożonego załącznika, ze względu na brak załączonych dokumentów, pod
względem omyłek formalnych (pisarskich), czego konsekwencją jest przyznanie 0 pkt.
W odniesieniu do niniejszego postępowania Zamawiający podniósł, iż Odwołujący
w
toku postępowania przetargowego dokonał zmiany Lidera Konsorcjum, co winno
skutkować oddaleniem odwołania z następujących względów. INNEKO sp. z o. o. jako Lider
Konsorcjum składało ofertę zgodnie z pełnomocnictwem udzielonym w dniu 16 maja 2018
roku i wpłacało wadium, a także przedłożyło wypełniony dokument Standardowy Formularz
Jednoliteg
o Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) stanowiący zał. nr 2 do SIWZ ze
wskazaniem na Lidera Konsorcjum INNEKO sp. z o. o. i partnera Laguna sp. z o. o. oraz
stosowne polisy ubezpieczeniowe odnoszące się odrębnie do każdego z członków
Konsorcjum. Oznac
za to, że na etapie postępowania odwoławczego brak jest możliwości
zmiany Lidera Konsorcjum, ze względu na termin związania z ofertą i tożsamość złożonej
oferty. Ewentualne zmiany mogłyby nastąpić po podpisaniu umowy i tylko w razie spełnienia
okoliczności takich jak następstwo prawne, upadłość jednego z konsorcjantów, czy
przekształcenie podmiotu. W toku postępowania nie została także przedłożona umowa
konsorcjum, która by wskazywała, czy konsorcjanci przewidzieli zmiany w strukturze
Konsorcjum, a nadto Za
mawiający nie został poinformowany o dokonanej zmianie Lidera,
przed zakończeniem postępowania przetargowego. Każda zmiana dokonana w zakresie
złożonej oferty i jej treści, w tym również w zakresie podmiotu będącego Liderem
Konsorcjum, z uwagi na niezmienn
ość i tożsamość złożonej oferty w okresie związana ofertą
jest
w ocenie Zamawiającego niedopuszczalna. Zatem złożone odwołanie przez Laguna sp.
z o. o. z siedzibą w Gorzowie Wlkp., ze wskazaniem iż Wykonawca jest Liderem Konsorcjum
powoduje sytuację, w której Zamawiający musi stwierdzić rozbieżność w treści oferty i jej
załącznikach, a w konsekwencji brak legitymacji po stronie Laguna sp. z o. o. do złożenia
odwołania. Na marginesie wskazał, że Odwołujący złożył wraz z odwołaniem
pełnomocnictwo z dnia 19 czerwca 2018 roku dla Laguna sp. z o. o., które nie zawiera
adnotacji o wygaśnięciu dokumentu pełnomocnictwa z dnia 16 maja 2018 roku ze
wskazaniem INNEKO sp. z o. o. jako pełnomocnika w rozumieniu art. 23 ust. 2 pzp, co
powoduje stan niepewności w zakresie ustalenia treści i warunku złożonej oferty oraz
funkcjonowania dwóch dokumentów z wzajemnie wykluczającymi się oświadczeniami.
Ustosunkowując się do uzasadnienia odwołania podkreślił, że Zamawiający dokonuje
oceny ofert poprzez zastosowanie kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej. Stosowanie
kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty ma na celu dokonanie wyboru najkorzystniejszej
oferty, czyli takiej, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów. Jednym
z przyjętych przez Zamawiającego kryterium, było kryterium Środowiskowe (E): norma emisji
spalin pojazdów, które będą użyte do realizacji przedmiotu zamówienia (pojazd, który spełnia
poziom emisji spalin EURO 5 i wyższy) — 10%, dotyczy pojazdów ponad wskazane w SIWZ
Rozdział V, ust. I pkt. 4. Punkty będą przyznane w następujący sposób: 0 pojazdów — 0 pkt,
1 pojazd
— 5 pkt, 2 pojazdy i więcej — 10 pkt. W tym celu, Wykonawcy winni dołączyć do
treści oferty (załącznika nr 6 do SIWZ), załącznik nr 11 wraz z wymaganymi dokumentami
potwierdz
ającymi zarówno, że pojazd posiada EURO 5 lub wyżej oraz tytuł prawny w
zakresie przedstawionych pojazdów, co wynika z treści pouczenia. We wzorze
przedmiotowego z
ałącznika nr 11 do SIWZ, Zamawiający zawarł m.in., żądanie by
wykonawca wraz z ofertą złożył dokumenty potwierdzające prawdziwość podanych
informacji dotyczących wykazanych w przedmiotowym załączniku pojazdów, w tym w
szczególności kopii umowy regulującej tytuł prawny do pojazdu.
