rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-07-10
rok: 2018
data dokumentu: 2018-07-10
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1260/18
KIO 1260/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 czerwca 2018 r. przez wykonawcę P. M.
prowa
dzącego działalność gospodarczą pod firmą P. M. Autoryzowana Stacja Obsługi
Serwis Pojazdów Szynowych z siedzibą w Trzeciewnicy w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego „Przewozy Regionalne” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
reprezentowanego przez Oddział Podkarpacki z siedzibą w Rzeszowie,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako
Konsorcjum firm: 1. D. S.
, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą SELUCH D.
S.
z
siedzibą
w
Pruszczu,
2.
Rail
Service
Group
Sp.
z
o.
o.
z siedzibą w Dąbrówce Wielkiej, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 czerwca 2018 r. przez wykonawcę P. M.
prowa
dzącego działalność gospodarczą pod firmą P. M. Autoryzowana Stacja Obsługi
Serwis Pojazdów Szynowych z siedzibą w Trzeciewnicy w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego „Przewozy Regionalne” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
reprezentowanego przez Oddział Podkarpacki z siedzibą w Rzeszowie,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako
Konsorcjum firm: 1. D. S.
, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą SELUCH D.
S.
z
siedzibą
w
Pruszczu,
2.
Rail
Service
Group
Sp.
z
o.
o.
z siedzibą w Dąbrówce Wielkiej, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. u
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - „Przewozom Regionalnym”
Sp. z o.
o. z siedzibą w Warszawie, reprezentowanemu przez Oddział
Podkarpacki z siedzibą w Rzeszowie:
a)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
b)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym ujawnienie informacji,
odnoszących
się
do
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. D. S., prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą SELUCH D. S. z siedzibą w Pruszczu, 2.
Rail Service Group Sp. z o.
o. z siedzibą w Dąbrówce Wielkiej w
następującym zakresie:
dokumentów, o których mowa w § 7 ust. 2 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, tj. informacji z Krajowego Rejestru Karnego,
odnoszących się do następujących osób: J. P. K., J. K., K. B., D. S.,
informacji
z Krajowego Rejestru Karnego odnoszącej się do Rail Service
Group Sp. z o.o., wykazu
usług, sporządzonego na wzorze stanowiącym
załącznik nr 5 do siwz wraz z dokumentami referencyjnymi,
stron
8 i 9 złożonej oferty.
2. Kosz
tami postępowania obciąża zamawiającego „Przewozy Regionalne”
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, reprezentowanego przez Oddział
Podkarpacki z siedzibą w Rzeszowie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
P. M.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P. M.
Autoryzowana Stacja Obsługi Serwis Pojazdów Szynowych z siedzibą w
Trzeciewnicy
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od zamawiającego „Przewozów Regionalnych” Sp. z o. o.
z siedzibą w Warszawie, reprezentowanego przez Oddział Podkarpacki
z siedzibą w Rzeszowie na rzecz wykonawcy P. M., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą P. M. Autoryzowana Stacja Obsługi
Serwis
Pojazdów
Szynowych
z
siedzibą
w Trzeciewnicy
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j.
Dz.
U.
z
2017
r.,
poz.
1579)
na
niniejszy
wyrok
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….……………
……………….……………
……………….……………
Sygn. akt: KIO 1260/18
UZASADNIENIE
„Przewozy Regionalne” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, reprezentowana
przez Oddział Podkarpacki z siedzibą w Rzeszowie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi
w trybie przetargu nie
ograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) –
zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
pn. „Wykonanie przeglądów z trzeciego poziomu utrzymania PU3-2 dla
autobusów szynowych serii SA 135-013 i SA 135-014”.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2018/S 094-214309 w dniu 18 maja 2018 r.
W dni
u 14 czerwca 2018 r. Zamawiający, drogą elektroniczną, przekazał
wykonawcy P. M., prowadz
ącemu działalność gospodarczą pod firmą P. M.
Autoryzowana Stacja Obsługi Serwis Pojazdów Szynowych z siedzibą
w Trzeciewnicy
(dalej: „Odwołujący”) informację o wyborze najkorzystniejszej oferty,
z
a którą uznano ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia 1. D. S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą SELUCH D. S.
z siedzibą w Pruszczu, 2. Rail Service Group Sp. z o. o. z siedzibą w Dąbrówce
Wielkiej (dalej: „Przystępujący” lub „Konsorcjum Rail Service”). Natomiast oferta
Od
wołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu.
W
dniu 13 czerwca 2018 r. drogą elektroniczną Odwołujący wystąpił do
Zamawiającego o udostępnienie protokołu postępowania oraz oferty Konsorcjum Rail
Service. W dniu 14 czerwca drogą elektroniczną Zamawiający udostępnił
Odwołującemu protokół postępowania oraz część oferty Konsorcjum Rail Service, tj.
strony od 1 do 5 (cała oferta ma zawierać łącznie 9 stron). Następnie, również w dniu
14 czerwca 2018 r., po otrzymaniu informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty,
Odwołujący wystąpił drogą elektroniczną do Zamawiającego o udostępnienie JEDZ
złożonych przez Konsorcjum Rail Service oraz dokumentów złożonych przez
konsorcjum Rail Service w odpowiedzi na wezwanie Zamawi
ającego z art. 26 ust. 1
Pzp. W dniu 15 czerwca 2018 r.
Odwołujący wystąpił drogą elektroniczną do
Zamawiającego o udostępnienie pozostałych stron oferty Konsorcjum Rail Service.
W dniu 18 czerwca 2018 r.
drogą elektroniczną Zamawiający udostępnił
Odwołującemu:
1. skan stron 6 i 7 oferty K
onsorcjum Rail Service, wskazując jednocześnie co do
res
zty oferty, że: „strony 8 i 9 są objęte ochroną danych osobowych
(Rozporządzenie UE 3016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. tzw. „RODO)";
2.
skan JEDZ złożonych przez Konsorcjum Rail Service;
3. skan dokume
ntów, złożonych przez Konsorcjum Rail Service w odpowiedzi na
wezwanie Zamawi
ającego z art. 26 ust. 1 Pzp, przy czym Zamawiający
wskazał, że udostępnia ww. dokumenty „za wyjątkiem objętych ochroną
danych osobowych (Rozporządzenie UE 3016/679 z dnia 27.04.2016 tzw.
RODO) i klauzulą „Tajemnica przedsiębiorstwa””.
W dniu 25 czerwca 2018 r.
Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających
na:
1.
czynności badania i oceny ofert wynikiem, której było uznanie przez
Zamawiającego, że oferta złożona przez Konsorcjum Rail Service jest
najkorzystniejszą ofertą;
2.
zaniechania odtajnienia (ujawnienia) dokumentów i informacji zastrzeżonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Konsorcjum Rail Service, tj. części
dokumentów i informacji złożonych przez Konsorcjum Rail Service w
odpowiedzi na wezwanie Zama
wiającego z art. 26 ust. 1 Pzp;
3.
zaniechania udostępnienia dokumentów objętych rzekomą ochroną danych
osobowych wynikającą z Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady
(UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych
w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego
przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE, Dz. Urz. UE L z
2016 r. nr 119, s. 1 - dalej:
„RODO” - tj. strony 8 i 9 oferty Konsorcjum Rail
Service oraz części dokumentów złożonych przez Przystępującego w
odpowiedzi na wezwanie Zamawi
ającego z art. 26 ust. 1 Pzp.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 7 ust. 1
Pzp w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy w związku z
naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3
Pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz.U. z 2018 r. poz.
419)
– dalej: „u.z.n.k.”, przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia),
wskazanych w odwołaniu dokumentów i informacji zastrzeżonych jako
ta
jemnica przedsiębiorstwa przez Konsorcjum Rail Service, pomimo że
Przystępujący nie wykazał, iż informacje te stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, jak również informacje te nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów u.z.n.k.;
2. art. 7 ust. 1 ustawy
w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 Pzp w związku z
naruszeniem art. 8 ust. 1 i 2 Pzp
w związku z przepisami RODO, przez
zanie
chanie udostępnienia dokumentów, objętych ochroną danych
osobowych, tj. strony 8 i 9 oferty K
onsorcjum Rail Service oraz części
dokumentów złożonych przez Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie
Zamawi
ającego z art. 26 ust. 1 Pzp;
3. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez dokonanie wyboru oferty
Konsorcjum Rail Service niezgodnie z przepisami ustawy.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu,
aby:
unieważnił czynność wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Rail Service,
k
tóra została uznana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza oferta;
powtórzył czynność badania i oceny ofert;
odtajnił (ujawnił) i niezwłocznie udostępnił Odwołującemu dokumenty i
informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Konsorcjum
R
ail Service, tj. część dokumentów i informacji złożonych przez Konsorcjum
Rail Service w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z art. 26 ust. 1 Pzp;
niezwłocznie udostępnił Odwołującemu dokumenty objęte ochroną danych
osobowych, tj. strony 8 i 9 oferty Kons
orcjum Rail Service oraz część
dokumentów złożonych przez Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie
Zamaw
iającego z art. 26 ust. 1 Pzp.
W uzasadnieniu Odwołujący wyjaśniał, że:
I.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 Pzp
w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp w związku z art. 11 ust. 4
u.z.n.k.
Odwołujący podnosił, że w dniu 18 czerwca 2018 r. drogą elektroniczną
Zam
awiający udostępnił jemu m.in. skan dokumentów złożonych przez Konsorcjum
Rail Service w odpowiedzi na wezwanie Zamawi
ającego z art. 26 ust. 1 Pzp.
Zamawiający wskazał przy tym, że udostępnia ww. dokumenty „za wyjątkiem
objętych ochroną danych osobowych (Rozporządzenie UE 3016/679 z dnia
27.04.2016 tzw. RODO) i
klauzulą „Tajemnica przedsiębiorstwa””. Odwołujący
twierdził, że Zamawiający nie wyjaśnił, które z dokumentów, złożonych przez
K
onsorcjum Rail Service zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a
które są objęte ochroną danych osobowych. Z porównania dokumentów
udostępnionych Odwołującemu z zamieszczoną w specyfikacji (§ 7 ust. 2 i 3) listą
dokumentów, które wykonawca musi przedłożyć na wezwanie Zamawiającego z art.
26 ust. 1 Pzp, wynika
ło, że Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu:
a) informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla trzech c
złonków zarządu i
prokurenta Rail Service Group Sp. z o.o.;
b) informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla Pana D. S.
, prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą „SELUCH" D. S., będącego członkiem
Konsorcjum Rail Service;
c)
wykazu wykonanych usług w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert oraz dowodów określających, czy te usługi zostały
wykonane należycie.
Odwołujący zakładał, że Konsorcjum Rail Service nie zastrzegło ww.
informacji z Krajowego Rejestru Karnego jako tajemnicy przedsiębiorstwa i że
podstawą ich nieudostępnienia przez Zamawiającego jest rzekoma ochrona danych
osobowych. Je
żeli jednak było inaczej, tzn. Konsorcjum Rail Service zastrzegło ww.
informacje z Krajowego Rejestru Karnego jako tajemnicę przedsiębiorstwa,
Odwołujący wskazywał, że takie zastrzeżenie było wadliwe i bezpodstawne.
Odwołujący wyjaśniał, że informacje z Krajowego Rejestru Karnego miały jedynie
potwierdzać brak prawomocnego skazania za konkretne przestępstwa wskazane w
ustawie, a zamieszczone w nich inform
acje nie są i nie mogą być informacjami
technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi przedsiębiorstwa lub innymi
informacjami posiadającymi wartość gospodarczą.
Odwołujący również zakładał, że Konsorcjum Rail Service zastrzegło jako
tajemnicę przedsiębiorstwa wykaz wykonanych usług oraz dowody określające, czy
te usługi zostały wykonane należycie. Zdaniem Odwołującego Zamawiający
najwyraźniej respektuje powyższe zastrzeżenie i mimo jednoznacznego ustawowego
obowiązku nie udostępnił Odwołującemu zastrzeżonych przez Konsorcjum Rail
Service dokumentów i informacji. Takie postępowanie Zamawiającego, w ocenie
Odwołującego, stanowi oczywiste naruszenie przepisów ustawy. Odwołujący
powołując się na orzecznictwo Izby wskazywał, że wśród dokumentów
u
dostępnionych brak jest jakiegokolwiek dokumentu, zawierającego uzasadnienie
dokonanego zastrzeżenia i wykazanie, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego powyższe oznaczać może jedną z dwóch
rzeczy:
1. Konsorcjum Rail Service w
ogóle nie uzasadniło dokonanego zastrzeżenia, nie
mówiąc już o wykazaniu, że zastrzegane dokumenty faktycznie stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, co samo w sobie przesądza o konieczności ich
ujawnienia (odtajnienia). Oczywistą konsekwencją niewykonania przez
K
onsorcjum Rail Service obowiązku wykazania zasadności zastrzeżenia jest
obowiązek
Zamawiającego
odtajnienia
nieskutecznie
zastrzeżonych
dokumentów i informacji;
2.
uzasadnienie dokonanego zastrzeżenia wraz z wykazaniem, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, również zostało zastrzeżone
jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący twierdził, że jeżeli mamy do czynienia z sytuacją opisaną w pkt 2,
to pomijając poważne wątpliwości co do dopuszczalności zastrzegania jako
tajemnicy prze
dsiębiorstwa także uzasadnienia dokonanego zastrzeżenia, wskazać
trzeba, iż bardzo wątpliwe jest, aby w zastrzeżonym uzasadnieniu Konsorcjum Rail
Service faktycznie wykazało, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego jest wielce prawdopodobne, że w
zastrzeżonym uzasadnieniu Konsorcjum Rail Service ograniczyło się do nic nie
wnoszących do sprawy ogólników, wręcz frazesów. Jest też wielce prawdopodobne,
że zastrzeżone uzasadnienie nie zawiera praktycznie żadnych konkretnych informacji
i niczego
nie wyjaśnia, w szczególności Konsorcjum Rail Service nie wyjaśniło w nim
nawet, czy zastrzeżone przez niego informacje to informacje techniczne,
technologiczne czy organizacyjne przedsiębiorstwa, względnie inne informacje
posi
adające wartość gospodarczą. Jeżeli natomiast Konsorcjum Rail Service w
zastrzeżonym uzasadnieniu powołało się na wartość gospodarczą zastrzeżonych
informacji, to jest wielce prawdopodobne, że w żaden sposób tego twierdzenia nie
uzasadniło, nie mówiąc już o wykazaniu jego prawdziwości.
W
opinii Odwołującego w niniejszej sprawie Konsorcjum Rail Service zapewne
nie wyjaśniło Zamawiającemu ani nie wykazało, w czym należy upatrywać wartości
gospodarczej tego, że zastrzeżone informacje pozostaną niejawne. Jeśli nawet
K
onsorcjum Rail Service w zastrzeżonym uzasadnieniu wskazało na poufność
zastrzeżonych informacji i na podjęcie działań zabezpieczających w celu zachowania
tej poufności, to zapewne w żaden sposób nie wykazało, iż jego twierdzenia
odpowiadają rzeczywistości. Jest wielce prawdopodobne, że konsorcjum Rail Service
nie przedstawiło żadnych dowodów, że jego relacje z odbiorcami usług wskazanych
w wykazie usług są faktycznie poufne, w szczególności nie wykazało w żaden
sposób, że faktycznie poufność tą zabezpieczyło za pomocą odpowiednich klauzul
umownych czy umów o zachowanie poufności. Tymczasem takie wykazanie powinno
nastąpić jednocześnie z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący był niemal pewny, iż Konsorcjum Rail Service nie przedstawiło
Zamawiającemu żadnych dowodów potwierdzających zasadność zastrzeżenia ww.
dokumentów i informacji. Przystępujący ograniczył się zapewne wyłącznie do
zdawkowych i gołosłownych twierdzeń i zapewnień składanych Zamawiającemu,
mimo że przynajmniej część okoliczności mających uzasadniać dokonane
zastrzeżenie można było bez trudu wykazać przedstawiając odpowiednie dowody,
np. istnienie odpowiednich klauzul umownych czy umów o zachowanie poufności.
Jeżeli Konsorcjum Rail Service powołało się w zastrzeżonym uzasadnieniu na takie
umowy, to umowy te, a przynajmniej wyciągi z nich, powinny zostać przedstawione
Zamawiającemu. Podkreślić trzeba, że elementem konstytuującym tajemnicę
przedsiębiorstwa jest podjęcie przez przedsiębiorcę niezbędnych działań w celu
zachowani
a określonych informacji w poufności. W ocenie Odwołującego jest niemal
pewne, że Konsorcjum Rail Service podjęcia takich działań w żaden sposób nie
wykazało.
