rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-07-17
rok: 2018
data dokumentu: 2018-07-17
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1304/18
KIO 1304/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emilia Garbala, Emil Kawa, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Zuzanna Idźkowska
Przewodniczący: Emilia Garbala, Emil Kawa, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Zuzanna Idźkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lipc
a 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lipca 2018 r. przez wykonawcę IDS-BUD S.A. w
Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Operatora Gazociągów
Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. w Warszawie
p
rzy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo
Budowy Kopalń PeBeKa S.A. w Lubinie, Rafako S.A. w Raciborzu zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego oraz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BUDIMEX S.A. w Warszawie, DENYS NV w
Wondelgem (Belgia), JT S.A. w Warszawie, ZRUG S.A. w Poznaniu zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
a 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lipca 2018 r. przez wykonawcę IDS-BUD S.A. w
Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Operatora Gazociągów
Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. w Warszawie
p
rzy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo
Budowy Kopalń PeBeKa S.A. w Lubinie, Rafako S.A. w Raciborzu zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego oraz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BUDIMEX S.A. w Warszawie, DENYS NV w
Wondelgem (Belgia), JT S.A. w Warszawie, ZRUG S.A. w Poznaniu zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża IDS-BUD S.A. w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez IDS-BUD S.A. w Warszawie tytułem
wpisu
od odwołania;
2.2. zasądza od IDS-BUD S.A. w Warszawie na rzecz Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-
SYSTEM S.A. w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
……………………….
……………………….
Sygn. akt KIO 1304/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. w Warszawie –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest budowa gazociągu DN1000
MOP 8,4 MPa Pogórska Wola - Tworzeń wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 19 grudnia 2017 r.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego 22 czerwca 2018 r. informacji o wyniku
postępowania wykonawca IDS-BUD S.A. w Warszawie wniósł odwołanie 2 lipca 2018 r.
Zachowany
został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 Pzp polegające na tym, że
zamawiający nie wykluczył wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy Kopalń PeBeKa S.A. w Lubinie, Rafako S.A. w
Raciborzu (wykonawca)
z postępowania i nie odrzucił ich oferty, pomimo tego, że
wykonawca wprowadził go w błąd odnośnie do tego, że dysponuje doświadczeniem w
zakresie zrealizowania zamówienia polegającego na budowie rurociągu do przesyłu paliw
płynnych lub gazowych o następujących parametrach spełnionych łącznie: a) o długości co
najmniej 15 km,
b) o ciśnieniu co najmniej MOP 6,3 MPa, c) o średnicy co najmniej DN
700, d) z rur stalowych w gatunku co najmniej L485 zgodnie z wymaganiami normy PN-EN
ISO 3183 (lub EN10208-2) lub X70 zgodnie z wymaganiami normy API5L,
e) którego część
liniowa była spawana w sposób zmechanizowany, podczas gdy podmiot udostępniający
wykonawcy stosowne zasoby w tym zakresie,
Prywatna Spółka Akcyjna PIl SIT
NEFTEGASSTROYIZOLYATSIA z siedzibą w Kijowie, Ukraina nie zrealizował
przedsięwzięcia inwestycyjnego objętego okazaną zamawiającemu referencją w zakresie
parametru a), b), i d) i
e) a zamawiający mógł tę okoliczność ustalić przy pomocy
ogólnodostępnych źródeł informacji;
2. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 Pzp
polegające na tym, że
zamawiający nie wykluczył wykonawcy z postępowania i nie odrzucił jego oferty, pomimo
tego, że wykonawca wprowadził go w błąd odnośnie do tego, że dysponuje wymaganym w
SIWZ potencjałem w zakresie, podczas gdy wskazane przez wykonawcę w ofercie dźwigi
Performer 700 nie posiadają zdolności podnoszenia wynoszącej 75 ton, lecz zgodnie ze
stanowiskiem ich producenta maksymalna zdolność ich podnoszenia wynosi 70 ton;
3. art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp i art. 22a ust. 6 Pzp
polegające na tym, że zamawiający nie wykluczył wykonawcy z postępowania i nie odrzucił
jego oferty, pomimo tego, że wykonawca w ramach składania wyjaśnień do przedstawionej
przez siebie oferty dokonał zmiany jej treści, tj. w miejsce opierania się przez wykonawcę
na zadeklarowanym w ofercie potencjale własnym w zakresie wymaganego potencjału
opisanego w rozdziale IX pkt 7 ppkt 2 SIWZ, wykonawca, w ramach pisma z dnia 28 maja
2018 r. dokonał wprowadzenia potencjału podmiotu trzeciego, nie ujętego w ofercie;
4. art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp i art. 22a ust. 6 Pzp
polegające na tym, że zamawiający nie wykluczył wykonawcy z postępowania i nie odrzucił
jego oferty, pomimo tego, że wykonawca w ramach składania wyjaśnień do przedstawionej
przez siebie oferty dokonał zmiany jej treści, polegającej na rozszerzeniu zakresu robót,
które miały być pierwotnie realizowane przez podwykonawcę Prywatna Spółka Akcyjna PIl
SIT NEFTEGASSTROYIZOLYATSIA w Kijowie.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę;
b)
przeprowadzenia przez zamawiającego powtórnego badania i oceny ofert złożonych w
postępowaniu;
c) wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty wykonawcy;
d)
wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez odwołującego.
Odwołujący wniósł również o przeprowadzenie dowodów zawnioskowanych w uzasadnieniu oraz o
o
bciążenie zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych
podczas rozprawy.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy
Kopalń PeBeKa S.A. w Lubinie, Rafako S.A. w Raciborzu zgłosili swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: BUDIMEX S.A. w Warszawie, DENYS NV w Wondelgem (Belgia), JT S.A.
w Warszawie, ZRUG S.A. w Poznaniu zgłosili swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego. Przystępujący wnieśli odpowiednio o oddalenie i o
uwzględnienie odwołania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony i
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy
Kopalń PeBeKa S.A. w Lubinie, Rafako S.A. w Raciborzu, dalej jako: przystępujący, podtrzymali
dotychczasowe stanowiska.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
BUDIMEX S.A. w Warszawie, DENYS NV w Wondelgem (Belgia), JT S.A. w Warszawie, ZRUG
S.A. w Poznaniu prawidłowo powiadomieni o terminie posiedzenia, nie stawili się.
Pismem z 16 lipca 2018 r. odwołujący wniósł o otwarcie na nowo rozprawy. Powołał się na fakt,
że przekazał otrzymany w czasie rozprawy w charakterze dowodu protokół WPS do Georgian Oil and
Gas Corporation i otrzymał stanowisko tego podmiotu, że dokument ten nie jest autentyczny i że nie
był używany w czasie realizacji projektu. Oświadczenie złożone w korespondencji mailowej zostało
podpisane przez Z. A. i Dyrektora do spraw technicznych.