Zamawiający wskazał, iż zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy pzp, nie można uzupełnić
takich dokumentów, które służą do ustalenia punktacji danej oferty w ramach ustalonych
kryteriów oceny ofert. Brak takiego dokumentu nie stanowi bowiem jedynie braku
formalnego, a wadliwość części oferty, skutkujący nieprzyznaniem punktacji. Powołał się na
wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 marca 2018 roku (sygn. akt: KIO 365/18),
zgodnie z którym Zamawiający musi mieć możliwość sprawdzenia prawdziwości informacji
na etapie oceny oferty.
Podobnie wskazane zostało w wyroku KIO z dnia 23 lutego 2018
roku (sygn. akt: KIO 235/2018).
Zamawiający nie mógł przyznać Wykonawcy punktacji 10
punktów za kryterium „Środowiskowe (E): norma emisji spalin pojazdów, które będą użyte do
realizacji przedmiotu zamówienia (pojazd, który spełnia poziom emisji spalin EURO 5 i
wyższy)”, ponieważ Wykonawca nie dał możliwości Zamawiającemu weryfikacji wskazanych
pojazdów w załączniku nr 11 do złożonej oferty, a nadto pojazdy były wadliwie wskazane.
W przypadku uznania na etapie postępowania odwoławczego legitymacji do jej
złożenia Odwołującemu, mimo zmiany Lidera Konsorcjum w okresie związania ofertą
Zamawiający podniósł, że nie można po upływie terminu na wniesienie odwołania
wskazywać nowych podstaw faktycznych zarzutów - stanowiłoby to rozszerzenie zarzutów
odwołania i prowadziłoby do obejścia przepisów o terminach na wniesienie odwołania.
Ponadto zakreślenie podstawy faktycznej zarzutów w odwołaniu ma również doniosłe
znaczenie o tyle, że Zamawiający po zapoznaniu się z zarzutami odwołania może je
uwzględnić - stąd konieczne jest wyczerpujące i kompletne przedstawienie zarzutów już w
odwołaniu. W konsekwencji to właśnie podstawy faktyczne odwołania stanowią granice
rozpoznania odwo
łania (wyrok KIO z 19 stycznia 2017, KIO 35/17). Zarzuty odwołania
wymagają konkretyzacji zarówno na płaszczyźnie faktycznej i prawnej (w odwołaniu) i
podlegają rozpoznaniu tylko w tych granicach (w ten sposób KIO 375/16, wyrok KIO z 23
marca
2016). Ugruntowany w orzecznictwie jest pogląd, iż zarzut stanowi substrat
okoliczności faktycznych i prawnych, podniesionych w treści odwołania. Stanowisko to
wywodzone jest z regulacji, w
świetle których odwołanie winno zawierać wskazanie
okoliczności faktycznych i prawnych (art. 192 ust. 7 w zw. z 4 ust. I pkt 8 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań - tj. Dz. U. z 2014 r. poz. 964), a termin na wniesienie odwołania ma
charakter zawity (art. 182 ustawy pzp).
