rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-07-17
rok: 2018
data dokumentu: 2018-07-17
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1299/18
KIO 1299/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16
lipca 2018 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lipca 2018 r. przez wykonawcę: A. S. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą FRB AS-BUD A. S., Grodzisko 208, 38-102
Grodzisko
w postępowaniu prowadzonym przez Lasy Państwowe Nadleśnictwo Dynów,
ul. Jaklów 2, 36-065 Dynów
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T. M., P.
M.
prowadzący działalność gospodarczą w ramach spółki cywilnej pod nazwą Firma
Produkcyjno - Handlowo-
Usługowa "TORABUD” s.c. T. M. P. M. ul. Jarosławska 2, 37-
560 Pruchnik
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
lipca 2018 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lipca 2018 r. przez wykonawcę: A. S. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą FRB AS-BUD A. S., Grodzisko 208, 38-102
Grodzisko
w postępowaniu prowadzonym przez Lasy Państwowe Nadleśnictwo Dynów,
ul. Jaklów 2, 36-065 Dynów
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T. M., P.
M.
prowadzący działalność gospodarczą w ramach spółki cywilnej pod nazwą Firma
Produkcyjno - Handlowo-
Usługowa "TORABUD” s.c. T. M. P. M. ul. Jarosławska 2, 37-
560 Pruchnik
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego A. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą FRB AS-BUD A. S., Grodzisko 208, 38-102 Grodzisko i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez A. S. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą FRB AS-BUD A. S., Grodzisko 208, 38-102
Grodzisko
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od odwołującego A. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą FRB AS-BUD A. S., Grodzisko 208, 38-102 Grodzisko na rzecz
zamawiającego: Lasy Państwowe Nadleśnictwo Dynów, ul. Jaklów 2, 36-065
Dynów kwotę 3 600 zł 00 gr ( trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t. j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ……………..……………..
Sygn. akt: KIO 1299/18
Uzasadnienie
Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Dynów (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą” lub „ustawą Pzp”, pn.:
„Termomodernizacja budynków w Nadleśnictwie Dynów”. Postępowanie zostało podzielone
na części.
Wartość zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na
podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone
w
Biuletynie Zamówień Publicznych nr 556512-N-2018 z dnia 2018-05-11 r., znak sprawy:
S.270.1.5.2018,
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została
zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego.
W dniu 25 czerwca 2018 r. Z
amawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty w
częściach 1 i 2.
W dniu 2 lipca 2018 r. A. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą FRB AS-
BUD A. S.
(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wobec czynności Zamawiającego w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami ustawy poprzez:
1) zaniechanie odrzucenia ofert:
a)
wykonawcy Zakład Wielobranżowy „JÓZEWCZYK” M. Ż.,
b) wykonawcy Firma Produkcyjno H
andlowo Usługowa „TORABUD” s.c. (dalej również:
„TORABUD s.c.”),
z powodu błędów w obliczeniu ceny na skutek zastosowania przez tych wykonawców
stawki podatku VAT w wysokości 23%, podczas gdy zamówienie dotyczy
termomodemizacji budynków mieszkalnych i powinna być stosowana stawka podatku
VAT w wysokosci 8%,
2) brak dokonania wyboru oferty O
dwołującego, jako najkorzystniejszej, pomimo, iż
prawidłowo obliczył cenę i zastosował stawkę podatku VAT w wysokości 8% oraz jako
jedynej oferty nie podlegającej odrzuceniu,
3) dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Firma Produkcyjno Handlowo
Usługowa TORABUD s.c. podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu, w sytuacji gdy
oferty O
dwołującego i pozostałych wykonawców były nieporównywalne ze względu na
zastosowanie przez nich w ofercie, w kalkulacji ceny różnych stawek podatku VAT tj. przez
O
dwołującego stawki 8% a przez Zakład Wielobranżowy „JÓZEWCZYK” M. Ż. i Firmę
Produkcyjno Handlowo Usługową „TORABUD” s.c. - stawki VAT 23%.
Odwołujący podniósł, iż wskazane czynności oraz zaniechania stanowią naruszenie
przez Zamawiającego: art. 7 ust. 1 ustawy, art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy oraz pkt 19.5 SIWZ
przez ich niezastosowanie przez Z
amawiającego, w sytuacji gdy zamawiający był
zobowiązany odrzucić oferty zawierające ceny obliczone przy zastosowaniu stawki podatku
VAT 23 %,
a zarazem nie mógł dokonywać oceny wszystkich złożonych ofert i dokonywać
wyboru najkorzystniejszej oferty, gdy
w ofertach wykonawców były niejednakowe stawki
podatku VAT oraz art. 91 ust. 3a ustawy.
Mając na względzie powyższe, Odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty tj. wybrania Firmy Produkcyjno
Handlowo Usługowej „TORABUD” s.c. do realizacji przedmiotu zamówienia co do części
zamówienia nr 1 i nr 2,
2) nakazanie Z
amawiającemu dokonanie ponownego badania ofert oraz odrzucenia ofert
złożonych przez Zakład Wielobranżowy „JÓZEWCZYK” M. Ż. i Firmę Produkcyjno
Handlowo Usługową „TORABUD” s.c., którzy dokonali błędnego obliczenia ceny przez
zastosowanie
stawki podatku VAT w wysokości 23%,
3)
uznanie oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą i nakazanie
Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
4) ob
ciążenie Zamawiającego kosztami postępowania i zasądzenie od Zamawiającego na
rzecz O
dwołującego zwrotu kosztów Odwołującego poniesionych z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Uzasadniając swój interes w złożeniu odwołania, Odwołujący podał, iż brak odrzucenia
ofert wykonawców, którzy dokonali błędnej kalkulacji oferowanej ceny, skutkuje tym, iż nie
został wybrany jako wykonawca do realizacji zmówienia. Po odrzuceniu oferty wykonawcy
TORABUD s.c. oferta O
dwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą w świetle
kryteriów określonych w SIWZ. Zamawiający w pkt 19.5 SIWZ podał:. „Uwaga - błędna stawka
podatku VAT nie stanowi omyłki rachunkowej, lecz błąd w obliczeniu ceny. Oferta zawierająca
błędną stawkę podatku VAT zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP”
i gdyby Zamawiaj
ący prawidłowo zastosował zapis pkt 19.5 SIWZ oraz kryteria oceny ofert, to
powinien odrzucić oferty wykonawców którzy przy kalkulacji ceny zastosowali błędną stawkę
podatku VAT w wysokości 23 %. Oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza, nie podlega
odrz
uceniu, zawiera 8% stawkę podatku VAT i powinna uzyskać 100 punktów, natomiast
pozostałe oferty jako podlegające odrzuceniu w ogóle nie powinny być oceniane i punktowane.
Uwzględnienie odwołania da Odwołującemu realną szansę na zawarcie umowy w sprawie
zam
ówienia publicznego. Dokonanie wyboru oferty, która podlegała odrzuceniu zamiast
wybrania oferty O
dwołującego, może skutkować szkodę w postaci spodziewanego założonego
zysku i
poniesionych kosztów, ponieważ przystępując do przetargu Odwołujący dokonał
szeregu złożonych czynności organizacyjno-finansowo-prawnych, aby zrealizować przedmiot
zamówienia zgodnie z warunkami określonymi przez Zamawiającego, zawarł dodatkowe
umowy o pracę i umowy zlecenia oraz utrzymuje stan zatrudnienia i współpracy z podmiotami
trzecimi,
licząc że przedmiotowe zamówienia zrealizuje. Szkoda Odwołującego wyniesie co
najmniej 50 000,00
złotych. Powyższe, w ocenie Odwołującego, dowodzi spełnienia przez
niego
przesłanek skorzystania ze środków ochrony prawnej, przewidzianych w art. 179 ust. 1
ustawy.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż Sąd Najwyższy podjął dwie
jednobrzmiące uchwały w sprawach o sygn. akt: III CZP 52/11 i III CZP 53/11, dotyczące
stawki podatku VAT w ofertach i od czasu wydania
tych uchwał, w zasadzie jest już
ugruntowane orzeczn
ictwo Krajowej Izby Odwoławczej, iż w celu prawidłowego porównania
cen ofert, złożonych w trybie zamówień publicznych, zamawiający powinien szczegółowo
badać stawkę VAT, wskazaną przez wykonawcę z uwagi na odpowiedzialność zamawiającego
za prawidłowe przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Sąd Najwyższy w uchwale z 20.10.2011 r,, III CZP 52/11 wskazał, że „Wobec
braku faktycznej możliwości odniesienia się do stawki podatku VAT na skutek jej
nieuwzględnienia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, obowiązek zamawiającego
musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki
podatku VAT, która jako element cenotwórczy miała bezpośredni wpływ na ukształtowanie
wysokości przedstawionej w ofercie ceny. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku
VAT jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym
na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie
wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko
jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie
błędu w obliczeniu ceny, bez względu na skalę lub rozmiar stwierdzonego uchybienia".
Odwołujący stwierdził, że oferty, w których zastosowano stawkę VAT 23% do wyliczenia robót
budowlanych,
co do których obowiązującą stawką podatku VAT jest stawka 8%,
powinny
podlegać odrzuceniu, ze względu na błąd w obliczeniu ceny.
Odwołujący podkreślił, iż dla porównania ofert w postępowaniu o zamówienie publiczne
zamawiający powinien brać pod uwagę całkowitą kwotę wydatkowanych przez siebie środków
publicznych, a zatem kwo
tę, jaką będzie musiał zapłacić z tytułu realizacji zamówienia, a więc
zawierającą także podatek od towarów i usług. Dlatego też niezbędne jest wskazanie przez
wykonawcę stawki podatku VAT, jaki Zamawiający będzie płacił. Taką cenę Zamawiający
powinien prz
yjąć na potrzeby oceny i porównania ofert. Aby móc dokonać porównania cen
ofert Zamawiający winien znać stawkę podatku VAT, by ustalić wielkość tego podatku dla
ustalenia ceny oferty danego wykonawcy. Właściwe ustalenie w ofercie przez wykonawcę
stawki VAT
odnoszącej się do konkretnego przedmiotu zamówienia podlega weryfikacji w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez Zamawiającego. To Zamawiający,
niezależnie od procedury rozliczania podatku VAT jest odpowiedzialny za prawidłowe
udziele
nie zamówienia publicznego, mając także na względzie porównywalność ofert
złożonych w postępowaniu.
