rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-07-10
rok: 2018
data dokumentu: 2018-07-10
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1257/18
KIO 1257/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 czerwca 2018 r. przez wykonawcę Stecol
Corporation, Huayuan Industrial Zone, Rongyuan Road No. 2, Tianjin, adres do
korespondencji: Stecol Corporation, Al. Jerozolimskie 176, Budynek C, 02-486
Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję
Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, w imieniu
której postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Krakowie, ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 czerwca 2018 r. przez wykonawcę Stecol
Corporation, Huayuan Industrial Zone, Rongyuan Road No. 2, Tianjin, adres do
korespondencji: Stecol Corporation, Al. Jerozolimskie 176, Budynek C, 02-486
Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję
Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, w imieniu
której postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Krakowie, ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego odtajnienia przez
Zamawiającego informacji dotyczących nazw kontrahentów, podwykonawców
oraz załączonych do pisma z dnia 26 kwietnia 2018r. ofert handlowych i
porozumień pochodzących od tych podmiotów, w pozostałym zakresie odwołanie
oddala.
2.
kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, w imieniu
której postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Krakowie, ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną wykonawcę Stecol
Corporation, Huayuan Industrial Zone, Rongyuan Road No. 2, Tianjin, adres do
korespondencji: Stecol Corporation, Al. Jerozolimskie 176, Budynek C, 02-486
Warszawa
tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa,
w imieniu której postępowanie
prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie,
ul. Mogilska 25, 31-
542 Kraków na rzecz Stecol Corporation, Huayuan Industrial
Zone, Rongyuan Road No. 2, Tianjin, adres do korespondencji: Stecol
Corporation, Al. Jerozolimskie 176, Budynek C, 02-486 Warszawa
kwotę 3 600 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1257/18
Uzasadnienie
Zamawiający - Skarb Państwa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych w Warszawie,
w imieniu której działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie -
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zaprojektowanie
i wybudowanie drogi krajowej 47 Rabka Zdrój - Zakopane na odcinku Rdzawka - Nowy Targ
od km 5+064,20 do km ok. 21+200 o długości ok. 16,13 km. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8 listopada 2017r
pod poz. 214 444065-2017-PL.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) -
zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 25 czerwca 20
18r. Odwołujący - Stecol Corporation - wniósł odwołanie na
czynność Zamawiającego polegającą na bezpodstawnym odtajnieniu informacji
zastrzeżonych przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11
ust. 4 ustawy z dnia 16.04.1993 r o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 2003, nr 153,
poz. 1503 ze zm.) w zakresie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego wskazanych decyzją
Zamawiającego w pismach z dnia 14.06.2018r.
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie wobec
skutecznego zastrzeżenia przez Odwołującego informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o odtajnieniu
przedmiotowych informacji i utrzymanie w mocy zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w zakresie informacji wskazanych przez Odwołującego.
W uzasadnieniu wskazał, że w dniu 14.06.2018r. Zamawiający poinformował o decyzji
polegającej na odtajnieniu informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
w zakresie: wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w dniach 26.04.2018r., 29.05.2018r.
dotyczących treści oferty i rażąco niskiej ceny, wyjaśnień złożonych przez Odwołującego
w dniu 29.05.2018r. dotyczących doświadczenia personelu wskazanego w ofercie
Odwołującego.
Odnośnie wyjaśnień z dnia 26.04.2018r., oraz ich uzupełnienia z dnia 29.05.2018r., w
których zawarte zostały informacje odnoszące się m.in. do sposobu kalkulacji ceny i polityki
cenowej, to informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej czego Odwołujący
nie jest w stanie inaczej wykazać jak przez złożenie oświadczenia, bowiem jeśli coś nie
zostało publicznie ujawnione to nie istnieje dowód na jego istnienie w przestrzeni publicznej.
Sposób kalkulacji ceny, w wyniku której Odwołujący mógł zaoferować cenę, która okazała
się najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu przesądza o wartości gospodarczej
tych informacji.