Brak zaś podniesienia w treści odwołania zarzutów
powoduje, że Izba, z mocy art. 192 ust. 7 ustawy pzp, pozostawia zarzuty bez rozpoznania.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Ragn-Sells Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W
dniu 4 lipca
2018 r. na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestnika Postępowania złożył pismo
procesowe, w którym przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska
i
podniósł, iż odwołanie zawiera braki formalne: pełnomocnictwo potwierdzone za zgodność
z oryg
inałem, wskazał na nieprawidłową rozbieżność charakteru podmiotów wchodzących
w
skład konsorcjum przy składaniu oferty i upoważnianiu do wnoszeniu odwołania, brak
niezbędnych elementów formalnych odwołania, nieprawidłowo określone zarzuty odwołania,
niepra
widłowe utożsamianie warunków udziału w postępowaniu z kryteriami oceny ofert,
podni
ósł kwestię zachowania należytej staranności przez wykonawców oraz wskazał na
naruszenie przez Odwołującego reguł uczciwej konkurencji wnosząc o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został
uiszczony od niego wpis.
Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2
ustawy pzp
, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Odnosząc się do wniosków Zamawiającego oraz Przystępującego o odrzucenie odwołania
z
uwagi na zmianę Lidera Konsorcjum Odwołującego Izba wskazuje, iż zmiana taka nie
niesie za sob
ą żadnych konsekwencji prawnych, gdyż skład członków Konsorcjum pozostał
taki sam jak na etapie złożonej oferty. Zaznaczenia wymaga, że instytucja konsorcjum jest
nieunormowana w tym sensie, że Kodeks cywilny nie reguluje umowy konsorcjum. Jej
zawarcie możliwe jest w oparciu o wynikającą z art. 353
1
k.c. zasadę swobody umów. Istota
konsorcjum polega na przyjęciu przez jego członków zobowiązania do współdziałania dla
osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego poprzez podejmowanie oznaczonych w umowie
działań. Zgodnie z art. 23 ust. 2 ustawy pzp wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do
reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania
w
postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dokonując czynności
względem pełnomocnika, zamawiający dokonuje jej zatem ze skutkiem dla wszystkich
konsorcjantów. Co istotne, powołanie reprezentanta nie pozbawia poszczególnych członków
konsorcjum prawa do osobistego działania. Przez wzgląd na powyższe w doktrynie prawa
zamówień publicznych konsorcjum porównywane jest do spółek cywilnych (umowa spółki
cywilnej uregulowana została w art. 860 i n. k.c.). Tak jak spółka cywilna nie ma ono
osobowości prawnej. W wyniku zawarcia umowy konsorcjum nie powstaje osobny byt
prawny
– zdolność prawną i zdolność do czynności prawnych mają jedynie podmioty
tworzące konsorcjum. Komentowany przepis nie reguluje natomiast sytuacji niepowołania
przez konsorcjantów owego pełnomocnika, będąc regulacją, której naruszenie de facto
pozbawione jest sankcji.
(tak też: Skubiszak-Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany 2018). Przenosząc powyższe na realia
rozpoznawanej sprawy
wskazać należy, że pomimo zmiany reprezentacji Konsorcjum -
Lidera, wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielnie zamówienia są w dalszym ciągu
te same podmioty.
Kwestia uregulowania reprezentacji czy wzajemnych praw i obowiązków
jest kwestią wyłączną, wewnętrzną członków Konsorcjum. Żaden przepis prawa nie statuuje
obowiązku co do formy i sposobu uregulowania stosunków wewnętrznych członków
Konso
rcjum na etapie składania ofert, poza obowiązkiem ustanowienia pełnomocnika do
reprezentowania ich w
postępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w
postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dopiero przed
zawarciem u
mowy w sprawie zamówienia publicznego zamawiający może żądać
przedstawienia przez członków konsorcjum umowy regulującej współpracę tych
wykonawców (art. 23 ust. 4 ustawy pzp). Dopóki odwołanie składa Konsorcjum firm
składające się z tych samych podmiotów, które wspólnie złożyły ofertę dopóty stwierdzić
należy, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot uprawniony. Pełnomocnictwo do
wniesienia odwołania zostało udzielone prawidłowo, a odwołanie podpisane przez podmiot
upoważniony. Na posiedzeniu Odwołujący złożył dodatkowo umowę konsorcjum wraz z
aneksem do umowy zmieniającym podmiot uprawniony do reprezentacji. Okoliczność, że
Zamawiający nie został powiadomiony o powyższej zmianie nie ma wpływu na skuteczność
złożonego odwołania. Ustawa pzp nie nakłada na wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia takiego obowiązku.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
179 ust. 1 ustawy pzp, tj. posiadanie
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Odwołujący jest podmiotem, którego oferta została sklasyfikowana na drugim
miejscu zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty. W przypadku
uwzględnienia odwołania oferta Odwołującego może zostać uznana za ofertę
najkorzystniejszą. Odwołujący może ponieść szkodę przejawiającą się ostatecznie
w
nieuzyskaniu zamówienia.