Niezależnie od tego, że Konsorcjum Rail Service nie wykazało powyższych
okoliczności, zdaniem Odwołującego podkreślić trzeba jeszcze, że samo zawarcie
umowy o zachowaniu poufności (jeżeli w ogóle miało miejsce) nie dowodzi istnienia
przesłanki posiadania wartości gospodarczej przez informacje zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Innymi słowy zawarcie umowy o zachowaniu poufności
nie kreuje jeszcze tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż trzeba wykazać istnienie
wszystkich pozostałych elementów wyliczonych w art. 11 ust. 4 u.z.n.k., czego w
opinii Odwołującego konsorcjum Rail Service bez wątpienia nie uczyniło.
Odwołujący w świetle stanu faktycznego niniejszej sprawy twierdził, że nie ma
żadnych wątpliwości, iż Zamawiający winien odtajnić (ujawnić) dokumenty i
informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Konsorcjum Rail
Service, tj. wyk
az usług wraz z dowodami, gdyż Przystępujący zastrzegając ww.
doku
menty i informacje nie wywiązał się z obowiązku jednoczesnego wykazania, że
zastrzegane dokumenty i informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Niezależnie od powyższego w ocenie Odwołującego zachodzą co najmniej
uzasadnione podejrzenia, że ww. dokumenty i informacje zastrzeżone przez
K
onsorcjum Rail Service w ogóle nie mogą być uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów u.z.n.k. Tym samym ich zastrzeżenie było i
jest bezpodstawne.
W ocenie Odwołującego dokumenty i informacje zastrzeżone przez
K
onsorcjum Rail Service nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
u.z.n.k.
, dlatego też Zamawiający winien je odtajnić. Zaniechanie Zamawiającego w
tym zakresie
w jaskrawy sposób naruszy obowiązujące przepisy, w szczególności
zasadę jawności postępowania oraz zasadę prowadzenia postępowania z
zachowaniem uczciwej konkurencji.
Odwołujący podnosił, że w polskich realiach właścicielami autobusów
szynowych i podmiota
mi zlecającymi usługi obejmujące swym zakresem czynności
co najmniej trzeciego poziomu utrzymania autobusów szynowych są podmioty
publiczne, tj.
zamawiający w rozumieniu Pzp, którzy wykonanie takich usług zlecają
w ramach udzielanych zamówień publicznych. Biorąc pod uwagę powyższe, w
ocenie Odwołującego zachodzi bardzo duże prawdopodobieństwo, że usługi
wskazane w zastrzeżonym wykazie usług zostały wykonane przez Konsorcjum Rail
Service, tudzież przez jego poszczególnych członków, w ramach realizacji zamówień
publicznych. Innymi słowy jest niezwykle prawdopodobne, że Konsorcjum Rail
Service powołało się na doświadczenie uzyskane przez wykonawcę albo przez
podwykonawcę zamówienia publicznego. W obu ww. przypadkach zastrzeżone
informacje nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż są jawne i dostępne
dla wszystkich zainteresowanych. Informacje o wybranych wykonawcach zamówień
publicznych są zamieszczane m.in. w urzędowych, jawnych publikatorach, tj. w
Biuletynie Zamówień Publicznych i w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Z kolei
informacje o podwykonawcach i częściach zamówienia, których wykonanie
wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, są standardowo żądane w
ofertach składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia, a oferty te, zgodnie
z art. 96 ust. 3
Pzp, są jawne od chwili ich otwarcia. Co więcej, informacje na temat
podwykonawców i zakresu podwykonawstwa są standardowo zamieszczane w
umowach w sprawach zamówień publicznych. Odwołujący podkreślał, że zgodnie z
art. 139 ust. 3 ustawy umowy
o zamówienia publiczne są jawne i podlegają
udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji
publicznej.
Odwołujący wyjaśniał, że informacja, czy w realizacji danego zamówienia
brał udział podwykonawca i jaki był zakres jego podwykonawstwa niewątpliwie
stanowi informację publiczną w rozumieniu ustawy o dostępie do informacji
publicznej z dnia 6 września 2001 r. (tj. Dz.U. z 2016 r. poz. 1764 ze zm.). Skoro tak,
to taka informacja jest dostępna dla każdego zaineresowanego w trybie wniosku o
udostępnienie informacji publicznej, zgodnie z art. 10 ww. ustawy.
Podsumowując, Odwołujący wskazywał, że nie sposób uznać, aby informacje
zawarte w zastrzeżonym wykazie usług czy dowodach mogły stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa. Informacje takie, obejmujące nazwę odbiorcy usługi, przedmiot
usługi, termin realizacji oraz wartość, nie mają charakteru informacji kwalifikowanych
jako tajemnica przedsiębiorstwa i są dostępne publicznie.
Niezależnie od powyższego Odwołujący stwierdził, że jeżeli przyjąć nawet, iż
w zastrzeżonym wykazie usług nie zostały opisane usługi wykonane przez
wykonawcę albo przez podwykonawcę zamówienia publicznego, to sama
okoliczność, iż dana usługa została wykonana na rzecz podmiotu prywatnego, nie
uzasadnia jeszcze w żaden sposób zastrzeżenia informacji na jej temat jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzegając wykaz usług wraz z dowodami Konsorcjum
Rail Service musiałoby odnośnie każdej opisanej w wykazie usługi wykazać, że
wszystkie przesłanki zastrzeżenia jej jako tajemnicy przedsiębiorstwa zostały
spełnione. Samo stwierdzenie, że określone usługi zostały zrealizowane na rzecz
podmiotu prywatnego, bez wątpienia nie stanowi wykazania przesłanek
dopuszczalności zastrzeżenia.
Odwołujący podkreślał również, że ciężar udowodnienia, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy, który
takiego zastrzeżenia dokonał.
Odwołujący podsumowując twierdził, że zaniechanie przez Zamawiającego
zweryfikowa
nia podstaw zastrzeżenia przez Konsorcjum Rail Service wykazu usług
wraz z dowodami stanowi poważne naruszenie przepisów ustawy. Jest bowiem
bardzo prawdopodobne, że zastrzeżone dokumenty i informacje nie zawierają
żadnych informacji, które zasługiwałby na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W oc
enie Odwołującego jest oczywiste, że faktycznym powodem zastrzeżenia przez
K
onsorcjum Rail Service ww. dokumentów i informacji nie była chęć i potrzeba
ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dążenie do
maksymalnego utrudnienia konk
urencji, w tym Odwołującemu, weryfikacji złożonych
dokumentów. Poprzez bezprawne ich zastrzeżenie Konsorcjum Rail Service chce
uniemożliwić innym wykonawcom - sprawdzenie, czy faktycznie uczyniło zadość
obowiązkowi wykazania, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
II.
Zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3
Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1 i 2 ustawy w związku z
przepisami RODO.
Odwołujący zakładał, że Konsorcjum Rail Service nie zastrzegło ww.
informacji z
Krajowego Rejestru Karnego jako tajemnicy przedsiębiorstwa i że
podstawą ich nieudostępnienia przez Zamawiającego jest rzekoma ochrona danych
osobowych. W przypadku strony 8 i 9 oferty K
onsorcjum Rail Service nie ma żadnych
wątpliwości w tej kwestii, gdyż w dniu 18 czerwca Zamawiający wskazał wprost na
taką podstawę odmowy ich udostępnienia, stwierdzając, że: „strony 8 i 9 są objęte
ochroną danych osobowych (Rozporządzenie UE 3016/679 z dnia 27.04.2016 tzw.
RODO)". Odwołujący podnosił, że z analizy oferty Konsorcjum Rail Service wynika,
że na str. 8 i 9 oferty znajduje się pełnomocnictwo udzielone przez Rail Service
Group Sp. z o.o. Panu J. T.
, wiceprezesowi zarządu Rail Service Group Sp. z o.o.,
który samodzielnie podpisał ofertę Konsorcjum Rail Service jak i wszystkie pozostałe
oświadczenia i dokumenty złożone przez Przystępującego.
W nawiązaniu do powyższego Odwołujący wskazywał, że powołanie się przez
Zamawiającego na ochronę danych osobowych i na RODO w żadnym wypadku nie
usprawiedliwia nieudostępnienia Odwołującemu ww. dokumentów. Z żadnego
przepisu RODO nie wynika, że Zamawiający prowadzący postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego jest uprawniony do nieudostępniania wykonawcom
dokumentów zawierających dane osobowe, zwłaszcza zaś dokumentów
stan
owiących oferty czy inne jawne załączniki do protokołu postępowania.
Odwołujący twierdził, że po wejściu w życie RODO nadal obowiązują i nie zostały
zmienione przepisy art. 8 ust. 1 i 2 ustawy oraz art. 96 ust. 3 Pzp.
Odwołujący wyjaśniał, że Urząd Zamówień Publicznych opracował
„Wskazówki dotyczące prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z uwz
ględnieniem regulacji RODO". Powyższe „Wskazówki”,
zamieszczone na stronie internetowej UZP, dotyczą m.in. szczególnie chronionych
danych osobowy
ch w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W tym
dokumencie
wskazano mianowicie, że: „Szczególne zasady RODO dotyczące
ograniczeń w przetwarzaniu danych osobowych odnoszące się do wyroków
skazujących i naruszeń prawa (informacje o skazaniach konkretnych osób i o innych
naruszeniach prawa przez konkretne osoby) wymagają wprowadzenia ograniczeń w
przetwarzaniu tych danych, zwłaszcza w ich udostępnianiu. Kierując się treścią
procedowanych obecnie przepisów ustawy o zmianie niektórych ustaw w związku z
zapewnieniem stosowania rozporządzenia 2016/679 oraz w nawiązaniu do
przewidzianego przepisami ustawy Pzp uprawnienia zamawiających do pozyskiwania
takich informacji od wykonawców, zarówno w ramach przedstawianych przez nich
informacji z KRK. jak również w ramach instytucji tzw. self-cleaninau. Zalecamy
udostępnianie przez zamawiających takich danych tylko tym podmiotom, którym
przysługuje prawo do korzystania ze środków ochrony prawnej, a także
zobowiązanie osób, które są uprawnione do przetwarzania takich danych (również po
stronie zamawiającego), do zachowania poufności w zakresie uzyskanej w ten
sposób wiedzy".
Zdaniem Odwołującego, w świetle powyższego nie ma żadnych wątpliwości,
że ochrona przez Zamawiającego nawet szczególnie chronionych danych
osobowych,
odnoszących się do wyroków skazujących i naruszeń prawa nie może
polegać na odmowie ich udostępnienia wykonawcy. W opracowaniu wskazano
wprost, że informacje z KRK przedstawione przez wykonawców powinny być
udostępniane przez zamawiających tym podmiotom, którym przysługuje prawo do
korzystania ze środków ochrony prawnej, a takim podmiotem jest niewątpliwie
Odwołujący. Jedynym ograniczeniem jest zobowiązanie osób, które są uprawnione
do przetwarzania takich danych, do zachowania poufności w zakresie uzyskanej w
ten sposób wiedzy. Tym samym odmowa udostępnienia Odwołującemu informacji z
KRK
złożonych przez Konsorcjum Rail Service nie ma żadnych podstaw. Tak samo
nie ma żadnych podstaw odmowa udostępnienia Odwołującemu pełnomocnictwa
udzielonego przez Rail Service Group Sp. z o.o. panu J. T.
, wiceprezesowi zarządu
Rail Service Group Sp. z o.o., znajdującego się na str. 8 i 9 oferty, gdyż
pełnomocnictwo to w ogóle nie zawiera szczególnie chronionych danych osobowych,
w szczególności nie zawiera informacji o skazaniach konkretnych osób i o innych
naruszeniach prawa przez konkretne osoby.
Co więcej, przynajmniej część danych
osobowych,
zawartych w nieudostępnionych Odwołującemu dokumentach znajduje
się jednocześnie w innych dokumentach złożonych przez Konsorcjum Rail Service i
udostępnionych Odwołującemu. Przykładowo, złożony przez Konsorcjum Rail
Service i udostępniony Odwołującemu odpis z KRS dla Rail Service Group Sp. z o.o.
zawiera imiona i nazwiska oraz numery PESEL trzech członków zarządu i prokurenta
Rail
Service
Group
Sp.
z o.o., które to dane zapewne znalazły się też w informacjach z KRK dla ww. osób.
Co więcej, Pan D. S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „SELUCH" D.
S.
, będący członkiem Konsorcjum Rail Service, jest jednocześnie członkiem zarządu
Rail Service Group Sp. z o.o., zatem również jego dane osobowe znajdują się w ww.
odpisie z K
RS. Wreszcie w złożonych przez Konsorcjum Rail Service i
udostępnionych Odwołującemu dokumentach JEDZ członkowie Konsorcjum Rail
Service zadeklarowali,
że nie zachodzą wobec nich jakiekolwiek podstawy
wykluczenia z postępowania, zatem złożone informacje z KRK zawierają zapewne
informacje o niekaralności ww. osób. Z kolei odnośnie pełnomocnictwa udzielonego
przez Rail Service Group Sp. z o.o. Panu J. T. po
dkreślić trzeba, że pan J. T. jest
wiceprezesem zarządu Rail Service Group Sp. z o.o., zatem jego dane osobowe
również znajdują się w ww. odpisie z KRS. Nie jest też żadną ustawowo chronioną
tajemnicą jakie stanowisko zajmuje pan J. T. w Rail Service Group Sp. z o.o., gdyż
również tą informację podano w ww. odpisie z KRS.
Ponadto Odwołujący twierdził, że jeżeli nawet nieudostępnione Odwołującemu
dokumenty zawierają jakieś dodatkowe dane osobowe trzech członków zarządu i
prokurenta Rail Service Group Sp. z o.o., np. adres miejsca zamieszkania, to nie ma
i nie było przecież żadnych przeszkód, aby tych dodatkowych danych (i tylko tych
dodatkowych danych) Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu, np. zaczernił je w
przesłanych Odwołującemu skanach dokumentów. Natomiast dokumenty jako takie
powinny zostać Odwołującemu udostępnione, zwłaszcza że zawierają dane
osobowe, które znajdują się jednocześnie w innych dokumentach złożonych przez
K
onsorcjum Rail Service i udostępnionych Odwołującemu, tj. zawierają imiona,
nazwiska i nr PESEL.
Wreszcie wskazać trzeba, że jest po prostu niemożliwe, aby
nieudostępnione Odwołującemu dokumenty zawierały wyłącznie dane osobowe (ich
treść stanowiły jedynie dane osobowe). W ocenie Odwołującego jest pewne i
oczywiste, że nieudostępnione Odwołującemu dokumenty zawierają jeszcze jakąś
inną treść niż dane osobowe i ta treść niewątpliwie powinna zostać udostępniona
Odwołującemu. Przepisy RODO nakazują bowiem chronić dane osobowe, a nie
dokumenty zawier
ające dane osobowe, zwłaszcza przez ich nieudostępnianie w
całości.
III. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez dokonanie wyboru oferty
Konsorcjum Rail Service niezgodnie z przepisami ustawy.
Odwołujący wyjaśniał, że powyższy zarzut stanowi konsekwencję zarzutów
postawionych i opisanych pow
yżej. Zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy zamówienia
udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Ponieważ zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien odtajnić (ujawnić) i
udostępnić jemu dokumenty i informacje zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez Konsorcjum Rail Service, jak również udostępnić dokumenty
objęte ochroną danych osobowych, nie sposób przyjąć, że wybór oferty Konsorcjum
Rail Service nastąpił zgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący podnosił, że nie
sposób wykluczyć, że znając treść dokumentów i informacji zastrzeżonych jako
ta
jemnica przedsiębiorstwa przez Konsorcjum Rail Service, tudzież znając treść
dokumentów objętych rzekomo ochroną danych osobowych, Odwołujący wniósłby
odwołanie, w którym zakwestionowałby prawidłowość badania i oceny oferty
K
onsorcjum Rail Service, w szczególności zaniechanie jej odrzucenia, względnie
zaniechanie wykluczenia K
onsorcjum Rail Service z postępowania.
Zamawiający w dniu 6 lipca 2018 r. w toku posiedzenia Izby z udziałem Stron i
Pr
zystępującego złożył w formie pisemnej odpowiedź na odwołanie wraz z
załącznikami. W treści pisma Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości
jako niezasadnego.
W jego treści zwracał uwagę, że na realizację przedmiotu zamówienia
Zamawiający przeznaczył kwotę 1 335 502,00 zł . Oferta Odwołującego opiewa na
kwotę 1 533 150,00 zł. Zamawiający nie ma możliwości przeznaczenia na realizację
zamówienia takiej kwoty, stąd Odwołujący nie ma możliwości uzyskania zamówienia.
Wobec powyższego twierdził, że Odwołujący nie legitymuje się interesem we
wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy,
ponieważ w sytuacji potwierdzenia się zarzutów odwołania nie ma możliwości
uzyskani
a zamówienia i jego realizacji.