Izba odmówiła otwarcia na nowo rozprawy zamkniętej 12 lipca 2018 r. Art. 191 ust. 3 Pzp
zawiera regulację szczególną w stosunku do art. 191 ust. 1 Pzp i stanowi, że Izba otwiera na nowo
zamkni
ętą rozprawę, jeżeli po jej zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia
odwołania. Izba uznała, że sam fakt złożenia uzyskania przez stronę oświadczenia przeczącego
autentyczności jednego z dowodów złożonych na rozprawie, tj. dokumentu wchodzącego w skład
dokumentacji projektowej, bez wskazania,
na czym ów brak autentyczności ma polegać, nie jest
okolicznością uzasadniającą ponowne otwarcie rozprawy. Skoro w oświadczeniu stwierdzono, że
dokument ten nie był wykorzystywany w czasie budowy, uprawnione jest oczekiwanie składu
orzekającego, że jednocześnie złożony zostanie inny dokument z dokumentacji projektowej, z którego
wynikałoby, jaka stal została użyta w czasie budowy gazociągu i w jaki sposób spawano odcinek
liniowy gazociągu. Nie zostały też wykazane przez odwołującego upoważnienie osoby, która złożyła
oświadczenie przeczące autentyczności dokumentu, do reprezentacji Georgian Oil and Gas
Corporation, ani też źródło wiedzy tej osoby na temat okoliczności związanych z realizacją spornej
inwestycji oraz podstawy
kwestionowania autentyczności dokumentu.
Odmawiając ponownego otwarcia rozprawy Izba zważyła również, że protokół WPS był jednym
z dowodów złożonych przez przystępującego w czasie rozprawy i nawet w razie jego pominięcia w
materiale dowodowym (ku czemu brak jest dostatecznych podstaw)
jest możliwe wydanie
rozstrzygnięcia na podstawie pozostałych dowodów zgromadzonych w aktach sprawy.
Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jego
oferta została oceniona jako druga w kolejności po uznanej za najkorzystniejszą ofercie
przystępującego. Odwołujący ma zatem interes w uzyskaniu danego zamówienia, a zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę wynikającą
z
utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą i zawarcia umowy z zamawiającym.
Najbardziej eksponowane w czasie rozprawy z
arzuty odwołania zasadzają się na
stanowisku odwołującego, że potwierdzenie naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i
17 Pzp przyniesie skutek w postaci wykluczenia przystępującego z postępowania bez możliwości
zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp. Jest to o tyle istotne, że pismem z 21 maja 2018 r. zamawiający
wezwał przystępującego na podstawie powołanego przepisu m.in. w związku z dokumentami
dotyczącymi braku podstaw do wykluczenia Prywatnej Spółki Akcyjnej PIl SIT
NEFTEGASSTROYIZOLYATSIA w Kijowie oraz zakresem podwykonawstwa tego podmiotu. W
odpowiedzi z 28 maja 2018 r.
przystępujący powołał inny podmiot ZRUG S.A. w Poznaniu.
Wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez przystępującego nastąpiło dzięki
zasobom tego podmiotu.
Odwołanie rozpoznanie w granicach podniesionych w nim zarzutów okazało się
niezasadne.
Izba kolejno odniosła się do zarzutów odwołania zachowując systematykę przyjętą przez
odwołującego.
Ad. 1.
W rozdziale IX pkt 7 ppkt 1 SIWZ zamawiający wymagał, aby wykonawca
dysponował doświadczeniem w zakresie zrealizowania zamówienia polegającego na budowie
rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych o następujących parametrach spełnionych
łącznie:
a) o długości co najmniej 15 km,
b) o ciśnieniu co najmniej MOP 6,3 MPa, c) o średnicy co najmniej DN 700,
d) z rur stalowych w gatunku co najmniej L485 zgodnie z wymaganiami normy PN-EN ISO 3183
(lub EN10208-2) lub X70 zgodnie z wymaganiami normy API5L,
e) którego część liniowa była spawana w sposób zmechanizowany.
Zamawiający ocenił najwyżej ofertę przystępującego i działając na podstawie art. 26 ust. 1
Pzp wezwał go do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia.
W odpowiedzi przystępujący w zakresie opisanego wymagania powołał się zgodnie z art.
22a
ust.
1
Pzp
na
doświadczenie
Prywatnej
Spółki
Akcyjnej
PIl
SIT
NEFTEGASSTROYIZOLYATSIA w Kijowie wynikające z budowy gazociągu magistralnego Kutasi-
Abasza DN 700 o długości odcinka 47 km. Został złożony wykaz oraz dokument referencyjny
wydany przez Georgian Oil and Ga
s Corporation Spółka Akcyjna z 28 listopada 2013 r., gdzie
stwierdza si
ę, że Prywatna Spółka Akcyjna PIl SIT NEFTEGASSTROYIZOLYATSIA w ramach
spółki joint venture zawartej ze spółką z ograniczoną odpowiedzialnością „Sakilsadenmsheni”
zrealizowała w okresie od października 2012 r. do listopada 2013 r. prace na obiekcie „budowa
gazociągu magistralnego Kutasi-Abasza DN 700 o długości odcinka 47 km", ciśnieniu
normatywnym 75 atmosfer, wykonanego ze stali o klasie wytrzymałości X70. Drugim dokumentem
są referencje z 9 grudnia 2013 r. Oba dokumenty podpisał Pan O. S..
Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu, zatem rozpoznanie odwołania co do naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 Pzp
sprowadzało się do dwóch kwestii. Po pierwsze, czy robota budowlana spełniała
wymagania zamawiającego opisane w warunku udziału w postępowaniu, po drugie, czy
przystępujący powołując się na tę robotę przez niedochowanie należytej staranności wprowadził w
błąd zamawiającego. Art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp stanowią bowiem, że zamawiający wyklucza z
postępowania wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu,
spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów (pkt 16) lub wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17).
Odnosząc się do zarzutów odwołującego w pierwszej kolejności należy stwierdzić, że
referencja jest dokumentem,
który zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z
dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126), dalej jako:
„rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów”, potwierdza należyte wykonanie robót
budowlanych, w szczególności ich wykonanie zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowe
ukończenie. W konsekwencji wadliwość tego dokumentów niosłaby skutek braku potwierdzenia
prawidłowego wykonania roboty budowlanej. Zarzut taki nie został jednak postawiony, gdyż
odwołujący zarzuca nie brak potwierdzenia wykonania roboty budowlanej, ale to że dana robota
j
est niezgodna z wymaganiami zamawiającego, czego skutkiem jest wprowadzenie
zamawiającego w błąd.
Kolejno nie można tracić z pola widzenia, że kwestię autentyczności dokumentów należy
odróżnić, od tego czy robota referencyjna, której dany dokument dotyczy spełnia wymagania
zamawiającego. Twierdzenie odwołującego, że referencja nie jest autentyczna, gdyż została
podpisana
przez osobę, która nie była upoważniona do reprezentacji Georgian Oil and Gas
Corporation,
nie jest równoznaczne z tym, że okoliczności faktyczne wynikające z treści danego
dokumentu są niezgodne z rzeczywistością. Rozpoznanie istoty zarzutu wymaga zatem nie tyle
stwierdzenia, czy Pan O. S.
był uprawniony do podpisania w imieniu Georgian Oil and Gas
Corporation referencji z 28 listopada i 9 grudnia 2013 r., ile ustalenia, czy
gazociąg magistralny
Kutasi-
Abasza DN 700 o długości odcinka 47 km spełniał wymagania zamawiającego.