Izba stwierdziła, że przystąpienie zgłoszone przez wykonawcę Ragn-Sells Polska Sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie spełniało wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy pzp,
zaś Przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego.
Izba postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego wykonawcę Ragn-Sells Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w charakterze uczestnika postępowania po stronie
Zamawiającego.
Izba dopuściła dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania, w tym
w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) wraz z załącznikami, pytania i
odpowiedzi do SIWZ z dnia 10 maja 2015 r.,
ofertę Odwołującego, ofertę Przystępującego,
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 11 czerwca
2018 r., zgłoszenie
przystąpienia, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, pismo procesowe
P
rzystępującego wraz z załącznikami.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W pkt XVI 2.2) SIWZ Zamawiający określił następujące kryterium oceny ofert: Kryterium
„środowiskowe (E) norma emisji spalin pojazdów, które będą użyte do realizacji przedmiotu
zam
ówienia (pojazd, który spełnia poziom emisji spalin EURO 5 i wyższy)” będzie
rozpatrywane na podstawie ilości pojazdów zadeklarowanej w Załączniku nr 11 do SIWZ,
ponad ilość wskazaną w Rozdziale V, ust. 1 pkt 4. Punkty będą przyznawane w następujący
sposób: a) 0 pojazdów - 0 pkt b) 1 pojazd - 5 pkt c) 2 pojazdy i więcej - 10 pkt Maksymalna
liczba punktów wynosi 10. Zaoferowanie przez Wykonawcę więcej niż 2 pojazdy nie będzie
dodatkowo punktowane. W takiej sytuacji Wykonawca otrzyma maksymalną liczbę: 10 pkt-
waga 10%.
Zgodnie z pkt V 1.3) i 4) SIWZ: 3)
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy,
którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu, dotyczące:
Dysponowania odpow
iednim potencjałem technicznym. Zamawiający uzna warunek za
spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje wyposażeniem umożliwiającym
odbieranie i transport odpadów komunalnych – na dzień składania oferty, w tym: a) co
najmniej dwoma pojazdami specjalistycznymi, z funkcją kompaktującą, przystosowanymi do
odbierania zmieszanych odpadów komunalnych, oraz b) co najmniej dwoma pojazdami
specjalistycznymi, z funkcją kompaktującą, przystosowanymi do odbierania selektywnie
zebr
anych odpadów komunalnych, oraz c) co najmniej jednym pojazdem bez funkcji
kompaktującej, przystosowanym do odbierania odpadów z dzieloną skrzynią załadunkową
zapobiegającą mieszaniu się worków poszczególnych frakcji między sobą, oraz d) co
najmniej jednym pojazdem o zabudowie bramowej, zapewniającym obsługę stosowanych
kontenerów, oraz e) co najmniej jednym pojazdem o zabudowie hakowej z HDS,
zapewniającym obsługę stosowanych kontenerów, oraz f) co najmniej jednym małym
pojazdem do odbioru odpadów komunalnych, który będzie obsługiwał drogi lokalne i
umożliwiał wjazd w trudno dostępne miejsca (o dopuszczalnej masie całkowitej do 3,5 tony),
oraz
g) bazą magazynowo – transportową usytuowaną na terenie Związku Celowego Gmin
MG-
6, lub w odległości nie większej niż 60 km w linii prostej od granic obszaru tworzącego
Związek Celowy Gmin MG-6, oraz zarówno pojazdy jak i baza magazynowo - transportowa
muszą odpowiadać wymaganiom określonym w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia
11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z dnia 25 stycznia 2013 r. poz. 122). 4)
Zamawiający podaje, że Wykonawca łącznie musi dysponować minimum 1 pojazdem
spełniającym poziom emisji spalin co najmniej EURO 5. Wykonawca wskaże spełniający ten
wymóg pojazd w wykazie narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych
dostępnych Wykonawcy, stanowiącym Załącznik nr 4 do SIWZ.