W złożonym piśmie już na wstępie Zamawiający wskazywał, że w wyniku
ponownej analizy dokumentów i informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez Konsorcjum Rail Service, przed rozprawą, tj. w dniu 6 lipca
2018 r. Zamawiający dokonał odtajnienia i udostępnił Odwołującemu następujące
informacje i dokumenty:
1.
w zakresie wykazu usług (załącznik nr 5 do SIWZ):
a)
poz. 2 wykazu tj. usługi przeglądu poziomu P3-2 dwuczłonowego autobusu
szynowego o wartości umowy brutto 922.500,00 zł i terminie realizacji 05-01-
2018, wykonanej na
rzecz Przewozów Regionalnych Sp. z o.o. w Warszawie
Oddział
Lubuski
z
siedzibą
w zielonej Górze, ul. Ułańska 3 wraz z dokumentem referencyjnym z dnia 22
lutego
2018 r.
b)
poz. 1 wykazu w części dot. przedmiotu umowy oraz wartości umowy brutto, tj.
usługi przeglądu poziomu P3-2 dwuczłonowego autobusu szynowego o
wartości umowy brutto 578.100,00 zł.
T
ym samym Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko w zakresie odmowy
odtajniania i udostępnienia informacji zawartej w poz. 1 wykazu usług w
zakresie daty realizacj
i umowy oraz podmiotu na rzecz którego usługa została
wykonana wraz dokumentem referencyjnym potwierdzającym należyte
wykonanie usługi wskazanej w pkt. 1 wykazu.
2. Informacje z Krajowego Rejestru Karnego przekazane przez Konsorcjum firm:
Rail Service Group S
p. z o.o. oraz „SELUCH” D. S..
Jednocześnie Zamawiający nie zgadzał się z argumentacją podnoszoną w
odwołaniu w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z
naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy
w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy
w związku z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. w stosunku do pozostałych informacji i
dokumentów, które nie zostały odtajnione i udostępnione i w tym zakresie uznając ją
za nietrafną.
Zamawiający twierdził, że zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa nastąpiło jednocześnie. Zdaniem Zamawiającego należało
zauważyć, że Konsorcjum Rail Service przekazało informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa wraz z uzasadnieniem, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa jednocześnie, tj. w dniu uzupełnienia w trybie art. 26 ust.
1 ustawy
dokumentów na wezwanie Zamawiającego. Stąd uznanie przez
Zamawiającego, że zasada jednoczesnego wykazania, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa została przez Konsorcjum Rail Service
dochowana.
W opinii Zamawiającego nie sposób jest zgodzić się również z zarzutem
Odwołującego, jakoby dokumenty i informacje zastrzeżone przez Konsorcjum Rail
Service w ogóle nie powinny być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów u.z.n.k. Zamawiający wskazywał, że z uzasadnienia
dokonanego zastrzeżenia wynika, że dokumenty objęte tajemnicą przedsiębiorstwa
nie podlegały ujawnieniu osobom trzecim, albowiem ich ujawnienie mogłoby
doprowadzić do poniesienia szkody przez członka konsorcjum. Na podstawie tych
informacji podmioty konkurencyjne mogłyby pozyskać wiedzę na temat
doświadczenia przedsiębiorstwa i cen usług mogłyby oszacować koszty wykonania
zamówienia oraz przewidzieć politykę cenową w stosunku do tego kontrahenta.
Zastrzeżone informacje mają więc dla członka konsorcjum wartość gospodarczą. W
uzasadnieniu wykonawca oświadczył również, że informacje te nie zostały
dotychczas ujaw
nione do wiadomości publicznej i podejmuje niezbędne działania
prowadzące do zachowania ich w poufności. Krąg pracowników i podmiotów
zewnętrznych, którzy mają dostęp do umów, zamówień i faktur jest ograniczony.
Same dokumenty są przechowywane w zamykanych pomieszczeniach, a w wersji
elektronicznej w zabezpieczonych hasłami komputerach.
Zamawiający twierdził, że dokonał oceny, czy zostały spełnione łącznie
przesłanki art. 11 ust. 4 u.z.n.k. w stosunku do dokumentu i informacji objętych
zastrzeżeniem. Zamawiający sprawdził, czy informacje zastrzeżone, jako tajemnica
przedsiębiorstwa są powszechnie znane, dostępne w sposób jawny dla ogółu osób.
W tym celu Zamawiający dokonał weryfikacji stron internetowych, biorących udział w
postępowaniu wykonawców i ich kontrahentów w celu sprawdzenia, czy figuruje tam
ujęta w wykazie usług usługa bądź kontrahent. Dokonano również sprawdzenia, czy
wykazana usługa objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, została zlecona w trybie ustawy
Pzp. W wyniku tej oceny, Zamawiający doszedł do przekonania, że zastrzeżone
dokumenty i informacje nie są powszechnie znane, ani dostępne w sposób jawny dla
ogółu osób, jak również wskazana na potwierdzenie warunku doświadczenia usługa
nie była realizowana na rzecz klientów publicznych stosujących ustawę. Zdaniem
Zamawiającego podkreślenia wymaga fakt, że usługa w poz. 1 wykazu została
wykonana na rzecz kontrahenta niepublicznego, zatem nie obowiązuje w stosunku
do niej obowiązek jawności. W ocenie Zamawiającego wykaz usług w poz. 1 wraz z
dokumentem re
ferencyjnym spełnia przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa albowiem
nie został ujawniony do wiadomości publicznej. Należy więc przyjąć, że wykonawca
w stosunku do swoich projektów i klientów objął ich tajemnicą przedsiębiorstwa i
przedsięwziął odpowiednie środki w celu nie ujawniania tych informacji. Niewątpliwie
kontrahent oraz usługa, którą wykonawca wskazał w swojej ofercie, nie znajduje się
na stronach internetowych. W przypadku zaś dokumentu potwierdzającego należyte
wykonanie zamówień, należy zauważyć, że zawiera on te same informacje, jak
wykaz usług, stąd jego ujawnienie pośrednio wskazywałyby na kontrahenta. Stąd
Zamawiający również w tym przypadku uznał je za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Mając powyższe na uwadze, Zamawiający podjął decyzję o nieodtajnianiu i
nieudostępnieniu Odwołującemu zastrzeżonego wykazu w poz. 1 wraz z
dokumentem referencyjnym.
Natomiast w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
w związku z
naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy
w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1 i 2 ustawy w
związku z przepisami RODO Zamawiający wskazywał, że wobec faktu odtajnienia i
udostępnienia Odwołującemu informacji z Krajowego Rejestru Karnego
przekazanych przez Konsorcjum firm: Rail
Service Group Sp. z o.o. oraz „SELUCH”
D. S., przedmiotowy zarzut nie znajduje racji bytu.
Kolejno Zamawiający odniósł się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Rail Service niezgodnie z przepisami
ustawy. Zdaniem Zamawiającego w związku z przedstawioną powyżej argumentacją,
a właściwie jej brakiem, należy uznać, że w istocie Odwołujący nie sformułował w
tym przypadku zarzutu. W ocenie Zamawiającego wybór oferty został dokonany z
po
szanowaniem przepisów ustawy. Zamawiający twierdził, że Odwołujący nie
sprecyzował, czy oferta wybranego wykonawcy powinna być odrzucona, czy też on
sam wykluczony. Odwołujący nie wskazał żadnej z podstaw odrzucenia lub
wykluczenia. Nie przedstawił żadnej okoliczności faktycznej, ani dowodu, który
mógłby takie odrzucenie lub wykluczenie uzasadnić. Zamawiający twierdził, że
i
stotne jest aby zarzut został w pełni sprecyzowany w odwołaniu, gdyż umożliwia to
zarówno Zamawiającemu jak i potencjalnym uczestnikom postępowania, odniesienie
się do kwestionowanych przez odwołującego czynności zamawiającego, tym samym
wskazanie konkretnych uchybień zakreśla ramy postępowania odwoławczego.
Wobec tego w ocenie Zamawiającego zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez
dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Rail Service niezgodnie z przepisami ustawy
nie stano
wi w istocie zarzutu i jest ogólnym powołaniem się na zasady zamówień
publicznych. Niezależnie od tego, należy uznać go za chybiony.
Uwzględniając
treść
dokumentacji
postępowania
o
udzielenie
zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, dowody oraz stanowiska i
oświadczenia Stron oraz Przystępującego złożone w pismach procesowych
oraz
na rozprawie, Izba ustaliła co następuje.
Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością
przytoczony w treści odwołania (zreferowanej powyżej) i jest właściwie pomiędzy
Stronami bezsporny. Strony różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do
wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie
prawnej.
Dodatkowo, w oparciu o dokumentację postępowania przesłaną przez
Zam
awiającego Izba ustaliła, że w piśmie Konsorcjum Rail Service z dnia 11 czerwca
2018 r. wykonawca wskazał, że dokumentami zawierającymi tajemnicę
przedsiębiorstwa są: wykaz wykonanych usług oraz referencje wystawione przez
podmiot wskazany w poz. 1 wykazu
a także wyjaśnienia złożone w powyższym
piśmie.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, złożonej w toku posiedzenia z
udziałem Stron wskazał, że w wyniku ponownej analizy dokumentów i informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Konsorcjum Rail Service, przed
rozprawą, tj. w dniu 6 lipca 2018 r. Zamawiający dokonał odtajnienia i udostępnił
Odwołującemu następujące informacje i dokumenty:
1. w zakresie wyka
zu usług (załącznik nr 5 do siwz):
a)
poz. 2 wykazu tj. usługi przeglądu poziomu P3-2 dwuczłonowego autobusu
szynowego o wartości umowy brutto 922.500,00 zł i terminie realizacji 05-01-
2018, wykonanej na rzecz Przewozów Regionalnych Sp. z o.o. w Warszawie
Oddział
Lubuski
z
siedzibą
w zielonej Górze, ul. Ułańska 3 wraz z dokumentem referencyjnym z dnia 22
lutego
2018 r.
b)
poz. 1 wykazu w części dot. przedmiotu umowy oraz wartości umowy brutto, tj.
usługi przeglądu poziomu P3-2 dwuczłonowego autobusu szynowego o
wartości umowy brutto 578.100,00 zł.
2. Informacje z Krajowego Rejestru Karnego przekazane przez Konsorcjum firm:
Raił Service Group Sp. z o.o. oraz „SELUCH” D. S..
Jednocześnie Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko w zakresie odmowy
ujawnienia i udostępnienia informacji zawartej w poz. 1 wykazu usług w zakresie daty
realizacji umowy oraz p
odmiotu na rzecz którego usługa została wykonana wraz
dokumentem referencyjnym potwierdzającym należyte wykonanie usługi wskazanej
w pkt. 1 wykazu.
Z ustaleń Izby wynika również, że wraz z odpowiedzią na odwołanie
Zamawiający przekazał następujące załączniki:
zapytanie o udzielenie informacji o osobie Pana Jakuba P. K.,
zapytanie o udzielenie informacji o osobie Pana D. S.,
zapytanie o udzielenie informacji o osobie Pana K. B.,
zapytanie o udzielenie informacji o osobie Pana J. K.,
zapytanie o udzielenie informacji o osobie Pana D. S.,
zapytanie o udzielenie informacji o podmiocie zbiorowym Rail Service Group
Sp. z o.o.,
referencję z dnia 22 lutego 2018 r. wystawiona przez Przewozy Regionalne
sp. z o.o. Oddział Lubuski z siedziba w Zielonej Górze,
Pełnomocnictwo z dnia 1 czerwca 2018 r. udzielone Panu J. T..
W toku rozprawy Odwołujący zaprzeczał, aby wcześniej niż w toku
posiedzenia z udziałem stron otrzymał ze strony Zamawiającego informacje oraz
dokumenty, na których udostępnienie Odwołującemu powoływał się Zamawiający.
W toku rozprawy Przystępujący złożył jako dowody w sprawie: umowę o
zachowaniu w poufności oraz umowę o zakazie konkurencji, obie opatrzone datą
1.04.2017 r.
Izba zważyła co następuje.
Krajowa
Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Izba nie podziela argumentacji prezentowanej przez Zamawiającego i
Przystępującego zasadzającej się na tym, że Odwołujący nie jest w stanie uzyskać
przedmiotowego zamówienia, ponieważ Zamawiający na realizację przedmiotu
zamówienia przeznaczył kwotę 1 335 502,00 zł podczas, gdy oferta Odwołującego
o
piewa na kwotę 1 533 150,00 zł., natomiast Zamawiający nie będzie zwiększał
kwoty przeznaczonej na
realizację zamówienia. W związku z tym Zamawiający w
toku rozprawy twierdził, że w przypadku, gdy cena najkorzystniejszej oferty będzie
przewyższała kwotę, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia,
uprawniony będzie do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
Pzp.
Po pierwsze Izba wskazuje, że okoliczności podnoszone przez
Zamawiającego dotyczą przesłanek unieważnienia postępowania, które pozostają
bez wpływu na ziszczenie się przesłanek w zakresie badania interesu wykonawcy do
skorzystania ze środka ochrony prawnej. Po drugie, Izba wskazuje, że interes
wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia jest badany z uwzględnieniem terminu
złożenia odwołania. Po trzecie twierdzenia Zamawiającego, że nie będzie on
zwiększał kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia są
jedynie jego oświadczeniem, które może podlegać zmianie, z uwagi chociażby na
zmianę okoliczności, związanych z możliwością uzyskania dodatkowych środków.
Tym samym na obecnym etapie nie można kategorycznie wykluczyć, że
niemożliwym jest rozstrzygnięcie postępowania na korzyść Odwołującego, a
następnie zawarcia z nim ważnej umowy. Tożsame stanowisko Izba zajęła w
uzasadnieniu wyroku w dnia 7 marca 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 184/16.
Wobec uznania, że Odwołujący posiada interes w zakresie skorzystania ze
środka ochrony prawnej w postaci odwołania Izba kolejno zbadała zasadność
zg
łoszonych zarzutów i uznała, że zasługują one na uwzględnienie.
Rozpozna
jąc zarzuty złożonego odwołania przede wszystkim dostrzec należy,
że
Zamawiający
odmawiając
Odwołującemu
udostępnienia
określonych
dokumentów, dotyczących Konsorcjum Rail Service nie wyjaśnił precyzyjnie, które z
dokumentów złożonych przez Przystępującego zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, a które są objęte ochroną danych osobowych wynikającą z RODO.
Zamawiający jedynie ogólnie wskazał na dwa powody, tj. obowiązek ochrony danych
osobowych
wynikający z RODO oraz opatrzenie dokumentów klauzulą „Tajemnica
przedsiębiorstwa”.
Wobec tego powyższe informacje pochodzące od Zamawiającego należy
zestawić z informacjami, zawartymi w piśmie Przystępującego z dnia 11 czerwca
2018 r., w którym wykonawca wyraźnie wskazał, że dokumentami, zawierającymi
ta
jemnicę przedsiębiorstwa są jedynie: wykaz wykonanych usług oraz referencje
wystawione przez podmiot wskazany w pkt 1 wykazu, a także wyjaśnienia złożone w
powyższym piśmie.
Z powyższego a contrario wynika, że pozostałe informacje, znajdujące się w
następujących dokumentach tj.
1. informacjach
z Krajowego Rejestru Karnego dla członków zarządu i
prokurenta Rail Service Group Sp. z o.o.,
2. informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla pana D. S.
, prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą „SELUCH” D. S.,
3.
informacji z Krajowego Rejestru Karnego
odnoszącej się do Rail Service Group Sp. z o.o.,
4. referencji z dnia 22 lutego 2018 r. wystawiona przez Przewozy Regionalne
sp. z o.o. Odział Lubuski z siedziba w Zielonej Górze, dotycząca poz. 2
wykazu wykonanych usług,
5. pe
łnomocnictwie z dnia 1 czerwca 2018 r. udzielonemu Panu J. T..
-
nie zostały przez Zamawiającego udostępnione Odwołującemu z uwagi ochronę
danych osobowych, wynikającą z przepisów RODO.
I. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust.
1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 u.z.n.k.
W tym miejscu, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przytoczenia
wymagają przepisy, stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, których
naruszenie przez Za
mawiającego zarzucał Odwołujący. Wskazać należy, iż treść art.
7 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i
równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzy
stości.
Według art. 96 ust. 3 Pzp protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki
do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub
unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia,
oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Natomiast przepis
art. 8 ust. 1 Pzp formułuje zasadę jawności postępowania o
udzielenie zamówienia. Wyjątek od powyższej zasady wprowadza art. 8 ust. 3 Pzp,
który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca nie
później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie udziału w
postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może
zastrzec informacji,
o których mowa w art. 86 ust. 4, co oznacza, że wykonawca nie
może zastrzec nazwy (firmy), adresu oraz informacji dotyczących ceny, terminu
wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie.
W świetle art. 11 ust. 4 ustawy u.z.n.k., przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się nieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności. Wobec tego aby określoną informację uznać za tajemnicę
przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione łącznie następujące warunki:
1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2.
informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3.
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania
poufności.
Izba wskazuje
, że zgodnie z wyrażoną w art. 8 ust. 1 Pzp zasadą
postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Wobec tego, wyjątki od tej zasady
winny być ściśle uzasadnione, a wykonawcy z daleko posuniętą ostrożnością powinni
decydować o zastrzeżeniu poszczególnych informacji w ofercie jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Podkreślić należy, że tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogą być
objęte wszystkie informacje, jakie zostaną za takie uznane przez podmiot, który nimi
dysponuje. Podmiot ten musi być przygotowany na uzasadnienie wartości tych
informacji, a przede wszystkim ich wyj
ątkowego charakteru, jaki uzasadnia
konieczn
ość ich utajnienia już na etapie składania ofert.