Odwołujący stwierdził, że art. 91 ust. 3a ustawy kształtuje cenę w znaczeniu
funkcjonalnym, ponieważ do ceny w znaczeniu wskazanym w ustawie nakazuje dodać
podatek
VAT. Pozwala więc na obliczenie rzeczywistych wydatków Zamawiającego
związanych z danym zamówieniem.
W ocenie
Odwołującego wykonawcy: Zakład Wielobranżowy „JÓZEWCZYK” M. Ż. i Firma
Produkcyjno Handlowo Usługowa „TORABUD” s.c. przy obliczaniu ceny wskazali
nieprawidłową stawkę VAT 23%, podczas, gdy powinna być zastosowana stawka 8%, tak jak
zrobił to przy obliczeniu ceny Odwołujący. Taki stan faktyczny zobowiązywał Zamawiającego
do zakwalifikowania wadliwych ofert jako
zawierających błąd w obliczeniu ceny i do odrzucenia
tych ofert w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy i pkt 19.5 SIWZ. Z
amawiający w SIWZ
nie wskazał bowiem sugerowanej stawki podatku VAT, tym samym pozbawiony jest
możliwości jej poprawy jako omyłki. Skoro obowiązek wskazania stawki podatku VAT wynikał
z postanowień SIWZ, to wykonawca nie może podać dowolnej stawki podatku VAT, lecz winien
podać stawkę właściwą tj. taką jaka winna być zastosowana adekwatnie do przedmiotu
zamówienia. Na potwierdzenie stanowiska w tym zakresie Odwołujący przywołał wyrok Izby z
dnia 26 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1462/17.
Odwołujący wskazał, że w części nr 1 przedmiotem zamówienia jest: Ocieplenie budynku
mieszkalnego, wymiany stolarki zewnętrznej, modernizacji instalacji C.O., instalacji solarnej
w ramach termomodernizacji budynku mieszkalnego w Wybrzeżu, zaś w części nr 2
przedmiotem zamówienia jest: Ocieplenie budynku mieszkalnego, wymiany stolarki
zewnętrznej, modernizacji instalacji C.O., instalacji solarnej w ramach termomodernizacji
budynku mieszkalnego
w Piątkowej. Wszystkie roboty mają być wykonane w bryle budynku
mieszkalnego i
są bezpośrednio z nim funkcjonalnie związane. W ocenie Odwołującego, skoro
Z
amawiający jednoznacznie wskazał, że przedmiot zamówienia dotyczy budynków
mieszkalnych,
to w świetle wyżej podanych przepisów poza sporem jest czy przedmiot
zamówienia dotyczy robót w budynku mieszkalnym i że powinna być zastosowana przez
wykonawców przy obliczaniu ceny stawka VAT 8%.
Odwołujący nadmienił, że Zamawiający co do tego samego przedmiotu zamówienia w dniu
13 kwietnia 2018 r.
, odrzucił jedyną ofertę Odwołującego z powodu błędnego obliczenia ceny
oferty i
unieważnił przetarg, gdyż Odwołujący wówczas zastosował przy obliczaniu ceny
stawkę 23 %. Na dowód Odwołujący złożył zawiadomienie o unieważnieniu przetargu z dnia
7 maja 2018
r., zaznaczając, iż chodziło w nim o identyczny przedmiot zamówienia, jak w
niniejszym przetargu.
Odwołujący działając w zaufaniu do stanowiska wyrażonego przez
Z
mawiającego w poprzednim przetargu, oczekuje jednakowego stosowania obowiązującego
prawa również w przedmiotowym przetargu.
Odwołujący podkreślił, iż Zmawiający nie mógł ocenić obiektywnie i na zasadzie równości
wykonawców przy braku porównywalności ofert z uwagi na to, iż w obliczaniu ceny zawierały
one
różne stawki podatku VAT.
Pismem z dnia 4 lipca 2018 r.,
złożonym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 5 lipca 2018 r.,
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: T. M.,
P. M. -
wspólnicy spółki cywilnej Firma Produkcyjno – Handlowo -Usługowa "TORABUD” s.c.
W dniu 13 lipca 2018 r.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał
m.in. iż wybierając ofertę TORABUD s.c., jako najkorzystniejszą kierował się przede wszystkim
tym, iż przedmiot zamówienia opisany w pkt 3 SIWZ oraz dokumentacji projektowej
stanowiącej załączniki do niej, wskazuje, że przedmiotem zamówienia są roboty budowlane,
do których nie może być zastosowana preferencyjna stawka podatku VAT 8 %, a wyłącznie
podstawowa stawka podatku 23 % z uwagi m.in.
na objecie zamówieniem robót
wykonywanych
na zewnątrz budynku. Nie ulega wątpliwości, zdaniem Zamawiającego, że
wszelkie roboty wykonywane poza budynkiem, a taki
e występują w niniejszym postępowaniu,
nie mogą być opodatkowane stawką preferencyjną, co jednoznacznie potwierdza m.in.
Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale 7 sędziów z dnia 3 czerwca 2013 r. I FPS 7/12. Otóż
NSA w ww. uchwale stwierdził, że: "Obniżona stawka podatku od towarów i usług, o której
mowa w art. 41 ust 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr
54, poz. 535 ze zm., w brzmieniu od 1 stycznia 2008 r.
, oraz w § 6 ust. 2 rozporządzenia
Ministra Finansów z dnia 28 listopada 2008 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów
ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 212, poz. 1336) i w § 37 rozporządzenia
Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2009 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy
o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 224, poz. 1799), nie może mieć zastosowania do robót
dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego wykonywanych poza budynkiem."
Następnie Zamawiający zauważył, iż analiza treści dokumentów postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego pn. "Termomodernizacja budynków w Nadleśnictwie
Dynów" prowadzi do jednoznacznych wniosków, iż przedmiotem zamówienia jest robota
budowlana składająca się z różnych elementów, którą należy traktować w sposób
kompleksowy. Na gruncie przepisów prawa podatkowego traktuje się takie usługi jako usługi
kompleksowe, do których zawsze powinna być zastosowana stawka podstawowa 23 %. W tej
sytuacji, skoro w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z usługą kompleksową, to z całą
stanowczością, zdaniem Zamawiającego, należy stwierdzić, że wykonawca TORABUD s.c.
prawidłowo zastosował stawkę 23 % dla całości zamówienia. W tych okolicznościach nie może
być mowy o błędnym określeniu stawki podatku VAT i tym samym błędzie w obliczeniu ceny
skutkującym odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Zamawiający podniósł również, że podanie przez wykonawcę stawki podstawowej podatku
VAT -
nawet gdyby zastosowanie miała stawka preferencyjna 8 % - nie może zostać uznane
za błąd w obliczeniu ceny, skutkujący odrzuceniem oferty na postawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy PZP. Zarówno w doktrynie jak i w orzecznictwie panuje pogląd, iż stawka podstawowa
podatku VAT nie może być uznana za błędną czy też nieprawidłową, gdyż ustawa o podatku
od towarów i usług nie wiąże żadnych ujemnych konsekwencji z zastosowaniem podstawowej
stawki VAT. T
ym samym nie może stanowić błędu w obliczeniu ceny w rozumieniu arb 89 ust
1 pkt 6 ustawy Pzp. S
tosowanie stawki podstawowej ma charakter reguły ogólnej i w razie
jakichkolwiek wątpliwości co do wysokości opodatkowania powinna być stosowana ta stawka.
Znajduje to
również zastosowanie w obszarze zamówień publicznych. W wyroku z dnia 10
kwietnia 2013 r. sygn. akt KIO 735/13 Izba
stwierdziła, że „Jeśli podatnik nie jest pewien, że
może zastosować stawkę preferencyjną lub zwolnienie od VAT, powinien zastosować stawkę
podstawową. Korzystanie ze stawek preferencyjnych i zwolnień nie jest bowiem obowiązkiem
podatników, lecz ich uprawnieniem”
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania, w tym treścią SIWZ oraz treścią
ofert złożonych w postępowaniu, po przeprowadzeniu rozprawy i wysłuchaniu
stanowisk i oświadczeń stron, Krajowa Izba Odwoławcza, ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, nie została wypełniona żadna z przesłanek,
skutkujących jego odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Wpis
w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna
przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę, która według
przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert, w przypadku potwierdzenia się zasadności zarzutów
i argumentów przedstawionych w odwołaniu, mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, co
mogłoby skutkować uzyskaniem przez niego zamówienia.
W ocenie Izby wykonaw
cy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: T. M., P. M.
-
wspólnicy spółki cywilnej Firma Produkcyjno- Handlowo-Usługowa "TORABUD” s.c. (dalej
także: „Przystępujący”), zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wypełnili wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, który
stanowi, iż wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie
3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której
przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje.
Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami
postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte
na korzyść jednej ze stron. W związku z tym wykonawca TORABUD s.c. skutecznie przystąpił
do postępowania odwoławczego, stając się jego uczestnikiem.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Stosownie do pkt 21.2. SIWZ kryteriami o
ceny ofert w postępowaniu są: cena z wagą
60% oraz wydłużenie okresu rękojmi z wagą 40%.