Zamówienie realizowane jest w procedurze zaprojektuj i wybuduj, gdzie
wykonawcy pozostawiony jest dość duży margines, jeśli chodzi o przyjęcie właściwych
rozwiązań, zgodnych z treścią SIWZ, które pozwalają mu na osiągnięcie wymiernych
oszczędności a przez to pozwalają na zaoferowanie ceny najkorzystniejszej. Ujawnienie
sposobu kalkulacji, źródeł dostawców, usługodawców i wynegocjowanych cen nie tylko może
spowodować nieuczciwą konkurencję w tym postępowaniu, ale także w innych
postępowaniach, w których Odwołujący bierze udział. Odtajnienie takich informacji może
spowodować, że po pierwsze kontrahenci przestaną traktować wykonawcę jako
„poważnego” partnera, gdyż inne podmioty mogą „wymuszać” stosowanie wobec nich
preferencyjnych stawek, co w konsekwencji może oznaczać zakończenie współpracy, a po
drugie spowoduje utratę przewagi konkurencyjnej wobec innych wykonawców, co wprost
narusza interesy Odwołującego.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co następuje:
W dniu 14.06.2018r. Zamawiający poinformował Odwołującego o decyzji polegającej na
odtajnieniu informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w zakresie:
1.
wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w dniach 26.04.2018r., 29.05.2018r.
dotyczących treści oferty i rażąco niskiej ceny,
2.
wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w dniu 29.05.2018r. dotyczących
doświadczenia personelu wskazanego w ofercie Odwołującego.
W dniu 6 lipca 2018r, po wnie
sieniu odwołania, Odwołujący poinformował Zamawiającego,
iż w wyniku ponownej analizy dokumentów wyraża zgodę na odtajnienie określonych w
piśmie fragmentów wyjaśnień złożonych w ramach badania rażąco niskiej ceny, zawartych w
piśmie z dnia 26.04.2018r. oraz w piśmie z dnia 29.05.2018r. Z kolei w piśmie z dnia 9 lipca
2018r. skierowanym do Zamawiającego Odwołujący poinformował, że odtajnia treść pisma z
dnia 29.05.2018r do strony 3 do pkt 1 a od strony 3 od pkt 1 do końca pisma oraz załączniki
w postaci dowodów nr 1, 2 pozostają objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. posiadanie interesu w uzysk
aniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów Pzp.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
W myśl art. 8 ust. 3 ustawy, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków, zastrzegł, że nie mogą
być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jedną
z podstawowych zasad
obowiązujących w systemie zamówień publicznych, ograniczenie
dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może
zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
to
na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania Zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Sformułowanie użyte przez ustawodawcę,
w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie,
poinformowanie o przyczynach
objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już
z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de
facto
do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa,
wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16.04.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 419)
– zwanej dalej uznk i deklaracja, że przedstawione
informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, wykonawca zobowiązany jest udowodnić
łączne wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa
w art. 11 ust. 4 uznk, tj.:
1.
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2.
informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3.
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Powszechnie przyjmuje się, że informacja ma charakter techniczny, technologiczny, kiedy
dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i
metod działania. Informacja organizacyjna obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt
doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych
bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja (wiadomość) „nie ujawniona do
wiadomości publicznej” to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na
prowadzo
ną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się
„tajemnicą przedsiębiorstwa”, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla
pewnych kręgów odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna.
Zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 22 lutego 2018
r. II SA/Op 4/18 „na tajemnicę przedsiębiorstwa składają się należące do tego podmiotu takie
informacje, których przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie albo nabycie od osoby
nieuprawnionej zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy. Warunkiem respektowania tej
tajemnicy jest uprzednie złożenie w odniesieniu do konkretnych informacji zastrzeżenia, że
nie mogą być one udostępnione”.