Biorąc pod uwagę powyższe wskazać należy, że treść przepisu art. 8 ust. 3
Pzp
, w przypadku zamiaru zastrzeżenia przez wykonawcę określonych informacji
zawartych w
ofercie, z uwagi na zawartą w nich tajemnicę przedsiębiorstwa, nakłada
na wykonawcę, już na etapie składania oferty, obowiązek zadeklarowania jakie
dokumenty i w jakim zakresie są objęte ww. tajemnicą. Podkreślić należy, że
jednocześnie ze złożeniem oświadczenia wykonawca powinien wykazać, że
zastrzeżone informacje, spełniają łącznie wszystkie przesłanki wymienione w
przepisie art. 11 ust. 4 uznk.
Zatem niezbędne jest nie tylko sprecyzowanie rodzaju
informacji, ale przede wszystkim wykazanie przez wykonawc
ę, iż posiada ona
konkretną wartość gospodarczą oraz, że wykonawca podjął działania mające na celu
zachowanie w
poufności takiej informacji.
W zakresie znaczenia i rozumienia pojęcia „wykazania”, o którym mowa w art. 8
ust. 3 Pzp, Izba w pełni podziela argumentację zawartą w uzasadnieniu wyroku z dnia
12 maja 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 542/17, w którym stwierdzono m. in.:
„przepis art. 8 ust. 3 Pzp, nakłada na wykonawcę chcącego skorzystać z ochrony
informacji stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa obowiązek wykazania
spełniania przez objęte ochroną dane przesłanek wynikających z przepisu art. 11 ust.
4 Znk. Aktualne brzmienie przepisu art. 8 ust. 3 Pzp nie pozostawia, w opinii składu
orzekającego, wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie należy wyłącznie do
wykonawcy, który w odpowiednim momencie postępowania winien bez wezwania
udowodnić zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich
wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z
formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane jako rezygnacja z
przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 Pzp ochrony, co aktualizuje po stronie
zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Innymi
słowy to nie jakiekolwiek wyjaśnienia złożone przez wykonawcę stanowią podstawę
do uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie, którymi
wykonawca wykazuje wypełnienie przesłanek, które warunkują skuteczność takiego
zastrzeżenia. Zaznaczyć na marginesie należy, że rolą zamawiającego nie jest już
aktualnie prowadzenie jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w zakresie
zasadności skorzystania z tajemnicy przedsiębiorstwa, co było charakterystyczne dla
postępowań o udzielanie zamówień publicznych w poprzednio obowiązującym stanie
prawnym. Przyjęcie przeciwnego zapatrywania i dopuszczenie możliwości złożenia
przez wykonawcę wyjaśnień na wezwanie stanowiłoby zaprzeczenie ratio legis
komentowanego przepisu, którym było – zgodnie z uzasadnieniem do projektu
nowelizacj
i Pzp w zakresie dotyczącym art. 8 ust. 3 Pzp – zwalczanie patologicznego
nadużywania instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa (zob. druk nr 1653, Sejm RP VII
kadencji). (…) Zdaniem Izby z powyższej analizy wynika, że pod pojęciem
„wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp, rozumieć należy nie tylko złożenie
oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale
również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Oczywiście nie
można w tym upatrywać bezwzględnego obowiązku dowiedzenia zaistnienia każdej z
przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 4 Znk. Trudno bowiem wyobrazić sobie,
przykładowo, wykazanie technologicznego charakteru zastrzeżonych informacji,
wobec czego w tym zakresie zasadniczo wystarczające jest złożenie przez
wykonawcę oświadczenia (z zastrzeżeniem, że może ono podlegać weryfikacji
zamawiającego). Także poszukiwanie dowodów potwierdzających okoliczność
negatywną, tj. nieujawnienia informacji do publicznej wiadomości, wydaje się
problematyczne. Inaczej
oceniać należy jednak chociażby kwestię wykazania, że
podjęte zostały niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, które
przybierają najczęściej materialną postać (wprowadzanie polityk bezpieczeństwa
informacji, zawieranie odpowiednich klauzul w umowach z pracownikami lub
kontrahentami wykonawcy, etc.)”.
Przekładając powyższe rozważania na stan faktyczny sprawy po
przeprowadzeniu badania wyjaśnień z dnia 11 czerwca 2018 r., złożonych przez
Konsorcjum Rail Service, wskazać należy, że Przystępujący, w treści pisma
stwierdził, że obejmuje tajemnicą przedsiębiorstwa wykaz usług a także referencje z
poz. 1 wykazu. Podkreślenia wymaga, że z treści wyjaśnień nie wynika
oklauzulowanie „tajemnicą przedsiębiorstwa” referencji z poz. 2 wykazu usług. W
treści wyjaśnień Przystępujący w ogóle nie wskazał, że zastrzega jako tajemnicę
przedsiębiorstwa referencję, odnoszącą się do poz. 2 wykazu. Ponadto w
powyższych wyjaśnieniach brak jest również jakiejkolwiek, nawet lakonicznej
argumentacji, odnoszącej się do zachowania w poufności informacji zawartej w poz.
2 ww. wykazu.
Izba po przeprowadzeniu badania rzeczonych wyjaśnień, złożonych
przez Konsorcjum Rail Service stwierdziła, że Przystępujący w ich treści nie wykazał
w sposób dostateczny, że zastrzeżone informacje spełniają wszystkie przesłanki
konieczne do skutecznego
zastrzeżenia w nich, określonych informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Po pierwsze złożone wyjaśnienia mają charakter ogólnikowy i brak w nich
konkretnych, precyzyjnych informacji, które uprawniałby Konsorcjum Rail Service do
zachowania w poufności części dokumentów, objętych klauzulą „tajemnica
przedsiębiorstwa”. Po drugie, wykonawca nie podał jaką wymierną wartość mają dla
niego ww. informacje. Przystępujący ograniczył się jedynie do lakonicznych
stwierdzeń, że zastrzeżone informacje mają dla członka konsorcjum wartość
gospodarczą a także, iż na podstawie zastrzeżonych informacji podmioty
konkurencyjne mogłyby pozyskać wiedzę na temat doświadczenia przedsiębiorstwa i
cen usług mogłyby oszacować koszty wykonania zamówienia oraz przewidzieć
politykę cenową w stosunku do tego kontrahenta. Wykonawca ponadto oświadczył,
że informacje te nie zostały dotychczas ujawnione do wiadomości publicznej i
podejmuje niezbędne działania prowadzące do zachowania ich w poufności. Krąg
pracowników i podmiotów zewnętrznych, którzy mają dostęp do umów, zamówień i
faktur jest ograniczony. Same dokumenty są przechowywane w zamykanych
pomieszczeniach, a w wersji elektronicznej w zabezpieczonych hasłami
komputerach.
Co is
totne, do złożonych wyjaśnień Przystępujący nie załączył jakiegokolwiek
dowodu, który potwierdzałby okoliczności na które powoływał się wykonawca w
złożonych wyjaśnieniach. Zasadnie twierdził Odwołujący, że samo zastrzeżenie
udostępnienia informacji nie jest wystarczające, lecz wykonawca każdorazowo musi
uzasadnić - i to w sposób kwalifikowany, gdyż wręcz „wykazać” - iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba uznała za spóźnione, złożone
przez Przystępującego w toku rozprawy dowody w postaci: umowę o zachowaniu w
poufności oraz umowę o zakazie konkurencji, ponieważ obowiązek wykazania przez
wykonawcę okoliczności, dotyczących skuteczności zastrzeżenia określonego
katalogu informacji powinien być zrealizowany przez wykonawcę w określonym
momencie postępowania, tj. nie później niż w terminie składania ofert. Wobec
powyższego Izba pominęła ww. dowody uznając, że wzięcie ich pod uwagę na
obecnym etapie postępowania jest niedopuszczalne.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba wskazuje, że należy przyznać rację
Odwołującemu, który słusznie przypuszczał, że „zastrzeżone uzasadnienie nie
zawiera praktycznie żadnych konkretnych informacji i niczego nie wyjaśnia”, gdyż
Konsorcjum Rail Service w za
strzeżonym uzasadnieniu powołując się na wartość
gospoda
rczą zastrzeżonych informacji w żaden sposób tego twierdzenia nie
uzasadniło, nie mówiąc już o wykazaniu jego prawdziwości. W ocenie Izby nie
sposób przyjąć, że przedstawiając wyjaśnienia w takim Przystępujący zrealizował w
sposób prawidłowy ciążący na nim obowiązek wykazania, określonych okoliczności
faktycznych, uprawniających go do skutecznego zastrzeżenia określonego katalogu
informacji jako tych, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
W zakresie rozpoznawanego zarzutu nie sposób również pominąć stanowiska
Zamawiającego, wyrażonego w piśmie „odpowiedź na odwołanie”, w którym
Zamawiający po przetworzeniu informacji, zawartych w wykazie usług, stanowiącym
załącznik nr 5 do siwz, podał znaczną ich część, która pierwotnie została
zastrzeżona przez Przystępującego. Ponadto Zamawiający ujawnił dokument
referencyjny, odnoszący się do poz. 2 wykazu usług.
Powyższe działania Zamawiającego w sposób jasny i klarowny obrazują
stanowisko zajmowane przez Zamawiającego, który uznając nieskuteczność
zastrzeżenia ujawnił całość informacji z poz. 2 wykazu wraz z dokumentem
referencyjnym oraz znaczną cześć informacji z poz. 1 wykazu usług.
Podsumowując Izba potwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust.
1 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i
3 Pzp w związku z art. 11 ust. 4
u.z.n.k.
II. Zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8
ust. 1 i 2 ustawy w zw. z przepisami RODO
W zakresie rozpoznawanego zarzutu za kluczowe należy uznać stanowisko
Zamawiającego wyrażone w treści odpowiedzi na odwołanie, jak również
przekazanie Odwołującemu następujących dokumentów:
zapytanie o udzielenie informacji o osobie Pana Jakuba P. K.,
zapytanie o udzielenie informacji o osobie Pana D. S.,
zapytanie o udzielenie informacji o osobie Pana K. B.,
zapytanie o udzielenie informacji o osobie Pana J. T.,
zapytanie o udzielenie informacji o osobie Pana D. S.,
zapytanie o udzielenie informacji o podmiocie zbiorowym Rail Service Group
Sp. z o.o.,
referencja z dnia 22 lutego 2018 r. wystawiona przez Przewozy Regionalne
sp. z o.o. Odział Lubuski z siedziba w Zielonej Górze,
Pełnomocnictwo z dnia 1 czerwca 2018 r. udzielone Panu J. T..
Podobnie, jak już wskazano powyżej, przyjęty przez Zamawiającego sposób
działania obrazuje stanowisko zajmowane przez Zamawiającego, który uznając
nieskuteczność zastrzeżenia ujawnił w całości treść ww. dokumentów. W związku z
tym stwierdzić należy, że Zamawiający odmawiając Odwołującemu przekazania ww.
dokumentów dopuścił się naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 96 ust.
3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy.
W tym miejscu Izba uznała za konieczne odniesienie się do twierdzeń
Zamawiającego o bezzasadności nakazania mu ujawnienia określonych dokumentów
Konsorcjum Rail Service w sytuacji, gdy Z
amawiający wraz z odpowiedzią na
odwołanie ujawnił żądaną przez Odwołującego część informacji przez przekazanie
konkretnych dokumentów (np. informacji z KRK oraz referencji a także
pełnomocnictwa). Natomiast w przypadku wykazu usług, stanowiącego załącznik nr 5
Zamawiający przetworzył zawarty w nim katalog informacji i przekazał je w treści
odpowiedzi na odwołanie z wyłączeniem informacji w poz. 1 wykazu, dotyczących
daty realizacji umowy oraz informacji dotyczących podmiotu na rzecz którego usługa
była wykonywana. Izba zwraca uwagę, że czynność ujawnienia i przekazania
dokumentów Konsorcjum Rail Service Odwołującemu została przeprowadzona w
toku toczącego się postępowania odwoławczego, tj. w momencie posiedzenia i
rozprawy przed Izbą. Tym samym wiedzą o sposobie i zakresie czynności dokonanej
przez Zamawiającego dysponuje jedynie ograniczony krąg podmiotów podczas, gdy
wiedza ta powinna być dostępna wszystkim uczestnikom postępowania, co zapewnia
właśnie przeprowadzanie czynności ponownego badania i oceny ofert połączone z
ujawnieniem konkretnych informacji przez Zamawiającego w normalnym toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
III. Zarzut naruszenia
przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez dokonanie
wyboru oferty Konsorcjum Rail Service niezgodnie z przepisami ustawy.
W zakresie omawianego zarzutu Izba stoi na stanowisku, że potwierdzenie się
zarzutów odwołania w zakresie zaniechania Zamawiającego, polegającego na
nieujawnieniu określonego katalogu informacji, zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez Konsorcjum Rail Service, jak również niezależnie z własnej
inicjatywy Zamawiającego (określonych dokumentów z uwagi na ochronę ochroną
danych
osobowych),
skutkuje unieważnieniem czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. Przyjęcie odmiennego stanowiska powoduje niecelowość
stawiania tego rodzaju zarzutów, gdyż nawet ich potwierdzenie w toku postępowania
odwoławczego nie będzie otwierało wykonawcy drogi do wniesienia odwołania, w
którym po zapoznaniu się z ofertą konkurenta mógłby zakwestionowałby
prawi
dłowość badania i oceny oferty Konsorcjum Rail Service, w szczególności
zaniechanie jej odrzucenia, wzg
lędnie zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Rail
Service z postępowania.
Tożsame stanowisko Izba zajęła w uzasadnieniu postanowienia z dnia 10
kwietnia 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 552/17, w którym stwierdzono m. in.:
„Wobec tego Izba stanęła na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie drogi do
wniesienia odwołania nie otwiera nakazanie Zamawiającemu jedynie czynności
ujawnienia treści niezasadnie zastrzeżonych wyjaśnień, złożonych przez Konsorcjum
MP MOSTY na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, ponieważ ww. nakaz nie jest
jednocześnie połączony z uchyleniem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z
dnia 27 stycznia 2017 r. Zdaniem Izby ko
nieczności dokonania powyższej czynności
nie sposób również wywieść z wybranych treści uzasadnienia wyroku z dnia 24
lutego 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 242/17 KIO 258/17 na które powoływał się
Odwołujący i Przystępujący po jego stronie. Izba zwraca uwagę, że sama czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej, która jest przedmiotem kolejnego odwołania,
wnoszonego przez Odwołującego, nie tylko nie została przez Izbę zakwestionowana
jako wadliwa i uchylona ale również Zamawiający z własnej inicjatywy jej nie ponowił.
Tym samym w ocenie Izby czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 27
stycznia 2017 r. nadal pozostaje w mocy. Zatem zarzut, dotyczący wyboru
najkorzystniejszej oferty, sformułowany w odwołaniu z dnia 20 marca 2017 r. opiera
się nie tyle na kwestionowaniu nowej czynności Zamawiającego, związanej z
wyborem najkorzystniejszej oferty, której Zamawiający nie dokonał, ile na pojawieniu
się nowych okoliczności faktycznych, uzasadniających zaskarżanie czynności, dla
której kwestionowania termin upłynął. Zdaniem Izby przyjęcie koncepcji o możliwości
rozpoznania zarzutów kolejnego odwołania, odnoszących się do wadliwości
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach prowadzonego postępowania,
wymagałoby: po pierwsze unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
z dnia 27 stycznia 2017 r., po drugie -
zaskarżenia ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej, który nie został przez Zamawiającego ponowiony, ponieważ na
mocy ww. wyroku Izby Zamawiający nie był zobligowany do jego ponownego
przeprowadzenia”.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba z oczywistych względów nie podziela
stanowiska Przystępującego, który twierdził, że nawet uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu ujawnienia określonych informacji pozostaje bez wpływu
na wynik,
ponieważ nie będzie miało wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty.
Reasumując, w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba
stwierdziła, że wykonawca Konsorcjum Rail Service nie wypełnił przesłanki
wynikającej z art. 8 ust. 3 Pzp i nie wykazał w sposób wystarczający, że zastrzeżone
w
wyjaśnieniach
z
dnia
11
czerwca
2018 r.
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym samym za niewłaściwą
należy uznać czynność Zamawiającego, który nie ujawnił tych informacji na żądanie
Odwołującego. Za błędną należy uznać także autonomiczną inicjatywę
Zamawiającego, mającą na celu zachowanie w poufności informacji, które nie
podlegają ochronie z uwagi na występowanie w nich danych sensytywnych.