W części nr 1 oferty złożyło dwóch wykonawców, tj. Firma Produkcyjno Handlowo
Usługowa „TORABUD” s.c.. z ceną 230 059,63 zł oraz Firma Remontowo- Budowlana AS-
BUD S. A.
z ceną 269 776,46 zł. W części nr 2 oferty złożyło trzech wykonawców, tj. Firma
Produkcyjno Handlowo Usługowa „TORABUD” s.c. z ceną 274 869,47 zł, Zakład
Wielobranżowy „JÓZEWCZYK” M. Ż. z ceną 296 707,11 zł oraz Firma Remontowo-
Budowlana AS-BUD S. A.
z ceną 302 108,73 zł. Wykonawcy TORABUD s.c. oraz Zakład
Wielobranżowy „JÓZEWCZYK” M. Ż. podali w swoich ofertach cenę brutto uwzględniającą
stawkę podatku od towarów i usług w wysokości 23 %. Odwołujący natomiast uwzględnił w
swojej ofercie
podatek VAT według stawki 8 %. Zarówno Odwołujący jak i Przystępujący
zaoferowali rozszerzoną odpowiedzialność z tytułu rękojmi tj. 72 miesiące i zgodnie z pkt 21.3
ppkt. 2 SIWZ w kry
terium oceny ofert "wydłużony okres rękojmi" otrzymali po 40 punktów,
natomiast trzeci z wykonawców w drugiej części w tym kryterium otrzymał 20 pkt. W obydwu
częściach zamówienia jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez
wykonawcę TORABUD s.c.
Jak wynika z pkt 19.2 SIWZ i wzoru Formularza ofertowego,
stanowiącego załącznik nr 1
do SIWZ, wykonawcy winni określić w złotych polskich w zapisie liczbowym, z dokładnością
do dwóch miejsc po przecinku: całkowitą kwotę oferty netto, stawkę i kwotę podatku od
towarów i usług oraz cenę całkowitą oferty brutto.
Pkt 19.5 SIWZ zawiera postanowienie:
„Cena podana w ofercie powinna zawierać
wszystkie koszty bezpośrednie, koszty pośrednie, zysk oraz koszty wynikające z okoliczności,
które można było przewidzieć w terminie opracowywania oferty do czasu jej złożenia. W cenie
powinny być uwzględnione wszystkie podatki, ubezpieczenia, opłaty, opłaty transportowe itp.,
włącznie z podatkiem od towarów i usług - VAT. Wykonawca obowiązany będzie do
wystawiania fa
ktury za realizację przedmiotu zamówienia, ze stawką podatku VAT
obowiązującą na dzień składania faktury. Uwaga - błędna stawka podatku VAT nie stanowi
omyłki rachunkowej, lecz błąd w obliczeniu ceny. Oferta zawierająca błędną stawkę podatku
VAT zostanie o
drzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP. Ponadto w cenie należy
uwzględnić wszelkie koszty związane z konserwacją systemów solarnych w zadeklarowanym
okresie rękojmi”.
Z
§ 8 wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ wynika, że wynagrodzenie jest
kosztorysowe, a faktury winny zawierać stawkę podatku VAT właściwą na moment ich
wystawienia
, nadto, że dopuszcza się składanie faktur częściowych.
Izba zważyła, co następuje:
Odwo
łanie podlega oddaleniu.
Na
wstępie Izba zauważa, że stosownie do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie
z utrwalonym orzecznictwem, d
o popełnienia błędu w obliczeniu ceny lub kosztu dochodzi
w wyniku m.in. przyjęcia do wyliczenia ceny nieprawidłowej stawki podatku VAT. Dla
zapewnienia przez zamawiającego porównywalności ofert, poddawanych ocenie w przyjętych
przez zamawiającego kryteriach ich oceny, oferty powinny zawierać stawkę VAT w wysokości
zgodnej z obowiązującymi przepisami. Zamawiający w ramach badania ofert jest zobowiązany
do z
badania czy wykonawca prawidłowo zastosował stawkę podatku VAT w swojej ofercie,
z uwagi na to, że podatek ten jest elementem cenotwórczym. Jak wynika z uchwały Sądu
Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., III CZP 52/11, OSNC 2012, Nr 4, poz. 44
o porównywalności ofert, w zakresie zaproponowanej ceny, można mówić dopiero wówczas,
gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównywania, zostały obliczone
przez wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia publicznego z zachowaniem
tych samych reg
uł. Jak wynika z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 25 kwietnia 2017
r., sygn. akt XIII Ga 365/17 (www.uzp.gov.pl),
tylko oferty zawierające skalkulowane przez
wykonawców ceny netto stają się porównywalne, o ile ostateczną wartość (cenę brutto)
uzyskano przy zastosowaniu jednolitej, obiektywnie sprawdzalnej, bo wynikającej
z obowiązujących przepisów stawce podatku VAT. Bez znaczenia przy tym pozostaje, czy
zastosowanie błędnej stawki podatku VAT było działaniem intencjonalnym wykonawcy czy też
jedynie efektem błędu w dokonaniu interpretacji przepisów podatkowych. Oferty
z nieprawidłową stawką VAT powinny zostać odrzucone, jeżeli brak jest ustawowych
przesłanek do dokonania poprawy omyłki w ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp ( por. m.in. uchwała SN z 20 października 2011 r., III CZP 53/11 ). Przepis art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy
Pzp, który stanowi, iż zamawiający poprawia w ofercie inne niż oczywiste omyłki
polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, ma
zastosowanie gdy SIWZ zawiera stawkę podatku VAT.
Przechodząc od powyższych rozważań na grunt rozpatrywanej sprawy, należy stwierdzić,
iż w przedmiotowym postępowaniu SIWZ nie określa stawki podatku VAT, która powinna
zostać uwzględniona przez wykonawców w składanych przez nich ofertach. Zamawiający
w SIWZ wymagał podania w ofercie stawki i kwoty podatku VAT. W związku z tym wykonawcy
winni ustalić właściwą stawkę podatku VAT i zastosować ją przy obliczeniu ceny oferty,
wiedząc, że w razie błędnego jej określenia, Zamawiający nie dokona jej poprawy na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Przebieg rozprawy
wykazał, iż strony mają wątpliwości co do prawidłowej stawki podatku
VAT. Po stronie Zamawiającego wątpliwości te wynikają z tego, iż przedmiot zamówienia
obejmuje
nie tylko prace w bryle budynków, ale także roboty zewnętrzne oraz
z fakt
u, iż w każdym z budynków mieści się kancelaria leśnictwa, wykorzystywana do
prowadzenia
działalności. Natomiast Odwołujący, jakkolwiek w obecnym postępowaniu
wywodzi, iż prawidłową stawką podatku VAT jest stawka 8 %, bowiem zamówienie dotyczy
robót w budynkach mieszkalnych, to jednak w poprzednio prowadzonym postępowaniu na
wykonanie tego samego
zamówienia, następnie unieważnionym przez Zamawiającego,
zastosował stawkę podatku VAT w wysokości 23%, co wskazuje, że odnosząc się do
analogicznego przedmiotu za
mówienia uznał wówczas, że jest to stawka właściwa.
Odwołujący nie kwestionował twierdzeń Zamawiającego, co do istnienia w budynkach
kancelarii leśnictwa, wskazał natomiast, iż Zamawiający nie podnosił wcześniej takiego
argumentu i sam
podał w SIWZ, że roboty dotyczą budynków mieszkalnych. Dodał, że
o charakterze budynku decyduje jego przeznaczenie w planie zagospodarowania
przestrzennego, a jeżeli w części następuje zmiana sposobu korzystania z budynku, to nie
zmienia to charakteru budynku.
Żadna ze stron nie wskazała jaka część budynku jest
wykorzystywana na działalność kancelarii leśnictwa. Odnosząc się do argumentacji
Zamawiającego dotyczącej robót poza bryłą budynku, Odwołujący stwierdził, że chodzi
o roboty funkcjonalnie związane z budynkiem, jednak nie udowodnił, iż zakres zamówienia jest
niepodzielny, tj. nie obejmuje odrębnych i niezależnych świadczeń, które podlegają odrębnej
ocenie z punktu widzenia podatku VAT, nie wykazał, że do całości robót objętych
zamówieniem stosuje się stawkę 8%. Wbrew stanowisku Odwołującego wyrażonemu
w odwołaniu, samo użycie przez Zamawiającego w nazwie zamówienia budynku
mieszkalnego, nie przesadza o braku sporu, co do tego, że przedmiot zamówienia dotyczy
wyłącznie robót objętych stawką podatku VAT w wysokości 8%. O zakresie robót objętych
zamówieniem nie decyduje jego nazwa, lecz przedmiot zamówienia opisany w SIWZ. Ciężar
dowodu w zakresie stawianych zarzutów, stosownie do art. 6 k.c. w związku z art. 14 ust. 1
ustawy Pzp,
ciąży na Odwołującym. Należy również zauważyć, iż zgodnie z 190 ust. 1 ustawy
Pzp
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń
lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów
i usług (t.j. Dz. U. z 2017r. poz. 1221 z późn. zm.), opodatkowaniu podatkiem od towarów
i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.
W myśl art. 8 przywołanej powyżej ustawy przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5
ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub
jednost
ki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów.
Z przepisu art. 41 ust. 1
ustawy o podatku od towarów i usług wynika, że stawka podatku
wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i
art. 129 ust. 1. D
la towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka
podatku, stosownie do art. 41 ust. 2 ww. ustawy,
wynosi 7%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114
ust. 1. Zgodnie natomiast z art. 146a ww. ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia
31 grudnia 201
8 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1
i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23 %;
stawka podatku, o której mowa
w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz w tytule załącznika nr 3 do ww. ustawy, wynosi 8 %.