Odnosząc powyższe rozważania do poszczególnych dokumentów, których fragmenty
zgodnie z decyzją Odwołującego, wyrażoną w pismach z dnia 6 i 9 lipca 2018r, nadal
pozostają objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, Izba zważyła co następuje:
- w
zakresie pisma z dnia 29 maja 2018r., które zgodnie z oświadczeniem Odwołującego
zawartym w piśmie z dnia 9 lipca 2018r, pozostaje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa od
strony 3 pkt 1 do końca tego pisma wraz z załącznikiem nr 1 i 2, Izba stwierdziła, że
Odwołujący nie wykazał w sposób skuteczny, że informacje zawarte w tej części pisma oraz
załącznikach zawierają elementy, podlegające ochronie zgodnie z uznk. Dokumenty objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa (pismo wraz z załącznikami) opisują procedurę postępowania w
zakresie weryfikacji informacji przekazanych przez personel wykonawcy
, która została
wdrożona u Odwołującego w wyniku wszczęcia u tego podmiotu procedury self cleaning.
Okoliczność, na jaką wskazywał Odwołujący, iż wdrożona u wykonawcy instrukcja ma
charakter wewnętrzny i nie została upubliczniona nie oznacza jeszcze, że ma ona walor
informacji organizacyjnej czy handlowej podlegającej ochronie prawnej. Obowiązkiem
wykonawcy było wykazanie, że informacje te takowy walor posiadają, jednak wykonawca
temu obowiązkowi nie sprostał. W uzasadnieniu objęcia informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa Odwołujący wskazał jedynie, że informacje nie były ujawnione nigdy
wcześniej do wiadomości publicznej, dotyczą one organizacji przedsiębiorstwa i należą do
grupy innych informacji posiadających wartość gospodarczą. Brak szczegółowego
uzasadnienia, iż informacje te dotyczą organizacji przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby nie można
także uznać, że ich ewentualne ujawnienie lub wykorzystanie albo nabycie od osoby
nieuprawnionej
mogłoby w jakiś sposób zagrozić lub naruszyć interes przedsiębiorcy. Stąd
zasadnym jest odtajnienie treści pisma z dnia 29 maja 2018r. w całości wraz z jego
załącznikami.
- w zakresie pisma z dnia 26 kwietnia 2018r. Izba uznała, że pismo to nie zawiera informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa za wyjątkiem informacji dotyczących nazw
kontrahentów, podmiotów współpracujących z wykonawcą i ich ofert oraz porozumień,
będących załącznikiem do tego pisma. Natomiast, przedstawiona w wyjaśnieniach kalkulacja
ceny oferty nie
odnosi się, wbrew temu co twierdzi Odwołujący, do strategii budowania ceny.
Pokazuje ona jedynie
w sposób zbiorczy elementy wchodzące w skład ceny oferty, nie
odnosząc się szczegółowo do sposobu ich kalkulacji. Jest to globalne, ogólne
przedstawienie kosztów oferty, która co do zasady ma charakter jawny. Stąd, w ocenie Izby,
nieuzasadnionym jest objęcie tajemnicą informacji dotyczących kalkulacji ceny oferty,
przedstawionej w tabeli
, jak również poszczególnych szacowanych, podanych pod każdą z
odpowiedzi na pytania. W ocenie Izby,
z informacji zwartych w piśmie z dnia 26 kwietnia
2018r. na ochronę prawną zasługują jedynie nazwy kontrahentów i podmiotów, z którymi
wykonawca będzie współpracował oraz oferty i porozumienia zawarte z tymi podmiotami, w
których podano obowiązujące stawki. Informacje te odnoszą się do ustaleń pomiędzy
wykonawcą a jego kontrahentami i stanowią wartość gospodarczą danego przedsiębiorcy,
która podlega ochronie prawnej jako tajemnica przedsiębiorstwa. Do informacji stanowiącej
tajemnicę przedsiębiorstwa zalicza się dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a
także źródła zaopatrzenia i zbytu, co zostało potwierdzone m.in. w wyroku Wojewódzkiego
Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 29 sierpnia 2017 r. II SA/Wa 446/17.