Wobec tego Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu
c)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
d)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert połączone z ujawnieniem
informacji, odnoszących się do Konsorcjum Rail Service w następującym
zakresie:
dokumentów, o których mowa w § 7 ust. 2 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, tj. informacji z Krajowego Rejestru Karnego,
odnoszących się do następujących osób: J. P. K., J. T., K. B., D. S.,
informacji z Krajowego Rejestru Karnego odnoszącej się do Rail
Service Group Sp. z o.o., wykazu us
ług, sporządzonego na wzorze
stanowiącym załącznik nr 5 do siwz wraz z dokumentami
referencyjnymi,
stron 8 i 9 złożonej oferty.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o
przepisy
§ 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1 i 2, § 5 ust 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………..
…………………………..
…………………………..
1. u
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - „Przewozom Regionalnym”
Sp. z o.
o. z siedzibą w Warszawie, reprezentowanemu przez Oddział
Podkarpacki z siedzibą w Rzeszowie:
a)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
b)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym ujawnienie informacji,
odnoszących
się
do
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. D. S., prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą SELUCH D. S. z siedzibą w Pruszczu, 2.
Rail Service Group Sp. z o.
o. z siedzibą w Dąbrówce Wielkiej w
następującym zakresie:
dokumentów, o których mowa w § 7 ust. 2 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, tj. informacji z Krajowego Rejestru Karnego,
odnoszących się do następujących osób: J. P. K., J. K., K. B., D. S.,
informacji
z Krajowego Rejestru Karnego odnoszącej się do Rail Service
Group Sp. z o.o., wykazu
usług, sporządzonego na wzorze stanowiącym
załącznik nr 5 do siwz wraz z dokumentami referencyjnymi,
stron
8 i 9 złożonej oferty.
2. Kosz
tami postępowania obciąża zamawiającego „Przewozy Regionalne”
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, reprezentowanego przez Oddział
Podkarpacki z siedzibą w Rzeszowie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
P. M.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P. M.
Autoryzowana Stacja Obsługi Serwis Pojazdów Szynowych z siedzibą w
Trzeciewnicy
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od zamawiającego „Przewozów Regionalnych” Sp. z o. o.
z siedzibą w Warszawie, reprezentowanego przez Oddział Podkarpacki
z siedzibą w Rzeszowie na rzecz wykonawcy P. M., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą P. M. Autoryzowana Stacja Obsługi
Serwis
Pojazdów
Szynowych
z
siedzibą
w Trzeciewnicy
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j.
Dz.
U.
z
2017
r.,
poz.
1579)
na
niniejszy
wyrok
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….……………
……………….……………
……………….……………
Sygn. akt: KIO 1260/18
UZASADNIENIE
„Przewozy Regionalne” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, reprezentowana
przez Oddział Podkarpacki z siedzibą w Rzeszowie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi
w trybie przetargu nie
ograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) –
zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
pn. „Wykonanie przeglądów z trzeciego poziomu utrzymania PU3-2 dla
autobusów szynowych serii SA 135-013 i SA 135-014”.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2018/S 094-214309 w dniu 18 maja 2018 r.
W dni
u 14 czerwca 2018 r. Zamawiający, drogą elektroniczną, przekazał
wykonawcy P. M., prowadz
ącemu działalność gospodarczą pod firmą P. M.
Autoryzowana Stacja Obsługi Serwis Pojazdów Szynowych z siedzibą
w Trzeciewnicy
(dalej: „Odwołujący”) informację o wyborze najkorzystniejszej oferty,
z
a którą uznano ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia 1. D. S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą SELUCH D. S.
z siedzibą w Pruszczu, 2. Rail Service Group Sp. z o. o. z siedzibą w Dąbrówce
Wielkiej (dalej: „Przystępujący” lub „Konsorcjum Rail Service”). Natomiast oferta
Od
wołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu.
W
dniu 13 czerwca 2018 r. drogą elektroniczną Odwołujący wystąpił do
Zamawiającego o udostępnienie protokołu postępowania oraz oferty Konsorcjum Rail
Service. W dniu 14 czerwca drogą elektroniczną Zamawiający udostępnił
Odwołującemu protokół postępowania oraz część oferty Konsorcjum Rail Service, tj.
strony od 1 do 5 (cała oferta ma zawierać łącznie 9 stron). Następnie, również w dniu
14 czerwca 2018 r., po otrzymaniu informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty,
Odwołujący wystąpił drogą elektroniczną do Zamawiającego o udostępnienie JEDZ
złożonych przez Konsorcjum Rail Service oraz dokumentów złożonych przez
konsorcjum Rail Service w odpowiedzi na wezwanie Zamawi
ającego z art. 26 ust. 1
Pzp. W dniu 15 czerwca 2018 r.
Odwołujący wystąpił drogą elektroniczną do
Zamawiającego o udostępnienie pozostałych stron oferty Konsorcjum Rail Service.
W dniu 18 czerwca 2018 r.
drogą elektroniczną Zamawiający udostępnił
Odwołującemu:
1. skan stron 6 i 7 oferty K
onsorcjum Rail Service, wskazując jednocześnie co do
res
zty oferty, że: „strony 8 i 9 są objęte ochroną danych osobowych
(Rozporządzenie UE 3016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. tzw. „RODO)";
2.
skan JEDZ złożonych przez Konsorcjum Rail Service;
3. skan dokume
ntów, złożonych przez Konsorcjum Rail Service w odpowiedzi na
wezwanie Zamawi
ającego z art. 26 ust. 1 Pzp, przy czym Zamawiający
wskazał, że udostępnia ww. dokumenty „za wyjątkiem objętych ochroną
danych osobowych (Rozporządzenie UE 3016/679 z dnia 27.04.2016 tzw.
RODO) i klauzulą „Tajemnica przedsiębiorstwa””.
W dniu 25 czerwca 2018 r.
Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających
na:
1.
czynności badania i oceny ofert wynikiem, której było uznanie przez
Zamawiającego, że oferta złożona przez Konsorcjum Rail Service jest
najkorzystniejszą ofertą;
2.
zaniechania odtajnienia (ujawnienia) dokumentów i informacji zastrzeżonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Konsorcjum Rail Service, tj. części
dokumentów i informacji złożonych przez Konsorcjum Rail Service w
odpowiedzi na wezwanie Zama
wiającego z art. 26 ust. 1 Pzp;
3.
zaniechania udostępnienia dokumentów objętych rzekomą ochroną danych
osobowych wynikającą z Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady
(UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych
w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego
przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE, Dz. Urz. UE L z
2016 r. nr 119, s. 1 - dalej:
„RODO” - tj. strony 8 i 9 oferty Konsorcjum Rail
Service oraz części dokumentów złożonych przez Przystępującego w
odpowiedzi na wezwanie Zamawi
ającego z art. 26 ust. 1 Pzp.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 7 ust. 1
Pzp w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy w związku z
naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3
Pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz.U. z 2018 r. poz.
419)
– dalej: „u.z.n.k.”, przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia),
wskazanych w odwołaniu dokumentów i informacji zastrzeżonych jako
ta
jemnica przedsiębiorstwa przez Konsorcjum Rail Service, pomimo że
Przystępujący nie wykazał, iż informacje te stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, jak również informacje te nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów u.z.n.k.;
2. art. 7 ust. 1 ustawy
w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 Pzp w związku z
naruszeniem art. 8 ust. 1 i 2 Pzp
w związku z przepisami RODO, przez
zanie
chanie udostępnienia dokumentów, objętych ochroną danych
osobowych, tj. strony 8 i 9 oferty K
onsorcjum Rail Service oraz części
dokumentów złożonych przez Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie
Zamawi
ającego z art. 26 ust. 1 Pzp;
3. zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez dokonanie wyboru oferty
Konsorcjum Rail Service niezgodnie z przepisami ustawy.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu,
aby:
unieważnił czynność wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Rail Service,
k
tóra została uznana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza oferta;
powtórzył czynność badania i oceny ofert;
odtajnił (ujawnił) i niezwłocznie udostępnił Odwołującemu dokumenty i
informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Konsorcjum
R
ail Service, tj. część dokumentów i informacji złożonych przez Konsorcjum
Rail Service w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z art. 26 ust. 1 Pzp;
niezwłocznie udostępnił Odwołującemu dokumenty objęte ochroną danych
osobowych, tj. strony 8 i 9 oferty Kons
orcjum Rail Service oraz część
dokumentów złożonych przez Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie
Zamaw
iającego z art. 26 ust. 1 Pzp.
W uzasadnieniu Odwołujący wyjaśniał, że:
I.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 Pzp
w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp w związku z art. 11 ust. 4
u.z.n.k.
Odwołujący podnosił, że w dniu 18 czerwca 2018 r. drogą elektroniczną
Zam
awiający udostępnił jemu m.in. skan dokumentów złożonych przez Konsorcjum
Rail Service w odpowiedzi na wezwanie Zamawi
ającego z art. 26 ust. 1 Pzp.
Zamawiający wskazał przy tym, że udostępnia ww. dokumenty „za wyjątkiem
objętych ochroną danych osobowych (Rozporządzenie UE 3016/679 z dnia
27.04.2016 tzw. RODO) i
klauzulą „Tajemnica przedsiębiorstwa””. Odwołujący
twierdził, że Zamawiający nie wyjaśnił, które z dokumentów, złożonych przez
K
onsorcjum Rail Service zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a
które są objęte ochroną danych osobowych. Z porównania dokumentów
udostępnionych Odwołującemu z zamieszczoną w specyfikacji (§ 7 ust. 2 i 3) listą
dokumentów, które wykonawca musi przedłożyć na wezwanie Zamawiającego z art.
26 ust. 1 Pzp, wynika
ło, że Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu:
a) informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla trzech c
złonków zarządu i
prokurenta Rail Service Group Sp. z o.o.;
b) informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla Pana D. S.
, prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą „SELUCH" D. S., będącego członkiem
Konsorcjum Rail Service;
c)
wykazu wykonanych usług w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert oraz dowodów określających, czy te usługi zostały
wykonane należycie.
Odwołujący zakładał, że Konsorcjum Rail Service nie zastrzegło ww.
informacji z Krajowego Rejestru Karnego jako tajemnicy przedsiębiorstwa i że
podstawą ich nieudostępnienia przez Zamawiającego jest rzekoma ochrona danych
osobowych. Je
żeli jednak było inaczej, tzn. Konsorcjum Rail Service zastrzegło ww.
informacje z Krajowego Rejestru Karnego jako tajemnicę przedsiębiorstwa,
Odwołujący wskazywał, że takie zastrzeżenie było wadliwe i bezpodstawne.
Odwołujący wyjaśniał, że informacje z Krajowego Rejestru Karnego miały jedynie
potwierdzać brak prawomocnego skazania za konkretne przestępstwa wskazane w
ustawie, a zamieszczone w nich inform
acje nie są i nie mogą być informacjami
technicznymi, technologicznymi, organizacyjnymi przedsiębiorstwa lub innymi
informacjami posiadającymi wartość gospodarczą.
Odwołujący również zakładał, że Konsorcjum Rail Service zastrzegło jako
tajemnicę przedsiębiorstwa wykaz wykonanych usług oraz dowody określające, czy
te usługi zostały wykonane należycie. Zdaniem Odwołującego Zamawiający
najwyraźniej respektuje powyższe zastrzeżenie i mimo jednoznacznego ustawowego
obowiązku nie udostępnił Odwołującemu zastrzeżonych przez Konsorcjum Rail
Service dokumentów i informacji. Takie postępowanie Zamawiającego, w ocenie
Odwołującego, stanowi oczywiste naruszenie przepisów ustawy. Odwołujący
powołując się na orzecznictwo Izby wskazywał, że wśród dokumentów
u
dostępnionych brak jest jakiegokolwiek dokumentu, zawierającego uzasadnienie
dokonanego zastrzeżenia i wykazanie, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego powyższe oznaczać może jedną z dwóch
rzeczy:
1. Konsorcjum Rail Service w
ogóle nie uzasadniło dokonanego zastrzeżenia, nie
mówiąc już o wykazaniu, że zastrzegane dokumenty faktycznie stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, co samo w sobie przesądza o konieczności ich
ujawnienia (odtajnienia). Oczywistą konsekwencją niewykonania przez
K
onsorcjum Rail Service obowiązku wykazania zasadności zastrzeżenia jest
obowiązek
Zamawiającego
odtajnienia
nieskutecznie
zastrzeżonych
dokumentów i informacji;
2.
uzasadnienie dokonanego zastrzeżenia wraz z wykazaniem, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, również zostało zastrzeżone
jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący twierdził, że jeżeli mamy do czynienia z sytuacją opisaną w pkt 2,
to pomijając poważne wątpliwości co do dopuszczalności zastrzegania jako
tajemnicy prze
dsiębiorstwa także uzasadnienia dokonanego zastrzeżenia, wskazać
trzeba, iż bardzo wątpliwe jest, aby w zastrzeżonym uzasadnieniu Konsorcjum Rail
Service faktycznie wykazało, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego jest wielce prawdopodobne, że w
zastrzeżonym uzasadnieniu Konsorcjum Rail Service ograniczyło się do nic nie
wnoszących do sprawy ogólników, wręcz frazesów. Jest też wielce prawdopodobne,
że zastrzeżone uzasadnienie nie zawiera praktycznie żadnych konkretnych informacji
i niczego
nie wyjaśnia, w szczególności Konsorcjum Rail Service nie wyjaśniło w nim
nawet, czy zastrzeżone przez niego informacje to informacje techniczne,
technologiczne czy organizacyjne przedsiębiorstwa, względnie inne informacje
posi
adające wartość gospodarczą. Jeżeli natomiast Konsorcjum Rail Service w
zastrzeżonym uzasadnieniu powołało się na wartość gospodarczą zastrzeżonych
informacji, to jest wielce prawdopodobne, że w żaden sposób tego twierdzenia nie
uzasadniło, nie mówiąc już o wykazaniu jego prawdziwości.
W
opinii Odwołującego w niniejszej sprawie Konsorcjum Rail Service zapewne
nie wyjaśniło Zamawiającemu ani nie wykazało, w czym należy upatrywać wartości
gospodarczej tego, że zastrzeżone informacje pozostaną niejawne. Jeśli nawet
K
onsorcjum Rail Service w zastrzeżonym uzasadnieniu wskazało na poufność
zastrzeżonych informacji i na podjęcie działań zabezpieczających w celu zachowania
tej poufności, to zapewne w żaden sposób nie wykazało, iż jego twierdzenia
odpowiadają rzeczywistości. Jest wielce prawdopodobne, że konsorcjum Rail Service
nie przedstawiło żadnych dowodów, że jego relacje z odbiorcami usług wskazanych
w wykazie usług są faktycznie poufne, w szczególności nie wykazało w żaden
sposób, że faktycznie poufność tą zabezpieczyło za pomocą odpowiednich klauzul
umownych czy umów o zachowanie poufności. Tymczasem takie wykazanie powinno
nastąpić jednocześnie z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący był niemal pewny, iż Konsorcjum Rail Service nie przedstawiło
Zamawiającemu żadnych dowodów potwierdzających zasadność zastrzeżenia ww.
dokumentów i informacji. Przystępujący ograniczył się zapewne wyłącznie do
zdawkowych i gołosłownych twierdzeń i zapewnień składanych Zamawiającemu,
mimo że przynajmniej część okoliczności mających uzasadniać dokonane
zastrzeżenie można było bez trudu wykazać przedstawiając odpowiednie dowody,
np. istnienie odpowiednich klauzul umownych czy umów o zachowanie poufności.
Jeżeli Konsorcjum Rail Service powołało się w zastrzeżonym uzasadnieniu na takie
umowy, to umowy te, a przynajmniej wyciągi z nich, powinny zostać przedstawione
Zamawiającemu. Podkreślić trzeba, że elementem konstytuującym tajemnicę
przedsiębiorstwa jest podjęcie przez przedsiębiorcę niezbędnych działań w celu
zachowani
a określonych informacji w poufności. W ocenie Odwołującego jest niemal
pewne, że Konsorcjum Rail Service podjęcia takich działań w żaden sposób nie
wykazało.
Niezależnie od tego, że Konsorcjum Rail Service nie wykazało powyższych
okoliczności, zdaniem Odwołującego podkreślić trzeba jeszcze, że samo zawarcie
umowy o zachowaniu poufności (jeżeli w ogóle miało miejsce) nie dowodzi istnienia
przesłanki posiadania wartości gospodarczej przez informacje zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Innymi słowy zawarcie umowy o zachowaniu poufności
nie kreuje jeszcze tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż trzeba wykazać istnienie
wszystkich pozostałych elementów wyliczonych w art. 11 ust. 4 u.z.n.k., czego w
opinii Odwołującego konsorcjum Rail Service bez wątpienia nie uczyniło.
Odwołujący w świetle stanu faktycznego niniejszej sprawy twierdził, że nie ma
żadnych wątpliwości, iż Zamawiający winien odtajnić (ujawnić) dokumenty i
informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Konsorcjum Rail
Service, tj. wyk
az usług wraz z dowodami, gdyż Przystępujący zastrzegając ww.
doku
menty i informacje nie wywiązał się z obowiązku jednoczesnego wykazania, że
zastrzegane dokumenty i informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Niezależnie od powyższego w ocenie Odwołującego zachodzą co najmniej
uzasadnione podejrzenia, że ww. dokumenty i informacje zastrzeżone przez
K
onsorcjum Rail Service w ogóle nie mogą być uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów u.z.n.k. Tym samym ich zastrzeżenie było i
jest bezpodstawne.