Przecząc temu odwołujący wskazywał w odwołaniu, że Prywatna Spółka Akcyjna PIl SIT
NEFTEGASSTROYIZOLYATSIA nie wybudowa
ła gazociągu o długości co najmniej 15 km. Z
twierdzeniem tym nie sposób się zgodzić.
Z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie nie wynika, aby zakres wykonywanych
robót wykonany przez tę spółkę był częściowy i dotyczył wykonywania jedynie przewiertów
horyzontalnych HDD pod rzeką Rioni 650 m oraz przejścia pod linia kolejową i drogową o dł. 150
m
. Treść dokumentów złożonych przez odwołującego nie wspiera takiego twierdzenia, a
okoliczności przeciwne potwierdzają złożone przez przystępującego: umowa konsorcjum zawarta
22
października
2013
r.
pomiędzy
Prywatna
Spółka
Akcyjna
PIl
SIT
NEFTEGASSTROYIZOLYATSIA oraz Gruztruboprowodstroj
(używający jak wynika z pozostałych
dokumentów złożonych do akt sprawy zamiennie firmy Sakilsademnsheni) i referencja wystawiona
przez Sakilsademnsheni
10 lipca 2018 r. Z dokumentów tych wynika szeroki zakres prac partnera
ukraińskiego, który jak stanowi pkt 2.2 umowy konsorcjum był wykonawcą rurociągu, podczas gdy
partner gruziński, jako generalny wykonawca, zobowiązany był do zapłaty za faktycznie wykonane
roboty (pkt 2.4.), miał prawo do okresowego przekazywania wykonawcy dodatkowych instrukcji i
dokumentacji projektowej (pkt 3.2) oraz potwierdzenia możliwości skorzystania z podwykonawcy,
przy
– co wymaga podkreślenia - braku zwolnienia wykonawcy z odpowiedzialności wobec
generalnego wykonawcy za prawidłowe wykonanie robót i zachowania staranności (pkt. 5.1)
W związku z tym całkowicie niezasadnie wywodzi odwołujący o ograniczonym zakresie prac
wykonanych przez Prywatną Spółkę Akcyjną Pil SIT NEFTEGASSTROYIZOLYATSIA. Dostrzec też
należy ponownie, że referencje są dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie i prawidłowe
ukończenie robót budowlanych, które wykonawca powinien wskazać w wykazie, stosownie do
wymagania zawartego
w § 2 ust. 4 pkt 1in initio rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.
Żaden przepis prawa nie wymaga, aby dokument referencji specyfikował rodzajowo lub
szczegółowo wymieniał wykonane roboty.
Nie można też pomijać, że zamówienie referencyjne - gazociąg magistralny Kutasi-Abasza DN
700 o długości odcinka 47 km - zostało wykonane w ramach konsorcjum. SIWZ nie zawiera
wskazania, że w sytuacji powołania roboty budowlanej wykonanej przez konsorcjum zamawiający
będzie badał, jakie prace w ramach konsorcjum wykonał dany podmiot, zatem ewentualne badanie
w tym zakresie,
czego zdaje domagać się odwołujący, pozbawione jest dostatecznych podstaw. Do
podobnego przekonania
Izba doszła w wyroku z 18 września 2017 r. sygn. akt KIO 1854/17, gdzie
stwierdzono,
że zamawiający, w celu uzyskania uprawnienia do takiego badania doświadczenia
wykonawcy, musiałby określić warunki badania rzeczywistego udziału poszczególnych członków w
dokumentach wszczynających postępowanie.
Zarzut, że referencyjny rurociąg nie spełnia wymagania ciśnienia co najmniej MOP 6,3 MPa
Izba uznała za nieudowodniony. Dostrzeżono, że z dowodów złożonych przez odwołującego
wynika wartość ciśnienia projektowego 54 bary (oświadczenia P. D. T.) lub 55 bary (tłumaczenie
prezentacji, która zbiorczo odnosi się do kilku gazociągów). Tymczasem wymaganiem
zamawiającego było maksymalne ciśnienie robocze (MOP), czyli zgodnie z definicją zawartą w § 2
pkt 12 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny
odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz.U. z 2013 r. poz. 640)
-
maksymalne ciśnienie, przy którym sieć gazowa może pracować w sposób ciągły przy braku
zakłóceń w urządzeniach i przepływie gazu ziemnego. Maksymalne ciśnienie robocze to inny
parametr niż ciśnienie robocze, zdefiniowane w § 2 pkt 12, czy ciśnienie projektowe, które to
pojęcie używane jest w oświadczeniach dotyczących spornego gazociągu. W konsekwencji uznać
należało, że dowód na brak spełnienia parametru opisanego w SIWZ nie został złożony przez
odwołującego. Podobnie od odwołującego należało oczekiwać co najmniej przekonującej i
zrozumiałej argumentacji, przeczącej treści referencji z 10 lipca 2018 r., że przy wykonaniu próby
wodnej budowanego gazociągu na ciśnienie 8,1 MPa (ciśnienie robocze 6,48 MPa) nie jest
możliwe osiągnięcie wartości MOP 6,3 MPa. Ciężar dowodu spoczywał bowiem na odwołującym
zgodnie z zasadą wynikającą z art. 190 ust. 1 Pzp.
Oświadczenia złożone przez odwołującego w charakterze dowodów Izba uznała za
niewystarczające dla potwierdzenia zarzutu dotyczącego wykonania rurociągu ze stali X60, a nie
wymaganego przez zamawiającego X70 zgodnie z wymaganiami normy API5L.
Zarówno przystępujący, jak i odwołujący popierają swoje twierdzenia oświadczeniami
z
amawiającego Georgian Oil and Gas Corporation, które w odniesieniu do gatunku stali przeczą
sobie nawzajem.
Z referencji z 28 listopada 2013 r. wynika, że była to stal X70, z korespondencji
złożonej przez odwołującego, że była to stal X60.
Uznając wymaganie za spełnione Izba uwzględniła treść Protokołu WPS. Kwestionowanie
jego autentyczności oświadczeniem zawartym w korespondencji mailowej nie jest godne wiary.
Izba uznała, że skuteczne zakwestionowanie autentyczności dokumentu wchodzącego w skład
dokumentacji projektowej
może nastąpić w sytuacji złożenia innego dokumentu wchodzącego w
skład dokumentacji projektowej, która przecież powinna znajdować się u zamawiającego Georgian
Oil and Gas Corporation
, który przeczy obecnie autentyczności protokołu. W ocenie Izby moc
dowodowa dokumentacji projektowej
jest większa niż oświadczenie. Samo gołosłowne
oświadczenie, o braku autentyczności protokołu WPS i niewykorzystaniu go w budowie Izba
uznała za niewystarczające dla pozbawienia tego dokumentu wiarygodności i mocy dowodowej.