W załączniku nr 11 do SIWZ - WYKAZ POJAZDÓW SPEŁNIAJĄCYCH NORMĘ EURO 5
PONAD WSKAZANE W SIWZ ROZDZIAŁ V. UST. 1 PKT 4 Zamawiający określił: w
kolumnie 1 Tabeli:
Szczegółowy opis danego pojazdu, w tym nr rejestracyjny pojazdu –
z
uwzględnieniem wymagań podanych w rozdz. V ust. 1 pkt 3 oraz rozdz. XVI ust. 2 pkt 2
SIWZ; w kolumnie 2 Tabeli:
Norma EURO, jaką spełnia pojazd*; w kolumnie 3 Tabeli:
Informacja o podstawie do dysponowania danym zasobem**; w kolumnie 4 Tabeli: Nazwa
i adres podmiotu -
w przypadku, gdy Wykonawca składający ofertę polega na zasobach
(potencjale technicznym) innego podmiotu***.
Jednocześnie pod Tabelą Zamawiający
wyjaśnił poszczególne wymagania w kolumnach poprzez odesłania: * - należy wpisać
właściwą normę EURO, ** - należy wpisać: „własność” albo „inny tytuł prawny”, w
przypadku innego tytułu należy podać dane jednoznacznie identyfikujące podstawę
dysponowania,
*** Wykonawca powinien wskazać, na jakiej podstawie będzie dysponował
wskazanym potencjałem (potencjał własny lub potencjał podmiotu trzeciego zgodnie z art.
22a ust. 2 PZP). Jeżeli Wykonawca polegał będzie na zasobach innych podmiotów,
zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia. Zamawiający zobowiązuje do złożenia wraz z ofertą dokumentów
potwierdzających prawdziwość podanych informacji dotyczących wykazanych pojazdów, w
tym w szczególności kopii umowy regulującej tytuł prawny do pojazdu.
Zamawiający w dniu 10 maja 2018 r. odpowiedział na pytania wykonawców do SIWZ, w tym
m.in. na pytanie:
Proszę o doprecyzowanie czy wszystkie pojazdy wymienione/wskazane
(w
załączniku nr 11 do oferty) przez Wykonawcę jako tabor/zaplecze techniczne wskazane
do wykony
wania usługi mają spełniać normę Euro 5 czy ich minimalne ilości czyli tylko 1
pojazd lub 2 pojazdy i więcej (jeśli ilość punktów maksymalną chciałby otrzymać Wykonawca
w
kryterium oceny ofert).? Zapisy powyższe są niejasne i mylące (w 3 punktach różne dane).
Zamawiający wyjaśnił, że Wykonawca dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu
(dopuszczającego do oceny), musi mieć jeden pojazd spełniający normę Euro 5, natomiast,
jeśli chce otrzymać dodatkowe punkty w ramach kryterium to wskazuje 1 lub 2 pojazdy
spełniające normę Euro 5, ponad wzmagane w rozdziale V ust. I ppkt 4) SIWZ, które należy
wymienić/wskazać w załączniku nr 11 do siwz.