W ocenie Odwołującego dokumenty i informacje zastrzeżone przez
K
onsorcjum Rail Service nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
u.z.n.k.
, dlatego też Zamawiający winien je odtajnić. Zaniechanie Zamawiającego w
tym zakresie
w jaskrawy sposób naruszy obowiązujące przepisy, w szczególności
zasadę jawności postępowania oraz zasadę prowadzenia postępowania z
zachowaniem uczciwej konkurencji.
Odwołujący podnosił, że w polskich realiach właścicielami autobusów
szynowych i podmiota
mi zlecającymi usługi obejmujące swym zakresem czynności
co najmniej trzeciego poziomu utrzymania autobusów szynowych są podmioty
publiczne, tj.
zamawiający w rozumieniu Pzp, którzy wykonanie takich usług zlecają
w ramach udzielanych zamówień publicznych. Biorąc pod uwagę powyższe, w
ocenie Odwołującego zachodzi bardzo duże prawdopodobieństwo, że usługi
wskazane w zastrzeżonym wykazie usług zostały wykonane przez Konsorcjum Rail
Service, tudzież przez jego poszczególnych członków, w ramach realizacji zamówień
publicznych. Innymi słowy jest niezwykle prawdopodobne, że Konsorcjum Rail
Service powołało się na doświadczenie uzyskane przez wykonawcę albo przez
podwykonawcę zamówienia publicznego. W obu ww. przypadkach zastrzeżone
informacje nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż są jawne i dostępne
dla wszystkich zainteresowanych. Informacje o wybranych wykonawcach zamówień
publicznych są zamieszczane m.in. w urzędowych, jawnych publikatorach, tj. w
Biuletynie Zamówień Publicznych i w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Z kolei
informacje o podwykonawcach i częściach zamówienia, których wykonanie
wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, są standardowo żądane w
ofertach składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia, a oferty te, zgodnie
z art. 96 ust. 3
Pzp, są jawne od chwili ich otwarcia. Co więcej, informacje na temat
podwykonawców i zakresu podwykonawstwa są standardowo zamieszczane w
umowach w sprawach zamówień publicznych. Odwołujący podkreślał, że zgodnie z
art. 139 ust. 3 ustawy umowy
o zamówienia publiczne są jawne i podlegają
udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji
publicznej.
Odwołujący wyjaśniał, że informacja, czy w realizacji danego zamówienia
brał udział podwykonawca i jaki był zakres jego podwykonawstwa niewątpliwie
stanowi informację publiczną w rozumieniu ustawy o dostępie do informacji
publicznej z dnia 6 września 2001 r. (tj. Dz.U. z 2016 r. poz. 1764 ze zm.). Skoro tak,
to taka informacja jest dostępna dla każdego zaineresowanego w trybie wniosku o
udostępnienie informacji publicznej, zgodnie z art. 10 ww. ustawy.
Podsumowując, Odwołujący wskazywał, że nie sposób uznać, aby informacje
zawarte w zastrzeżonym wykazie usług czy dowodach mogły stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa. Informacje takie, obejmujące nazwę odbiorcy usługi, przedmiot
usługi, termin realizacji oraz wartość, nie mają charakteru informacji kwalifikowanych
jako tajemnica przedsiębiorstwa i są dostępne publicznie.
Niezależnie od powyższego Odwołujący stwierdził, że jeżeli przyjąć nawet, iż
w zastrzeżonym wykazie usług nie zostały opisane usługi wykonane przez
wykonawcę albo przez podwykonawcę zamówienia publicznego, to sama
okoliczność, iż dana usługa została wykonana na rzecz podmiotu prywatnego, nie
uzasadnia jeszcze w żaden sposób zastrzeżenia informacji na jej temat jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzegając wykaz usług wraz z dowodami Konsorcjum
Rail Service musiałoby odnośnie każdej opisanej w wykazie usługi wykazać, że
wszystkie przesłanki zastrzeżenia jej jako tajemnicy przedsiębiorstwa zostały
spełnione. Samo stwierdzenie, że określone usługi zostały zrealizowane na rzecz
podmiotu prywatnego, bez wątpienia nie stanowi wykazania przesłanek
dopuszczalności zastrzeżenia.
Odwołujący podkreślał również, że ciężar udowodnienia, iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy, który
takiego zastrzeżenia dokonał.
Odwołujący podsumowując twierdził, że zaniechanie przez Zamawiającego
zweryfikowa
nia podstaw zastrzeżenia przez Konsorcjum Rail Service wykazu usług
wraz z dowodami stanowi poważne naruszenie przepisów ustawy. Jest bowiem
bardzo prawdopodobne, że zastrzeżone dokumenty i informacje nie zawierają
żadnych informacji, które zasługiwałby na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W oc
enie Odwołującego jest oczywiste, że faktycznym powodem zastrzeżenia przez
K
onsorcjum Rail Service ww. dokumentów i informacji nie była chęć i potrzeba
ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dążenie do
maksymalnego utrudnienia konk
urencji, w tym Odwołującemu, weryfikacji złożonych
dokumentów. Poprzez bezprawne ich zastrzeżenie Konsorcjum Rail Service chce
uniemożliwić innym wykonawcom - sprawdzenie, czy faktycznie uczyniło zadość
obowiązkowi wykazania, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
II.
Zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3
Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1 i 2 ustawy w związku z
przepisami RODO.
Odwołujący zakładał, że Konsorcjum Rail Service nie zastrzegło ww.
informacji z
Krajowego Rejestru Karnego jako tajemnicy przedsiębiorstwa i że
podstawą ich nieudostępnienia przez Zamawiającego jest rzekoma ochrona danych
osobowych. W przypadku strony 8 i 9 oferty K
onsorcjum Rail Service nie ma żadnych
wątpliwości w tej kwestii, gdyż w dniu 18 czerwca Zamawiający wskazał wprost na
taką podstawę odmowy ich udostępnienia, stwierdzając, że: „strony 8 i 9 są objęte
ochroną danych osobowych (Rozporządzenie UE 3016/679 z dnia 27.04.2016 tzw.
RODO)". Odwołujący podnosił, że z analizy oferty Konsorcjum Rail Service wynika,
że na str. 8 i 9 oferty znajduje się pełnomocnictwo udzielone przez Rail Service
Group Sp. z o.o. Panu J. T.
, wiceprezesowi zarządu Rail Service Group Sp. z o.o.,
który samodzielnie podpisał ofertę Konsorcjum Rail Service jak i wszystkie pozostałe
oświadczenia i dokumenty złożone przez Przystępującego.
W nawiązaniu do powyższego Odwołujący wskazywał, że powołanie się przez
Zamawiającego na ochronę danych osobowych i na RODO w żadnym wypadku nie
usprawiedliwia nieudostępnienia Odwołującemu ww. dokumentów. Z żadnego
przepisu RODO nie wynika, że Zamawiający prowadzący postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego jest uprawniony do nieudostępniania wykonawcom
dokumentów zawierających dane osobowe, zwłaszcza zaś dokumentów
stan
owiących oferty czy inne jawne załączniki do protokołu postępowania.
Odwołujący twierdził, że po wejściu w życie RODO nadal obowiązują i nie zostały
zmienione przepisy art. 8 ust. 1 i 2 ustawy oraz art. 96 ust. 3 Pzp.
Odwołujący wyjaśniał, że Urząd Zamówień Publicznych opracował
„Wskazówki dotyczące prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego z uwz
ględnieniem regulacji RODO". Powyższe „Wskazówki”,
zamieszczone na stronie internetowej UZP, dotyczą m.in. szczególnie chronionych
danych osobowy
ch w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W tym
dokumencie
wskazano mianowicie, że: „Szczególne zasady RODO dotyczące
ograniczeń w przetwarzaniu danych osobowych odnoszące się do wyroków
skazujących i naruszeń prawa (informacje o skazaniach konkretnych osób i o innych
naruszeniach prawa przez konkretne osoby) wymagają wprowadzenia ograniczeń w
przetwarzaniu tych danych, zwłaszcza w ich udostępnianiu. Kierując się treścią
procedowanych obecnie przepisów ustawy o zmianie niektórych ustaw w związku z
zapewnieniem stosowania rozporządzenia 2016/679 oraz w nawiązaniu do
przewidzianego przepisami ustawy Pzp uprawnienia zamawiających do pozyskiwania
takich informacji od wykonawców, zarówno w ramach przedstawianych przez nich
informacji z KRK. jak również w ramach instytucji tzw. self-cleaninau. Zalecamy
udostępnianie przez zamawiających takich danych tylko tym podmiotom, którym
przysługuje prawo do korzystania ze środków ochrony prawnej, a także
zobowiązanie osób, które są uprawnione do przetwarzania takich danych (również po
stronie zamawiającego), do zachowania poufności w zakresie uzyskanej w ten
sposób wiedzy".
Zdaniem Odwołującego, w świetle powyższego nie ma żadnych wątpliwości,
że ochrona przez Zamawiającego nawet szczególnie chronionych danych
osobowych,
odnoszących się do wyroków skazujących i naruszeń prawa nie może
polegać na odmowie ich udostępnienia wykonawcy. W opracowaniu wskazano
wprost, że informacje z KRK przedstawione przez wykonawców powinny być
udostępniane przez zamawiających tym podmiotom, którym przysługuje prawo do
korzystania ze środków ochrony prawnej, a takim podmiotem jest niewątpliwie
Odwołujący. Jedynym ograniczeniem jest zobowiązanie osób, które są uprawnione
do przetwarzania takich danych, do zachowania poufności w zakresie uzyskanej w
ten sposób wiedzy. Tym samym odmowa udostępnienia Odwołującemu informacji z
KRK
złożonych przez Konsorcjum Rail Service nie ma żadnych podstaw. Tak samo
nie ma żadnych podstaw odmowa udostępnienia Odwołującemu pełnomocnictwa
udzielonego przez Rail Service Group Sp. z o.o. panu J. T.
, wiceprezesowi zarządu
Rail Service Group Sp. z o.o., znajdującego się na str. 8 i 9 oferty, gdyż
pełnomocnictwo to w ogóle nie zawiera szczególnie chronionych danych osobowych,
w szczególności nie zawiera informacji o skazaniach konkretnych osób i o innych
naruszeniach prawa przez konkretne osoby.
Co więcej, przynajmniej część danych
osobowych,
zawartych w nieudostępnionych Odwołującemu dokumentach znajduje
się jednocześnie w innych dokumentach złożonych przez Konsorcjum Rail Service i
udostępnionych Odwołującemu. Przykładowo, złożony przez Konsorcjum Rail
Service i udostępniony Odwołującemu odpis z KRS dla Rail Service Group Sp. z o.o.
zawiera imiona i nazwiska oraz numery PESEL trzech członków zarządu i prokurenta
Rail
Service
Group
Sp.
z o.o., które to dane zapewne znalazły się też w informacjach z KRK dla ww. osób.
Co więcej, Pan D. S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „SELUCH" D.
S.
, będący członkiem Konsorcjum Rail Service, jest jednocześnie członkiem zarządu
Rail Service Group Sp. z o.o., zatem również jego dane osobowe znajdują się w ww.
odpisie z K
RS. Wreszcie w złożonych przez Konsorcjum Rail Service i
udostępnionych Odwołującemu dokumentach JEDZ członkowie Konsorcjum Rail
Service zadeklarowali,
że nie zachodzą wobec nich jakiekolwiek podstawy
wykluczenia z postępowania, zatem złożone informacje z KRK zawierają zapewne
informacje o niekaralności ww. osób. Z kolei odnośnie pełnomocnictwa udzielonego
przez Rail Service Group Sp. z o.o. Panu J. T. po
dkreślić trzeba, że pan J. T. jest
wiceprezesem zarządu Rail Service Group Sp. z o.o., zatem jego dane osobowe
również znajdują się w ww. odpisie z KRS. Nie jest też żadną ustawowo chronioną
tajemnicą jakie stanowisko zajmuje pan J. T. w Rail Service Group Sp. z o.o., gdyż
również tą informację podano w ww. odpisie z KRS.
Ponadto Odwołujący twierdził, że jeżeli nawet nieudostępnione Odwołującemu
dokumenty zawierają jakieś dodatkowe dane osobowe trzech członków zarządu i
prokurenta Rail Service Group Sp. z o.o., np. adres miejsca zamieszkania, to nie ma
i nie było przecież żadnych przeszkód, aby tych dodatkowych danych (i tylko tych
dodatkowych danych) Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu, np. zaczernił je w
przesłanych Odwołującemu skanach dokumentów. Natomiast dokumenty jako takie
powinny zostać Odwołującemu udostępnione, zwłaszcza że zawierają dane
osobowe, które znajdują się jednocześnie w innych dokumentach złożonych przez
K
onsorcjum Rail Service i udostępnionych Odwołującemu, tj. zawierają imiona,
nazwiska i nr PESEL.
Wreszcie wskazać trzeba, że jest po prostu niemożliwe, aby
nieudostępnione Odwołującemu dokumenty zawierały wyłącznie dane osobowe (ich
treść stanowiły jedynie dane osobowe). W ocenie Odwołującego jest pewne i
oczywiste, że nieudostępnione Odwołującemu dokumenty zawierają jeszcze jakąś
inną treść niż dane osobowe i ta treść niewątpliwie powinna zostać udostępniona
Odwołującemu. Przepisy RODO nakazują bowiem chronić dane osobowe, a nie
dokumenty zawier
ające dane osobowe, zwłaszcza przez ich nieudostępnianie w
całości.
III. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez dokonanie wyboru oferty
Konsorcjum Rail Service niezgodnie z przepisami ustawy.
Odwołujący wyjaśniał, że powyższy zarzut stanowi konsekwencję zarzutów
postawionych i opisanych pow
yżej. Zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy zamówienia
udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Ponieważ zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien odtajnić (ujawnić) i
udostępnić jemu dokumenty i informacje zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez Konsorcjum Rail Service, jak również udostępnić dokumenty
objęte ochroną danych osobowych, nie sposób przyjąć, że wybór oferty Konsorcjum
Rail Service nastąpił zgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący podnosił, że nie
sposób wykluczyć, że znając treść dokumentów i informacji zastrzeżonych jako
ta
jemnica przedsiębiorstwa przez Konsorcjum Rail Service, tudzież znając treść
dokumentów objętych rzekomo ochroną danych osobowych, Odwołujący wniósłby
odwołanie, w którym zakwestionowałby prawidłowość badania i oceny oferty
K
onsorcjum Rail Service, w szczególności zaniechanie jej odrzucenia, względnie
zaniechanie wykluczenia K
onsorcjum Rail Service z postępowania.
Zamawiający w dniu 6 lipca 2018 r. w toku posiedzenia Izby z udziałem Stron i
Pr
zystępującego złożył w formie pisemnej odpowiedź na odwołanie wraz z
załącznikami. W treści pisma Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości
jako niezasadnego.
W jego treści zwracał uwagę, że na realizację przedmiotu zamówienia
Zamawiający przeznaczył kwotę 1 335 502,00 zł . Oferta Odwołującego opiewa na
kwotę 1 533 150,00 zł. Zamawiający nie ma możliwości przeznaczenia na realizację
zamówienia takiej kwoty, stąd Odwołujący nie ma możliwości uzyskania zamówienia.
Wobec powyższego twierdził, że Odwołujący nie legitymuje się interesem we
wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy,
ponieważ w sytuacji potwierdzenia się zarzutów odwołania nie ma możliwości
uzyskani
a zamówienia i jego realizacji.
W złożonym piśmie już na wstępie Zamawiający wskazywał, że w wyniku
ponownej analizy dokumentów i informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez Konsorcjum Rail Service, przed rozprawą, tj. w dniu 6 lipca
2018 r. Zamawiający dokonał odtajnienia i udostępnił Odwołującemu następujące
informacje i dokumenty:
1.
w zakresie wykazu usług (załącznik nr 5 do SIWZ):
a)
poz. 2 wykazu tj. usługi przeglądu poziomu P3-2 dwuczłonowego autobusu
szynowego o wartości umowy brutto 922.500,00 zł i terminie realizacji 05-01-
2018, wykonanej na
rzecz Przewozów Regionalnych Sp. z o.o. w Warszawie
Oddział
Lubuski
z
siedzibą
w zielonej Górze, ul. Ułańska 3 wraz z dokumentem referencyjnym z dnia 22
lutego
2018 r.
b)
poz. 1 wykazu w części dot. przedmiotu umowy oraz wartości umowy brutto, tj.
usługi przeglądu poziomu P3-2 dwuczłonowego autobusu szynowego o
wartości umowy brutto 578.100,00 zł.