- w zakresie pisma z dnia 29 maja 2018r. dotyczącego wyjaśnienia w zakresie wysokości
zaoferowanej ceny Odwołujący w piśmie z dnia 6 lipca 2018r. zgodził się na odtajnienie
treści tego pisma z całości, stąd kwestia ta nie jest już między stronami sporna.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………….…..….
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego odtajnienia przez
Zamawiającego informacji dotyczących nazw kontrahentów, podwykonawców
oraz załączonych do pisma z dnia 26 kwietnia 2018r. ofert handlowych i
porozumień pochodzących od tych podmiotów, w pozostałym zakresie odwołanie
oddala.
2.
kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa, w imieniu
której postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Krakowie, ul. Mogilska 25, 31-542 Kraków i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną wykonawcę Stecol
Corporation, Huayuan Industrial Zone, Rongyuan Road No. 2, Tianjin, adres do
korespondencji: Stecol Corporation, Al. Jerozolimskie 176, Budynek C, 02-486
Warszawa
tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
zasądza od Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa,
w imieniu której postępowanie
prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie,
ul. Mogilska 25, 31-
542 Kraków na rzecz Stecol Corporation, Huayuan Industrial
Zone, Rongyuan Road No. 2, Tianjin, adres do korespondencji: Stecol
Corporation, Al. Jerozolimskie 176, Budynek C, 02-486 Warszawa
kwotę 3 600 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1257/18
Uzasadnienie
Zamawiający - Skarb Państwa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych w Warszawie,
w imieniu której działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Krakowie -
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zaprojektowanie
i wybudowanie drogi krajowej 47 Rabka Zdrój - Zakopane na odcinku Rdzawka - Nowy Targ
od km 5+064,20 do km ok. 21+200 o długości ok. 16,13 km. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8 listopada 2017r
pod poz. 214 444065-2017-PL.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) -
zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 25 czerwca 20
18r. Odwołujący - Stecol Corporation - wniósł odwołanie na
czynność Zamawiającego polegającą na bezpodstawnym odtajnieniu informacji
zastrzeżonych przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11
ust. 4 ustawy z dnia 16.04.1993 r o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 2003, nr 153,
poz. 1503 ze zm.) w zakresie wyjaśnień złożonych przez Odwołującego wskazanych decyzją
Zamawiającego w pismach z dnia 14.06.2018r.
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie wobec
skutecznego zastrzeżenia przez Odwołującego informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o odtajnieniu
przedmiotowych informacji i utrzymanie w mocy zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w zakresie informacji wskazanych przez Odwołującego.
W uzasadnieniu wskazał, że w dniu 14.06.2018r. Zamawiający poinformował o decyzji
polegającej na odtajnieniu informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa
w zakresie: wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w dniach 26.04.2018r., 29.05.2018r.
dotyczących treści oferty i rażąco niskiej ceny, wyjaśnień złożonych przez Odwołującego
w dniu 29.05.2018r. dotyczących doświadczenia personelu wskazanego w ofercie
Odwołującego.
Odnośnie wyjaśnień z dnia 26.04.2018r., oraz ich uzupełnienia z dnia 29.05.2018r., w
których zawarte zostały informacje odnoszące się m.in. do sposobu kalkulacji ceny i polityki
cenowej, to informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej czego Odwołujący
nie jest w stanie inaczej wykazać jak przez złożenie oświadczenia, bowiem jeśli coś nie
zostało publicznie ujawnione to nie istnieje dowód na jego istnienie w przestrzeni publicznej.
Sposób kalkulacji ceny, w wyniku której Odwołujący mógł zaoferować cenę, która okazała
się najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu przesądza o wartości gospodarczej
tych informacji.