Odwołujący złożył wraz z ofertą załącznik nr 11, w którym wskazał w poz. 1 kolumna 1:
Pojazd specjalistyczny, z funkcją kompaktującą przystosowany do odbierania zmieszanych
odpadów komunalnych MERCEDES ACTROS FG 2086H, kolumna 2: EURO 5, kolumna 3:
LEASING OPERACYJNY, kolumna 4:
LAGUNA sp. z o.o., ul. Nadbrzeżna 21, 66-400
Gorzów Wlkp.; w poz. 2 kolumna 1: Pojazd specjalistyczny, z funkcją kompaktującą
przystosowany do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych VOLVO CB721GW,
kolumna 2: EURO 5, kolumna 3: LEASING OPERACYJNY, kolumna 4: LAGUNA sp. z o.o.,
ul. Nadbrzeżna 21, 66-400 Gorzów Wlkp.; w poz. 3 kolumna 1: Pojazd specjalistyczny, z
funkcją kompaktującą przystosowany do odbierania selektywnie zebranych odpadów
komunalnych MERCEDES ACTROS FG 3402H, kolumna 2: EURO 5, kolumna 3: LEASING
OPERACYJNY, kolumna 4: LAGUNA sp. z o.o., ul. Nadbrz
eżna 21, 66-400 Gorzów Wlkp.; w
poz. 4 kolumna 1: Pojazd o
zabudowie bramowej, zapewniający obsługę stosowanych
kontenerów MITSUBISCHI CANTER FG3219GW, kolumna 2: EURO 5, kolumna 3:
LEASING OPERACYJNY, kolumna 4:
LAGUNA sp. z o.o., ul. Nadbrzeżna 21, 66-400
Gorzów Wlkp.
Ustalono, że zgodnie z zawiadomieniem o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający
nie przyznał Odwołującemu punktów w kryterium „środowiskowe (E) norma emisji spalin
pojazdów, które będą użyte do realizacji przedmiotu zamówienia (pojazd, który spełnia
poziom emisji spalin EURO 5 i wyższy)” - 0% - 0 pkt.
Ponadto ustalono, że Odwołujący łącznie uzyskał 90 pkt we wszystkich kryteriach oceny
ofert, natomiast Przystępujący - 98 pkt.
W myśl art. 7 ustawy pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Zgodnie natomiast z art. 91 ust. 1 ustawy pzp
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
W pierwszej kolejności podkreślić należy, że Zamawiający ma obowiązek określić kryteria
oceny ofert w sposób jasny i precyzyjny, są to bowiem postanowienia, które bezpośrednio
przekładają się na szanse na uzyskanie zamówienia. Doprecyzowywanie tych postanowień,
czy tym bardziej nadawanie im znaczenia niewyrażonego w SIWZ, dopiero na etapie oceny
ofert, jest niedopuszczalne i godzi w wyr
ażone w art. 7 ust. 1 ustawy pzp zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zaznaczenia wymaga, że w dokumentacji postępowania brak jest stosownego pisma -
protokołu komisji przetargowej z przeprowadzonej oceny ofert. Dlatego też uzasadnienie
w
tym zakresie Zamawiający przedstawił dopiero w odpowiedzi na odwołanie oraz na
rozprawie. Wskazał, że nie przyznał Odwołującemu punktów w kwestionowanym kryterium
oceny ofert, gdyż: pojazd nr 1 z wykazu - zgodnie z informacją z Wydziału Komunikacji
Urzędu Miasta Gorzowa Wielkopolskiego zapis w ewidencji odnośnie EURO 5 został
dokonany dopiero 18 czerwca
2018r. Ponadto Odwołujący nie złożył umowy leasingu; pojazd
nr 2 - z uwagi na brak umowy leasingu; pojazd nr 3 - z uwagi na brak umowy leasingu oraz
zgodnie z informacją z Wydziału Komunikacji taki pojazd nie istnieje; pojazd nr 4 - zgodnie z
informacją z Wydziału Komunikacji taki pojazd nie istnieje. Ponadto, Zamawiający wskazał,
że Odwołujący nie dołączył do oferty dokumentów potwierdzających oświadczenia zawarte
w wykazie.