T
ym samym Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko w zakresie odmowy
odtajniania i udostępnienia informacji zawartej w poz. 1 wykazu usług w
zakresie daty realizacj
i umowy oraz podmiotu na rzecz którego usługa została
wykonana wraz dokumentem referencyjnym potwierdzającym należyte
wykonanie usługi wskazanej w pkt. 1 wykazu.
2. Informacje z Krajowego Rejestru Karnego przekazane przez Konsorcjum firm:
Rail Service Group S
p. z o.o. oraz „SELUCH” D. S..
Jednocześnie Zamawiający nie zgadzał się z argumentacją podnoszoną w
odwołaniu w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z
naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy
w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy
w związku z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. w stosunku do pozostałych informacji i
dokumentów, które nie zostały odtajnione i udostępnione i w tym zakresie uznając ją
za nietrafną.
Zamawiający twierdził, że zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa nastąpiło jednocześnie. Zdaniem Zamawiającego należało
zauważyć, że Konsorcjum Rail Service przekazało informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa wraz z uzasadnieniem, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa jednocześnie, tj. w dniu uzupełnienia w trybie art. 26 ust.
1 ustawy
dokumentów na wezwanie Zamawiającego. Stąd uznanie przez
Zamawiającego, że zasada jednoczesnego wykazania, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa została przez Konsorcjum Rail Service
dochowana.
W opinii Zamawiającego nie sposób jest zgodzić się również z zarzutem
Odwołującego, jakoby dokumenty i informacje zastrzeżone przez Konsorcjum Rail
Service w ogóle nie powinny być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów u.z.n.k. Zamawiający wskazywał, że z uzasadnienia
dokonanego zastrzeżenia wynika, że dokumenty objęte tajemnicą przedsiębiorstwa
nie podlegały ujawnieniu osobom trzecim, albowiem ich ujawnienie mogłoby
doprowadzić do poniesienia szkody przez członka konsorcjum. Na podstawie tych
informacji podmioty konkurencyjne mogłyby pozyskać wiedzę na temat
doświadczenia przedsiębiorstwa i cen usług mogłyby oszacować koszty wykonania
zamówienia oraz przewidzieć politykę cenową w stosunku do tego kontrahenta.
Zastrzeżone informacje mają więc dla członka konsorcjum wartość gospodarczą. W
uzasadnieniu wykonawca oświadczył również, że informacje te nie zostały
dotychczas ujaw
nione do wiadomości publicznej i podejmuje niezbędne działania
prowadzące do zachowania ich w poufności. Krąg pracowników i podmiotów
zewnętrznych, którzy mają dostęp do umów, zamówień i faktur jest ograniczony.
Same dokumenty są przechowywane w zamykanych pomieszczeniach, a w wersji
elektronicznej w zabezpieczonych hasłami komputerach.
Zamawiający twierdził, że dokonał oceny, czy zostały spełnione łącznie
przesłanki art. 11 ust. 4 u.z.n.k. w stosunku do dokumentu i informacji objętych
zastrzeżeniem. Zamawiający sprawdził, czy informacje zastrzeżone, jako tajemnica
przedsiębiorstwa są powszechnie znane, dostępne w sposób jawny dla ogółu osób.
W tym celu Zamawiający dokonał weryfikacji stron internetowych, biorących udział w
postępowaniu wykonawców i ich kontrahentów w celu sprawdzenia, czy figuruje tam
ujęta w wykazie usług usługa bądź kontrahent. Dokonano również sprawdzenia, czy
wykazana usługa objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, została zlecona w trybie ustawy
Pzp. W wyniku tej oceny, Zamawiający doszedł do przekonania, że zastrzeżone
dokumenty i informacje nie są powszechnie znane, ani dostępne w sposób jawny dla
ogółu osób, jak również wskazana na potwierdzenie warunku doświadczenia usługa
nie była realizowana na rzecz klientów publicznych stosujących ustawę. Zdaniem
Zamawiającego podkreślenia wymaga fakt, że usługa w poz. 1 wykazu została
wykonana na rzecz kontrahenta niepublicznego, zatem nie obowiązuje w stosunku
do niej obowiązek jawności. W ocenie Zamawiającego wykaz usług w poz. 1 wraz z
dokumentem re
ferencyjnym spełnia przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa albowiem
nie został ujawniony do wiadomości publicznej. Należy więc przyjąć, że wykonawca
w stosunku do swoich projektów i klientów objął ich tajemnicą przedsiębiorstwa i
przedsięwziął odpowiednie środki w celu nie ujawniania tych informacji. Niewątpliwie
kontrahent oraz usługa, którą wykonawca wskazał w swojej ofercie, nie znajduje się
na stronach internetowych. W przypadku zaś dokumentu potwierdzającego należyte
wykonanie zamówień, należy zauważyć, że zawiera on te same informacje, jak
wykaz usług, stąd jego ujawnienie pośrednio wskazywałyby na kontrahenta. Stąd
Zamawiający również w tym przypadku uznał je za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Mając powyższe na uwadze, Zamawiający podjął decyzję o nieodtajnianiu i
nieudostępnieniu Odwołującemu zastrzeżonego wykazu w poz. 1 wraz z
dokumentem referencyjnym.
Natomiast w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
w związku z
naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy
w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1 i 2 ustawy w
związku z przepisami RODO Zamawiający wskazywał, że wobec faktu odtajnienia i
udostępnienia Odwołującemu informacji z Krajowego Rejestru Karnego
przekazanych przez Konsorcjum firm: Rail
Service Group Sp. z o.o. oraz „SELUCH”
D. S., przedmiotowy zarzut nie znajduje racji bytu.
Kolejno Zamawiający odniósł się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Rail Service niezgodnie z przepisami
ustawy. Zdaniem Zamawiającego w związku z przedstawioną powyżej argumentacją,
a właściwie jej brakiem, należy uznać, że w istocie Odwołujący nie sformułował w
tym przypadku zarzutu. W ocenie Zamawiającego wybór oferty został dokonany z
po
szanowaniem przepisów ustawy. Zamawiający twierdził, że Odwołujący nie
sprecyzował, czy oferta wybranego wykonawcy powinna być odrzucona, czy też on
sam wykluczony. Odwołujący nie wskazał żadnej z podstaw odrzucenia lub
wykluczenia. Nie przedstawił żadnej okoliczności faktycznej, ani dowodu, który
mógłby takie odrzucenie lub wykluczenie uzasadnić. Zamawiający twierdził, że
i
stotne jest aby zarzut został w pełni sprecyzowany w odwołaniu, gdyż umożliwia to
zarówno Zamawiającemu jak i potencjalnym uczestnikom postępowania, odniesienie
się do kwestionowanych przez odwołującego czynności zamawiającego, tym samym
wskazanie konkretnych uchybień zakreśla ramy postępowania odwoławczego.
Wobec tego w ocenie Zamawiającego zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez
dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Rail Service niezgodnie z przepisami ustawy
nie stano
wi w istocie zarzutu i jest ogólnym powołaniem się na zasady zamówień
publicznych. Niezależnie od tego, należy uznać go za chybiony.
Uwzględniając
treść
dokumentacji
postępowania
o
udzielenie
zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, dowody oraz stanowiska i
oświadczenia Stron oraz Przystępującego złożone w pismach procesowych
oraz
na rozprawie, Izba ustaliła co następuje.
Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością
przytoczony w treści odwołania (zreferowanej powyżej) i jest właściwie pomiędzy
Stronami bezsporny. Strony różnią się jedynie w jego interpretacji oraz co do
wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych, szczególnie ich ocenie
prawnej.
Dodatkowo, w oparciu o dokumentację postępowania przesłaną przez
Zam
awiającego Izba ustaliła, że w piśmie Konsorcjum Rail Service z dnia 11 czerwca
2018 r. wykonawca wskazał, że dokumentami zawierającymi tajemnicę
przedsiębiorstwa są: wykaz wykonanych usług oraz referencje wystawione przez
podmiot wskazany w poz. 1 wykazu
a także wyjaśnienia złożone w powyższym
piśmie.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, złożonej w toku posiedzenia z
udziałem Stron wskazał, że w wyniku ponownej analizy dokumentów i informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Konsorcjum Rail Service, przed
rozprawą, tj. w dniu 6 lipca 2018 r. Zamawiający dokonał odtajnienia i udostępnił
Odwołującemu następujące informacje i dokumenty:
1. w zakresie wyka
zu usług (załącznik nr 5 do siwz):
a)
poz. 2 wykazu tj. usługi przeglądu poziomu P3-2 dwuczłonowego autobusu
szynowego o wartości umowy brutto 922.500,00 zł i terminie realizacji 05-01-
2018, wykonanej na rzecz Przewozów Regionalnych Sp. z o.o. w Warszawie
Oddział
Lubuski
z
siedzibą
w zielonej Górze, ul. Ułańska 3 wraz z dokumentem referencyjnym z dnia 22
lutego
2018 r.
b)
poz. 1 wykazu w części dot. przedmiotu umowy oraz wartości umowy brutto, tj.
usługi przeglądu poziomu P3-2 dwuczłonowego autobusu szynowego o
wartości umowy brutto 578.100,00 zł.
2. Informacje z Krajowego Rejestru Karnego przekazane przez Konsorcjum firm:
Raił Service Group Sp. z o.o. oraz „SELUCH” D. S..
Jednocześnie Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko w zakresie odmowy
ujawnienia i udostępnienia informacji zawartej w poz. 1 wykazu usług w zakresie daty
realizacji umowy oraz p
odmiotu na rzecz którego usługa została wykonana wraz
dokumentem referencyjnym potwierdzającym należyte wykonanie usługi wskazanej
w pkt. 1 wykazu.
Z ustaleń Izby wynika również, że wraz z odpowiedzią na odwołanie
Zamawiający przekazał następujące załączniki:
zapytanie o udzielenie informacji o osobie Pana Jakuba P. K.,
zapytanie o udzielenie informacji o osobie Pana D. S.,
zapytanie o udzielenie informacji o osobie Pana K. B.,
zapytanie o udzielenie informacji o osobie Pana J. K.,
zapytanie o udzielenie informacji o osobie Pana D. S.,
zapytanie o udzielenie informacji o podmiocie zbiorowym Rail Service Group
Sp. z o.o.,
referencję z dnia 22 lutego 2018 r. wystawiona przez Przewozy Regionalne
sp. z o.o. Oddział Lubuski z siedziba w Zielonej Górze,
Pełnomocnictwo z dnia 1 czerwca 2018 r. udzielone Panu J. T..
W toku rozprawy Odwołujący zaprzeczał, aby wcześniej niż w toku
posiedzenia z udziałem stron otrzymał ze strony Zamawiającego informacje oraz
dokumenty, na których udostępnienie Odwołującemu powoływał się Zamawiający.
W toku rozprawy Przystępujący złożył jako dowody w sprawie: umowę o
zachowaniu w poufności oraz umowę o zakazie konkurencji, obie opatrzone datą
1.04.2017 r.
Izba zważyła co następuje.
Krajowa
Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Izba nie podziela argumentacji prezentowanej przez Zamawiającego i
Przystępującego zasadzającej się na tym, że Odwołujący nie jest w stanie uzyskać
przedmiotowego zamówienia, ponieważ Zamawiający na realizację przedmiotu
zamówienia przeznaczył kwotę 1 335 502,00 zł podczas, gdy oferta Odwołującego
o
piewa na kwotę 1 533 150,00 zł., natomiast Zamawiający nie będzie zwiększał
kwoty przeznaczonej na
realizację zamówienia. W związku z tym Zamawiający w
toku rozprawy twierdził, że w przypadku, gdy cena najkorzystniejszej oferty będzie
przewyższała kwotę, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia,
uprawniony będzie do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
Pzp.
Po pierwsze Izba wskazuje, że okoliczności podnoszone przez
Zamawiającego dotyczą przesłanek unieważnienia postępowania, które pozostają
bez wpływu na ziszczenie się przesłanek w zakresie badania interesu wykonawcy do
skorzystania ze środka ochrony prawnej. Po drugie, Izba wskazuje, że interes
wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia jest badany z uwzględnieniem terminu
złożenia odwołania. Po trzecie twierdzenia Zamawiającego, że nie będzie on
zwiększał kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia są
jedynie jego oświadczeniem, które może podlegać zmianie, z uwagi chociażby na
zmianę okoliczności, związanych z możliwością uzyskania dodatkowych środków.
Tym samym na obecnym etapie nie można kategorycznie wykluczyć, że
niemożliwym jest rozstrzygnięcie postępowania na korzyść Odwołującego, a
następnie zawarcia z nim ważnej umowy. Tożsame stanowisko Izba zajęła w
uzasadnieniu wyroku w dnia 7 marca 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 184/16.
Wobec uznania, że Odwołujący posiada interes w zakresie skorzystania ze
środka ochrony prawnej w postaci odwołania Izba kolejno zbadała zasadność
zg
łoszonych zarzutów i uznała, że zasługują one na uwzględnienie.
Rozpozna
jąc zarzuty złożonego odwołania przede wszystkim dostrzec należy,
że
Zamawiający
odmawiając
Odwołującemu
udostępnienia
określonych
dokumentów, dotyczących Konsorcjum Rail Service nie wyjaśnił precyzyjnie, które z
dokumentów złożonych przez Przystępującego zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, a które są objęte ochroną danych osobowych wynikającą z RODO.
Zamawiający jedynie ogólnie wskazał na dwa powody, tj. obowiązek ochrony danych
osobowych
wynikający z RODO oraz opatrzenie dokumentów klauzulą „Tajemnica
przedsiębiorstwa”.
Wobec tego powyższe informacje pochodzące od Zamawiającego należy
zestawić z informacjami, zawartymi w piśmie Przystępującego z dnia 11 czerwca
2018 r., w którym wykonawca wyraźnie wskazał, że dokumentami, zawierającymi
ta
jemnicę przedsiębiorstwa są jedynie: wykaz wykonanych usług oraz referencje
wystawione przez podmiot wskazany w pkt 1 wykazu, a także wyjaśnienia złożone w
powyższym piśmie.
Z powyższego a contrario wynika, że pozostałe informacje, znajdujące się w
następujących dokumentach tj.
1. informacjach
z Krajowego Rejestru Karnego dla członków zarządu i
prokurenta Rail Service Group Sp. z o.o.,
2. informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla pana D. S.
, prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą „SELUCH” D. S.,
3.
informacji z Krajowego Rejestru Karnego
odnoszącej się do Rail Service Group Sp. z o.o.,
4. referencji z dnia 22 lutego 2018 r. wystawiona przez Przewozy Regionalne
sp. z o.o. Odział Lubuski z siedziba w Zielonej Górze, dotycząca poz. 2
wykazu wykonanych usług,
5. pe
łnomocnictwie z dnia 1 czerwca 2018 r. udzielonemu Panu J. T..
-
nie zostały przez Zamawiającego udostępnione Odwołującemu z uwagi ochronę
danych osobowych, wynikającą z przepisów RODO.
I. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust.
1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 u.z.n.k.
W tym miejscu, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przytoczenia
wymagają przepisy, stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, których
naruszenie przez Za
mawiającego zarzucał Odwołujący. Wskazać należy, iż treść art.
7 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i
równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzy
stości.
Według art. 96 ust. 3 Pzp protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki
do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub
unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia,
oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Natomiast przepis
art. 8 ust. 1 Pzp formułuje zasadę jawności postępowania o
udzielenie zamówienia. Wyjątek od powyższej zasady wprowadza art. 8 ust. 3 Pzp,
który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca nie
później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie udziału w
postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może
zastrzec informacji,
o których mowa w art. 86 ust. 4, co oznacza, że wykonawca nie
może zastrzec nazwy (firmy), adresu oraz informacji dotyczących ceny, terminu
wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie.
W świetle art. 11 ust. 4 ustawy u.z.n.k., przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się nieujawnione do publicznej wiadomości informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności. Wobec tego aby określoną informację uznać za tajemnicę
przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione łącznie następujące warunki:
1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2.
informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
3.
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania
poufności.
Izba wskazuje
, że zgodnie z wyrażoną w art. 8 ust. 1 Pzp zasadą
postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Wobec tego, wyjątki od tej zasady
winny być ściśle uzasadnione, a wykonawcy z daleko posuniętą ostrożnością powinni
decydować o zastrzeżeniu poszczególnych informacji w ofercie jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Podkreślić należy, że tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogą być
objęte wszystkie informacje, jakie zostaną za takie uznane przez podmiot, który nimi
dysponuje. Podmiot ten musi być przygotowany na uzasadnienie wartości tych
informacji, a przede wszystkim ich wyj
ątkowego charakteru, jaki uzasadnia
konieczn
ość ich utajnienia już na etapie składania ofert.
Biorąc pod uwagę powyższe wskazać należy, że treść przepisu art. 8 ust. 3
Pzp
, w przypadku zamiaru zastrzeżenia przez wykonawcę określonych informacji
zawartych w
ofercie, z uwagi na zawartą w nich tajemnicę przedsiębiorstwa, nakłada
na wykonawcę, już na etapie składania oferty, obowiązek zadeklarowania jakie
dokumenty i w jakim zakresie są objęte ww. tajemnicą. Podkreślić należy, że
jednocześnie ze złożeniem oświadczenia wykonawca powinien wykazać, że
zastrzeżone informacje, spełniają łącznie wszystkie przesłanki wymienione w
przepisie art. 11 ust. 4 uznk.
