rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-07-13
rok: 2018
data dokumentu: 2018-07-13
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1281/18
KIO 1281/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2018 r. przez wykonawcę P. M.
Autoryzowana
Stacja
Obsługi
Serwis
Pojazdów
Szynowych,
ul. Powstańców Wlkp. 13, Trzeciewnica, 89-100 Nakło nad Notecią, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawi
ającego Przewozy Regionalne Sp. z o.o., ul. Wileńska 14A, 03-
414 Warszawa, Oddział Warmińsko-Mazurski z siedzibą w Olsztynie, ul. Lubelska 46, 10-
409 Olsztyn,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum SELUCH D.
S.
, ul. Okrężna 12A, 86-120 Pruszcz, Rail Service Group Sp. z o.o., ul. Dąbrowska 13,
Dąbrówka Wielka, 95-100 Zgierz, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2018 r. przez wykonawcę P. M.
Autoryzowana
Stacja
Obsługi
Serwis
Pojazdów
Szynowych,
ul. Powstańców Wlkp. 13, Trzeciewnica, 89-100 Nakło nad Notecią, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawi
ającego Przewozy Regionalne Sp. z o.o., ul. Wileńska 14A, 03-
414 Warszawa, Oddział Warmińsko-Mazurski z siedzibą w Olsztynie, ul. Lubelska 46, 10-
409 Olsztyn,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum SELUCH D.
S.
, ul. Okrężna 12A, 86-120 Pruszcz, Rail Service Group Sp. z o.o., ul. Dąbrowska 13,
Dąbrówka Wielka, 95-100 Zgierz, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu ujawnienie informacji, odnoszących
się do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
SELUCH D. S.
, ul. Okrężna 12A, 86-120 Pruszcz, Rail Service Group Sp. z o.o., ul.
Dąbrowska 13, Dąbrówka Wielka, 95-100 Zgierz, – tj. wykazu usług, sporządzonego
na wzorze stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ wraz z dokumentami referencyjnymi,
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P.
M.
Autoryzowana Stacja Obsługi Serwis Pojazdów Szynowych, ul.
Powstańców Wlkp. 13, Trzeciewnica, 89-100 Nakło nad Notecią, tytułem wpisu
od odwołania,
2.2
zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) od
Zamawiającego - Przewozy Regionalne Sp. z o.o., ul. Wileńska
14A, 03-
414 Warszawa, Oddział Warmińsko-Mazurski z siedzibą w Olsztynie,
ul. Lubelska 46, 10-409 Olsztyn,,
na rzecz Odwołującego – wykonawcy P. M.
Autoryzowana
Stacja
Obsługi
Serwis
Pojazdów
Szynowych,
ul. Powstańców Wlkp. 13, Trzeciewnica, 89-100 Nakło nad Notecią,
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
..…………………….
Sygn. akt KIO 1281/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Przewozy Regionalne Sp. z o.o., ul. Wileńska 14A, 03-414 Warszawa, Oddział
Warmińsko-Mazurski z siedzibą w Olsztynie, ul. Lubelska 46, 10-409 Olsztyn, prowadzi
w trybie przetargu
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Wykonanie przeglądu czwartego poziomu utrzymania dla spalinowych zespołów trakcyjnych
SA 133”. Wartość postępowania przenosi kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Prowadzone
przez
Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez
zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10.04.2018 r. pod
numerem 2018/S 069-154132,
a więc do postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).
W dniu 14 czerwca 2018 r. drogą elektroniczną Zamawiający udostępnił
Odwołującemu część dokumentów złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum SELUCH D. S., ul. Okrężna 12A, 86-120 Pruszcz, Rail
Service Group Sp. z o.o., ul. Dąbrowska 13, Dąbrówka Wielka, 95-100 Zgierz, (dalej jako Rail
Service)
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując
jednocześnie, że: „Wykaz wykonanych usług Załącznik nr 6 do SIWZ wraz
z referencjami został zastrzeżony jako „Tajemnica Przedsiębiorcy”. Zamawiający do momentu
wyjaśnienia zasadności zastrzeżenia „Tajemnicą Przedsiębiorcy" nie może przesłać ww.
dokumentu ".
W
dniu 20 czerwca 2018 r., Zamawiający przekazał Odwołującemu drogą
elektroniczną pismo datowane na 19 czerwca 2018 r., w którym wskazał, że uznaje zasadne
ww. zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa.
Od tej czynności w dniu 28.06.2018 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2
i 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
poprzez zaniecha
nie odtajnienia (ujawnienia) dokumentów i informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa przez konsorcjum Rail Service, pomimo że wykonawca ten nie
wykazał, iż ww. informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również informacje te nie
stan
owią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
- odtajnienia (ujawn
ienia) i niezwłocznego udostępnienia Odwołującemu dokumentów
i informacji z
astrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez konsorcjum Rail
Service,
-
niezwłocznego zawiadomienia Odwołującego o dokonaniu powyższych czynności.
Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania.
Odwołujący informuje, że w piśmie z dnia 19.06.2018 r., Zamawiający podał, że uznaje
za zasadne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykazu usług wraz z referencjami
przedłożonych przez konsorcjum Rail Service, argumentując, że
1. Podmioty konkurencyjne mogłyby na podstawie tych informacji pozyskać wiedzę na temat
możliwości produkcyjnych, doświadczenia przedsiębiorstwa, a na podstawie cen
wykonywanych usług mogłaby oszacować koszty wykonania zamówienia oraz przewidzieć
politykę cenową. Zastrzeżone informacje mają więc dla firmy SELUCH wartość gospodarczą.
2. Informacje te wg. f
irmy nie zostały podane do wiadomości publicznej
3. Firma podjęła działania zabezpieczające w celu zachowania poufności.
Z uwagi na to, że zamówienie świadczył wykonawca jako podmiot niepubliczny na rzecz
podmiotu niepublicznego, w
ykonawca nie chcąc ujawnić posiadanych kontaktów handlowych
czy zakresu realizacji prac, może uczynić stosowne zastrzeżenie w sprawie ich poufności”.
Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie z wykazaniem, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, natomiast brak wykazania powoduje, że zastrzeżenie
jest bezskuteczne. Wskazuje, że zasada jednoczesnego wykazania, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa obowiązuje także w przypadku zastrzegania
dokumentów na późniejszym etapie postępowania, np. w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podkreśla, że art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
wymaga wykazania przez wyko
nawcę, iż zastrzeżone informację stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, a nie tylko uzasadnienia. Podnosi, że rolą Zamawiającego w toku badania
ofert/wniosków jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazuje, że zgodnie
z orzecznictwem KIO „wykazanie” oznacza coś więcej niż tylko „wyjaśnienie” (uzasadnienie)
przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Powołuje się na orzeczenia Izby,
zgodnie z którymi wykonawca zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa zobowiązany jest
udowodnić, że informacje zastrzeżone posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa i zasługują
na ochronę KIO 1538/15, 1548/15 i KIO 84/16).
Odwołujący podnosi, iż w niniejszej sprawie nie wiadomo na jakim etapie konsorcjum
Rail Service złożyło pismo z uzasadnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa – czy miało to miejsce
razem ze złożeniem zastrzeganych informacji, czy później. Wskazuje, że gdyby zostało
złożone później, nie zostałby dochowany obowiązek jednoczesnego wykazania zasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Podnosi, że pismo Rail Service, mające zawierać
wykazanie tajemnicy przedsiębiorstwa, nie zostało mu udostępnione, wobec czego należy
uznać, iż też zostało ono zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, czego dopuszczalność
jest wątpliwa.
Odwołujący podnosi, że konsorcjum Rail Service nie wykazało, że zastrzeżone
informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co wynika z argumentacji,
przytoczonej w piśmie Zamawiającego z dnia 19.06.2018 r.
Wskazuje, że konsorcjum Rail Service miało podnieść, że zastrzeżone informacje są
tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż: „Podmioty konkurencyjne mogłyby na podstawie tych
informacji pozyskać wiedzę na temat możliwości produkcyjnych". Zdaniem Odwołującego takie
stwierdzenie, pomijając jego ogólnikowość i niekonkretność, nie przystaje do okoliczności
faktycznych niniejszej sprawy. Podkre
śla, że zgodnie z § 6 ust. 2 SIWZ warunkiem udziału
w postępowaniu jest wykazanie, że wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie,
wykonał lub wykonuje co najmniej jedną umowę na wykonanie przeglądu czynności czwartego
poziomu utrzymania lub czynności piątego poziomu utrzymania spalinowego zespołu
trakcyjnego (autobusu szynowego) o wartości brutto umowy/umów w ww. zakresie nie
mniejszej niż: 1 000 000,00 PLN za każde Zadanie 1-2. Wywodzi z tego, że warunek
doświadczenia w ogóle nie dotyczy wyprodukowania czegokolwiek, a tym samym nie dotyczy
możliwości produkcyjnych wykonawcy, lecz wymaga wykazania się określonymi usługami.
Odwołujący podnosi, że nie wiadomo, jak na podstawie informacji o wykonanych usługach,
polegających na wykonaniu przeglądu czynności czwartego poziomu utrzymania lub
czynności piątego poziomu utrzymania (czyli w uproszczeniu na wykonaniu przeglądu
okresowego) spalinowego zespołu trakcyjnego (autobusu szynowego), można powziąć
informacje na temat możliwości produkcyjnych konsorcjum Rail Service.
Dalej wskazuje, że konsorcjum Rail Service miało podnieść, że zastrzeżone informacje
są tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż: „Podmioty konkurencyjne mogłyby na podstawie tych
informacji pozyskać wiedzę na temat (...) doświadczenia przedsiębiorstwa". Odnosząc się do
powyższego wskazuje, że postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu
jest jawny i dostępny dla każdego zainteresowanego, zatem jeżeli w wykazie usług wskazano
usługi potwierdzające spełnienia ww. warunku, to już tylko na tej podstawie zarówno
Odwołujący jak i każdy inny zainteresowany podmiot może stwierdzić, że konsorcjum Rail
Service legitymuje się doświadczeniem w wykonaniu przeglądu czynności czwartego poziomu
utrzymania lub czynności piątego poziomu utrzymania spalinowego zespołu trakcyjnego
(autobusu szynowego) o wartości brutto umowy/umów w ww. zakresie nie mniejszej niż 1 000
000,00 PLN.