Izba uznała za niepotwierdzony zarzut, że część liniowa gazociągu nie była spawana w
sposób automatyczny. Twierdzenie przeciwne wynika nie tylko z protokołu WPS, ale również z
referencji z 10 lipca 2018 r. gdzie wymieniono stosowane metody spawania:
ręczną,
półautomatyczną i automatyczną. W okolicznościach sporu Izba uznała, że brak jest podstaw do
kwestionowania wiarygodności referencji wystawionych dla Prywatnej Spółki Akcyjnej PIl SIT
NEFTEGASSTROYIZOLYATSIA przez współkonsorcjanta – partnera gruzińskiego. Jak było
wskazane wcze
śniej Prywatna Spółka Akcyjna PIl SIT NEFTEGASSTROYIZOLYATSIA była
wykonawcą gazociągu odpowiedzialnym za jego prawidłowe wykonanie wobec swego partnera,
który w tej sytuacji jest uprawniony do potwierdzenia wykonania prac. Rozporządzenie w sprawie
rodzajów dokumentów nie wskazuje kręgu podmiotów uprawnionych do wystawiania dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie umowy. Logiczne jest przyjęcie, że może być to podmiot,
który był odbiorcą danych dostaw, usług lub robót budowlanych. W konsorcjum realizującym
gazociąg Kutaisi-Abasha DN700 o długości odcinka 47 km pierwszym odbiorcą prac wykonanych
przez Prywatn
ą Spółkę Akcyjną PIl SIT NEFTEGASSTROYIZOLYATSIA był jej gruziński partner,
który w konsekwencji mógł ocenić wywiązanie się z przyjętego zobowiązania przez konsorcjanta.
Powyższe oceny są wystarczające dla uznania, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i
17 Pzp
nie znalazł potwierdzenia. Zgromadzone w sprawie dowody złożone przez odwołującego
są niewystarczające dla uznania, że zamawiający został wprowadzony w błąd, gdyż referencyjna
robota budowalne jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego. Warunkiem niezbędnym
potwierdzenia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp
jest ustalenie, że dane informacje
są niezgodne z rzeczywistością, tymczasem w okolicznościach sporu takie ustalenie nie nastąpiło.
P
owołane przepisy znajdą zastosowanie w sytuacji, gdy podanie informacji dotyczących
spełniania warunków udziału lub mających istotne znaczenie dla decyzji podejmowanych przez
zamawiającego niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy zostało udowodnione bezpośrednio
lub
istnieją jednoznaczne, logiczne i racjonalne podstawy do takiego stwierdzenia. Mając na
uwadze stan wynikający ze złożonych dowodów, którymi zasadniczo są oświadczenia przeczące
sobie nawzajem, Izba uznała, że w okolicznościach sporu mogły istnieć wątpliwości, co do tego,
czy warunek udziału w postępowaniu został spełniony. Nie można również wykluczyć, że przy
budowie gazociągu o długości 47 km, przebiegającego w zróżnicowanym terenie, którego
wykonanie wymagało m. in. przewiertów pod rzeką, wykorzystywano stal o różnych
właściwościach oraz różne techniki spawania. Na tę możliwość wskazuje referencja z 10 lipca
2018 r., która wymienia różne metody spawania: ręczną, automatyczną i półautomatyczną.
Uznając zarzut odwołania za niepotwierdzony Izba zważyła, że wykluczenie na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp nie może nastąpić na podstawie wątpliwości, gdyż przeczyłoby to
zasadom wynikaj
ącym z art. 7 ust. 1 Pzp w szczególności przejrzystości i równego traktowania
wykonawców.
Rozstrzygnięcie zarzutów odwołania wymaga również oceny, czy przystępującemu, który
powołał się na zasoby Prywatnej Spółki Akcyjnej PIl SIT NEFTEGASSTROYIZOLYATSIA można
przypisać zamiar zamierzonego działania mającego na celu wprowadzenie w błąd zamawiającego
lub rażącego niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp), ewentualnie, czy przystępującego cechowała
lekkomyślność lub niedbalstwo (art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp). W tych samych kategoriach należało
również ocenić zachowanie zamawiającego, gdyż Izba w postępowaniu odwoławczym ocenia
czynność lub zaniechanie zamawiającego (arg. z art. 180 Pzp). Należy zatem ocenić, czy
przystępujący i zamawiający mieli podstawy do tego, by kwestionować prawdziwość danych
wynikających z otrzymanych referencji.
Na oba te pytania należy odpowiedzieć przecząco.
Przede wszystkim
brak jest podstaw do tego, aby uznać, że przystępujący działał z
zamiarem wp
rowadzenia w błąd zamawiającego, gdyż nie sposób przypisać mu świadomości, że
otrzymane referencje zawierały nieprawdziwe informacje.
Nie sposób przypisać również przystępującemu oraz zamawiającemu niedbalstwa. W
wyroku SN z 10 marca 2004 r. IV CK 151/03
wskazano: „Przypisanie określonej osobie
niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i
czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące
niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad
prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci
decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika
staranności minimalnej".
Odwołujący podnosił przede wszystkim, że tak przystępujący, jak i zamawiający powinni w
pierwszej kolejności sprawdzić, czy otrzymana referencja została wystawiona przez osobę
uprawnioną do reprezentacji danego podmiotu. Należy jednak pamiętać, że dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie umowy nie stanowią oświadczenia woli, lecz zawierają ocenę
wykonania umowy zgodnie z przyjętym zobowiązaniem i często podsumowanie współpracy.
Stanowi
ą oświadczenie wiedzy wystawcy i to o charakterze ocennym. W konsekwencji przyjmuje
się powszechnie, że takie oświadczenie nie musi być składane przez osobę uprawnioną do
reprezentacji danego podmiotu i ujawnioną w dokumentach rejestrowych. Referencje może
podpisać inna osoba w ramach swoich obowiązków lub posiadanego uprawnienia. Istniejąca
prak
tyka wskazuje, że co do zasady podmioty czynne na rynku zamówień publicznych działają w
zaufaniu do dokumentów referencji, w tym znaczeniu, że co do zasady przyjmuje się, że osoba
podpisująca referencje działa w granicach posiadanego umocowania.
Do kwest
ionowania należytej staranności przystępującego i zamawiającego nie skłania
powołana przez odwołującego publicznie dostępna prezentację, z której wynika ciśnienie
projektowe 55 bar, w sytuacji gdy zamawiający wymagał MPO 6,3 MPa. W tej mierze pozostają
akt
ualne wcześniejsze oceny Izby co do różnicy nomenklatury. Dodatkowo należy zauważyć, że
wartość ciśnienia wskazana w prezentacji odnosi się zbiorczo do wszystkich gazociągów, nie zaś
wyłącznie do gazociągu referencyjnego. Również odesłanie do stron internetowych, na których
zamieszczono informacje o naruszeniach prawa
przez pracowników zamawiającego w związku z
przetargami
,
w
których
bierze
udział
Prywatna
Spółka
Akcyjna
PIl
SIT
NEFTEGASSTROYIZOLYATSIA
same w sobie nie stanowią podstawy do kwestionowania
pr
awidłowości zachowania przystępującego i zamawiającego, pozbawione są związku ze sporną
inwestycją.