Stosownie do art. 41 ust. 12 ustawy
o podatku od towarów i usług, stawkę podatku,
o której mowa w ust. 2, stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji,
termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do
budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Przez budownictwo objęte
społecznym programem mieszkaniowym - według art. 41 ust. 12a ustawy - rozumie się obiekty
budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, oraz lokale
mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów
Budowlanych w
dziale 12, a także obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów
Budowlanych w klasie ex 1264 -
wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących
usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych
i n
iepełnosprawnych, z zastrzeżeniem ust. 12b. Stosownie do art. 41 ust. 12b ustawy
o podatku od towarów i usług, do budownictwa objętego społecznym programem
mieszkaniowym określonego w ust. 12a nie zalicza się: budynków mieszkalnych
jednorodzinnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 300 m2, lokali mieszkalnych,
których powierzchnia użytkowa przekracza 150 m2. Zgodnie z brzmieniem ust. 12c tego
artykułu, w przypadku budownictwa mieszkaniowego o powierzchni przekraczającej limity
określone w ust. 12b stawkę podatku, o której mowa w ust. 2, stosuje się tylko do części
podstawy opodatkowania odpowiadającej udziałowi powierzchni użytkowej kwalifikującej do
budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym w całkowitej powierzchni
użytkowej.
Jak
zostało podniesione przez Zamawiającego, zakres robót objętych przedmiotem
zamówienia obejmuje także roboty poza budynkiem, ponadto w obydwu budynkach znajduje
się kancelaria leśnictwa. Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 2 i 3 rozporządzenia Ministra Finansów
z dni
a 23 grudnia 2013 r. w sprawie towarów i usług, dla których obniża się stawkę podatku
od towarów i usług, oraz warunków stosowania stawek obniżonych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz.
1719), stawkę podatku wymienioną w art. 41 ust 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku
od towarów i usług obniża się do wysokości 8% między innymi dla obiektów budownictwa
mieszkaniowego, o których mowa w art. 2 pkt. 12 ustawy, lub ich części, z wyłączeniem lokali
użytkowych, a także lokali mieszkalnych w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych
w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12. Przepis art. 2 pkt 12 ustawy o
podatku od towarów i usług określa, iż przez obiekty budownictwa mieszkaniowego, rozumie
się budynki mieszkalne stałego zamieszkania, sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów
Budowlanych w dziale 11
.
Powyższe wskazuje, że opodatkowaniu stawką w wysokości 8% podlega dostawa,
budowa, remont, modernizacja, termomodernizacja lub przebudowa obiektów budowlanych
lub ich części zaliczanych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym,
z wyłączeniem lokali użytkowych. Oceny w tym zakresie wymaga również wysokość
opodatkowania podatkiem VAT
robót wykonywanych poza budynkiem. Odwołujący nie
wykazał, że roboty objęte przedmiotem zamówienia, będące do wykonania poza bryłą
budynku,
nie są opodatkowane podstawową stawką podatku. Samo twierdzenie na rozprawie,
że pozostają one w funkcjonalnym związku z robotami w budynku, nie stanowi takiego
dowodu.
Zauważenia przy tym wymaga, że z uwagi na to, iż obniżone stawki podatku mają
charakter wyjątkowy, winny mieć zastosowanie do usług wskazanych wprost w ustawie
o podatku od towarów i usług lub w przepisach wykonawczych do tej ustawy. Ich stosowania
nie można domniemywać. Podstawa do zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 8%
musi być zatem wykazana w sposób niebudzący wątpliwości. Brak możliwości
jednoznacznego wykazania
istnienia, w okolicznościach sprawy, w odniesieniu do
konkretnego przedmiotu i zakresu robót opisanego w SIWZ, podstaw do zastosowania stawki
podatku VAT w wysokości 8%, wskazuje na zastosowanie stawki podstawowej.
Podstawową stawką podatku od towarów i usług jest stawka 23%. Odwołujący nie
przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie, iż w przedmiotowym postępowaniu to stawka
8%
do wszystkich robót objętych zamówieniem, jest zgodna z przepisami prawa. Ogólne
uwagi oparte na używanej przez Zamawiającego terminologii, jak również okoliczność, iż
wcześniej Zamawiający odrzucił jego ofertę z uwagi na zastosowanie w niej stawki podatku
VAT w wysokości 23 %, nie są wystarczające do uznania, iż w analizowanym postępowaniu
Zamawiający nie odrzucając ofert zawierających podstawową stawkę podatku VAT, naruszył
wskazane w odwołaniu przepisy prawa. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający
przygotowując postępowanie powinien pozyskać wiedzę, jaka jest właściwa stawka podatku
VAT w danym zamówieniu, nie zwalnia to jednak wykonawców, jako profesjonalistów,
z ustalenia ze swej strony
, zgodnie z obowiązującymi przepisami i na zasadach uczciwej
konkurencji
właściwej stawki podatku VAT i jej zastosowania przy obliczaniu ceny oferty, tym
bardziej, że Zamawiający nie określił tej stawki w SIWZ, jak też nie zwalnia wykonawców
z
obowiązku wykazania poprawności swoich ustaleń w tym zakresie, zarówno w toku
postępowania, jak też na etapie realizacji zamówienia.
Stosownie do art. 108 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług, który stanowi, że
w przypadku, gdy podatnik wystawi fakturę, w której wykaże kwotę podatku wyższą od kwoty
podatku należnego, to ma obowiązek zapłacić podatek w wyższej wysokości.
Skoro stawka podatku VAT w wysokości 23% jest stawką podstawową, to w razie istnienia
wątpliwości co do możliwości zastosowania stawki preferencyjnej, zastosowanie stawki
podstawowej należy uznać za w pełni uzasadnione. Korzystanie ze stawek preferencyjnych
jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem podatników. W związku z tym nie można podatnikowi,
w szczególności w sytuacjach, w których mogą zachodzić wątpliwości, co do oceny
prawnopodatkowej konkretnego zdarzenia gospodarczego, odebrać prawa do zastosowania
stawki podstawowej (por. m.in. wyrok KIO z dnia 24 marca 2016 r. sygn. akt KIO 349/16).
Powyższe wskazuje, że nie zostało wykazane, iż zastosowana przez dwóch wykonawców
przy obliczeniu ceny oferty,
stawka podatku VAT w wysokości 23 % jest sprzeczna
z powszechnie obowiązującymi przepisami. W związku z tym, w ocenie Izby, nie potwierdził
się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp na skutek
nie odrzucenia ofert
złożonych przez tych wykonawców.
Należy zgodzić się z Zamawiającym, iż SIWZ w pkt. 19.5 stanowi, że tylko błędna stawka
podat
ku może być uznana za błąd w obliczeniu ceny, skutkujący odrzuceniem oferty.
W zwi
ązku z tym Zamawiający nie odrzucając ofert, w których przy obliczeniu ceny została
zastosowana stawka podatku VAT w wysokości 23% nie naruszył ww. pkt SIWZ.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepis art. 7 ust 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia ofert zawierających cenę obliczoną z zastosowaniem stawki
podstawowej, na wstępie należy wskazać, iż przepis ten stanowi, iż zamawiający przygotowuje
i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Jak wynika z przebiegu rozprawy, w tym
wyjaśnień Zamawiającego, złożonych na
rozprawie,
istnieją wątpliwości, co do prawidłowej stawki podatku VAT i w związku z tym
Zamawiający nie odrzucił żadnej z ofert oraz poddał ocenie oferty zawierające stawkę podatku
VAT w wysokości 23% i ofertę ze stawką podatku VAT w wysokości 8%.
Izba podziela stanowisko Odwołującego, że Zamawiający powinien mieć wiedzę jaka
stawka VAT jest właściwa i dokonać oceny ofert, które są porównywalne, tj. takie, które
zawierają cenę, przy obliczeniu której zastosowano stawkę VAT, zgodną z obowiązującymi
przepisami.
Zamawiający, w analizowanym postępowaniu, dokonał oceny ofert
nieporównywalnych, co wiąże się z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, jednak
w okolicznościach przedmiotowej sprawy pozostaje to bez wpływu na wynik postępowania.
Ceny ofert,
zawierających cenę obliczoną z zastosowaniem podstawowej stawki VAT
w wysokości 23% są niższe, niż cena oferty Odwołującego, w której została zastosowana
stawka podatku VAT w wysokości 8%. Zważywszy na liczbę punktów przyznanych w drugim
z kryteriów oceny ofert, to cena decydowała o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Stosownie do przepisu art. 19
2 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie
w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Oznacza to, że
o uwzględnieniu odwołania decyduje stwierdzenie kwalifikowanego naruszenia ustawy, czyli
takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania, natomiast
stwierdzenie braku naruszenia ustawy lub naruszenia niekwalifikowanego, skutkuje
oddaleniem odwołania.
O zasadności rozpatrywanego odwołania nie może decydować wyłącznie to, iż
w poprzednio prowadzonym postępowaniu na analogiczny przedmiot zamówienia
Zamawiający odrzucił ofertę, zawierającą stawkę podatku VAT w wysokości 23%, złożoną
przez obecnego Odwołującego. Jakkolwiek należy stwierdzić, iż nie jest prawidłowa postawa
Zamawiającego, który w jednym postępowaniu uznaje, że stawka podatku VAT 23% jest
wadliwa i odrzuca ofertę, zawierającą cenę obliczoną z zastosowaniem takiej stawki,
a w
kolejnym postępowaniu na taki sam przedmiot zamówienia, uznaje, że stawka
podstawowa
jest właściwa, to jednak wymaga zauważenia, że wykonawcy, którego oferta
została odrzucona z uwagi na zastosowanie przy obliczeniu ceny oferty stawki podatku VAT
w wysokości 23%, a następnie zostało unieważnione postępowanie, przysługiwało prawo do
skorzystania ze środków ochrony prawnej w poprzednio prowadzonym przez Zamawiającego
post
ępowaniu.
Zgodnie z przepisem art. 91 ust. 3a ustawy Pzp
jeżeli złożono ofertę, której wybór
prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami
o podatku od towarów i usług, zmawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej
w niej ceny podatek od
towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi
przepisami. Wykonawca składając ofertę informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie
prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę
(
rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego
powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku.
Wykonawca TORABUD s.c. w swojej ofercie nie
oświadczył, że wybór jego oferty będzie
prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie
z przepisami o podatku od towarów i usług. W związku z tym zarzut naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 91 ust. 3a ustawy Pzp należy uznać za bezzasadny.
Stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp
Izba orzeka w granicach zarzutów zawartych
w odwołaniu.
W ocenie Izby n
ie potwierdziły się zarzuty przedstawione w odwołaniu
Mając powyższe na uwadze, na podstawie przepisów art. 191 ust. 2 oraz art. 192 ust. 2
ustawy Pzp orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 i § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.
Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł na podstawie rachunku przedłożonego
przed zamknięciem rozprawy.
Przewodniczący ……………………………..
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego A. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą FRB AS-BUD A. S., Grodzisko 208, 38-102 Grodzisko i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez A. S. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą FRB AS-BUD A. S., Grodzisko 208, 38-102
Grodzisko
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od odwołującego A. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą FRB AS-BUD A. S., Grodzisko 208, 38-102 Grodzisko na rzecz
zamawiającego: Lasy Państwowe Nadleśnictwo Dynów, ul. Jaklów 2, 36-065
Dynów kwotę 3 600 zł 00 gr ( trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t. j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ……………..……………..
Sygn. akt: KIO 1299/18
Uzasadnienie
Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Dynów (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą” lub „ustawą Pzp”, pn.:
„Termomodernizacja budynków w Nadleśnictwie Dynów”. Postępowanie zostało podzielone
na części.
Wartość zamówienia nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na
podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone
w
Biuletynie Zamówień Publicznych nr 556512-N-2018 z dnia 2018-05-11 r., znak sprawy:
S.270.1.5.2018,
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została
zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego.
W dniu 25 czerwca 2018 r. Z
amawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty w
częściach 1 i 2.
W dniu 2 lipca 2018 r. A. S.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą FRB AS-
BUD A. S.
(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wobec czynności Zamawiającego w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami ustawy poprzez:
1) zaniechanie odrzucenia ofert:
a)
wykonawcy Zakład Wielobranżowy „JÓZEWCZYK” M. Ż.,
b) wykonawcy Firma Produkcyjno H
andlowo Usługowa „TORABUD” s.c. (dalej również:
„TORABUD s.c.”),
z powodu błędów w obliczeniu ceny na skutek zastosowania przez tych wykonawców
stawki podatku VAT w wysokości 23%, podczas gdy zamówienie dotyczy
termomodemizacji budynków mieszkalnych i powinna być stosowana stawka podatku
VAT w wysokosci 8%,
2) brak dokonania wyboru oferty O
dwołującego, jako najkorzystniejszej, pomimo, iż
prawidłowo obliczył cenę i zastosował stawkę podatku VAT w wysokości 8% oraz jako
jedynej oferty nie podlegającej odrzuceniu,
3) dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Firma Produkcyjno Handlowo
Usługowa TORABUD s.c. podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu, w sytuacji gdy
oferty O
dwołującego i pozostałych wykonawców były nieporównywalne ze względu na
zastosowanie przez nich w ofercie, w kalkulacji ceny różnych stawek podatku VAT tj. przez
O
dwołującego stawki 8% a przez Zakład Wielobranżowy „JÓZEWCZYK” M. Ż. i Firmę
Produkcyjno Handlowo Usługową „TORABUD” s.c. - stawki VAT 23%.
Odwołujący podniósł, iż wskazane czynności oraz zaniechania stanowią naruszenie
przez Zamawiającego: art. 7 ust. 1 ustawy, art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy oraz pkt 19.5 SIWZ
przez ich niezastosowanie przez Z
amawiającego, w sytuacji gdy zamawiający był
zobowiązany odrzucić oferty zawierające ceny obliczone przy zastosowaniu stawki podatku
VAT 23 %,
a zarazem nie mógł dokonywać oceny wszystkich złożonych ofert i dokonywać
wyboru najkorzystniejszej oferty, gdy
w ofertach wykonawców były niejednakowe stawki
podatku VAT oraz art. 91 ust. 3a ustawy.
Mając na względzie powyższe, Odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty tj. wybrania Firmy Produkcyjno
Handlowo Usługowej „TORABUD” s.c. do realizacji przedmiotu zamówienia co do części
zamówienia nr 1 i nr 2,
2) nakazanie Z
amawiającemu dokonanie ponownego badania ofert oraz odrzucenia ofert
złożonych przez Zakład Wielobranżowy „JÓZEWCZYK” M. Ż. i Firmę Produkcyjno
Handlowo Usługową „TORABUD” s.c., którzy dokonali błędnego obliczenia ceny przez
zastosowanie
stawki podatku VAT w wysokości 23%,
3)
uznanie oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą i nakazanie
Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
4) ob
ciążenie Zamawiającego kosztami postępowania i zasądzenie od Zamawiającego na
rzecz O
dwołującego zwrotu kosztów Odwołującego poniesionych z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Uzasadniając swój interes w złożeniu odwołania, Odwołujący podał, iż brak odrzucenia
ofert wykonawców, którzy dokonali błędnej kalkulacji oferowanej ceny, skutkuje tym, iż nie
został wybrany jako wykonawca do realizacji zmówienia. Po odrzuceniu oferty wykonawcy
TORABUD s.c. oferta O
dwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą w świetle
kryteriów określonych w SIWZ. Zamawiający w pkt 19.5 SIWZ podał:. „Uwaga - błędna stawka
podatku VAT nie stanowi omyłki rachunkowej, lecz błąd w obliczeniu ceny. Oferta zawierająca
błędną stawkę podatku VAT zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP”
i gdyby Zamawiaj
ący prawidłowo zastosował zapis pkt 19.5 SIWZ oraz kryteria oceny ofert, to
powinien odrzucić oferty wykonawców którzy przy kalkulacji ceny zastosowali błędną stawkę
podatku VAT w wysokości 23 %. Oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza, nie podlega
odrz
uceniu, zawiera 8% stawkę podatku VAT i powinna uzyskać 100 punktów, natomiast
pozostałe oferty jako podlegające odrzuceniu w ogóle nie powinny być oceniane i punktowane.
Uwzględnienie odwołania da Odwołującemu realną szansę na zawarcie umowy w sprawie
zam
ówienia publicznego. Dokonanie wyboru oferty, która podlegała odrzuceniu zamiast
wybrania oferty O
dwołującego, może skutkować szkodę w postaci spodziewanego założonego
zysku i
poniesionych kosztów, ponieważ przystępując do przetargu Odwołujący dokonał
szeregu złożonych czynności organizacyjno-finansowo-prawnych, aby zrealizować przedmiot
zamówienia zgodnie z warunkami określonymi przez Zamawiającego, zawarł dodatkowe
umowy o pracę i umowy zlecenia oraz utrzymuje stan zatrudnienia i współpracy z podmiotami
trzecimi,
licząc że przedmiotowe zamówienia zrealizuje. Szkoda Odwołującego wyniesie co
najmniej 50 000,00
złotych. Powyższe, w ocenie Odwołującego, dowodzi spełnienia przez
niego
przesłanek skorzystania ze środków ochrony prawnej, przewidzianych w art. 179 ust. 1
ustawy.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż Sąd Najwyższy podjął dwie
jednobrzmiące uchwały w sprawach o sygn. akt: III CZP 52/11 i III CZP 53/11, dotyczące
stawki podatku VAT w ofertach i od czasu wydania
tych uchwał, w zasadzie jest już
ugruntowane orzeczn
ictwo Krajowej Izby Odwoławczej, iż w celu prawidłowego porównania
cen ofert, złożonych w trybie zamówień publicznych, zamawiający powinien szczegółowo
badać stawkę VAT, wskazaną przez wykonawcę z uwagi na odpowiedzialność zamawiającego
za prawidłowe przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Sąd Najwyższy w uchwale z 20.10.2011 r,, III CZP 52/11 wskazał, że „Wobec
braku faktycznej możliwości odniesienia się do stawki podatku VAT na skutek jej
nieuwzględnienia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, obowiązek zamawiającego
musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki
podatku VAT, która jako element cenotwórczy miała bezpośredni wpływ na ukształtowanie
wysokości przedstawionej w ofercie ceny. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku
VAT jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu zawartej w ofercie ceny, polegającym
na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie
wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy, posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko
jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny przekłada się na wystąpienie
błędu w obliczeniu ceny, bez względu na skalę lub rozmiar stwierdzonego uchybienia".
Odwołujący stwierdził, że oferty, w których zastosowano stawkę VAT 23% do wyliczenia robót
budowlanych,
co do których obowiązującą stawką podatku VAT jest stawka 8%,
powinny
podlegać odrzuceniu, ze względu na błąd w obliczeniu ceny.
Odwołujący podkreślił, iż dla porównania ofert w postępowaniu o zamówienie publiczne
zamawiający powinien brać pod uwagę całkowitą kwotę wydatkowanych przez siebie środków
publicznych, a zatem kwo
tę, jaką będzie musiał zapłacić z tytułu realizacji zamówienia, a więc
zawierającą także podatek od towarów i usług. Dlatego też niezbędne jest wskazanie przez
wykonawcę stawki podatku VAT, jaki Zamawiający będzie płacił. Taką cenę Zamawiający
powinien prz
yjąć na potrzeby oceny i porównania ofert. Aby móc dokonać porównania cen
ofert Zamawiający winien znać stawkę podatku VAT, by ustalić wielkość tego podatku dla
ustalenia ceny oferty danego wykonawcy. Właściwe ustalenie w ofercie przez wykonawcę
stawki VAT
odnoszącej się do konkretnego przedmiotu zamówienia podlega weryfikacji w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez Zamawiającego. To Zamawiający,
niezależnie od procedury rozliczania podatku VAT jest odpowiedzialny za prawidłowe
udziele
nie zamówienia publicznego, mając także na względzie porównywalność ofert
złożonych w postępowaniu.
Odwołujący stwierdził, że art. 91 ust. 3a ustawy kształtuje cenę w znaczeniu
funkcjonalnym, ponieważ do ceny w znaczeniu wskazanym w ustawie nakazuje dodać
podatek
VAT. Pozwala więc na obliczenie rzeczywistych wydatków Zamawiającego
związanych z danym zamówieniem.