Wskazuje, że konsorcjum Rail Service miało podnieść, że zastrzeżone informacje są
tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż: „Podmioty konkurencyjne (...) na podstawie cen
wykonywanych usług mogłyby oszacować koszty wykonania zamówienia oraz przewidzieć
politykę cenową". Odwołujący wskazuje i podkreśla, że konsorcjum Rail Service jak i jego
poszczególni członkowie regularnie składają oferty w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego na wykonanie czynności różnych poziomów utrzymania spalinowych
zespołów trakcyjnych (autobusów szynowych). Ceny oferowane zarówno przez konsorcjum
Rail Service jak i jego poszczególnych członków są jawne, gdyż Zamawiający zamieszczają
na swoich stronach internetowych informacje z otwarcia ofert a ponadto ceny oferty nie można
w ogóle zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa, co jasno wynika z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
Z tego Odwołujący wywodzi, że ceny oferowane aktualnie przez konsorcjum Rail Service jak
i jego poszczególnych członków za czynności różnych poziomów utrzymania spalinowych
zespołów trakcyjnych (autobusów szynowych) są dostępne dla każdego zainteresowanego i to
przede wszystkim na ich podstaw
ie można oszacować koszty wykonania zamówienia oraz
przewidzieć politykę cenową. Podnosi, że bazowanie na historycznych danych zawartych
w wykazie usług (konsorcjum Rail Service mogło się tam przecież powołać na usługi
wykonane w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert) jest
nielogiczne i może być niebezpieczne dla podmiotów konkurencyjnych, gdyż koszty
wykonania zamówienia jak i polityka cenowa nie są czymś stałym i niezmiennym. Wskazuje,
że historyczne dane zawarte w wykazie usług zapewne nie obrazują już aktualnych kosztów
wykonania zamówienia ani aktualnej polityki cenowej konsorcjum Rail Service. Ponadto
podnosi,
że podstawowym, zasadniczym, jawnym i łatwo dostępnym dla każdego
zainteresowanego źródłem informacji o aktualnych kosztach wykonania zamówienia oraz
o aktualnej polityce cenowej konsorcjum Rail Service jak i jego poszczególnych członków są
oferty aktualne składane przez ww. podmioty w różnych postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazuje, że konsorcjum Rail Service miało także podnieść, że
„Zastrzeżone informacje mają więc dla firmy SELUCH wartość gospodarczą". Podnosi, że
konsorcjum Rail Service w żaden sposób tego twierdzenia nie uzasadniło
i
nie wykazało jego prawdziwości. Tymczasem, jak się podkreśla w orzecznictwie KIO,
tajemnica przedsiębiorstwa musi przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy
właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy
źródłem jakiś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Odwołujący
podnosi, że w niniejszej sprawie konsorcjum Rail Service prawdopodobnie nie wyjaśniło
Zamawiającemu, ani nie wykazało, w czym należy upatrywać wartości gospodarczej tego, że
zastrzeżone informacje pozostaną niejawne. W szczególności konsorcjum Rail Service nie
wyjaśniło jaką wartość gospodarczą ma niejawność informacji na temat możliwości
produkcyjnych czy doświadczenia przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego jest to
zrozumiałe, gdyż zastrzeżony wykaz usług i referencje takich informacji po prostu nie
zawierają (to odnośnie możliwości produkcyjnych), jak i że jakiejkolwiek wartości gospodarczej
nie można w tym przypadku wykazać.
Zdaniem Odwołującego, konsorcjum Rail Service w żaden sposób nie wykazało, iż
zgodne z rzeczyw
istym stanem rzeczy są zapewnienia, iż podjęło ono działania
zabezpieczające w celu zachowania poufności. Odwołujący twierdzi, że konsorcjum Rail
Service nie przedłożyło żadnych dowodów w tym zakresie, potwierdzających, że relacje
z odbiorcami usług z wykazu są poufne, że umowy zabezpieczone są odpowiednimi
klauzulami bądź umowami o zachowaniu poufności. Podkreśla, że takie dowody powinny być
złożone wraz z informacjami zastrzeżonymi jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący
dodaje, że nawet gdyby umowa o zachowaniu poufności była zawarta, to nie dowodzi to
istnienia przesłanki posiadania wartości gospodarczej przez informacje zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstw, wobec czego nie są wykazane wszystkie elementy tajemnicy
przedsiębiorstwa określone w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.).
Odwołujący argumentuje również, iż niezależnie od tego, iż jego zdaniem konsorcjum
Rail Service nie wykazało, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, to
zachodzą co najmniej uzasadnione podejrzenia, że ww. dokumenty i informacje zastrzeżone
przez konsorcjum Rail Service w ogóle nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepi
sów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z tego wywodzi, że samo ich
zastrzeżenie było i jest bezpodstawne.
W ocenie Odwołującego dokumenty i informacje zastrzeżone przez konsorcjum Rail Service
nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, dlatego też Zamawiający winien je odtajnić.
Odwołujący podnosi, że Zamawiający wskazał, że w zastrzeżonym uzasadnieniu
konsorcjum Rail Service miało stwierdzić, iż: „Informacje te (tj. informacje zastrzeżone - przyp.
Odwołującego) wg. firmy nie zostały podane do wiadomości publicznej”. W opinii
Odwołującego takie stwierdzenie budzi bardzo poważne wątpliwości co do jego prawdziwości.
Warunek udziału w postępowaniu, którego spełnianie miał potwierdzać wykaz wykonanych
usług wraz z załączonymi dowodami, wymagał wykazania się wykonaniem lub
wykonywaniem, w okresie trzech ostatnich lat, co najmniej jednej umowy na wykonanie
przeglądu czynności przeglądu czwartego lub piątego utrzymania spalinowego zespołu
trakcyjnego o war
tości umowy w ww. zakresie nie mniejszej niż 1 000 000, 00 zł.
Odwołujący argumentuje, w nawiązaniu do powyższego warunku, że w polskich
realiach właścicielami spalinowych zespołów trakcyjnych (autobusów szynowych)
i podmiotami zlecającymi wykonanie czynności czwartego poziomu utrzymania lub czynności
piątego poziomu utrzymania spalinowego zespołu trakcyjnego (autobusu szynowego) są
podmioty publiczne, tj. zamawiający w rozumieniu ustawy Pzp, którzy wykonanie takich usług
zlecają w ramach udzielanych zamówień publicznych. Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie
Odwołującego zachodzi bardzo duże prawdopodobieństwo, że usługi wskazane
w zastrzeżonym wykazie usług zostały wykonane przez konsorcjum Rail Service, tudzież
przez jego poszczególnych członków, w ramach realizacji zamówień publicznych. Wskazuje,
że w takim przypadku zastrzeżone informacje nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa,
gdyż są jawne i dostępne dla wszystkich zainteresowanych. Informacje o wybranych
wykonawcach zamówień publicznych są zamieszczane m.in. w urzędowych, jawnych
publikatorach,
tj. w Biuletynie Zamówień Publicznych i w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej. Z kolei informacje o podwykonawcach i częściach zamówienia, których
wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, są standardowo żądane
w ofertach składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia, a oferty te, zgodnie z art.
96 ust. 3 ustawy Pzp, są jawne od chwili ich otwarcia. Co więcej, informacje na temat
podwykonawców i zakresu pod wykonawstwa są standardowo zamieszczane w umowach
w sprawach zamówień publicznych. Odwołujący podkreśla, że zgodnie z art. 139 ust. 3 ustawy
Pzp umowy o zamówienia publiczne są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach
określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej. Wskazuje również, że
informacja,
czy w realizacji danego zamówienia brał udział podwykonawca i jaki był zakres
jego pod
wykonawstwa niewątpliwie stanowi informację publiczną w rozumieniu ustawy
o dostępie do informacji publicznej z dnia 6 września 2001 r. (tj. Dz.U. z 2016 r. poz. 1764 ze
zm.).
Odwołujący wywodzi z tego, że nie można uznać, aby informacje zawarte
w zastrzeżonym wykazie usług czy referencjach mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa,
gdyż informacje obejmujące nazwę odbiorcy usługi, przedmiot usługi, termin realizacji oraz
wartość, nie mają charakteru informacji kwalifikowanych jako tajemnica przedsiębiorstwa i są
dostępne publicznie. Odwołujący wskazuje również, że mając na uwadze powyższe,
wątpliwości budzi stwierdzenie Zamawiającego, że „Z uwagi na to, że zamówienie świadczył
wykonawca jako podmiot niepubliczny na rzecz podmiotu niepublicznego, wykonawca nie
chcąc ujawnić posiadanych kontaktów handlowych czy zakresu realizacji prac, może uczynić
stosowne zastr
zeżenie w sprawie ich poufności". Wskazuje, że przytoczone stwierdzenie
Zamawiającego pozwala przypuszczać, że w zastrzeżonym wykazie usług konsorcjum Rail
Service powołało się na doświadczenie uzyskane przez podwykonawcę zamówienia
publicznego
. Podnosi, iż rzeczywiście wykonawca zlecający podwykonawcy wykonanie
całości albo części zamówienia publicznego nie działa jako zamawiający w rozumieniu ustawy
Pzp, niemniej jednak
informacje na temat podwykonawców i zakresu podwykonawstwa
w zamówieniach publicznych są informacjami jawnymi i dostępnymi dla każdego
zainteresowanego.
Odwołujący podnosi również, że samo stwierdzenie, że określone usługi zostały
zrealizowane na rzecz podmiotu prywatnego, bez wątpienia nie stanowi wykazania przesłanek
dopuszczalności zastrzeżenia, bowiem dochowane muszą być pozostałe warunki, w tym
wykazanie wartości gospodarczej takich informacji.
Odwołujący podkreśla, że ciężar udowodnienia, iż zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał.