Zamówienie realizowane jest w procedurze zaprojektuj i wybuduj, gdzie
wykonawcy pozostawiony jest dość duży margines, jeśli chodzi o przyjęcie właściwych
rozwiązań, zgodnych z treścią SIWZ, które pozwalają mu na osiągnięcie wymiernych
oszczędności a przez to pozwalają na zaoferowanie ceny najkorzystniejszej. Ujawnienie
sposobu kalkulacji, źródeł dostawców, usługodawców i wynegocjowanych cen nie tylko może
spowodować nieuczciwą konkurencję w tym postępowaniu, ale także w innych
postępowaniach, w których Odwołujący bierze udział. Odtajnienie takich informacji może
spowodować, że po pierwsze kontrahenci przestaną traktować wykonawcę jako
„poważnego” partnera, gdyż inne podmioty mogą „wymuszać” stosowanie wobec nich
preferencyjnych stawek, co w konsekwencji może oznaczać zakończenie współpracy, a po
drugie spowoduje utratę przewagi konkurencyjnej wobec innych wykonawców, co wprost
narusza interesy Odwołującego.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co następuje:
W dniu 14.06.2018r. Zamawiający poinformował Odwołującego o decyzji polegającej na
odtajnieniu informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w zakresie:
1.
wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w dniach 26.04.2018r., 29.05.2018r.
dotyczących treści oferty i rażąco niskiej ceny,
2.
wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w dniu 29.05.2018r. dotyczących
doświadczenia personelu wskazanego w ofercie Odwołującego.
W dniu 6 lipca 2018r, po wnie
sieniu odwołania, Odwołujący poinformował Zamawiającego,
iż w wyniku ponownej analizy dokumentów wyraża zgodę na odtajnienie określonych w
piśmie fragmentów wyjaśnień złożonych w ramach badania rażąco niskiej ceny, zawartych w
piśmie z dnia 26.04.2018r. oraz w piśmie z dnia 29.05.2018r. Z kolei w piśmie z dnia 9 lipca
2018r. skierowanym do Zamawiającego Odwołujący poinformował, że odtajnia treść pisma z
dnia 29.05.2018r do strony 3 do pkt 1 a od strony 3 od pkt 1 do końca pisma oraz załączniki
w postaci dowodów nr 1, 2 pozostają objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. posiadanie interesu w uzysk
aniu danego zamówienia oraz możliwość poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów Pzp.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp
postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
W myśl art. 8 ust. 3 ustawy, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków, zastrzegł, że nie mogą
być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jedną
z podstawowych zasad
obowiązujących w systemie zamówień publicznych, ograniczenie
dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może
zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
to
na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania Zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Sformułowanie użyte przez ustawodawcę,
w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie,
poinformowanie o przyczynach
objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już
z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de
facto
do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa,
wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16.04.1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 419)
– zwanej dalej uznk i deklaracja, że przedstawione
informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, wykonawca zobowiązany jest udowodnić
łączne wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa
w art. 11 ust. 4 uznk, tj.:
1.
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2.
informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3.
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Powszechnie przyjmuje się, że informacja ma charakter techniczny, technologiczny, kiedy
dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i
metod działania. Informacja organizacyjna obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt
doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych
bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja (wiadomość) „nie ujawniona do
wiadomości publicznej” to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na
prowadzo
ną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się
„tajemnicą przedsiębiorstwa”, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla
pewnych kręgów odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna.
Zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 22 lutego 2018
r. II SA/Op 4/18 „na tajemnicę przedsiębiorstwa składają się należące do tego podmiotu takie
informacje, których przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie albo nabycie od osoby
nieuprawnionej zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy. Warunkiem respektowania tej
tajemnicy jest uprzednie złożenie w odniesieniu do konkretnych informacji zastrzeżenia, że
nie mogą być one udostępnione”.
Odnosząc powyższe rozważania do poszczególnych dokumentów, których fragmenty
zgodnie z decyzją Odwołującego, wyrażoną w pismach z dnia 6 i 9 lipca 2018r, nadal
pozostają objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, Izba zważyła co następuje:
- w
zakresie pisma z dnia 29 maja 2018r., które zgodnie z oświadczeniem Odwołującego
zawartym w piśmie z dnia 9 lipca 2018r, pozostaje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa od
strony 3 pkt 1 do końca tego pisma wraz z załącznikiem nr 1 i 2, Izba stwierdziła, że
Odwołujący nie wykazał w sposób skuteczny, że informacje zawarte w tej części pisma oraz
załącznikach zawierają elementy, podlegające ochronie zgodnie z uznk. Dokumenty objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa (pismo wraz z załącznikami) opisują procedurę postępowania w
zakresie weryfikacji informacji przekazanych przez personel wykonawcy
, która została
wdrożona u Odwołującego w wyniku wszczęcia u tego podmiotu procedury self cleaning.