Należyta staranność przystępującego przy ocenie dokumentów otrzymanych od podmiotu
ukraińskiego powinna być oceniana z uwzględnieniem, czy dany wykonawca wykorzystał
dostępne mu środki. Z dokumentów złożonych przez przystępującego wynika, że oczekiwaną
staranność zachował, gdyż dokonał weryfikacji otrzymanych dokumentów zarówno siłami
własnymi przez własnych pracowników oraz korzystając z usług podmiotu profesjonalnie
zajmującego się dostarczaniem takich informacji. Podjął również próbę skontaktowania się z
wystawcą referencji, jednak próba ta nie była skuteczna.
Trudno zatem posta
wić przystępującemu zarzut niezachowania należytej staranności, w
tym
również działania o charakterze lekkomyślnym rozumianym jako świadome złamanie zasady
ostrożności, zwłaszcza, że sam odwołujący nie wskazał, jakie inne czynności mogły i powinny być
podjęte przez przystępującego.
Zachowanie miernika staranności oczekiwanej od uczestnika rynku zamówień publicznych,
mając na uwadze brzmienie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp jest samoistną i wystarczającą
przesłanką niepotwierdzenia zarzutów naruszenia tych przepisów przez zamawiającego. Zatem
niezależnie od braku potwierdzenia zarzutów dotyczących wprowadzenia w błąd zamawiającego,
samo uznanie, że przystępujący dochował należytej staranności pozwala na oddalenie zarzutu
naruszenia powołanych przepisów.
Ad. 2.
W rozdziale IX pkt 7 ppkt 2 SIWZ zamawiający wymagał, że wykonawcy dysponują
lub będą dysponować nie mniej niż 4 zespołami układkowymi. Każdy taki zespół układkowy winien
składać się co najmniej z:
a)
5 szt. dźwigowych jednostek sprzętowych w przedziale od 50 ton do 74,99 ton udźwigu (każda
dźwigowa jednostka sprzętowa), lub
b)
4 szt. dźwigowych jednostek sprzętowych o udźwigu równym lub wyższym niż 75 ton (każda
dźwigowa jednostka sprzętowa)..
8 maja 2018 r.
przystępujący złożył zamawiającemu:
-
deklarację Europipeline Equipment S.p.a. dotyczącą wydzierżawienia dźwigów Performer 980 o
udźwigu 98t i/albo Performer 700 o udźwigu 75 t - łącznie 10 szt;
-
deklarację Maats B.V. dotyczącą wydzierżawienia dźwigów Liebherr RL 52 o udźwigu 80t i/albo
Liebherr RL 64 o udźwigu 90t - łącznie 8 szt.
Przystępujący w wykazie sprzętu wskazał dźwigi Performer 700, dzierżawione od
Europipeline Equipment S.p.a.,
które według odwołującego, nie posiadają zdolności podnoszenia
wynoszącej 75 ton, lecz 70 ton. Na poparcie tego stanowiska odwołujący złożył fragment
dokumentu, opisanego jako karta techniczna
, z tłumaczeniem. Do pisma procesowego z 11 lipca
2018 r. przystępujący dołączył natomiast oświadczenie producenta sprzętu Performer,
pełnomocnictwo dla osoby składającej oświadczenie oraz odpis z rejestru handlowego z
tłumaczeniem. W oświadczeniu wskazano, że dźwigi boczne wskazane w deklaracji wystawionej
na rzecz Rafako S.A. zawierają dane techniczne zgodne ze stanem faktycznym:
- Performer 700 maksymalny
udźwig (zdolność podnoszenia) 75 t;
- Performer 980 maksymalny
udźwig (zdolność podnoszenia) 98 t.
Mając na uwadze treść tego oświadczenia Izba uznała zarzut wprowadzenia
zamawia
jącego w błąd, za nieudowodniony. Ponadto mając na uwadze liczbę wymaganych
jednostek sprzętowych, wymaganie zamawiającego należy uznać za spełnione nawet w sytuacji,
gdy maksymalny udźwig dżwigu Performer 700 wynosiłby 70 t, jako że zamawiający wymagał 5
szt. dźwigowych jednostek sprzętowych w przedziale od 50 ton do 74,99 ton udźwigu.
Na rozprawie odwołujący nie popierał tego zarzutu. Stan bezsporności nie zwalniał jednak Izby z
rozpoznania zarzutu, gdyż nie został on wycofany przez odwołującego. W konkluzji należy zatem
stwierdzić, że zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
Ad. 3. 8 maja 2018 r.
przystępujący złożył zamawiającemu:
-
deklarację Europipeline Equipment S.p.a. dotyczącą wydzierżawienia dźwigów Performer 980 o
udźwigu 98t i/albo Performer 700 o udźwigu 75 t - łącznie 10 szt;
-
deklarację Maats B.V. dotyczącą wydzierżawienia dźwigów Liebherr RL 52 o udźwigu 80t i/albo
Liebherr RL 64 o u
dźwigu 90t - łącznie 8 szt.
Przystępujący nie złożył formularza JEDZ, ani innych dokumentów podmiotowych dla tych firm, w
związku z czym zamawiający pismem z 21 maja 2018 r. wezwał do złożenia tych oświadczeń i
dokumentów lub do zastąpienia wymienionych podmiotów innym podmiotem. W odpowiedzi
pismem z 28 maja 2018 r.
przystępujący wskazał jako podmioty, na których zasoby się powołuje
ROMGOS G. Sp. z o.o. oraz Prywatnej
Spółki Akcyjnej PIl SIT NEFTEGASSTROYIZOLYATSIA.
W tym stanie rzeczy zarzut niedopuszczalnego
wprowadzenia potencjału podmiotu
t
rzeciego, nie ujętego w ofercie, jest całkowicie chybiony. Art. 22a ust. 6 Pzp stanowi, że jeżeli
zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym
mowa w ust. 1, n
ie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w
terminie określonym przez zamawiającego:
1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże
zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w
ust. 1.
Zachowanie przystępującego odpowiada sytuacji opisanej w art. 22a ust. 6 pkt 1 Pzp, w związku z
czym zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp
oraz art. 26 ust. 3 Pzp i art. 22a ust. 6 Pzp
nie znalazł potwierdzenia.
Ad. 4.
Przystępujący przewidział w ofercie, że prace spawalniczo-montażowe wykonywać
będą Gascontrol Polska Sp. z o.o. oraz Prywatna Spółka Akcyjna Pil SIT
NEFTEGASSTRO
YIZOLYATSIA, co do której opisano zakres prac jako prace przygotowawcze
związane ze spawaniem i montażem gazociągu. Zamawiający podniósł, że podmiot
udostępniający zasoby musi wykonywać prace w tym zakresie. Przystępujący w odpowiedzi
wskazał, że prace w tym zakresie wykona ZRUG S.A. w Poznaniu. Ponadto złożył nowe
zobowiązanie Prywatnej Spółki Akcyjnej PIl SIT NEFTEGASSTROYIZOLYATSIA, zgodnie z którym
podmiot ten wykona roboty budowlano-
montażowe związane ze spawaniem liniowym i
montażowym gazociągu DN 1000.
W tak ustalonym stanie
rzeczy Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1) Pzp w zw.
z art. 87 ust. 1 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp i art. 22a ust. 6 Pzp za chybiony.
Po pierwsze, nie nastąpiło przekazanie podwykonawcy prac przewidzianych do wykonania
osobiście przez przystępującego.