W niniejszym postępowaniu na etapie oceny ofert Zamawiający dokonał wykładni
postanowień SIWZ w taki sposób, że obowiązek przedłożenia dokumentów potwierdzających
oświadczenia zawarte w załączniku nr 11 (przypis „***”) odniósł do wszystkich wykonawców
składających oferty w postępowaniu, podczas gdy z postanowień SIWZ taki wymóg nie
wynika. Ustalony stan faktyczny i t
reść załącznika nr 11 oraz odesłania w nim zawartego
wskazuje wprost
, że Zamawiający żądał stosownych dokumentów od wykonawców, którzy
polegają na zasobach innych podmiotów. Ponadto interpretacja, którą Zamawiający
przedstawił na rozprawie, iż Odwołujący powinien złożyć wraz z wykazem umowę leasingu
również nie zasługuje na uwzględnienie. Odesłanie w tym zakresie nakazywało jedynie
podania podstawy dysponowania: własność bądź inny tytuł prawny, a jeśli inny tytuł prawny
to wskazania danych identyfikujących ten tytuł i Odwołujący podał - leasing operacyjny. Nie
ma w oparciu
o zapisy SIWZ podstaw do żądania jakichkolwiek dokumentów w tym zakresie.
Zamawiający nie doprecyzował co ma na myśli określając „dane jednoznacznie
identyfikujące”, a zatem każda informacja wskazująca tytuł prawny zasługuje na etapie
oceny ofert
na uwzględnienie.
Zgodnie z postanowieniami
SIWZ przyznanie punktów miało odbywać się w oparciu o
pojazdy
„zadeklarowane” w wykazie, a więc na podstawie oświadczenia wykonawcy, a do
uzyskania maksymalnej ilości punktów wystarczające było wskazanie dwóch pojazdów.
Odnosząc się do informacji uzyskanych z Wydziału Komunikacji to wskazać należy, że w
opisie kryterium brak jest wymagania, aby
adnotacja o spełnianiu przez pojazd normy emisji
spalin EURO 5
miałaby być zawarta w dowodzie rejestracyjnym pojazdu. Istotnym było
wyłącznie aby pojazd spełniał normę emisji spalin EURO 5. Jeśli intencją Zamawiającego
było żądanie dołączenia do wykazu (załącznika nr 11 do SIWZ) od wszystkich wykonawców
stosownych dokumentów, na podstawie których możliwe byłoby zweryfikowanie oświadczeń
zawartych w wykazie, której to potrzeby Izba nie podważa, to Zamawiający mógł takie
wymaganie wyrazić w treści SIWZ, czego w ocenie Izby nie uczynił. Nieuzasadnionym jest
więc działanie Zamawiającego, który na etapie oceny ofert dokonuje nadinterpretacji
określonych postanowień. Wykonawcy składając oferty opierają się na wymaganiach
zawartych w treści SIWZ i załącznikach. Nie można zatem wymagać aby wykonawca z
uwagi na powszechną praktykę, czy stosowanie podobnych wymagań w innych
postępowaniach, jak podnosił Przystępujący składał w konkretnym postępowaniu dokumenty
nie
żądane, a następnie ponosił negatywne konsekwencje braku ich przedstawienia. Na
marginesie należy wskazać, że Odwołujący przedstawił na rozprawie dowody w postaci
dowodów rejestracyjnych pojazdów potwierdzających spełnianie normy emisji spalin EURO 5
dla pojazdów podanych w wykazie. Dwa pojazdy zostały błędnie oznaczone, jednak co
istotne Wykonawca wykazał się posiadaniem czterech pojazdów, a dla uzyskania
maksymalnej ilości punktów w kwestionowanym kryterium wystarczające były dwa pojazdy.