Okoliczność, na jaką wskazywał Odwołujący, iż wdrożona u wykonawcy instrukcja ma
charakter wewnętrzny i nie została upubliczniona nie oznacza jeszcze, że ma ona walor
informacji organizacyjnej czy handlowej podlegającej ochronie prawnej. Obowiązkiem
wykonawcy było wykazanie, że informacje te takowy walor posiadają, jednak wykonawca
temu obowiązkowi nie sprostał. W uzasadnieniu objęcia informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa Odwołujący wskazał jedynie, że informacje nie były ujawnione nigdy
wcześniej do wiadomości publicznej, dotyczą one organizacji przedsiębiorstwa i należą do
grupy innych informacji posiadających wartość gospodarczą. Brak szczegółowego
uzasadnienia, iż informacje te dotyczą organizacji przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby nie można
także uznać, że ich ewentualne ujawnienie lub wykorzystanie albo nabycie od osoby
nieuprawnionej
mogłoby w jakiś sposób zagrozić lub naruszyć interes przedsiębiorcy. Stąd
zasadnym jest odtajnienie treści pisma z dnia 29 maja 2018r. w całości wraz z jego
załącznikami.
- w zakresie pisma z dnia 26 kwietnia 2018r. Izba uznała, że pismo to nie zawiera informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa za wyjątkiem informacji dotyczących nazw
kontrahentów, podmiotów współpracujących z wykonawcą i ich ofert oraz porozumień,
będących załącznikiem do tego pisma. Natomiast, przedstawiona w wyjaśnieniach kalkulacja
ceny oferty nie
odnosi się, wbrew temu co twierdzi Odwołujący, do strategii budowania ceny.
Pokazuje ona jedynie
w sposób zbiorczy elementy wchodzące w skład ceny oferty, nie
odnosząc się szczegółowo do sposobu ich kalkulacji. Jest to globalne, ogólne
przedstawienie kosztów oferty, która co do zasady ma charakter jawny. Stąd, w ocenie Izby,
nieuzasadnionym jest objęcie tajemnicą informacji dotyczących kalkulacji ceny oferty,
przedstawionej w tabeli
, jak również poszczególnych szacowanych, podanych pod każdą z
odpowiedzi na pytania. W ocenie Izby,
z informacji zwartych w piśmie z dnia 26 kwietnia
2018r. na ochronę prawną zasługują jedynie nazwy kontrahentów i podmiotów, z którymi
wykonawca będzie współpracował oraz oferty i porozumienia zawarte z tymi podmiotami, w
których podano obowiązujące stawki. Informacje te odnoszą się do ustaleń pomiędzy
wykonawcą a jego kontrahentami i stanowią wartość gospodarczą danego przedsiębiorcy,
która podlega ochronie prawnej jako tajemnica przedsiębiorstwa. Do informacji stanowiącej
tajemnicę przedsiębiorstwa zalicza się dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a
także źródła zaopatrzenia i zbytu, co zostało potwierdzone m.in. w wyroku Wojewódzkiego
Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 29 sierpnia 2017 r. II SA/Wa 446/17.
- w zakresie pisma z dnia 29 maja 2018r. dotyczącego wyjaśnienia w zakresie wysokości
zaoferowanej ceny Odwołujący w piśmie z dnia 6 lipca 2018r. zgodził się na odtajnienie
treści tego pisma z całości, stąd kwestia ta nie jest już między stronami sporna.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: ……………….…..….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1821/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1751/18 z dnia 2018-09-18
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