Po drugie, zastąpienie Prywatnej Spółki Akcyjnej PIl SIT NEFTEGASSTROYIZOLYATSIA
przez ZRUG S.A. odpowiada dyspozycji art. 22a ust. 6 Pzp.
Po trzecie, żaden przepis prawa nie stoi na przeszkodzie temu, aby wykonawca wskazał w
ofercie kilku podwykonawców, przewidując taki sam lub zbliżony zakres prac, a ostateczną decyzję
podjął na etapie wykonania umowy. Potwierdza to brzmienie art. 36ba ust. 1 Pzp, zgodnie z którym
j
eżeli powierzenie podwykonawcy wykonania części zamówienia na roboty budowlane lub usługi
następuje w trakcie jego realizacji, wykonawca na żądanie zamawiającego przedstawia
oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust. 1, lub oświadczenia lub dokumenty potwierdzające
brak podstaw wykluczenia wobec tego podwykonawcy. Skoro zatem powierzenie podwykonawcy
części zamówienia może nastąpić dopiero w trakcie realizacji zamówienia, tym bardziej
d
opuszczalne jest doprecyzowanie zakresu podwykonawstwa w okresie od złożenia oferty do
zawarcia umowy.
W orzecznictwie Izby kształtuje się pogląd, zgodnie z którym zmiana zakresu prac
powierzanych podwykonawcy nie uzasadnia odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp. Przykładowo w wyroku wydanym w sprawie KIO 1528/17 stwierdzono, że o ile zamawiający
nie zmodyfikuje w szczególny sposób przepisów Prawa zamówień publicznych, to zakres prac
podwykonawcy nie jest objęty zakresem treści oferty, nie przekłada się więc na treść przyszłego
zobowiązania. Podanie zakresu prac, które będą wykonane przez podwykonawcę ma charakter
wyłącznie informacyjny. Ponadto w wyroku w sprawie KIO 2336/17, Izba wywiodła, że wymóg
wskazania podwykonawców w związku z treścią art. 36b ust. 1 Pzp nie ma charakteru
bezwzględnego, a zaniechanie podania wyczerpujących informacji w tym zakresie nie może
skutkować wyciąganiem wobec wykonawców negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia
oferty. Wynika to przede wszystkim z tego
, iż przepisy art. 36b, a także 36ba Pzp odnoszą się do
etapu realizacji umowy (a nie etapu oceny oraz wyboru oferty najkorzystniejszej). Wykonawcy nie
muszą znać pełnej listy podwykonawców na etapie składania oferty, a ich wskazanie może
nastąpić także na etapie realizacji umowy. Informacje dotyczące podwykonawców nie stanowią
zatem treści oferty sensu stricto.
Skoro zatem, co do zasady, ewentualna zmiana zakresu podwykonawstwa nie uzasadnia
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, to tym bardziej doprecyzowanie zakresu
podwykonawstwa podmiotu, na którego zasoby powołuje się wykonawca, następujące w granicach
podwykonawstwa ustalonego w treści oferty, nie stanowi podstawy do odrzucenia takiej oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Kwestie związane z tzw. samooczyszczeniem wykonawcy, o którym mowa w art. 24 ust. 8
Pzp, dopuszczalnością jego zastosowania w przypadku ziszczenia podstaw wykluczenia
wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp oraz możliwością powołania się na nie w
okol
icznościach sporu nie były podnoszone w odwołaniu. W związku z brakiem potwierdzenia
zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp ocena prawnej i faktycznej dopuszczalności
skorzystania z tej instytucji jest bezprzedmiotowa.
W tym stanie rzeczy Izb
a na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
.....................................
………………………….
…………………………..
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża IDS-BUD S.A. w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez IDS-BUD S.A. w Warszawie tytułem
wpisu
od odwołania;
2.2. zasądza od IDS-BUD S.A. w Warszawie na rzecz Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-
SYSTEM S.A. w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
……………………….
……………………….
Sygn. akt KIO 1304/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. w Warszawie –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest budowa gazociągu DN1000
MOP 8,4 MPa Pogórska Wola - Tworzeń wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 19 grudnia 2017 r.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego 22 czerwca 2018 r. informacji o wyniku
postępowania wykonawca IDS-BUD S.A. w Warszawie wniósł odwołanie 2 lipca 2018 r.
Zachowany
został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 Pzp polegające na tym, że
zamawiający nie wykluczył wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy Kopalń PeBeKa S.A. w Lubinie, Rafako S.A. w
Raciborzu (wykonawca)
z postępowania i nie odrzucił ich oferty, pomimo tego, że
wykonawca wprowadził go w błąd odnośnie do tego, że dysponuje doświadczeniem w
zakresie zrealizowania zamówienia polegającego na budowie rurociągu do przesyłu paliw
płynnych lub gazowych o następujących parametrach spełnionych łącznie: a) o długości co
najmniej 15 km,
b) o ciśnieniu co najmniej MOP 6,3 MPa, c) o średnicy co najmniej DN
700, d) z rur stalowych w gatunku co najmniej L485 zgodnie z wymaganiami normy PN-EN
ISO 3183 (lub EN10208-2) lub X70 zgodnie z wymaganiami normy API5L,
e) którego część
liniowa była spawana w sposób zmechanizowany, podczas gdy podmiot udostępniający
wykonawcy stosowne zasoby w tym zakresie,
Prywatna Spółka Akcyjna PIl SIT
NEFTEGASSTROYIZOLYATSIA z siedzibą w Kijowie, Ukraina nie zrealizował
przedsięwzięcia inwestycyjnego objętego okazaną zamawiającemu referencją w zakresie
parametru a), b), i d) i
e) a zamawiający mógł tę okoliczność ustalić przy pomocy
ogólnodostępnych źródeł informacji;
2. art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 Pzp
polegające na tym, że
zamawiający nie wykluczył wykonawcy z postępowania i nie odrzucił jego oferty, pomimo
tego, że wykonawca wprowadził go w błąd odnośnie do tego, że dysponuje wymaganym w
SIWZ potencjałem w zakresie, podczas gdy wskazane przez wykonawcę w ofercie dźwigi
Performer 700 nie posiadają zdolności podnoszenia wynoszącej 75 ton, lecz zgodnie ze
stanowiskiem ich producenta maksymalna zdolność ich podnoszenia wynosi 70 ton;
3. art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp i art. 22a ust. 6 Pzp
polegające na tym, że zamawiający nie wykluczył wykonawcy z postępowania i nie odrzucił
jego oferty, pomimo tego, że wykonawca w ramach składania wyjaśnień do przedstawionej
przez siebie oferty dokonał zmiany jej treści, tj. w miejsce opierania się przez wykonawcę
na zadeklarowanym w ofercie potencjale własnym w zakresie wymaganego potencjału
opisanego w rozdziale IX pkt 7 ppkt 2 SIWZ, wykonawca, w ramach pisma z dnia 28 maja
2018 r. dokonał wprowadzenia potencjału podmiotu trzeciego, nie ujętego w ofercie;
4. art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp i art. 22a ust. 6 Pzp
polegające na tym, że zamawiający nie wykluczył wykonawcy z postępowania i nie odrzucił
jego oferty, pomimo tego, że wykonawca w ramach składania wyjaśnień do przedstawionej
przez siebie oferty dokonał zmiany jej treści, polegającej na rozszerzeniu zakresu robót,
które miały być pierwotnie realizowane przez podwykonawcę Prywatna Spółka Akcyjna PIl
SIT NEFTEGASSTROYIZOLYATSIA w Kijowie.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę;
b)
przeprowadzenia przez zamawiającego powtórnego badania i oceny ofert złożonych w
postępowaniu;
c) wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty wykonawcy;
d)
wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez odwołującego.