Zdani
em Odwołującego zaniechanie przez Zamawiającego zweryfikowania podstaw
zastrzeżenia przez konsorcjum Rail Service wykazu usług wraz z referencjami stanowi
poważne naruszenie przepisów ustawy Pzp, bowiem jest bardzo prawdopodobne, że
zastrzeżone dokumenty i informacje nie zawierają żadnych informacji, które zasługiwałby na
ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 10.07.2018 r. Odwołujący
podtrzymał stanowisko zawarte w odwołaniu.
Zama
wiający w toku posiedzenia przed KIO w dniu 10.07.2018 r. złożył odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania podnosząc, iż jest ono w całości
bezzasadne. Zamawiający podniósł również, że Odwołujący nie ma interesu we wniesieniu
odwołania, wobec wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w dniu 10.07.2018 r.
Zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego konsorcjum SELUCH D. S., ul.
Okrężna 12A, 86-120 Pruszcz, Rail Service Group Sp. z o.o., ul. Dąbrowska 13, Dąbrówka
Wielka, 95-100 Zgierz (
dalej również jako Przystępujący) w dniu 9.07.2018 r. złożył pismo w
którym wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego i przytoczył argumenty na poparcie
tego wniosku. Przystępujący wskazał, że umowa, której dotyczyły zastrzeżone jako tajemnica
wykaz u
sług i referencje, nie była wykonywana w trybie zamówień publicznych, zaś
wykonawcy zamówień publicznych nie są zobligowani do ujawniania podwykonawców.
Podniósł także, że informacje zastrzeżone mają charakter handlowy, m.in. zawierają
informacje o kontrahencie, zaś lista klientów może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ponadto zawierają informacje o wartości, terminie, miejscu wykonania usługi oraz typie
pojazdu, którego usługa dotyczyła. Z tego wywodzi, że inny podmiot, znając wartość
wykonanej usługi, będzie mógł złożyć ofertę konkurencyjną do oferty Przystępującego, co
pozbawi go klienta i możliwości uzyskania zlecenia. Ponadto poznanie wartości wykonanej
usługi umożliwi ustalenie zasad kosztorysowania konsorcjum Rail Service poza rynkiem
zamówień publicznych, jak również pozwoli na ustalenie, w jakich postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego Przystępujący może składać ofertę. Odniósł to również do
terminu wykonania usługi, którego znajomość umożliwi konkurencji ustalenie, w których
postepowaniach publicznych będzie mógł się na to doświadczenie powoływać.
Przystępujący wskazał, że informacje te nie są publicznie dostępne, na co wskazuje
również okoliczność, iż nie dysponuje nimi Odwołujący. Podniósł, że podjął środki dla
zachowania poufności rzeczonych informacji, m.in. zawarł umowy o poufności i umowy
zakazie konkurencji z pracownikami, których po trzy kopie każdej przedłożył wraz z pismem.
W toku rozprawy przed KIO Przystępujący podtrzymał stanowisko i przychylił się do
stanowiska Zamawiającego w zakresie braku interesu Odwołującego we wniesieniu
od
wołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na
odwołanie oraz pismem zgłaszającego przystąpienie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
też stanowisk stron i uczestnika złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby stanowisko Zamawiającego,
iż Odwołujący nie posiada interesu prawnego we wniesieniu odwołania, wobec wyboru jego
oferty jako najkorzystniejszej, jest niezasadne.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, środki
ochrony prawnej przysługują m.in. wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów niniejszej ustawy. Bezspornym było, iż Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
zamówienia. Zamawiający oraz Przystępujący kwestionowali natomiast możliwość poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez Zamawia
jącego przepisów dotyczących tajemnicy
przedsiębiorstwa. W pierwszej kolejności należy zważyć, że art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
określa, że odwołanie przysługuje nie tylko podmiotowi, który poniósł szkodę, ale także
podmiotowi, który szkodę tę może ponieść. Nie budzi wątpliwości, że Odwołujący na chwilę
orzekania szkody nie poniósł – jego oferta została bowiem wybrana jako najkorzystniejsza.
Jednakże należy mieć na uwadze, że czynność wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, nie jest „prawomocna” – nie upłynął termin na wniesienie odwołania od tej
czynności. W niniejszym postępowaniu nabiera to szczególnego znaczenia, albowiem oferta
Odwołującego w rankingu ofert została sklasyfikowana na drugiej pozycji i wybrana została
dzięki wykluczeniu z udziału w postępowaniu Przystępującego. Co więcej, wykluczenie
Przystępującego z postępowania o udzielenie zamówienia nastąpiło ze względu na
niewykazanie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu – czego właśnie dotyczą
informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, których zastrzeżenie jest kanwą
odwołania. Zatem w sytuacji, w której np. Zamawiający unieważni czynność wykluczenia
Przystępującego, Odwołujący może ponieść szkodę. W sytuacji bowiem, gdyby unieważnienie
czynności wykluczenia Przystępującego było autonomiczną decyzją Zamawiającego –
Odwołujący mógłby wnieść odwołanie jedynie „w ciemno”, nie mógłby już bowiem żądać
odtajnienia informacji będących podstawą wykluczenia Przystępującego - ze względu na
upływ terminu na wniesienie odwołania od czynności uznania zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa za skuteczne. Z kolei w sytuacji wniesienia przez Przystępującego odwołania
od czynności wykluczenia, Odwołujący mógłby co prawda zgłosić przystąpienie do takiego
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, jednakże z uwagi, że przedmiotem
odwołania byłyby czynności oparte o informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa,
jego udział w postępowaniu oraz wpływ na jego przebieg byłby co najmniej ograniczony.
Odwołujący mógłby nawet zostać wykluczony z udziału w rozprawie przed Izbą, w przypadku
wyłączenia jej jawności na podstawie art. 189 ust. 6 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe okoliczności, Izba uznała, że stwierdzenie, że Odwołujący
nie może ponieść szkody na skutek naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego
byłoby na tym etapie przedwczesne, co za tym idzie – nie można uznać, że Odwołującemu,
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp nie przysługuje środek ochrony prawnej w postaci
odwołania. Powyższej oceny nie zmienia okoliczność, że istnieje linia orzecznicza KIO,
zgodnie z którą wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie może
dążyć do odrzucenia ofert znajdujących się na niższych pozycjach (np. wyrok z dnia
10.05.2016 r., KIO 643/16, z dnia 31.08.2016 r
., KIO 1546/16). Okoliczności niniejszej sprawy
są zgoła odmienne, zarzuty odwołania nie dotyczą zaniechania odrzucenia ofert niżej
sklasyfikowanych, a niezasadnego uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za
skuteczne. Jak wskazano powyżej, Odwołujący nie będzie miał w późniejszym terminie
możliwości skutecznego zareagowania na zaskarżoną czynność Zamawiającego. W tak
ukształtowanej sytuacji faktycznej i prawnej, odebranie możliwości wniesienia odwołania od
ww. czynności Zamawiającego skutkowałaby uniemożliwieniem skutecznej ochrony interesu
Odwołującego. Decyzja taka pozbawiłaby Odwołującego możliwości wniesienia środka
ochrony prawnej, pomimo istnienia potencjalnej szkody, co stałoby w niezgodzie z art. 179 ust.
1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zgodnie z
§ 6 ust. 2 SIWZ wykonawca biorący udział w postępowaniu musiał wykazać, że
spełnia następujący warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej - w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej jedną umowę na
wykonanie przeglądu czynności czwartego poziomu utrzymania lub czynności piątego
poziomu utrzymania spalinowego zespołu trakcyjnego (autobusu szynowego) o wartości brutto
umowy/umów w ww. zakresie nie mniejszej niż: 1 000 000,00 PLN za każde Zadanie 1-2.
W przypadku umów niezakończonych, należało brać pod uwagę wyłącznie wartość umów
w częściach faktycznie zrealizowanych.
W odpowiedzi na we
zwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp,
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum SELUCH D. S., ul.
Okrężna 12A, 86-120 Pruszcz, Rail Service Group Sp. z o.o., ul. Dąbrowska 13, Dąbrówka
Wielka, 95-100 Zgierz
, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu
określonego w § 6 ust. 2 SIWZ, złożył wykaz wykonanych usług oraz odpowiadające mu
referencje. Powyższe informacje zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W przedłożonym
wraz z ww.
informacjami piśmie z dnia 8.06.2018 r., dla uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa wskazał, że dokumenty te zawierają informacje o relacjach gospodarczych
łączących go z kontrahentem, na rzecz którego wykonał ww. usługę. Podniósł, że ujawnienie
tych informacji, zwłaszcza dotyczących zakresu usług wykonywanych, może doprowadzić do
poniesienia przez Przystępującego szkody. Podmioty konkurencyjne mogłyby na podstawie
tych informacji pozyskać wiedzę na temat możliwości produkcyjnych, doświadczenia
przedsiębiorstwa, a na podstawie cen usług wykonywanych na rzecz ww. klienta mogłyby
oszacować koszty wykonania zamówienia oraz przewidzieć politykę cenową. Podmioty
konkurencyjne, ubiegając się o te same co Przystępujący zamówienia, mogłyby wykorzystać
wiedzę pozyskaną z zastrzeżonych informacji i w efekcie pozyskać zamówienie kosztem
Przystępującego, co w oczywisty sposób oznaczałoby poniesienie przez niego szkody, zatem
zastrzeżone informacje posiadają dla niego wartość gospodarczą. Wskazał, że przedmiotowe
informacje nie zostały dotychczas ujawnione do wiadomości publicznej i podejmowane są
niezbędne działania prowadzące do zachowania ich w poufności. Przystępujący podał, że
dokumenty przechowywane są w zamykanych pomieszczeniach, a w wersji elektronicznej – w
zabezpieczonych hasłem komputerach, z kolei krąg pracowników i podmiotów zewnętrznych,
którzy mają dostęp do umów, zamówień i faktur jest ograniczony do tych osób i podmiotów,
którym informacje te są niezbędne do wykonywania ich pracy i tylko niezbędne informacje są
im ujawnianie.