Podkreślić również należy, że okoliczności podnoszone przez Przystępującego a dotyczące
ewentualnego wykorzystywania pojazdów na potrzeby innego zamówienia czy zaoferowanie
tożsamych pojazdów w innym postępowaniu pozostaje bez znaczenia dla rozpoznania
przedmiotowej sprawy, bowiem ocenie Izby podlegają zaskarżone czynności Zamawiającego
w postępowaniu. Zamawiający wskazał na rozprawie na jakiej podstawie dokonał oceny
oferty Odwołującego. Zdaniem Izby dokonana ocena została przeprowadzona w sposób
nieprawidłowy. Brak jest podstaw do takiego rozumienia wymagań kryterium, jak to
przedstawił Zamawiający w postępowaniu odwoławczym. Interpretacja taka nie ma żadnego
oparcia w
postanowieniach SIWZ. Powyższe stanowi również naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy
pzp, a
więc zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Ponadto,
Izba uznała za nieuzasadnione twierdzenia Przystępującego, w oparciu o które
wnosił o oddalenie odwołania, a dotyczące braków formalnych odwołania. Po pierwsze,
Przystępujący podniósł, iż do odwołania dołączone zostało pełnomocnictwo poświadczone
za zgodność z oryginałem. Twierdzenie takie nie ma poparcia w stanie faktycznym, gdyż do
Krajowej Izby Odwoławczej wniesiono odwołanie z oryginalnym pełnomocnictwem. Po
drugie,
nie ma racji Przystępujący, iż niewskazanie numeru telefonu czy adresu poczty
elektronicznej Odwołującego oraz oczywista pomyłka w nazwie przedmiotu zamówienia
powoduje, że odwołaniu nie można nadać prawidłowego biegu. W odwołaniu zostały podane
informacje dotyczące pełnomocnika Odwołującego - adres do korespondencji, telefon, faks,
adres poczty elektronicznej, a więc za prawidłowe i wystarczające należy uznać doręczanie
pism dokonywane pełnomocnikowi. Odnosząc się do określenia przedmiotu zamówienia, to z
treści wniesionego odwołania można bez problemu wywieźć taką informację, szczególnie że
Odwołujący w sposób oczywisty pomylił się w przytaczaniu nazwy zamówienia:
„mieszkalnych i niemieszkalnych” - „zamieszkałych i niezamieszkałych”, które to określenia
mają zresztą takie samo znaczenie. Ponadto w myśl § 9 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (t. j.: Dz. U. z 2014r., poz. 964 oraz Dz. U. z 2017r., poz.14) W przypadku gdy
odwołanie zawiera braki formalne, w szczególności z zakresu, o którym mowa w § 4 ust. 1
pkt 5
–8, bądź nie zawiera dokumentów, o których mowa w § 4 ust. 2, Prezes Izby wzywa
odwołującego do usunięcia braków formalnych odwołania w terminie 3 dni pod rygorem
zwrotu odwołania. Zarówno niewskazanie w odwołaniu numeru telefonu lub faksu oraz
adresu poczty
elektronicznej odwołującego (§ 4 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia), jak i oczywista
omyłka w nazwie przedmiotu zamówienia (§ 4 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia - określenie
przedmiotu zamówienia) nie wywołuje obowiązku wezwania do uzupełnienia braków
odwołania, tym samym nie może prowadzić do zwrotu odwołania. Odwołaniu został nadany
prawidłowy bieg na co pozwalały dane i informacje zawarte w jego treści.
Izba nie uwzględniła również uwag Przystępującego odnośnie nieprawidłowo określonych
zarzutów odwołania. Odwołujący wskazał czynności, w których upatruje naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Wbrew twierdzeniom Przystępującego wskazał nie
tylko na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej ale i czynność oceny ofert:
„niezastosowanie przez Zamawiającego kryteriów oceny kwalifikacji podanych w ogłoszeniu
i
w rezultacie nieprzyznanie Odwołującemu punktów, podczas gdy zgodnie z tymi kryteriami
punkty te powinien otrzymać.” Ponadto Izba uznała, że Odwołujący prawidłowo sformułował
zarzuty odwołania. Wskazać należy, że treść zarzutu nie ogranicza się wyłącznie do
twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), ale dotyczy także okoliczności
faktycznych zawartych w sformułowanej przez Odwołującego argumentacji.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp stosownie
do wyni
ku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego
koszt wpis
u od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1821/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1751/18 z dnia 2018-09-18
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