W ocenie
Odwołującego wykonawcy: Zakład Wielobranżowy „JÓZEWCZYK” M. Ż. i Firma
Produkcyjno Handlowo Usługowa „TORABUD” s.c. przy obliczaniu ceny wskazali
nieprawidłową stawkę VAT 23%, podczas, gdy powinna być zastosowana stawka 8%, tak jak
zrobił to przy obliczeniu ceny Odwołujący. Taki stan faktyczny zobowiązywał Zamawiającego
do zakwalifikowania wadliwych ofert jako
zawierających błąd w obliczeniu ceny i do odrzucenia
tych ofert w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy i pkt 19.5 SIWZ. Z
amawiający w SIWZ
nie wskazał bowiem sugerowanej stawki podatku VAT, tym samym pozbawiony jest
możliwości jej poprawy jako omyłki. Skoro obowiązek wskazania stawki podatku VAT wynikał
z postanowień SIWZ, to wykonawca nie może podać dowolnej stawki podatku VAT, lecz winien
podać stawkę właściwą tj. taką jaka winna być zastosowana adekwatnie do przedmiotu
zamówienia. Na potwierdzenie stanowiska w tym zakresie Odwołujący przywołał wyrok Izby z
dnia 26 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1462/17.
Odwołujący wskazał, że w części nr 1 przedmiotem zamówienia jest: Ocieplenie budynku
mieszkalnego, wymiany stolarki zewnętrznej, modernizacji instalacji C.O., instalacji solarnej
w ramach termomodernizacji budynku mieszkalnego w Wybrzeżu, zaś w części nr 2
przedmiotem zamówienia jest: Ocieplenie budynku mieszkalnego, wymiany stolarki
zewnętrznej, modernizacji instalacji C.O., instalacji solarnej w ramach termomodernizacji
budynku mieszkalnego
w Piątkowej. Wszystkie roboty mają być wykonane w bryle budynku
mieszkalnego i
są bezpośrednio z nim funkcjonalnie związane. W ocenie Odwołującego, skoro
Z
amawiający jednoznacznie wskazał, że przedmiot zamówienia dotyczy budynków
mieszkalnych,
to w świetle wyżej podanych przepisów poza sporem jest czy przedmiot
zamówienia dotyczy robót w budynku mieszkalnym i że powinna być zastosowana przez
wykonawców przy obliczaniu ceny stawka VAT 8%.
Odwołujący nadmienił, że Zamawiający co do tego samego przedmiotu zamówienia w dniu
13 kwietnia 2018 r.
, odrzucił jedyną ofertę Odwołującego z powodu błędnego obliczenia ceny
oferty i
unieważnił przetarg, gdyż Odwołujący wówczas zastosował przy obliczaniu ceny
stawkę 23 %. Na dowód Odwołujący złożył zawiadomienie o unieważnieniu przetargu z dnia
7 maja 2018
r., zaznaczając, iż chodziło w nim o identyczny przedmiot zamówienia, jak w
niniejszym przetargu.
Odwołujący działając w zaufaniu do stanowiska wyrażonego przez
Z
mawiającego w poprzednim przetargu, oczekuje jednakowego stosowania obowiązującego
prawa również w przedmiotowym przetargu.
Odwołujący podkreślił, iż Zmawiający nie mógł ocenić obiektywnie i na zasadzie równości
wykonawców przy braku porównywalności ofert z uwagi na to, iż w obliczaniu ceny zawierały
one
różne stawki podatku VAT.
Pismem z dnia 4 lipca 2018 r.,
złożonym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 5 lipca 2018 r.,
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: T. M.,
P. M. -
wspólnicy spółki cywilnej Firma Produkcyjno – Handlowo -Usługowa "TORABUD” s.c.
W dniu 13 lipca 2018 r.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał
m.in. iż wybierając ofertę TORABUD s.c., jako najkorzystniejszą kierował się przede wszystkim
tym, iż przedmiot zamówienia opisany w pkt 3 SIWZ oraz dokumentacji projektowej
stanowiącej załączniki do niej, wskazuje, że przedmiotem zamówienia są roboty budowlane,
do których nie może być zastosowana preferencyjna stawka podatku VAT 8 %, a wyłącznie
podstawowa stawka podatku 23 % z uwagi m.in.
na objecie zamówieniem robót
wykonywanych
na zewnątrz budynku. Nie ulega wątpliwości, zdaniem Zamawiającego, że
wszelkie roboty wykonywane poza budynkiem, a taki
e występują w niniejszym postępowaniu,
nie mogą być opodatkowane stawką preferencyjną, co jednoznacznie potwierdza m.in.
Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale 7 sędziów z dnia 3 czerwca 2013 r. I FPS 7/12. Otóż
NSA w ww. uchwale stwierdził, że: "Obniżona stawka podatku od towarów i usług, o której
mowa w art. 41 ust 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr
54, poz. 535 ze zm., w brzmieniu od 1 stycznia 2008 r.
, oraz w § 6 ust. 2 rozporządzenia
Ministra Finansów z dnia 28 listopada 2008 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów
ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 212, poz. 1336) i w § 37 rozporządzenia
Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2009 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy
o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 224, poz. 1799), nie może mieć zastosowania do robót
dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego wykonywanych poza budynkiem."
Następnie Zamawiający zauważył, iż analiza treści dokumentów postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego pn. "Termomodernizacja budynków w Nadleśnictwie
Dynów" prowadzi do jednoznacznych wniosków, iż przedmiotem zamówienia jest robota
budowlana składająca się z różnych elementów, którą należy traktować w sposób
kompleksowy. Na gruncie przepisów prawa podatkowego traktuje się takie usługi jako usługi
kompleksowe, do których zawsze powinna być zastosowana stawka podstawowa 23 %. W tej
sytuacji, skoro w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z usługą kompleksową, to z całą
stanowczością, zdaniem Zamawiającego, należy stwierdzić, że wykonawca TORABUD s.c.
prawidłowo zastosował stawkę 23 % dla całości zamówienia. W tych okolicznościach nie może
być mowy o błędnym określeniu stawki podatku VAT i tym samym błędzie w obliczeniu ceny
skutkującym odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Zamawiający podniósł również, że podanie przez wykonawcę stawki podstawowej podatku
VAT -
nawet gdyby zastosowanie miała stawka preferencyjna 8 % - nie może zostać uznane
za błąd w obliczeniu ceny, skutkujący odrzuceniem oferty na postawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy PZP. Zarówno w doktrynie jak i w orzecznictwie panuje pogląd, iż stawka podstawowa
podatku VAT nie może być uznana za błędną czy też nieprawidłową, gdyż ustawa o podatku
od towarów i usług nie wiąże żadnych ujemnych konsekwencji z zastosowaniem podstawowej
stawki VAT. T
ym samym nie może stanowić błędu w obliczeniu ceny w rozumieniu arb 89 ust
1 pkt 6 ustawy Pzp. S
tosowanie stawki podstawowej ma charakter reguły ogólnej i w razie
jakichkolwiek wątpliwości co do wysokości opodatkowania powinna być stosowana ta stawka.
Znajduje to
również zastosowanie w obszarze zamówień publicznych. W wyroku z dnia 10
kwietnia 2013 r. sygn. akt KIO 735/13 Izba
stwierdziła, że „Jeśli podatnik nie jest pewien, że
może zastosować stawkę preferencyjną lub zwolnienie od VAT, powinien zastosować stawkę
podstawową. Korzystanie ze stawek preferencyjnych i zwolnień nie jest bowiem obowiązkiem
podatników, lecz ich uprawnieniem”
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania, w tym treścią SIWZ oraz treścią
ofert złożonych w postępowaniu, po przeprowadzeniu rozprawy i wysłuchaniu
stanowisk i oświadczeń stron, Krajowa Izba Odwoławcza, ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych, nie została wypełniona żadna z przesłanek,
skutkujących jego odrzuceniem, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Wpis
w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna
przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył ofertę, która według
przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert, w przypadku potwierdzenia się zasadności zarzutów
i argumentów przedstawionych w odwołaniu, mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, co
mogłoby skutkować uzyskaniem przez niego zamówienia.
W ocenie Izby wykonaw
cy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: T. M., P. M.
-
wspólnicy spółki cywilnej Firma Produkcyjno- Handlowo-Usługowa "TORABUD” s.c. (dalej
także: „Przystępujący”), zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wypełnili wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, który
stanowi, iż wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie
3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której
przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje.
Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami
postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte
na korzyść jednej ze stron. W związku z tym wykonawca TORABUD s.c. skutecznie przystąpił
do postępowania odwoławczego, stając się jego uczestnikiem.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Stosownie do pkt 21.2. SIWZ kryteriami o
ceny ofert w postępowaniu są: cena z wagą
60% oraz wydłużenie okresu rękojmi z wagą 40%.
W części nr 1 oferty złożyło dwóch wykonawców, tj. Firma Produkcyjno Handlowo
Usługowa „TORABUD” s.c.. z ceną 230 059,63 zł oraz Firma Remontowo- Budowlana AS-
BUD S. A.
z ceną 269 776,46 zł. W części nr 2 oferty złożyło trzech wykonawców, tj. Firma
Produkcyjno Handlowo Usługowa „TORABUD” s.c. z ceną 274 869,47 zł, Zakład
Wielobranżowy „JÓZEWCZYK” M. Ż. z ceną 296 707,11 zł oraz Firma Remontowo-
Budowlana AS-BUD S. A.
z ceną 302 108,73 zł. Wykonawcy TORABUD s.c. oraz Zakład
Wielobranżowy „JÓZEWCZYK” M. Ż. podali w swoich ofertach cenę brutto uwzględniającą
stawkę podatku od towarów i usług w wysokości 23 %. Odwołujący natomiast uwzględnił w
swojej ofercie
podatek VAT według stawki 8 %. Zarówno Odwołujący jak i Przystępujący
zaoferowali rozszerzoną odpowiedzialność z tytułu rękojmi tj. 72 miesiące i zgodnie z pkt 21.3
ppkt. 2 SIWZ w kry
terium oceny ofert "wydłużony okres rękojmi" otrzymali po 40 punktów,
natomiast trzeci z wykonawców w drugiej części w tym kryterium otrzymał 20 pkt. W obydwu
częściach zamówienia jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez
wykonawcę TORABUD s.c.