O udost
ępnienie dokumentów złożonych przez Przystępującego zwrócił się do
Zamawiającego Odwołujący. Zamawiający udostępnił Odwołującemu większość ww.
dokumentów, a ponadto pismem z dnia 19.06.2018 r. poinformował, że uznaje za skuteczne
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez Przystępującego.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
w związku
z naruszeniem ar
t. 96 ust. 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1,2 i 3 ustawy
Pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, mające polegać
na zaniechaniu
odtajnienia (ujawnienia) dokumentów i informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez konsorcjum Rail Service, pomimo że konsorcjum Rail Service nie
wykazało, iż informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również informacje te nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
W ocenie Izby zarzut ten zasługiwał na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Art. 8
ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Do
tajemnicy przedsiębiorstwa wprost odnosi się art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) (dalej jako uznk), przez
tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności.
Mając na uwadze powołane powyżej przepisy, należy uznać, że Przystępujący
zobowiązany był wykazać, że zastrzegane informacje nie zostały ujawnione do wiadomości
publicznej
, że mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny bądź inny i posiadają
wartość gospodarczą oraz że podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności tych
informacji. Jak wynika z analizy art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
– obowiązek wykazania, że
zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, aktualizuje się w momencie
składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu – co, per analogiam,
należy odnieść do chwili składania również innych dokumentów, jeżeli zastrzeżenie
obejmujące te dokumenty, nie zostało wcześniej złożone i wykazane. W orzecznictwie KIO
jednoznacz
nie wskazuje się, że uzupełnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie
może nastąpić w terminie późniejszym ani na wezwanie Zamawiającego (por. np. wyrok
z dnia 11.07.2017 r., KIO 1309/17, z dnia 22.05.2017 r., KIO 926/17, z dnia 10.10.2017 r., KIO
2028/17, z dnia 29.07.2016 r., KIO 1266/16). Mając na uwadze powyższe, analizie należy
poddać uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożone wraz z zastrzeżonymi
informacjami, jako dokument, na podstawie którego Zamawiający podjął decyzję o uznaniu
zastrzeżenia za zasadne.
Konsorcjum Rail Service w rzeczonym dokumencie z dnia 8.06.2018 r., wskazało, że
zawiera on informacje o stosunkach handlowych z klientem, na podstawie których można
ustalić jego możliwości produkcyjne, doświadczenie przedsiębiorstwa oraz przewidzieć
politykę cenową. Podniósł, że ujawnienie tych informacji mogłoby doprowadzić do uzyskania
przez konkurencję zamówienia „kosztem przedsiębiorstwa”, co oznaczałoby poniesienie
szkody, zatem informacje te mają wartość gospodarczą. Wskazał także, że zastrzeżone
informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej i podejmowane są niezbędne
działania prowadzące do zachowania ich w poufności - tj. dokumenty przechowywane są
w zamkniętych pomieszczeniach, wersje elektroniczne w zabezpieczonych komputerach
natomiast krąg pracowników i podmiotów zewnętrznych które mają dostęp do umów,
zamówień i faktur jest ograniczony a informacje ujawnianie są im tylko w niezbędnym
zakresie.
W ocenie Izby Zamawiający bezpodstawnie uznał, że Przystępujący wykazał, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy wskazać, że art. 8 ust. 3
ustawy Pzp stanowi o wykazaniu
– co oznacza coś więcej, niźli tylko ogólnikowe uzasadnienie
decyzji o zastrzeżeniu informacji. Podmiot zastrzegający informacje powinien dołożyć starań,
ażeby wiarygodnie wyjaśnić, dlaczego zastrzeżone informacje zasługują na ochronę należną
tajemnicy przedsiębiorstwa. Twierdzenia w tym zakresie powinny zostać uprawdopodobnione
– i jakkolwiek nie jest koniecznym składanie dowodów - to sam wywód powinien być
przekonujący, spójny, logiczny, uwzględniający charakterystykę postępowania i zastrzeganych
informacji. W żadnym wypadku nie może on opierać się na ogólnikowych stwierdzeniach, nie
popartych szerszym wyjaśnieniem. Tymczasem uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedłożone przez Przystępującego ma taki właśnie ogólnikowy charakter i nie można uznać,
ażeby zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa została wykazana.
Przystępujący nie wskazał w rzeczonym uzasadnieniu zastrzeżenia, w jaki sposób
ujawnienie zastrzeżonych informacji umożliwi ustalenie jego „możliwości produkcyjnych”. Nie
wyjaśnił również, dlaczego na ochronę zasługują informację dotyczącą doświadczenia,
w sytuacji gdy do doświadczenia odnosi się szczegółowo sformułowany warunek udziału
w postępowaniu – co za tym idzie, z samej treści warunku i okoliczności złożenia oferty
konkurencja może założyć, że w ocenie Przystępującego posiada on doświadczenie
wymagane warunkiem. To samo odnieść należy do ceny wykonanej usługi i możliwości
ustalenia polityki cenowej
– co budzi tym większe wątpliwości, że zarówno opis wykonanej
usługi zawarty w wykazie usług, jak i treść referencji również są lakoniczne i nie pozwalają na
powzięcie szczegółowych informacji dotyczących usług świadczonych przez Przystępującego
i ich cen.
Wskazanie na wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji odnosiło się do
możliwości złożenia przez konkurencję oferty korzystniejszej od oferty Rail Service, wobec
uzyskania ww. informacji.
Mając na uwadze stwierdzony brak wykazania, że ww. informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie sposób uznać, by wiarygodnym było twierdzenie o
ich wartości gospodarczej, tym bardziej, że ono również miało charakter ogólnikowy.
Uzasadnienie zastrzeżenia w zakresie środków prowadzących do zachowania poufności
zawierało opis postępowania przedsiębiorcy, który można odnieść do większości informacji
przetwarzanych w firmach. Standardem bowiem jest, że dokumentacja przechowywana jest w
zamkniętych pomieszczeniach, komputery opatrzone hasłem i nie wszyscy pracownicy mają
dostęp do wszystkich informacji. Tego wymagają chociażby przepisy dotyczące ochrony
danych osobowych. Przystępujący nie powołał się np. na umowy z kontrahentami
i pracownikami o zachowaniu danych w
poufności. Brak związania umową o poufności klienta
Przystępującego, na rzecz którego usługi były świadczone, w zasadzie mógłby zniweczyć inne
przedsiębrane środki - klient ten bowiem mógłby takie informacje powszechnie udostępnić.
Mając powyższe na uwadze, Izba doszła do przekonania, że uznanie przez
Zamawiającego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za zasadne, stanowiło naruszenie
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Przystępujący nie wykazał, ażeby zastrzeżone informacje posiadały
cechy, o których mowa w art. 11 ust. 4 uznk. Na ocenę Izby nie wpływają wyjaśnienia złożone
przez Przystępującego w piśmie procesowym z dnia 9.07.2018 r. oraz dowody złożone wraz
z nim
– tj. umowy o zachowaniu poufności oraz umowy o zakazie konkurencji. Jak wskazano
powyżej, obowiązek wykazania przez wykonawcę okoliczności uzasadniających zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa powinien zostać zrealizowany wraz ze złożeniem zastrzeganych
informacji, wobec czego Izba pominęła ww. dowody. Zamawiający zasadność zastrzeżenia
taj
emnicy przedsiębiorstwa zobowiązany jest ocenić na chwilę składania zastrzeganych
informacji, zatem niedopuszczalne byłoby wzięcie ww. dowodów pod uwagę na obecnym
etapie.
W odniesieniu do samych wyjaśnień Przystępującego, należy wskazać, że one również
z
awierają nowe okoliczności, nie podnoszone w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Dopiero w piśmie z dnia 9.07.2018 r. Przystępujący wskazał, że sama
nazwa klienta, dla którego wykonywał usługi również stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa,
k
tóra posiada wartość gospodarczą – przy czym nie wskazał w dalszym ciągu, ażeby z owym
klientem zawarta była umowa o poufności, umowa taka nie został również przedłożona.
Twierdzenia dotyczące bazy klientów pojawiły się dopiero w piśmie z dnia 9.07.2018 r., zatem
również nie mogą być brane pod uwagę. Przystępujący powołuje się również na okoliczności,
które nie znajdują odzwierciedlenia w treści omawianych dokumentów – wskazuje, że
ujawnienie numeru pojazdu szynowego może narazić go na szkodę – natomiast
w
zastrzeżonych dokumentach numer pojazdu szynowego nie jest podany. Podobnie jak ww.
dowody w postaci umów z pracownikami nie mogą być brane pod uwagę nowe twierdzenia
Przystępującego o zawarciu tych umów. Co więcej, powołanie się na nie i przedłożenie ich
dopiero w postępowaniu odwoławczym wskazuje na niedochowanie należytej staranności na
etapie wykazywania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Podsumowując, Izba stwierdziła naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem
art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw.
z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art.
11 ust. 4 uznk.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. W niniejszej sprawie Zamawiający wraz
z Przystępującym podnosili, że ewentualne stwierdzenie naruszenia ustawy Pzp pozostanie
bez wpływu na wynik, wobec okoliczności, że oferta Odwołującego została wybrana jako
najkorzystniejsza. W ocenie Izby nie można zgodzić się z tym twierdzeniem. Należy zważyć,
iż przedmiotowa sprawa nie dotyczy wyboru oferty najkorzystniejszej czy wykluczenia
wykonawcy z postępowania lub odrzucenia jego oferty – czy też zaniechania takich czynności.
Przedmiotem odwołania jest naruszenie zasady jawności postępowania i powiązanych z nią
przepisów, którego Zamawiający dopuścił się uznając za zasadne zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa przez konsorcjum Rail Service. Nie budzi zaś wątpliwości, że naruszenie
ww. przepisów może mieć wpływ na wynik postępowania, co potwierdza utrwalona linia
orzecznicza KIO w tym zakresie (por. np. wyrok z dnia 13.10.2016 r., KIO 1835/16, z dnia
2.08.2013 r., KIO 1929/13). Ustalenia tego nie zmienia okoli
czność, że jako najkorzystniejsza
wybrana została oferta Odwołującego. Jak wskazano powyżej w rozważaniach dotyczących
interesu we wniesieniu odwołania, naruszenie zasady jawności postepowania i bezpodstawne
uznanie
zasadności
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa
może
skutkować
uniemożliwieniem Odwołującemu zweryfikowania oferty konkurencyjnej i wniesienia
skutecznego środka ochrony prawnej bądź efektywną ingerencję w postępowanie
odwoławcze, co niewątpliwie może mieć wpływ na wynik postepowania.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2
, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
O zasądzeniu kosztów zastępstwa przed Izbą na rzecz Odwołującego Izba orzekła na
podstawie przedłożonej faktury, zgodnie z § 3 ust. 2 pkt b rozporządzenia.