Zatem niezbędne jest nie tylko sprecyzowanie rodzaju
informacji, ale przede wszystkim wykazanie przez wykonawc
ę, iż posiada ona
konkretną wartość gospodarczą oraz, że wykonawca podjął działania mające na celu
zachowanie w
poufności takiej informacji.
W zakresie znaczenia i rozumienia pojęcia „wykazania”, o którym mowa w art. 8
ust. 3 Pzp, Izba w pełni podziela argumentację zawartą w uzasadnieniu wyroku z dnia
12 maja 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 542/17, w którym stwierdzono m. in.:
„przepis art. 8 ust. 3 Pzp, nakłada na wykonawcę chcącego skorzystać z ochrony
informacji stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa obowiązek wykazania
spełniania przez objęte ochroną dane przesłanek wynikających z przepisu art. 11 ust.
4 Znk. Aktualne brzmienie przepisu art. 8 ust. 3 Pzp nie pozostawia, w opinii składu
orzekającego, wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie należy wyłącznie do
wykonawcy, który w odpowiednim momencie postępowania winien bez wezwania
udowodnić zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich
wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z
formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane jako rezygnacja z
przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 Pzp ochrony, co aktualizuje po stronie
zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Innymi
słowy to nie jakiekolwiek wyjaśnienia złożone przez wykonawcę stanowią podstawę
do uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie, którymi
wykonawca wykazuje wypełnienie przesłanek, które warunkują skuteczność takiego
zastrzeżenia. Zaznaczyć na marginesie należy, że rolą zamawiającego nie jest już
aktualnie prowadzenie jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w zakresie
zasadności skorzystania z tajemnicy przedsiębiorstwa, co było charakterystyczne dla
postępowań o udzielanie zamówień publicznych w poprzednio obowiązującym stanie
prawnym. Przyjęcie przeciwnego zapatrywania i dopuszczenie możliwości złożenia
przez wykonawcę wyjaśnień na wezwanie stanowiłoby zaprzeczenie ratio legis
komentowanego przepisu, którym było – zgodnie z uzasadnieniem do projektu
nowelizacj
i Pzp w zakresie dotyczącym art. 8 ust. 3 Pzp – zwalczanie patologicznego
nadużywania instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa (zob. druk nr 1653, Sejm RP VII
kadencji). (…) Zdaniem Izby z powyższej analizy wynika, że pod pojęciem
„wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp, rozumieć należy nie tylko złożenie
oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale
również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Oczywiście nie
można w tym upatrywać bezwzględnego obowiązku dowiedzenia zaistnienia każdej z
przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 4 Znk. Trudno bowiem wyobrazić sobie,
przykładowo, wykazanie technologicznego charakteru zastrzeżonych informacji,
wobec czego w tym zakresie zasadniczo wystarczające jest złożenie przez
wykonawcę oświadczenia (z zastrzeżeniem, że może ono podlegać weryfikacji
zamawiającego). Także poszukiwanie dowodów potwierdzających okoliczność
negatywną, tj. nieujawnienia informacji do publicznej wiadomości, wydaje się
problematyczne. Inaczej
oceniać należy jednak chociażby kwestię wykazania, że
podjęte zostały niezbędne działania w celu zachowania ich poufności, które
przybierają najczęściej materialną postać (wprowadzanie polityk bezpieczeństwa
informacji, zawieranie odpowiednich klauzul w umowach z pracownikami lub
kontrahentami wykonawcy, etc.)”.
Przekładając powyższe rozważania na stan faktyczny sprawy po
przeprowadzeniu badania wyjaśnień z dnia 11 czerwca 2018 r., złożonych przez
Konsorcjum Rail Service, wskazać należy, że Przystępujący, w treści pisma
stwierdził, że obejmuje tajemnicą przedsiębiorstwa wykaz usług a także referencje z
poz. 1 wykazu. Podkreślenia wymaga, że z treści wyjaśnień nie wynika
oklauzulowanie „tajemnicą przedsiębiorstwa” referencji z poz. 2 wykazu usług. W
treści wyjaśnień Przystępujący w ogóle nie wskazał, że zastrzega jako tajemnicę
przedsiębiorstwa referencję, odnoszącą się do poz. 2 wykazu. Ponadto w
powyższych wyjaśnieniach brak jest również jakiejkolwiek, nawet lakonicznej
argumentacji, odnoszącej się do zachowania w poufności informacji zawartej w poz.
2 ww. wykazu.
Izba po przeprowadzeniu badania rzeczonych wyjaśnień, złożonych
przez Konsorcjum Rail Service stwierdziła, że Przystępujący w ich treści nie wykazał
w sposób dostateczny, że zastrzeżone informacje spełniają wszystkie przesłanki
konieczne do skutecznego
zastrzeżenia w nich, określonych informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Po pierwsze złożone wyjaśnienia mają charakter ogólnikowy i brak w nich
konkretnych, precyzyjnych informacji, które uprawniałby Konsorcjum Rail Service do
zachowania w poufności części dokumentów, objętych klauzulą „tajemnica
przedsiębiorstwa”. Po drugie, wykonawca nie podał jaką wymierną wartość mają dla
niego ww. informacje. Przystępujący ograniczył się jedynie do lakonicznych
stwierdzeń, że zastrzeżone informacje mają dla członka konsorcjum wartość
gospodarczą a także, iż na podstawie zastrzeżonych informacji podmioty
konkurencyjne mogłyby pozyskać wiedzę na temat doświadczenia przedsiębiorstwa i
cen usług mogłyby oszacować koszty wykonania zamówienia oraz przewidzieć
politykę cenową w stosunku do tego kontrahenta. Wykonawca ponadto oświadczył,
że informacje te nie zostały dotychczas ujawnione do wiadomości publicznej i
podejmuje niezbędne działania prowadzące do zachowania ich w poufności. Krąg
pracowników i podmiotów zewnętrznych, którzy mają dostęp do umów, zamówień i
faktur jest ograniczony. Same dokumenty są przechowywane w zamykanych
pomieszczeniach, a w wersji elektronicznej w zabezpieczonych hasłami
komputerach.
Co is
totne, do złożonych wyjaśnień Przystępujący nie załączył jakiegokolwiek
dowodu, który potwierdzałby okoliczności na które powoływał się wykonawca w
złożonych wyjaśnieniach. Zasadnie twierdził Odwołujący, że samo zastrzeżenie
udostępnienia informacji nie jest wystarczające, lecz wykonawca każdorazowo musi
uzasadnić - i to w sposób kwalifikowany, gdyż wręcz „wykazać” - iż zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba uznała za spóźnione, złożone
przez Przystępującego w toku rozprawy dowody w postaci: umowę o zachowaniu w
poufności oraz umowę o zakazie konkurencji, ponieważ obowiązek wykazania przez
wykonawcę okoliczności, dotyczących skuteczności zastrzeżenia określonego
katalogu informacji powinien być zrealizowany przez wykonawcę w określonym
momencie postępowania, tj. nie później niż w terminie składania ofert. Wobec
powyższego Izba pominęła ww. dowody uznając, że wzięcie ich pod uwagę na
obecnym etapie postępowania jest niedopuszczalne.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba wskazuje, że należy przyznać rację
Odwołującemu, który słusznie przypuszczał, że „zastrzeżone uzasadnienie nie
zawiera praktycznie żadnych konkretnych informacji i niczego nie wyjaśnia”, gdyż
Konsorcjum Rail Service w za
strzeżonym uzasadnieniu powołując się na wartość
gospoda
rczą zastrzeżonych informacji w żaden sposób tego twierdzenia nie
uzasadniło, nie mówiąc już o wykazaniu jego prawdziwości. W ocenie Izby nie
sposób przyjąć, że przedstawiając wyjaśnienia w takim Przystępujący zrealizował w
sposób prawidłowy ciążący na nim obowiązek wykazania, określonych okoliczności
faktycznych, uprawniających go do skutecznego zastrzeżenia określonego katalogu
informacji jako tych, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
W zakresie rozpoznawanego zarzutu nie sposób również pominąć stanowiska
Zamawiającego, wyrażonego w piśmie „odpowiedź na odwołanie”, w którym
Zamawiający po przetworzeniu informacji, zawartych w wykazie usług, stanowiącym
załącznik nr 5 do siwz, podał znaczną ich część, która pierwotnie została
zastrzeżona przez Przystępującego. Ponadto Zamawiający ujawnił dokument
referencyjny, odnoszący się do poz. 2 wykazu usług.
Powyższe działania Zamawiającego w sposób jasny i klarowny obrazują
stanowisko zajmowane przez Zamawiającego, który uznając nieskuteczność
zastrzeżenia ujawnił całość informacji z poz. 2 wykazu wraz z dokumentem
referencyjnym oraz znaczną cześć informacji z poz. 1 wykazu usług.
Podsumowując Izba potwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust.
1 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i
3 Pzp w związku z art. 11 ust. 4
u.z.n.k.
II. Zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8
ust. 1 i 2 ustawy w zw. z przepisami RODO
W zakresie rozpoznawanego zarzutu za kluczowe należy uznać stanowisko
Zamawiającego wyrażone w treści odpowiedzi na odwołanie, jak również
przekazanie Odwołującemu następujących dokumentów:
zapytanie o udzielenie informacji o osobie Pana Jakuba P. K.,
zapytanie o udzielenie informacji o osobie Pana D. S.,
zapytanie o udzielenie informacji o osobie Pana K. B.,
zapytanie o udzielenie informacji o osobie Pana J. T.,
zapytanie o udzielenie informacji o osobie Pana D. S.,
zapytanie o udzielenie informacji o podmiocie zbiorowym Rail Service Group
Sp. z o.o.,
referencja z dnia 22 lutego 2018 r. wystawiona przez Przewozy Regionalne
sp. z o.o. Odział Lubuski z siedziba w Zielonej Górze,
Pełnomocnictwo z dnia 1 czerwca 2018 r. udzielone Panu J. T..
Podobnie, jak już wskazano powyżej, przyjęty przez Zamawiającego sposób
działania obrazuje stanowisko zajmowane przez Zamawiającego, który uznając
nieskuteczność zastrzeżenia ujawnił w całości treść ww. dokumentów. W związku z
tym stwierdzić należy, że Zamawiający odmawiając Odwołującemu przekazania ww.
dokumentów dopuścił się naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 96 ust.
3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy.
W tym miejscu Izba uznała za konieczne odniesienie się do twierdzeń
Zamawiającego o bezzasadności nakazania mu ujawnienia określonych dokumentów
Konsorcjum Rail Service w sytuacji, gdy Z
amawiający wraz z odpowiedzią na
odwołanie ujawnił żądaną przez Odwołującego część informacji przez przekazanie
konkretnych dokumentów (np. informacji z KRK oraz referencji a także
pełnomocnictwa). Natomiast w przypadku wykazu usług, stanowiącego załącznik nr 5
Zamawiający przetworzył zawarty w nim katalog informacji i przekazał je w treści
odpowiedzi na odwołanie z wyłączeniem informacji w poz. 1 wykazu, dotyczących
daty realizacji umowy oraz informacji dotyczących podmiotu na rzecz którego usługa
była wykonywana. Izba zwraca uwagę, że czynność ujawnienia i przekazania
dokumentów Konsorcjum Rail Service Odwołującemu została przeprowadzona w
toku toczącego się postępowania odwoławczego, tj. w momencie posiedzenia i
rozprawy przed Izbą. Tym samym wiedzą o sposobie i zakresie czynności dokonanej
przez Zamawiającego dysponuje jedynie ograniczony krąg podmiotów podczas, gdy
wiedza ta powinna być dostępna wszystkim uczestnikom postępowania, co zapewnia
właśnie przeprowadzanie czynności ponownego badania i oceny ofert połączone z
ujawnieniem konkretnych informacji przez Zamawiającego w normalnym toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
III. Zarzut naruszenia
przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez dokonanie
wyboru oferty Konsorcjum Rail Service niezgodnie z przepisami ustawy.
W zakresie omawianego zarzutu Izba stoi na stanowisku, że potwierdzenie się
zarzutów odwołania w zakresie zaniechania Zamawiającego, polegającego na
nieujawnieniu określonego katalogu informacji, zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez Konsorcjum Rail Service, jak również niezależnie z własnej
inicjatywy Zamawiającego (określonych dokumentów z uwagi na ochronę ochroną
danych
osobowych),
skutkuje unieważnieniem czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. Przyjęcie odmiennego stanowiska powoduje niecelowość
stawiania tego rodzaju zarzutów, gdyż nawet ich potwierdzenie w toku postępowania
odwoławczego nie będzie otwierało wykonawcy drogi do wniesienia odwołania, w
którym po zapoznaniu się z ofertą konkurenta mógłby zakwestionowałby
prawi
dłowość badania i oceny oferty Konsorcjum Rail Service, w szczególności
zaniechanie jej odrzucenia, wzg
lędnie zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Rail
Service z postępowania.
Tożsame stanowisko Izba zajęła w uzasadnieniu postanowienia z dnia 10
kwietnia 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 552/17, w którym stwierdzono m. in.:
„Wobec tego Izba stanęła na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie drogi do
wniesienia odwołania nie otwiera nakazanie Zamawiającemu jedynie czynności
ujawnienia treści niezasadnie zastrzeżonych wyjaśnień, złożonych przez Konsorcjum
MP MOSTY na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, ponieważ ww. nakaz nie jest
jednocześnie połączony z uchyleniem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z
dnia 27 stycznia 2017 r. Zdaniem Izby ko
nieczności dokonania powyższej czynności
nie sposób również wywieść z wybranych treści uzasadnienia wyroku z dnia 24
lutego 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 242/17 KIO 258/17 na które powoływał się
Odwołujący i Przystępujący po jego stronie. Izba zwraca uwagę, że sama czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej, która jest przedmiotem kolejnego odwołania,
wnoszonego przez Odwołującego, nie tylko nie została przez Izbę zakwestionowana
jako wadliwa i uchylona ale również Zamawiający z własnej inicjatywy jej nie ponowił.
Tym samym w ocenie Izby czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 27
stycznia 2017 r. nadal pozostaje w mocy. Zatem zarzut, dotyczący wyboru
najkorzystniejszej oferty, sformułowany w odwołaniu z dnia 20 marca 2017 r. opiera
się nie tyle na kwestionowaniu nowej czynności Zamawiającego, związanej z
wyborem najkorzystniejszej oferty, której Zamawiający nie dokonał, ile na pojawieniu
się nowych okoliczności faktycznych, uzasadniających zaskarżanie czynności, dla
której kwestionowania termin upłynął. Zdaniem Izby przyjęcie koncepcji o możliwości
rozpoznania zarzutów kolejnego odwołania, odnoszących się do wadliwości
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach prowadzonego postępowania,
wymagałoby: po pierwsze unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
z dnia 27 stycznia 2017 r., po drugie -
zaskarżenia ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej, który nie został przez Zamawiającego ponowiony, ponieważ na
mocy ww. wyroku Izby Zamawiający nie był zobligowany do jego ponownego
przeprowadzenia”.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba z oczywistych względów nie podziela
stanowiska Przystępującego, który twierdził, że nawet uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu ujawnienia określonych informacji pozostaje bez wpływu
na wynik,
ponieważ nie będzie miało wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty.
Reasumując, w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba
stwierdziła, że wykonawca Konsorcjum Rail Service nie wypełnił przesłanki
wynikającej z art. 8 ust. 3 Pzp i nie wykazał w sposób wystarczający, że zastrzeżone
w
wyjaśnieniach
z
dnia
11
czerwca
2018 r.
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Tym samym za niewłaściwą
należy uznać czynność Zamawiającego, który nie ujawnił tych informacji na żądanie
Odwołującego. Za błędną należy uznać także autonomiczną inicjatywę
Zamawiającego, mającą na celu zachowanie w poufności informacji, które nie
podlegają ochronie z uwagi na występowanie w nich danych sensytywnych.
Wobec tego Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu
c)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
d)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert połączone z ujawnieniem
informacji, odnoszących się do Konsorcjum Rail Service w następującym
zakresie:
dokumentów, o których mowa w § 7 ust. 2 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, tj. informacji z Krajowego Rejestru Karnego,
odnoszących się do następujących osób: J. P. K., J. T., K. B., D. S.,
informacji z Krajowego Rejestru Karnego odnoszącej się do Rail
Service Group Sp. z o.o., wykazu us
ług, sporządzonego na wzorze
stanowiącym załącznik nr 5 do siwz wraz z dokumentami
referencyjnymi,
stron 8 i 9 złożonej oferty.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o
przepisy
§ 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1 i 2, § 5 ust 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………..
…………………………..
…………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1821/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1751/18 z dnia 2018-09-18
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