Jak wynika z pkt 19.2 SIWZ i wzoru Formularza ofertowego,
stanowiącego załącznik nr 1
do SIWZ, wykonawcy winni określić w złotych polskich w zapisie liczbowym, z dokładnością
do dwóch miejsc po przecinku: całkowitą kwotę oferty netto, stawkę i kwotę podatku od
towarów i usług oraz cenę całkowitą oferty brutto.
Pkt 19.5 SIWZ zawiera postanowienie:
„Cena podana w ofercie powinna zawierać
wszystkie koszty bezpośrednie, koszty pośrednie, zysk oraz koszty wynikające z okoliczności,
które można było przewidzieć w terminie opracowywania oferty do czasu jej złożenia. W cenie
powinny być uwzględnione wszystkie podatki, ubezpieczenia, opłaty, opłaty transportowe itp.,
włącznie z podatkiem od towarów i usług - VAT. Wykonawca obowiązany będzie do
wystawiania fa
ktury za realizację przedmiotu zamówienia, ze stawką podatku VAT
obowiązującą na dzień składania faktury. Uwaga - błędna stawka podatku VAT nie stanowi
omyłki rachunkowej, lecz błąd w obliczeniu ceny. Oferta zawierająca błędną stawkę podatku
VAT zostanie o
drzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy PZP. Ponadto w cenie należy
uwzględnić wszelkie koszty związane z konserwacją systemów solarnych w zadeklarowanym
okresie rękojmi”.
Z
§ 8 wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ wynika, że wynagrodzenie jest
kosztorysowe, a faktury winny zawierać stawkę podatku VAT właściwą na moment ich
wystawienia
, nadto, że dopuszcza się składanie faktur częściowych.
Izba zważyła, co następuje:
Odwo
łanie podlega oddaleniu.
Na
wstępie Izba zauważa, że stosownie do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie
z utrwalonym orzecznictwem, d
o popełnienia błędu w obliczeniu ceny lub kosztu dochodzi
w wyniku m.in. przyjęcia do wyliczenia ceny nieprawidłowej stawki podatku VAT. Dla
zapewnienia przez zamawiającego porównywalności ofert, poddawanych ocenie w przyjętych
przez zamawiającego kryteriach ich oceny, oferty powinny zawierać stawkę VAT w wysokości
zgodnej z obowiązującymi przepisami. Zamawiający w ramach badania ofert jest zobowiązany
do z
badania czy wykonawca prawidłowo zastosował stawkę podatku VAT w swojej ofercie,
z uwagi na to, że podatek ten jest elementem cenotwórczym. Jak wynika z uchwały Sądu
Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., III CZP 52/11, OSNC 2012, Nr 4, poz. 44
o porównywalności ofert, w zakresie zaproponowanej ceny, można mówić dopiero wówczas,
gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównywania, zostały obliczone
przez wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia publicznego z zachowaniem
tych samych reg
uł. Jak wynika z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 25 kwietnia 2017
r., sygn. akt XIII Ga 365/17 (www.uzp.gov.pl),
tylko oferty zawierające skalkulowane przez
wykonawców ceny netto stają się porównywalne, o ile ostateczną wartość (cenę brutto)
uzyskano przy zastosowaniu jednolitej, obiektywnie sprawdzalnej, bo wynikającej
z obowiązujących przepisów stawce podatku VAT. Bez znaczenia przy tym pozostaje, czy
zastosowanie błędnej stawki podatku VAT było działaniem intencjonalnym wykonawcy czy też
jedynie efektem błędu w dokonaniu interpretacji przepisów podatkowych. Oferty
z nieprawidłową stawką VAT powinny zostać odrzucone, jeżeli brak jest ustawowych
przesłanek do dokonania poprawy omyłki w ofercie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp ( por. m.in. uchwała SN z 20 października 2011 r., III CZP 53/11 ). Przepis art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy
Pzp, który stanowi, iż zamawiający poprawia w ofercie inne niż oczywiste omyłki
polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, ma
zastosowanie gdy SIWZ zawiera stawkę podatku VAT.
Przechodząc od powyższych rozważań na grunt rozpatrywanej sprawy, należy stwierdzić,
iż w przedmiotowym postępowaniu SIWZ nie określa stawki podatku VAT, która powinna
zostać uwzględniona przez wykonawców w składanych przez nich ofertach. Zamawiający
w SIWZ wymagał podania w ofercie stawki i kwoty podatku VAT. W związku z tym wykonawcy
winni ustalić właściwą stawkę podatku VAT i zastosować ją przy obliczeniu ceny oferty,
wiedząc, że w razie błędnego jej określenia, Zamawiający nie dokona jej poprawy na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Przebieg rozprawy
wykazał, iż strony mają wątpliwości co do prawidłowej stawki podatku
VAT. Po stronie Zamawiającego wątpliwości te wynikają z tego, iż przedmiot zamówienia
obejmuje
nie tylko prace w bryle budynków, ale także roboty zewnętrzne oraz
z fakt
u, iż w każdym z budynków mieści się kancelaria leśnictwa, wykorzystywana do
prowadzenia
działalności. Natomiast Odwołujący, jakkolwiek w obecnym postępowaniu
wywodzi, iż prawidłową stawką podatku VAT jest stawka 8 %, bowiem zamówienie dotyczy
robót w budynkach mieszkalnych, to jednak w poprzednio prowadzonym postępowaniu na
wykonanie tego samego
zamówienia, następnie unieważnionym przez Zamawiającego,
zastosował stawkę podatku VAT w wysokości 23%, co wskazuje, że odnosząc się do
analogicznego przedmiotu za
mówienia uznał wówczas, że jest to stawka właściwa.
Odwołujący nie kwestionował twierdzeń Zamawiającego, co do istnienia w budynkach
kancelarii leśnictwa, wskazał natomiast, iż Zamawiający nie podnosił wcześniej takiego
argumentu i sam
podał w SIWZ, że roboty dotyczą budynków mieszkalnych. Dodał, że
o charakterze budynku decyduje jego przeznaczenie w planie zagospodarowania
przestrzennego, a jeżeli w części następuje zmiana sposobu korzystania z budynku, to nie
zmienia to charakteru budynku.
Żadna ze stron nie wskazała jaka część budynku jest
wykorzystywana na działalność kancelarii leśnictwa. Odnosząc się do argumentacji
Zamawiającego dotyczącej robót poza bryłą budynku, Odwołujący stwierdził, że chodzi
o roboty funkcjonalnie związane z budynkiem, jednak nie udowodnił, iż zakres zamówienia jest
niepodzielny, tj. nie obejmuje odrębnych i niezależnych świadczeń, które podlegają odrębnej
ocenie z punktu widzenia podatku VAT, nie wykazał, że do całości robót objętych
zamówieniem stosuje się stawkę 8%. Wbrew stanowisku Odwołującego wyrażonemu
w odwołaniu, samo użycie przez Zamawiającego w nazwie zamówienia budynku
mieszkalnego, nie przesadza o braku sporu, co do tego, że przedmiot zamówienia dotyczy
wyłącznie robót objętych stawką podatku VAT w wysokości 8%. O zakresie robót objętych
zamówieniem nie decyduje jego nazwa, lecz przedmiot zamówienia opisany w SIWZ. Ciężar
dowodu w zakresie stawianych zarzutów, stosownie do art. 6 k.c. w związku z art. 14 ust. 1
ustawy Pzp,
ciąży na Odwołującym. Należy również zauważyć, iż zgodnie z 190 ust. 1 ustawy
Pzp
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń
lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów
i usług (t.j. Dz. U. z 2017r. poz. 1221 z późn. zm.), opodatkowaniu podatkiem od towarów
i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.
W myśl art. 8 przywołanej powyżej ustawy przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5
ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub
jednost
ki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów.
Z przepisu art. 41 ust. 1
ustawy o podatku od towarów i usług wynika, że stawka podatku
wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i
art. 129 ust. 1. D
la towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka
podatku, stosownie do art. 41 ust. 2 ww. ustawy,
wynosi 7%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114
ust. 1. Zgodnie natomiast z art. 146a ww. ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia
31 grudnia 201
8 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1
i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23 %;
stawka podatku, o której mowa
w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz w tytule załącznika nr 3 do ww. ustawy, wynosi 8 %.
Stosownie do art. 41 ust. 12 ustawy
o podatku od towarów i usług, stawkę podatku,
o której mowa w ust. 2, stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji,
termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do
budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Przez budownictwo objęte
społecznym programem mieszkaniowym - według art. 41 ust. 12a ustawy - rozumie się obiekty
budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, oraz lokale
mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów
Budowlanych w
dziale 12, a także obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów
Budowlanych w klasie ex 1264 -
wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących
usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych
i n
iepełnosprawnych, z zastrzeżeniem ust. 12b. Stosownie do art. 41 ust. 12b ustawy
o podatku od towarów i usług, do budownictwa objętego społecznym programem
mieszkaniowym określonego w ust. 12a nie zalicza się: budynków mieszkalnych
jednorodzinnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 300 m2, lokali mieszkalnych,
których powierzchnia użytkowa przekracza 150 m2. Zgodnie z brzmieniem ust. 12c tego
artykułu, w przypadku budownictwa mieszkaniowego o powierzchni przekraczającej limity
określone w ust. 12b stawkę podatku, o której mowa w ust. 2, stosuje się tylko do części
podstawy opodatkowania odpowiadającej udziałowi powierzchni użytkowej kwalifikującej do
budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym w całkowitej powierzchni
użytkowej.