Przewodniczący:
……………………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu ujawnienie informacji, odnoszących
się do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
SELUCH D. S.
, ul. Okrężna 12A, 86-120 Pruszcz, Rail Service Group Sp. z o.o., ul.
Dąbrowska 13, Dąbrówka Wielka, 95-100 Zgierz, – tj. wykazu usług, sporządzonego
na wzorze stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ wraz z dokumentami referencyjnymi,
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P.
M.
Autoryzowana Stacja Obsługi Serwis Pojazdów Szynowych, ul.
Powstańców Wlkp. 13, Trzeciewnica, 89-100 Nakło nad Notecią, tytułem wpisu
od odwołania,
2.2
zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) od
Zamawiającego - Przewozy Regionalne Sp. z o.o., ul. Wileńska
14A, 03-
414 Warszawa, Oddział Warmińsko-Mazurski z siedzibą w Olsztynie,
ul. Lubelska 46, 10-409 Olsztyn,,
na rzecz Odwołującego – wykonawcy P. M.
Autoryzowana
Stacja
Obsługi
Serwis
Pojazdów
Szynowych,
ul. Powstańców Wlkp. 13, Trzeciewnica, 89-100 Nakło nad Notecią,
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
..…………………….
Sygn. akt KIO 1281/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Przewozy Regionalne Sp. z o.o., ul. Wileńska 14A, 03-414 Warszawa, Oddział
Warmińsko-Mazurski z siedzibą w Olsztynie, ul. Lubelska 46, 10-409 Olsztyn, prowadzi
w trybie przetargu
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Wykonanie przeglądu czwartego poziomu utrzymania dla spalinowych zespołów trakcyjnych
SA 133”. Wartość postępowania przenosi kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Prowadzone
przez
Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez
zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10.04.2018 r. pod
numerem 2018/S 069-154132,
a więc do postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).
W dniu 14 czerwca 2018 r. drogą elektroniczną Zamawiający udostępnił
Odwołującemu część dokumentów złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum SELUCH D. S., ul. Okrężna 12A, 86-120 Pruszcz, Rail
Service Group Sp. z o.o., ul. Dąbrowska 13, Dąbrówka Wielka, 95-100 Zgierz, (dalej jako Rail
Service)
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując
jednocześnie, że: „Wykaz wykonanych usług Załącznik nr 6 do SIWZ wraz
z referencjami został zastrzeżony jako „Tajemnica Przedsiębiorcy”. Zamawiający do momentu
wyjaśnienia zasadności zastrzeżenia „Tajemnicą Przedsiębiorcy" nie może przesłać ww.
dokumentu ".
W
dniu 20 czerwca 2018 r., Zamawiający przekazał Odwołującemu drogą
elektroniczną pismo datowane na 19 czerwca 2018 r., w którym wskazał, że uznaje zasadne
ww. zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa.
Od tej czynności w dniu 28.06.2018 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2
i 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
poprzez zaniecha
nie odtajnienia (ujawnienia) dokumentów i informacji zastrzeżonych jako
tajemnica przedsiębiorstwa przez konsorcjum Rail Service, pomimo że wykonawca ten nie
wykazał, iż ww. informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również informacje te nie
stan
owią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
- odtajnienia (ujawn
ienia) i niezwłocznego udostępnienia Odwołującemu dokumentów
i informacji z
astrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez konsorcjum Rail
Service,
-
niezwłocznego zawiadomienia Odwołującego o dokonaniu powyższych czynności.
Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania.
Odwołujący informuje, że w piśmie z dnia 19.06.2018 r., Zamawiający podał, że uznaje
za zasadne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykazu usług wraz z referencjami
przedłożonych przez konsorcjum Rail Service, argumentując, że
1. Podmioty konkurencyjne mogłyby na podstawie tych informacji pozyskać wiedzę na temat
możliwości produkcyjnych, doświadczenia przedsiębiorstwa, a na podstawie cen
wykonywanych usług mogłaby oszacować koszty wykonania zamówienia oraz przewidzieć
politykę cenową. Zastrzeżone informacje mają więc dla firmy SELUCH wartość gospodarczą.
2. Informacje te wg. f
irmy nie zostały podane do wiadomości publicznej
3. Firma podjęła działania zabezpieczające w celu zachowania poufności.
Z uwagi na to, że zamówienie świadczył wykonawca jako podmiot niepubliczny na rzecz
podmiotu niepublicznego, w
ykonawca nie chcąc ujawnić posiadanych kontaktów handlowych
czy zakresu realizacji prac, może uczynić stosowne zastrzeżenie w sprawie ich poufności”.
Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie z wykazaniem, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, natomiast brak wykazania powoduje, że zastrzeżenie
jest bezskuteczne. Wskazuje, że zasada jednoczesnego wykazania, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa obowiązuje także w przypadku zastrzegania
dokumentów na późniejszym etapie postępowania, np. w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący podkreśla, że art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
wymaga wykazania przez wyko
nawcę, iż zastrzeżone informację stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, a nie tylko uzasadnienia. Podnosi, że rolą Zamawiającego w toku badania
ofert/wniosków jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazuje, że zgodnie
z orzecznictwem KIO „wykazanie” oznacza coś więcej niż tylko „wyjaśnienie” (uzasadnienie)
przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Powołuje się na orzeczenia Izby,
zgodnie z którymi wykonawca zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa zobowiązany jest
udowodnić, że informacje zastrzeżone posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa i zasługują
na ochronę KIO 1538/15, 1548/15 i KIO 84/16).
Odwołujący podnosi, iż w niniejszej sprawie nie wiadomo na jakim etapie konsorcjum
Rail Service złożyło pismo z uzasadnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa – czy miało to miejsce
razem ze złożeniem zastrzeganych informacji, czy później. Wskazuje, że gdyby zostało
złożone później, nie zostałby dochowany obowiązek jednoczesnego wykazania zasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Podnosi, że pismo Rail Service, mające zawierać
wykazanie tajemnicy przedsiębiorstwa, nie zostało mu udostępnione, wobec czego należy
uznać, iż też zostało ono zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, czego dopuszczalność
jest wątpliwa.
Odwołujący podnosi, że konsorcjum Rail Service nie wykazało, że zastrzeżone
informacje faktycznie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co wynika z argumentacji,
przytoczonej w piśmie Zamawiającego z dnia 19.06.2018 r.
Wskazuje, że konsorcjum Rail Service miało podnieść, że zastrzeżone informacje są
tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż: „Podmioty konkurencyjne mogłyby na podstawie tych
informacji pozyskać wiedzę na temat możliwości produkcyjnych". Zdaniem Odwołującego takie
stwierdzenie, pomijając jego ogólnikowość i niekonkretność, nie przystaje do okoliczności
faktycznych niniejszej sprawy. Podkre
śla, że zgodnie z § 6 ust. 2 SIWZ warunkiem udziału
w postępowaniu jest wykazanie, że wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie,
wykonał lub wykonuje co najmniej jedną umowę na wykonanie przeglądu czynności czwartego
poziomu utrzymania lub czynności piątego poziomu utrzymania spalinowego zespołu
trakcyjnego (autobusu szynowego) o wartości brutto umowy/umów w ww. zakresie nie
mniejszej niż: 1 000 000,00 PLN za każde Zadanie 1-2. Wywodzi z tego, że warunek
doświadczenia w ogóle nie dotyczy wyprodukowania czegokolwiek, a tym samym nie dotyczy
możliwości produkcyjnych wykonawcy, lecz wymaga wykazania się określonymi usługami.
Odwołujący podnosi, że nie wiadomo, jak na podstawie informacji o wykonanych usługach,
polegających na wykonaniu przeglądu czynności czwartego poziomu utrzymania lub
czynności piątego poziomu utrzymania (czyli w uproszczeniu na wykonaniu przeglądu
okresowego) spalinowego zespołu trakcyjnego (autobusu szynowego), można powziąć
informacje na temat możliwości produkcyjnych konsorcjum Rail Service.
Dalej wskazuje, że konsorcjum Rail Service miało podnieść, że zastrzeżone informacje
są tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż: „Podmioty konkurencyjne mogłyby na podstawie tych
informacji pozyskać wiedzę na temat (...) doświadczenia przedsiębiorstwa". Odnosząc się do
powyższego wskazuje, że postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu
jest jawny i dostępny dla każdego zainteresowanego, zatem jeżeli w wykazie usług wskazano
usługi potwierdzające spełnienia ww. warunku, to już tylko na tej podstawie zarówno
Odwołujący jak i każdy inny zainteresowany podmiot może stwierdzić, że konsorcjum Rail
Service legitymuje się doświadczeniem w wykonaniu przeglądu czynności czwartego poziomu
utrzymania lub czynności piątego poziomu utrzymania spalinowego zespołu trakcyjnego
(autobusu szynowego) o wartości brutto umowy/umów w ww. zakresie nie mniejszej niż 1 000
000,00 PLN.