Jak
zostało podniesione przez Zamawiającego, zakres robót objętych przedmiotem
zamówienia obejmuje także roboty poza budynkiem, ponadto w obydwu budynkach znajduje
się kancelaria leśnictwa. Zgodnie z § 3 ust. 1 pkt 2 i 3 rozporządzenia Ministra Finansów
z dni
a 23 grudnia 2013 r. w sprawie towarów i usług, dla których obniża się stawkę podatku
od towarów i usług, oraz warunków stosowania stawek obniżonych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz.
1719), stawkę podatku wymienioną w art. 41 ust 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku
od towarów i usług obniża się do wysokości 8% między innymi dla obiektów budownictwa
mieszkaniowego, o których mowa w art. 2 pkt. 12 ustawy, lub ich części, z wyłączeniem lokali
użytkowych, a także lokali mieszkalnych w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych
w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12. Przepis art. 2 pkt 12 ustawy o
podatku od towarów i usług określa, iż przez obiekty budownictwa mieszkaniowego, rozumie
się budynki mieszkalne stałego zamieszkania, sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów
Budowlanych w dziale 11
.
Powyższe wskazuje, że opodatkowaniu stawką w wysokości 8% podlega dostawa,
budowa, remont, modernizacja, termomodernizacja lub przebudowa obiektów budowlanych
lub ich części zaliczanych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym,
z wyłączeniem lokali użytkowych. Oceny w tym zakresie wymaga również wysokość
opodatkowania podatkiem VAT
robót wykonywanych poza budynkiem. Odwołujący nie
wykazał, że roboty objęte przedmiotem zamówienia, będące do wykonania poza bryłą
budynku,
nie są opodatkowane podstawową stawką podatku. Samo twierdzenie na rozprawie,
że pozostają one w funkcjonalnym związku z robotami w budynku, nie stanowi takiego
dowodu.
Zauważenia przy tym wymaga, że z uwagi na to, iż obniżone stawki podatku mają
charakter wyjątkowy, winny mieć zastosowanie do usług wskazanych wprost w ustawie
o podatku od towarów i usług lub w przepisach wykonawczych do tej ustawy. Ich stosowania
nie można domniemywać. Podstawa do zastosowania stawki podatku VAT w wysokości 8%
musi być zatem wykazana w sposób niebudzący wątpliwości. Brak możliwości
jednoznacznego wykazania
istnienia, w okolicznościach sprawy, w odniesieniu do
konkretnego przedmiotu i zakresu robót opisanego w SIWZ, podstaw do zastosowania stawki
podatku VAT w wysokości 8%, wskazuje na zastosowanie stawki podstawowej.
Podstawową stawką podatku od towarów i usług jest stawka 23%. Odwołujący nie
przedstawił żadnego dowodu na potwierdzenie, iż w przedmiotowym postępowaniu to stawka
8%
do wszystkich robót objętych zamówieniem, jest zgodna z przepisami prawa. Ogólne
uwagi oparte na używanej przez Zamawiającego terminologii, jak również okoliczność, iż
wcześniej Zamawiający odrzucił jego ofertę z uwagi na zastosowanie w niej stawki podatku
VAT w wysokości 23 %, nie są wystarczające do uznania, iż w analizowanym postępowaniu
Zamawiający nie odrzucając ofert zawierających podstawową stawkę podatku VAT, naruszył
wskazane w odwołaniu przepisy prawa. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający
przygotowując postępowanie powinien pozyskać wiedzę, jaka jest właściwa stawka podatku
VAT w danym zamówieniu, nie zwalnia to jednak wykonawców, jako profesjonalistów,
z ustalenia ze swej strony
, zgodnie z obowiązującymi przepisami i na zasadach uczciwej
konkurencji
właściwej stawki podatku VAT i jej zastosowania przy obliczaniu ceny oferty, tym
bardziej, że Zamawiający nie określił tej stawki w SIWZ, jak też nie zwalnia wykonawców
z
obowiązku wykazania poprawności swoich ustaleń w tym zakresie, zarówno w toku
postępowania, jak też na etapie realizacji zamówienia.
Stosownie do art. 108 ust. 2 ustawy o podatku od towarów i usług, który stanowi, że
w przypadku, gdy podatnik wystawi fakturę, w której wykaże kwotę podatku wyższą od kwoty
podatku należnego, to ma obowiązek zapłacić podatek w wyższej wysokości.
Skoro stawka podatku VAT w wysokości 23% jest stawką podstawową, to w razie istnienia
wątpliwości co do możliwości zastosowania stawki preferencyjnej, zastosowanie stawki
podstawowej należy uznać za w pełni uzasadnione. Korzystanie ze stawek preferencyjnych
jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem podatników. W związku z tym nie można podatnikowi,
w szczególności w sytuacjach, w których mogą zachodzić wątpliwości, co do oceny
prawnopodatkowej konkretnego zdarzenia gospodarczego, odebrać prawa do zastosowania
stawki podstawowej (por. m.in. wyrok KIO z dnia 24 marca 2016 r. sygn. akt KIO 349/16).
Powyższe wskazuje, że nie zostało wykazane, iż zastosowana przez dwóch wykonawców
przy obliczeniu ceny oferty,
stawka podatku VAT w wysokości 23 % jest sprzeczna
z powszechnie obowiązującymi przepisami. W związku z tym, w ocenie Izby, nie potwierdził
się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp na skutek
nie odrzucenia ofert
złożonych przez tych wykonawców.
Należy zgodzić się z Zamawiającym, iż SIWZ w pkt. 19.5 stanowi, że tylko błędna stawka
podat
ku może być uznana za błąd w obliczeniu ceny, skutkujący odrzuceniem oferty.
W zwi
ązku z tym Zamawiający nie odrzucając ofert, w których przy obliczeniu ceny została
zastosowana stawka podatku VAT w wysokości 23% nie naruszył ww. pkt SIWZ.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepis art. 7 ust 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia ofert zawierających cenę obliczoną z zastosowaniem stawki
podstawowej, na wstępie należy wskazać, iż przepis ten stanowi, iż zamawiający przygotowuje
i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Jak wynika z przebiegu rozprawy, w tym
wyjaśnień Zamawiającego, złożonych na
rozprawie,
istnieją wątpliwości, co do prawidłowej stawki podatku VAT i w związku z tym
Zamawiający nie odrzucił żadnej z ofert oraz poddał ocenie oferty zawierające stawkę podatku
VAT w wysokości 23% i ofertę ze stawką podatku VAT w wysokości 8%.
Izba podziela stanowisko Odwołującego, że Zamawiający powinien mieć wiedzę jaka
stawka VAT jest właściwa i dokonać oceny ofert, które są porównywalne, tj. takie, które
zawierają cenę, przy obliczeniu której zastosowano stawkę VAT, zgodną z obowiązującymi
przepisami.
Zamawiający, w analizowanym postępowaniu, dokonał oceny ofert
nieporównywalnych, co wiąże się z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, jednak
w okolicznościach przedmiotowej sprawy pozostaje to bez wpływu na wynik postępowania.
Ceny ofert,
zawierających cenę obliczoną z zastosowaniem podstawowej stawki VAT
w wysokości 23% są niższe, niż cena oferty Odwołującego, w której została zastosowana
stawka podatku VAT w wysokości 8%. Zważywszy na liczbę punktów przyznanych w drugim
z kryteriów oceny ofert, to cena decydowała o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Stosownie do przepisu art. 19
2 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie
w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Oznacza to, że
o uwzględnieniu odwołania decyduje stwierdzenie kwalifikowanego naruszenia ustawy, czyli
takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania, natomiast
stwierdzenie braku naruszenia ustawy lub naruszenia niekwalifikowanego, skutkuje
oddaleniem odwołania.
O zasadności rozpatrywanego odwołania nie może decydować wyłącznie to, iż
w poprzednio prowadzonym postępowaniu na analogiczny przedmiot zamówienia
Zamawiający odrzucił ofertę, zawierającą stawkę podatku VAT w wysokości 23%, złożoną
przez obecnego Odwołującego. Jakkolwiek należy stwierdzić, iż nie jest prawidłowa postawa
Zamawiającego, który w jednym postępowaniu uznaje, że stawka podatku VAT 23% jest
wadliwa i odrzuca ofertę, zawierającą cenę obliczoną z zastosowaniem takiej stawki,
a w
kolejnym postępowaniu na taki sam przedmiot zamówienia, uznaje, że stawka
podstawowa
jest właściwa, to jednak wymaga zauważenia, że wykonawcy, którego oferta
została odrzucona z uwagi na zastosowanie przy obliczeniu ceny oferty stawki podatku VAT
w wysokości 23%, a następnie zostało unieważnione postępowanie, przysługiwało prawo do
skorzystania ze środków ochrony prawnej w poprzednio prowadzonym przez Zamawiającego
post
ępowaniu.
Zgodnie z przepisem art. 91 ust. 3a ustawy Pzp
jeżeli złożono ofertę, której wybór
prowadziłby do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami
o podatku od towarów i usług, zmawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej
w niej ceny podatek od
towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi
przepisami. Wykonawca składając ofertę informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie
prowadzić do powstania u zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę
(
rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego
powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty podatku.
Wykonawca TORABUD s.c. w swojej ofercie nie
oświadczył, że wybór jego oferty będzie
prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie
z przepisami o podatku od towarów i usług. W związku z tym zarzut naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 91 ust. 3a ustawy Pzp należy uznać za bezzasadny.
Stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp
Izba orzeka w granicach zarzutów zawartych
w odwołaniu.
W ocenie Izby n
ie potwierdziły się zarzuty przedstawione w odwołaniu
Mając powyższe na uwadze, na podstawie przepisów art. 191 ust. 2 oraz art. 192 ust. 2
ustawy Pzp orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 i § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.
Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł na podstawie rachunku przedłożonego
przed zamknięciem rozprawy.
Przewodniczący ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1821/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1751/18 z dnia 2018-09-18
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