Wskazuje, że konsorcjum Rail Service miało podnieść, że zastrzeżone informacje są
tajemnicą przedsiębiorstwa, gdyż: „Podmioty konkurencyjne (...) na podstawie cen
wykonywanych usług mogłyby oszacować koszty wykonania zamówienia oraz przewidzieć
politykę cenową". Odwołujący wskazuje i podkreśla, że konsorcjum Rail Service jak i jego
poszczególni członkowie regularnie składają oferty w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego na wykonanie czynności różnych poziomów utrzymania spalinowych
zespołów trakcyjnych (autobusów szynowych). Ceny oferowane zarówno przez konsorcjum
Rail Service jak i jego poszczególnych członków są jawne, gdyż Zamawiający zamieszczają
na swoich stronach internetowych informacje z otwarcia ofert a ponadto ceny oferty nie można
w ogóle zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa, co jasno wynika z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
Z tego Odwołujący wywodzi, że ceny oferowane aktualnie przez konsorcjum Rail Service jak
i jego poszczególnych członków za czynności różnych poziomów utrzymania spalinowych
zespołów trakcyjnych (autobusów szynowych) są dostępne dla każdego zainteresowanego i to
przede wszystkim na ich podstaw
ie można oszacować koszty wykonania zamówienia oraz
przewidzieć politykę cenową. Podnosi, że bazowanie na historycznych danych zawartych
w wykazie usług (konsorcjum Rail Service mogło się tam przecież powołać na usługi
wykonane w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert) jest
nielogiczne i może być niebezpieczne dla podmiotów konkurencyjnych, gdyż koszty
wykonania zamówienia jak i polityka cenowa nie są czymś stałym i niezmiennym. Wskazuje,
że historyczne dane zawarte w wykazie usług zapewne nie obrazują już aktualnych kosztów
wykonania zamówienia ani aktualnej polityki cenowej konsorcjum Rail Service. Ponadto
podnosi,
że podstawowym, zasadniczym, jawnym i łatwo dostępnym dla każdego
zainteresowanego źródłem informacji o aktualnych kosztach wykonania zamówienia oraz
o aktualnej polityce cenowej konsorcjum Rail Service jak i jego poszczególnych członków są
oferty aktualne składane przez ww. podmioty w różnych postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazuje, że konsorcjum Rail Service miało także podnieść, że
„Zastrzeżone informacje mają więc dla firmy SELUCH wartość gospodarczą". Podnosi, że
konsorcjum Rail Service w żaden sposób tego twierdzenia nie uzasadniło
i
nie wykazało jego prawdziwości. Tymczasem, jak się podkreśla w orzecznictwie KIO,
tajemnica przedsiębiorstwa musi przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy
właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy
źródłem jakiś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Odwołujący
podnosi, że w niniejszej sprawie konsorcjum Rail Service prawdopodobnie nie wyjaśniło
Zamawiającemu, ani nie wykazało, w czym należy upatrywać wartości gospodarczej tego, że
zastrzeżone informacje pozostaną niejawne. W szczególności konsorcjum Rail Service nie
wyjaśniło jaką wartość gospodarczą ma niejawność informacji na temat możliwości
produkcyjnych czy doświadczenia przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego jest to
zrozumiałe, gdyż zastrzeżony wykaz usług i referencje takich informacji po prostu nie
zawierają (to odnośnie możliwości produkcyjnych), jak i że jakiejkolwiek wartości gospodarczej
nie można w tym przypadku wykazać.
Zdaniem Odwołującego, konsorcjum Rail Service w żaden sposób nie wykazało, iż
zgodne z rzeczyw
istym stanem rzeczy są zapewnienia, iż podjęło ono działania
zabezpieczające w celu zachowania poufności. Odwołujący twierdzi, że konsorcjum Rail
Service nie przedłożyło żadnych dowodów w tym zakresie, potwierdzających, że relacje
z odbiorcami usług z wykazu są poufne, że umowy zabezpieczone są odpowiednimi
klauzulami bądź umowami o zachowaniu poufności. Podkreśla, że takie dowody powinny być
złożone wraz z informacjami zastrzeżonymi jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący
dodaje, że nawet gdyby umowa o zachowaniu poufności była zawarta, to nie dowodzi to
istnienia przesłanki posiadania wartości gospodarczej przez informacje zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstw, wobec czego nie są wykazane wszystkie elementy tajemnicy
przedsiębiorstwa określone w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.).
Odwołujący argumentuje również, iż niezależnie od tego, iż jego zdaniem konsorcjum
Rail Service nie wykazało, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, to
zachodzą co najmniej uzasadnione podejrzenia, że ww. dokumenty i informacje zastrzeżone
przez konsorcjum Rail Service w ogóle nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepi
sów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z tego wywodzi, że samo ich
zastrzeżenie było i jest bezpodstawne.
W ocenie Odwołującego dokumenty i informacje zastrzeżone przez konsorcjum Rail Service
nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, dlatego też Zamawiający winien je odtajnić.
Odwołujący podnosi, że Zamawiający wskazał, że w zastrzeżonym uzasadnieniu
konsorcjum Rail Service miało stwierdzić, iż: „Informacje te (tj. informacje zastrzeżone - przyp.
Odwołującego) wg. firmy nie zostały podane do wiadomości publicznej”. W opinii
Odwołującego takie stwierdzenie budzi bardzo poważne wątpliwości co do jego prawdziwości.
Warunek udziału w postępowaniu, którego spełnianie miał potwierdzać wykaz wykonanych
usług wraz z załączonymi dowodami, wymagał wykazania się wykonaniem lub
wykonywaniem, w okresie trzech ostatnich lat, co najmniej jednej umowy na wykonanie
przeglądu czynności przeglądu czwartego lub piątego utrzymania spalinowego zespołu
trakcyjnego o war
tości umowy w ww. zakresie nie mniejszej niż 1 000 000, 00 zł.
Odwołujący argumentuje, w nawiązaniu do powyższego warunku, że w polskich
realiach właścicielami spalinowych zespołów trakcyjnych (autobusów szynowych)
i podmiotami zlecającymi wykonanie czynności czwartego poziomu utrzymania lub czynności
piątego poziomu utrzymania spalinowego zespołu trakcyjnego (autobusu szynowego) są
podmioty publiczne, tj. zamawiający w rozumieniu ustawy Pzp, którzy wykonanie takich usług
zlecają w ramach udzielanych zamówień publicznych. Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie
Odwołującego zachodzi bardzo duże prawdopodobieństwo, że usługi wskazane
w zastrzeżonym wykazie usług zostały wykonane przez konsorcjum Rail Service, tudzież
przez jego poszczególnych członków, w ramach realizacji zamówień publicznych. Wskazuje,
że w takim przypadku zastrzeżone informacje nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa,
gdyż są jawne i dostępne dla wszystkich zainteresowanych. Informacje o wybranych
wykonawcach zamówień publicznych są zamieszczane m.in. w urzędowych, jawnych
publikatorach,
tj. w Biuletynie Zamówień Publicznych i w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej. Z kolei informacje o podwykonawcach i częściach zamówienia, których
wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, są standardowo żądane
w ofertach składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia, a oferty te, zgodnie z art.
96 ust. 3 ustawy Pzp, są jawne od chwili ich otwarcia. Co więcej, informacje na temat
podwykonawców i zakresu pod wykonawstwa są standardowo zamieszczane w umowach
w sprawach zamówień publicznych. Odwołujący podkreśla, że zgodnie z art. 139 ust. 3 ustawy
Pzp umowy o zamówienia publiczne są jawne i podlegają udostępnianiu na zasadach
określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej. Wskazuje również, że
informacja,
czy w realizacji danego zamówienia brał udział podwykonawca i jaki był zakres
jego pod
wykonawstwa niewątpliwie stanowi informację publiczną w rozumieniu ustawy
o dostępie do informacji publicznej z dnia 6 września 2001 r. (tj. Dz.U. z 2016 r. poz. 1764 ze
zm.).
Odwołujący wywodzi z tego, że nie można uznać, aby informacje zawarte
w zastrzeżonym wykazie usług czy referencjach mogły stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa,
gdyż informacje obejmujące nazwę odbiorcy usługi, przedmiot usługi, termin realizacji oraz
wartość, nie mają charakteru informacji kwalifikowanych jako tajemnica przedsiębiorstwa i są
dostępne publicznie. Odwołujący wskazuje również, że mając na uwadze powyższe,
wątpliwości budzi stwierdzenie Zamawiającego, że „Z uwagi na to, że zamówienie świadczył
wykonawca jako podmiot niepubliczny na rzecz podmiotu niepublicznego, wykonawca nie
chcąc ujawnić posiadanych kontaktów handlowych czy zakresu realizacji prac, może uczynić
stosowne zastr
zeżenie w sprawie ich poufności". Wskazuje, że przytoczone stwierdzenie
Zamawiającego pozwala przypuszczać, że w zastrzeżonym wykazie usług konsorcjum Rail
Service powołało się na doświadczenie uzyskane przez podwykonawcę zamówienia
publicznego
. Podnosi, iż rzeczywiście wykonawca zlecający podwykonawcy wykonanie
całości albo części zamówienia publicznego nie działa jako zamawiający w rozumieniu ustawy
Pzp, niemniej jednak
informacje na temat podwykonawców i zakresu podwykonawstwa
w zamówieniach publicznych są informacjami jawnymi i dostępnymi dla każdego
zainteresowanego.
Odwołujący podnosi również, że samo stwierdzenie, że określone usługi zostały
zrealizowane na rzecz podmiotu prywatnego, bez wątpienia nie stanowi wykazania przesłanek
dopuszczalności zastrzeżenia, bowiem dochowane muszą być pozostałe warunki, w tym
wykazanie wartości gospodarczej takich informacji.
Odwołujący podkreśla, że ciężar udowodnienia, iż zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał.
Zdani
em Odwołującego zaniechanie przez Zamawiającego zweryfikowania podstaw
zastrzeżenia przez konsorcjum Rail Service wykazu usług wraz z referencjami stanowi
poważne naruszenie przepisów ustawy Pzp, bowiem jest bardzo prawdopodobne, że
zastrzeżone dokumenty i informacje nie zawierają żadnych informacji, które zasługiwałby na
ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 10.07.2018 r. Odwołujący
podtrzymał stanowisko zawarte w odwołaniu.
Zama
wiający w toku posiedzenia przed KIO w dniu 10.07.2018 r. złożył odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania podnosząc, iż jest ono w całości
bezzasadne. Zamawiający podniósł również, że Odwołujący nie ma interesu we wniesieniu
odwołania, wobec wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w dniu 10.07.2018 r.
Zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego konsorcjum SELUCH D. S., ul.
Okrężna 12A, 86-120 Pruszcz, Rail Service Group Sp. z o.o., ul. Dąbrowska 13, Dąbrówka
Wielka, 95-100 Zgierz (
dalej również jako Przystępujący) w dniu 9.07.2018 r. złożył pismo w
którym wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego i przytoczył argumenty na poparcie
tego wniosku. Przystępujący wskazał, że umowa, której dotyczyły zastrzeżone jako tajemnica
wykaz u
sług i referencje, nie była wykonywana w trybie zamówień publicznych, zaś
wykonawcy zamówień publicznych nie są zobligowani do ujawniania podwykonawców.
Podniósł także, że informacje zastrzeżone mają charakter handlowy, m.in. zawierają
informacje o kontrahencie, zaś lista klientów może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ponadto zawierają informacje o wartości, terminie, miejscu wykonania usługi oraz typie
pojazdu, którego usługa dotyczyła. Z tego wywodzi, że inny podmiot, znając wartość
wykonanej usługi, będzie mógł złożyć ofertę konkurencyjną do oferty Przystępującego, co
pozbawi go klienta i możliwości uzyskania zlecenia. Ponadto poznanie wartości wykonanej
usługi umożliwi ustalenie zasad kosztorysowania konsorcjum Rail Service poza rynkiem
zamówień publicznych, jak również pozwoli na ustalenie, w jakich postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego Przystępujący może składać ofertę. Odniósł to również do
terminu wykonania usługi, którego znajomość umożliwi konkurencji ustalenie, w których
postepowaniach publicznych będzie mógł się na to doświadczenie powoływać.
Przystępujący wskazał, że informacje te nie są publicznie dostępne, na co wskazuje
również okoliczność, iż nie dysponuje nimi Odwołujący. Podniósł, że podjął środki dla
zachowania poufności rzeczonych informacji, m.in. zawarł umowy o poufności i umowy
zakazie konkurencji z pracownikami, których po trzy kopie każdej przedłożył wraz z pismem.
W toku rozprawy przed KIO Przystępujący podtrzymał stanowisko i przychylił się do
stanowiska Zamawiającego w zakresie braku interesu Odwołującego we wniesieniu
od
wołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na
odwołanie oraz pismem zgłaszającego przystąpienie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak
też stanowisk stron i uczestnika złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie Izby stanowisko Zamawiającego,
iż Odwołujący nie posiada interesu prawnego we wniesieniu odwołania, wobec wyboru jego
oferty jako najkorzystniejszej, jest niezasadne.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, środki
ochrony prawnej przysługują m.in. wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów niniejszej ustawy. Bezspornym było, iż Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
zamówienia. Zamawiający oraz Przystępujący kwestionowali natomiast możliwość poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez Zamawia
jącego przepisów dotyczących tajemnicy
przedsiębiorstwa. W pierwszej kolejności należy zważyć, że art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
określa, że odwołanie przysługuje nie tylko podmiotowi, który poniósł szkodę, ale także
podmiotowi, który szkodę tę może ponieść. Nie budzi wątpliwości, że Odwołujący na chwilę
orzekania szkody nie poniósł – jego oferta została bowiem wybrana jako najkorzystniejsza.
Jednakże należy mieć na uwadze, że czynność wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, nie jest „prawomocna” – nie upłynął termin na wniesienie odwołania od tej
czynności. W niniejszym postępowaniu nabiera to szczególnego znaczenia, albowiem oferta
Odwołującego w rankingu ofert została sklasyfikowana na drugiej pozycji i wybrana została
dzięki wykluczeniu z udziału w postępowaniu Przystępującego. Co więcej, wykluczenie
Przystępującego z postępowania o udzielenie zamówienia nastąpiło ze względu na
niewykazanie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu – czego właśnie dotyczą
informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, których zastrzeżenie jest kanwą
odwołania. Zatem w sytuacji, w której np. Zamawiający unieważni czynność wykluczenia
Przystępującego, Odwołujący może ponieść szkodę. W sytuacji bowiem, gdyby unieważnienie
czynności wykluczenia Przystępującego było autonomiczną decyzją Zamawiającego –
Odwołujący mógłby wnieść odwołanie jedynie „w ciemno”, nie mógłby już bowiem żądać
odtajnienia informacji będących podstawą wykluczenia Przystępującego - ze względu na
upływ terminu na wniesienie odwołania od czynności uznania zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa za skuteczne. Z kolei w sytuacji wniesienia przez Przystępującego odwołania
od czynności wykluczenia, Odwołujący mógłby co prawda zgłosić przystąpienie do takiego
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, jednakże z uwagi, że przedmiotem
odwołania byłyby czynności oparte o informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa,
jego udział w postępowaniu oraz wpływ na jego przebieg byłby co najmniej ograniczony.
Odwołujący mógłby nawet zostać wykluczony z udziału w rozprawie przed Izbą, w przypadku
wyłączenia jej jawności na podstawie art. 189 ust. 6 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe okoliczności, Izba uznała, że stwierdzenie, że Odwołujący
nie może ponieść szkody na skutek naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego
byłoby na tym etapie przedwczesne, co za tym idzie – nie można uznać, że Odwołującemu,
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp nie przysługuje środek ochrony prawnej w postaci
odwołania. Powyższej oceny nie zmienia okoliczność, że istnieje linia orzecznicza KIO,
zgodnie z którą wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie może
dążyć do odrzucenia ofert znajdujących się na niższych pozycjach (np. wyrok z dnia
10.05.2016 r., KIO 643/16, z dnia 31.08.2016 r
., KIO 1546/16). Okoliczności niniejszej sprawy
są zgoła odmienne, zarzuty odwołania nie dotyczą zaniechania odrzucenia ofert niżej
sklasyfikowanych, a niezasadnego uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za
skuteczne. Jak wskazano powyżej, Odwołujący nie będzie miał w późniejszym terminie
możliwości skutecznego zareagowania na zaskarżoną czynność Zamawiającego. W tak
ukształtowanej sytuacji faktycznej i prawnej, odebranie możliwości wniesienia odwołania od
ww. czynności Zamawiającego skutkowałaby uniemożliwieniem skutecznej ochrony interesu
Odwołującego. Decyzja taka pozbawiłaby Odwołującego możliwości wniesienia środka
ochrony prawnej, pomimo istnienia potencjalnej szkody, co stałoby w niezgodzie z art. 179 ust.
1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zgodnie z
§ 6 ust. 2 SIWZ wykonawca biorący udział w postępowaniu musiał wykazać, że
spełnia następujący warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej - w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej jedną umowę na
wykonanie przeglądu czynności czwartego poziomu utrzymania lub czynności piątego
poziomu utrzymania spalinowego zespołu trakcyjnego (autobusu szynowego) o wartości brutto
umowy/umów w ww. zakresie nie mniejszej niż: 1 000 000,00 PLN za każde Zadanie 1-2.
W przypadku umów niezakończonych, należało brać pod uwagę wyłącznie wartość umów
w częściach faktycznie zrealizowanych.
W odpowiedzi na we
zwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp,
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum SELUCH D. S., ul.
Okrężna 12A, 86-120 Pruszcz, Rail Service Group Sp. z o.o., ul. Dąbrowska 13, Dąbrówka
Wielka, 95-100 Zgierz
, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu
określonego w § 6 ust. 2 SIWZ, złożył wykaz wykonanych usług oraz odpowiadające mu
referencje. Powyższe informacje zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. W przedłożonym
wraz z ww.
informacjami piśmie z dnia 8.06.2018 r., dla uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa wskazał, że dokumenty te zawierają informacje o relacjach gospodarczych
łączących go z kontrahentem, na rzecz którego wykonał ww. usługę. Podniósł, że ujawnienie
tych informacji, zwłaszcza dotyczących zakresu usług wykonywanych, może doprowadzić do
poniesienia przez Przystępującego szkody. Podmioty konkurencyjne mogłyby na podstawie
tych informacji pozyskać wiedzę na temat możliwości produkcyjnych, doświadczenia
przedsiębiorstwa, a na podstawie cen usług wykonywanych na rzecz ww. klienta mogłyby
oszacować koszty wykonania zamówienia oraz przewidzieć politykę cenową. Podmioty
konkurencyjne, ubiegając się o te same co Przystępujący zamówienia, mogłyby wykorzystać
wiedzę pozyskaną z zastrzeżonych informacji i w efekcie pozyskać zamówienie kosztem
Przystępującego, co w oczywisty sposób oznaczałoby poniesienie przez niego szkody, zatem
zastrzeżone informacje posiadają dla niego wartość gospodarczą. Wskazał, że przedmiotowe
informacje nie zostały dotychczas ujawnione do wiadomości publicznej i podejmowane są
niezbędne działania prowadzące do zachowania ich w poufności. Przystępujący podał, że
dokumenty przechowywane są w zamykanych pomieszczeniach, a w wersji elektronicznej – w
zabezpieczonych hasłem komputerach, z kolei krąg pracowników i podmiotów zewnętrznych,
którzy mają dostęp do umów, zamówień i faktur jest ograniczony do tych osób i podmiotów,
którym informacje te są niezbędne do wykonywania ich pracy i tylko niezbędne informacje są
im ujawnianie.
O udost
ępnienie dokumentów złożonych przez Przystępującego zwrócił się do
Zamawiającego Odwołujący. Zamawiający udostępnił Odwołującemu większość ww.
dokumentów, a ponadto pismem z dnia 19.06.2018 r. poinformował, że uznaje za skuteczne
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez Przystępującego.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
w związku
z naruszeniem ar
t. 96 ust. 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1,2 i 3 ustawy
Pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, mające polegać
na zaniechaniu
odtajnienia (ujawnienia) dokumentów i informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez konsorcjum Rail Service, pomimo że konsorcjum Rail Service nie
wykazało, iż informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również informacje te nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
W ocenie Izby zarzut ten zasługiwał na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Art. 8
ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Do
tajemnicy przedsiębiorstwa wprost odnosi się art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) (dalej jako uznk), przez
tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności.
Mając na uwadze powołane powyżej przepisy, należy uznać, że Przystępujący
zobowiązany był wykazać, że zastrzegane informacje nie zostały ujawnione do wiadomości
publicznej
, że mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny bądź inny i posiadają
wartość gospodarczą oraz że podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności tych
informacji. Jak wynika z analizy art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
– obowiązek wykazania, że
zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, aktualizuje się w momencie
składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu – co, per analogiam,
należy odnieść do chwili składania również innych dokumentów, jeżeli zastrzeżenie
obejmujące te dokumenty, nie zostało wcześniej złożone i wykazane. W orzecznictwie KIO
jednoznacz
nie wskazuje się, że uzupełnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie
może nastąpić w terminie późniejszym ani na wezwanie Zamawiającego (por. np. wyrok
z dnia 11.07.2017 r., KIO 1309/17, z dnia 22.05.2017 r., KIO 926/17, z dnia 10.10.2017 r., KIO
2028/17, z dnia 29.07.2016 r., KIO 1266/16). Mając na uwadze powyższe, analizie należy
poddać uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożone wraz z zastrzeżonymi
informacjami, jako dokument, na podstawie którego Zamawiający podjął decyzję o uznaniu
zastrzeżenia za zasadne.
Konsorcjum Rail Service w rzeczonym dokumencie z dnia 8.06.2018 r., wskazało, że
zawiera on informacje o stosunkach handlowych z klientem, na podstawie których można
ustalić jego możliwości produkcyjne, doświadczenie przedsiębiorstwa oraz przewidzieć
politykę cenową. Podniósł, że ujawnienie tych informacji mogłoby doprowadzić do uzyskania
przez konkurencję zamówienia „kosztem przedsiębiorstwa”, co oznaczałoby poniesienie
szkody, zatem informacje te mają wartość gospodarczą. Wskazał także, że zastrzeżone
informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej i podejmowane są niezbędne
działania prowadzące do zachowania ich w poufności - tj. dokumenty przechowywane są
w zamkniętych pomieszczeniach, wersje elektroniczne w zabezpieczonych komputerach
natomiast krąg pracowników i podmiotów zewnętrznych które mają dostęp do umów,
zamówień i faktur jest ograniczony a informacje ujawnianie są im tylko w niezbędnym
zakresie.
W ocenie Izby Zamawiający bezpodstawnie uznał, że Przystępujący wykazał, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Należy wskazać, że art. 8 ust. 3
ustawy Pzp stanowi o wykazaniu
– co oznacza coś więcej, niźli tylko ogólnikowe uzasadnienie
decyzji o zastrzeżeniu informacji. Podmiot zastrzegający informacje powinien dołożyć starań,
ażeby wiarygodnie wyjaśnić, dlaczego zastrzeżone informacje zasługują na ochronę należną
tajemnicy przedsiębiorstwa. Twierdzenia w tym zakresie powinny zostać uprawdopodobnione
– i jakkolwiek nie jest koniecznym składanie dowodów - to sam wywód powinien być
przekonujący, spójny, logiczny, uwzględniający charakterystykę postępowania i zastrzeganych
informacji. W żadnym wypadku nie może on opierać się na ogólnikowych stwierdzeniach, nie
popartych szerszym wyjaśnieniem. Tymczasem uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedłożone przez Przystępującego ma taki właśnie ogólnikowy charakter i nie można uznać,
ażeby zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa została wykazana.
Przystępujący nie wskazał w rzeczonym uzasadnieniu zastrzeżenia, w jaki sposób
ujawnienie zastrzeżonych informacji umożliwi ustalenie jego „możliwości produkcyjnych”. Nie
wyjaśnił również, dlaczego na ochronę zasługują informację dotyczącą doświadczenia,
w sytuacji gdy do doświadczenia odnosi się szczegółowo sformułowany warunek udziału
w postępowaniu – co za tym idzie, z samej treści warunku i okoliczności złożenia oferty
konkurencja może założyć, że w ocenie Przystępującego posiada on doświadczenie
wymagane warunkiem. To samo odnieść należy do ceny wykonanej usługi i możliwości
ustalenia polityki cenowej
– co budzi tym większe wątpliwości, że zarówno opis wykonanej
usługi zawarty w wykazie usług, jak i treść referencji również są lakoniczne i nie pozwalają na
powzięcie szczegółowych informacji dotyczących usług świadczonych przez Przystępującego
i ich cen.
Wskazanie na wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji odnosiło się do
możliwości złożenia przez konkurencję oferty korzystniejszej od oferty Rail Service, wobec
uzyskania ww. informacji.
Mając na uwadze stwierdzony brak wykazania, że ww. informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie sposób uznać, by wiarygodnym było twierdzenie o
ich wartości gospodarczej, tym bardziej, że ono również miało charakter ogólnikowy.
Uzasadnienie zastrzeżenia w zakresie środków prowadzących do zachowania poufności
zawierało opis postępowania przedsiębiorcy, który można odnieść do większości informacji
przetwarzanych w firmach. Standardem bowiem jest, że dokumentacja przechowywana jest w
zamkniętych pomieszczeniach, komputery opatrzone hasłem i nie wszyscy pracownicy mają
dostęp do wszystkich informacji. Tego wymagają chociażby przepisy dotyczące ochrony
danych osobowych. Przystępujący nie powołał się np. na umowy z kontrahentami
i pracownikami o zachowaniu danych w
poufności. Brak związania umową o poufności klienta
Przystępującego, na rzecz którego usługi były świadczone, w zasadzie mógłby zniweczyć inne
przedsiębrane środki - klient ten bowiem mógłby takie informacje powszechnie udostępnić.
Mając powyższe na uwadze, Izba doszła do przekonania, że uznanie przez
Zamawiającego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za zasadne, stanowiło naruszenie
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Przystępujący nie wykazał, ażeby zastrzeżone informacje posiadały
cechy, o których mowa w art. 11 ust. 4 uznk. Na ocenę Izby nie wpływają wyjaśnienia złożone
przez Przystępującego w piśmie procesowym z dnia 9.07.2018 r. oraz dowody złożone wraz
z nim
– tj. umowy o zachowaniu poufności oraz umowy o zakazie konkurencji. Jak wskazano
powyżej, obowiązek wykazania przez wykonawcę okoliczności uzasadniających zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa powinien zostać zrealizowany wraz ze złożeniem zastrzeganych
informacji, wobec czego Izba pominęła ww. dowody. Zamawiający zasadność zastrzeżenia
taj
emnicy przedsiębiorstwa zobowiązany jest ocenić na chwilę składania zastrzeganych
informacji, zatem niedopuszczalne byłoby wzięcie ww. dowodów pod uwagę na obecnym
etapie.
W odniesieniu do samych wyjaśnień Przystępującego, należy wskazać, że one również
z
awierają nowe okoliczności, nie podnoszone w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Dopiero w piśmie z dnia 9.07.2018 r. Przystępujący wskazał, że sama
nazwa klienta, dla którego wykonywał usługi również stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa,
k
tóra posiada wartość gospodarczą – przy czym nie wskazał w dalszym ciągu, ażeby z owym
klientem zawarta była umowa o poufności, umowa taka nie został również przedłożona.
Twierdzenia dotyczące bazy klientów pojawiły się dopiero w piśmie z dnia 9.07.2018 r., zatem
również nie mogą być brane pod uwagę. Przystępujący powołuje się również na okoliczności,
które nie znajdują odzwierciedlenia w treści omawianych dokumentów – wskazuje, że
ujawnienie numeru pojazdu szynowego może narazić go na szkodę – natomiast
w
zastrzeżonych dokumentach numer pojazdu szynowego nie jest podany. Podobnie jak ww.
dowody w postaci umów z pracownikami nie mogą być brane pod uwagę nowe twierdzenia
Przystępującego o zawarciu tych umów. Co więcej, powołanie się na nie i przedłożenie ich
dopiero w postępowaniu odwoławczym wskazuje na niedochowanie należytej staranności na
etapie wykazywania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Podsumowując, Izba stwierdziła naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem
art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw.
z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art.
11 ust. 4 uznk.
Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. W niniejszej sprawie Zamawiający wraz
z Przystępującym podnosili, że ewentualne stwierdzenie naruszenia ustawy Pzp pozostanie
bez wpływu na wynik, wobec okoliczności, że oferta Odwołującego została wybrana jako
najkorzystniejsza. W ocenie Izby nie można zgodzić się z tym twierdzeniem. Należy zważyć,
iż przedmiotowa sprawa nie dotyczy wyboru oferty najkorzystniejszej czy wykluczenia
wykonawcy z postępowania lub odrzucenia jego oferty – czy też zaniechania takich czynności.
Przedmiotem odwołania jest naruszenie zasady jawności postępowania i powiązanych z nią
przepisów, którego Zamawiający dopuścił się uznając za zasadne zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa przez konsorcjum Rail Service. Nie budzi zaś wątpliwości, że naruszenie
ww. przepisów może mieć wpływ na wynik postępowania, co potwierdza utrwalona linia
orzecznicza KIO w tym zakresie (por. np. wyrok z dnia 13.10.2016 r., KIO 1835/16, z dnia
2.08.2013 r., KIO 1929/13). Ustalenia tego nie zmienia okoli
czność, że jako najkorzystniejsza
wybrana została oferta Odwołującego. Jak wskazano powyżej w rozważaniach dotyczących
interesu we wniesieniu odwołania, naruszenie zasady jawności postepowania i bezpodstawne
uznanie
zasadności
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa
może
skutkować
uniemożliwieniem Odwołującemu zweryfikowania oferty konkurencyjnej i wniesienia
skutecznego środka ochrony prawnej bądź efektywną ingerencję w postępowanie
odwoławcze, co niewątpliwie może mieć wpływ na wynik postepowania.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2
, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
O zasądzeniu kosztów zastępstwa przed Izbą na rzecz Odwołującego Izba orzekła na
podstawie przedłożonej faktury, zgodnie z § 3 ust. 2 pkt b rozporządzenia.
Przewodniczący:
……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1821/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1751/18 z dnia 2018-09-18
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