Odwołujący wniósł również o przeprowadzenie dowodów zawnioskowanych w uzasadnieniu oraz o
o
bciążenie zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych
podczas rozprawy.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy
Kopalń PeBeKa S.A. w Lubinie, Rafako S.A. w Raciborzu zgłosili swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia: BUDIMEX S.A. w Warszawie, DENYS NV w Wondelgem (Belgia), JT S.A.
w Warszawie, ZRUG S.A. w Poznaniu zgłosili swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego. Przystępujący wnieśli odpowiednio o oddalenie i o
uwzględnienie odwołania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony i
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budowy
Kopalń PeBeKa S.A. w Lubinie, Rafako S.A. w Raciborzu, dalej jako: przystępujący, podtrzymali
dotychczasowe stanowiska.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
BUDIMEX S.A. w Warszawie, DENYS NV w Wondelgem (Belgia), JT S.A. w Warszawie, ZRUG
S.A. w Poznaniu prawidłowo powiadomieni o terminie posiedzenia, nie stawili się.
Pismem z 16 lipca 2018 r. odwołujący wniósł o otwarcie na nowo rozprawy. Powołał się na fakt,
że przekazał otrzymany w czasie rozprawy w charakterze dowodu protokół WPS do Georgian Oil and
Gas Corporation i otrzymał stanowisko tego podmiotu, że dokument ten nie jest autentyczny i że nie
był używany w czasie realizacji projektu. Oświadczenie złożone w korespondencji mailowej zostało
podpisane przez Z. A. i Dyrektora do spraw technicznych.
Izba odmówiła otwarcia na nowo rozprawy zamkniętej 12 lipca 2018 r. Art. 191 ust. 3 Pzp
zawiera regulację szczególną w stosunku do art. 191 ust. 1 Pzp i stanowi, że Izba otwiera na nowo
zamkni
ętą rozprawę, jeżeli po jej zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia
odwołania. Izba uznała, że sam fakt złożenia uzyskania przez stronę oświadczenia przeczącego
autentyczności jednego z dowodów złożonych na rozprawie, tj. dokumentu wchodzącego w skład
dokumentacji projektowej, bez wskazania,
na czym ów brak autentyczności ma polegać, nie jest
okolicznością uzasadniającą ponowne otwarcie rozprawy. Skoro w oświadczeniu stwierdzono, że
dokument ten nie był wykorzystywany w czasie budowy, uprawnione jest oczekiwanie składu
orzekającego, że jednocześnie złożony zostanie inny dokument z dokumentacji projektowej, z którego
wynikałoby, jaka stal została użyta w czasie budowy gazociągu i w jaki sposób spawano odcinek
liniowy gazociągu. Nie zostały też wykazane przez odwołującego upoważnienie osoby, która złożyła
oświadczenie przeczące autentyczności dokumentu, do reprezentacji Georgian Oil and Gas
Corporation, ani też źródło wiedzy tej osoby na temat okoliczności związanych z realizacją spornej
inwestycji oraz podstawy
kwestionowania autentyczności dokumentu.
Odmawiając ponownego otwarcia rozprawy Izba zważyła również, że protokół WPS był jednym
z dowodów złożonych przez przystępującego w czasie rozprawy i nawet w razie jego pominięcia w
materiale dowodowym (ku czemu brak jest dostatecznych podstaw)
jest możliwe wydanie
rozstrzygnięcia na podstawie pozostałych dowodów zgromadzonych w aktach sprawy.
Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jego
oferta została oceniona jako druga w kolejności po uznanej za najkorzystniejszą ofercie
przystępującego. Odwołujący ma zatem interes w uzyskaniu danego zamówienia, a zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę wynikającą
z
utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą i zawarcia umowy z zamawiającym.
Najbardziej eksponowane w czasie rozprawy z
arzuty odwołania zasadzają się na
stanowisku odwołującego, że potwierdzenie naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i
17 Pzp przyniesie skutek w postaci wykluczenia przystępującego z postępowania bez możliwości
zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp. Jest to o tyle istotne, że pismem z 21 maja 2018 r. zamawiający
wezwał przystępującego na podstawie powołanego przepisu m.in. w związku z dokumentami
dotyczącymi braku podstaw do wykluczenia Prywatnej Spółki Akcyjnej PIl SIT
NEFTEGASSTROYIZOLYATSIA w Kijowie oraz zakresem podwykonawstwa tego podmiotu. W
odpowiedzi z 28 maja 2018 r.
przystępujący powołał inny podmiot ZRUG S.A. w Poznaniu.
Wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez przystępującego nastąpiło dzięki
zasobom tego podmiotu.
Odwołanie rozpoznanie w granicach podniesionych w nim zarzutów okazało się
niezasadne.
Izba kolejno odniosła się do zarzutów odwołania zachowując systematykę przyjętą przez
odwołującego.
Ad. 1.
W rozdziale IX pkt 7 ppkt 1 SIWZ zamawiający wymagał, aby wykonawca
dysponował doświadczeniem w zakresie zrealizowania zamówienia polegającego na budowie
rurociągu do przesyłu paliw płynnych lub gazowych o następujących parametrach spełnionych
łącznie:
a) o długości co najmniej 15 km,
b) o ciśnieniu co najmniej MOP 6,3 MPa, c) o średnicy co najmniej DN 700,
d) z rur stalowych w gatunku co najmniej L485 zgodnie z wymaganiami normy PN-EN ISO 3183
(lub EN10208-2) lub X70 zgodnie z wymaganiami normy API5L,
e) którego część liniowa była spawana w sposób zmechanizowany.
Zamawiający ocenił najwyżej ofertę przystępującego i działając na podstawie art. 26 ust. 1
Pzp wezwał go do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia.
W odpowiedzi przystępujący w zakresie opisanego wymagania powołał się zgodnie z art.
22a
ust.
1
Pzp
na
doświadczenie
Prywatnej
Spółki
Akcyjnej
PIl
SIT
NEFTEGASSTROYIZOLYATSIA w Kijowie wynikające z budowy gazociągu magistralnego Kutasi-
Abasza DN 700 o długości odcinka 47 km. Został złożony wykaz oraz dokument referencyjny
wydany przez Georgian Oil and Ga
s Corporation Spółka Akcyjna z 28 listopada 2013 r., gdzie
stwierdza si
ę, że Prywatna Spółka Akcyjna PIl SIT NEFTEGASSTROYIZOLYATSIA w ramach
spółki joint venture zawartej ze spółką z ograniczoną odpowiedzialnością „Sakilsadenmsheni”
zrealizowała w okresie od października 2012 r. do listopada 2013 r. prace na obiekcie „budowa
gazociągu magistralnego Kutasi-Abasza DN 700 o długości odcinka 47 km", ciśnieniu
normatywnym 75 atmosfer, wykonanego ze stali o klasie wytrzymałości X70. Drugim dokumentem
są referencje z 9 grudnia 2013 r. Oba dokumenty podpisał Pan O. S..
Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu, zatem rozpoznanie odwołania co do naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 Pzp
sprowadzało się do dwóch kwestii. Po pierwsze, czy robota budowlana spełniała
wymagania zamawiającego opisane w warunku udziału w postępowaniu, po drugie, czy
przystępujący powołując się na tę robotę przez niedochowanie należytej staranności wprowadził w
błąd zamawiającego. Art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp stanowią bowiem, że zamawiający wyklucza z
postępowania wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu,
spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów (pkt 16) lub wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17).
Odnosząc się do zarzutów odwołującego w pierwszej kolejności należy stwierdzić, że
referencja jest dokumentem,
który zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z
dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126), dalej jako:
„rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów”, potwierdza należyte wykonanie robót
budowlanych, w szczególności ich wykonanie zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowe
ukończenie. W konsekwencji wadliwość tego dokumentów niosłaby skutek braku potwierdzenia
prawidłowego wykonania roboty budowlanej. Zarzut taki nie został jednak postawiony, gdyż
odwołujący zarzuca nie brak potwierdzenia wykonania roboty budowlanej, ale to że dana robota
j
est niezgodna z wymaganiami zamawiającego, czego skutkiem jest wprowadzenie
zamawiającego w błąd.
Kolejno nie można tracić z pola widzenia, że kwestię autentyczności dokumentów należy
odróżnić, od tego czy robota referencyjna, której dany dokument dotyczy spełnia wymagania
zamawiającego. Twierdzenie odwołującego, że referencja nie jest autentyczna, gdyż została
podpisana
przez osobę, która nie była upoważniona do reprezentacji Georgian Oil and Gas
Corporation,
nie jest równoznaczne z tym, że okoliczności faktyczne wynikające z treści danego
dokumentu są niezgodne z rzeczywistością. Rozpoznanie istoty zarzutu wymaga zatem nie tyle
stwierdzenia, czy Pan O. S.
był uprawniony do podpisania w imieniu Georgian Oil and Gas
Corporation referencji z 28 listopada i 9 grudnia 2013 r., ile ustalenia, czy
gazociąg magistralny
Kutasi-
Abasza DN 700 o długości odcinka 47 km spełniał wymagania zamawiającego.
Przecząc temu odwołujący wskazywał w odwołaniu, że Prywatna Spółka Akcyjna PIl SIT
NEFTEGASSTROYIZOLYATSIA nie wybudowa
ła gazociągu o długości co najmniej 15 km. Z
twierdzeniem tym nie sposób się zgodzić.
Z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie nie wynika, aby zakres wykonywanych
robót wykonany przez tę spółkę był częściowy i dotyczył wykonywania jedynie przewiertów
horyzontalnych HDD pod rzeką Rioni 650 m oraz przejścia pod linia kolejową i drogową o dł. 150
m
. Treść dokumentów złożonych przez odwołującego nie wspiera takiego twierdzenia, a
okoliczności przeciwne potwierdzają złożone przez przystępującego: umowa konsorcjum zawarta
22
października
2013
r.
pomiędzy
Prywatna
Spółka
Akcyjna
PIl
SIT
NEFTEGASSTROYIZOLYATSIA oraz Gruztruboprowodstroj
(używający jak wynika z pozostałych
dokumentów złożonych do akt sprawy zamiennie firmy Sakilsademnsheni) i referencja wystawiona
przez Sakilsademnsheni
10 lipca 2018 r. Z dokumentów tych wynika szeroki zakres prac partnera
ukraińskiego, który jak stanowi pkt 2.2 umowy konsorcjum był wykonawcą rurociągu, podczas gdy
partner gruziński, jako generalny wykonawca, zobowiązany był do zapłaty za faktycznie wykonane
roboty (pkt 2.4.), miał prawo do okresowego przekazywania wykonawcy dodatkowych instrukcji i
dokumentacji projektowej (pkt 3.2) oraz potwierdzenia możliwości skorzystania z podwykonawcy,
przy
– co wymaga podkreślenia - braku zwolnienia wykonawcy z odpowiedzialności wobec
generalnego wykonawcy za prawidłowe wykonanie robót i zachowania staranności (pkt. 5.1)
W związku z tym całkowicie niezasadnie wywodzi odwołujący o ograniczonym zakresie prac
wykonanych przez Prywatną Spółkę Akcyjną Pil SIT NEFTEGASSTROYIZOLYATSIA. Dostrzec też
należy ponownie, że referencje są dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie i prawidłowe
ukończenie robót budowlanych, które wykonawca powinien wskazać w wykazie, stosownie do
wymagania zawartego
w § 2 ust. 4 pkt 1in initio rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.
Żaden przepis prawa nie wymaga, aby dokument referencji specyfikował rodzajowo lub
szczegółowo wymieniał wykonane roboty.
Nie można też pomijać, że zamówienie referencyjne - gazociąg magistralny Kutasi-Abasza DN
700 o długości odcinka 47 km - zostało wykonane w ramach konsorcjum. SIWZ nie zawiera
wskazania, że w sytuacji powołania roboty budowlanej wykonanej przez konsorcjum zamawiający
będzie badał, jakie prace w ramach konsorcjum wykonał dany podmiot, zatem ewentualne badanie
w tym zakresie,
czego zdaje domagać się odwołujący, pozbawione jest dostatecznych podstaw. Do
podobnego przekonania
Izba doszła w wyroku z 18 września 2017 r. sygn. akt KIO 1854/17, gdzie
stwierdzono,
że zamawiający, w celu uzyskania uprawnienia do takiego badania doświadczenia
wykonawcy, musiałby określić warunki badania rzeczywistego udziału poszczególnych członków w
dokumentach wszczynających postępowanie.
Zarzut, że referencyjny rurociąg nie spełnia wymagania ciśnienia co najmniej MOP 6,3 MPa
Izba uznała za nieudowodniony. Dostrzeżono, że z dowodów złożonych przez odwołującego
wynika wartość ciśnienia projektowego 54 bary (oświadczenia P. D. T.) lub 55 bary (tłumaczenie
prezentacji, która zbiorczo odnosi się do kilku gazociągów). Tymczasem wymaganiem
zamawiającego było maksymalne ciśnienie robocze (MOP), czyli zgodnie z definicją zawartą w § 2
pkt 12 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny
odpowiadać sieci gazowe i ich usytuowanie (Dz.U. z 2013 r. poz. 640)
-
maksymalne ciśnienie, przy którym sieć gazowa może pracować w sposób ciągły przy braku
zakłóceń w urządzeniach i przepływie gazu ziemnego. Maksymalne ciśnienie robocze to inny
parametr niż ciśnienie robocze, zdefiniowane w § 2 pkt 12, czy ciśnienie projektowe, które to
pojęcie używane jest w oświadczeniach dotyczących spornego gazociągu. W konsekwencji uznać
należało, że dowód na brak spełnienia parametru opisanego w SIWZ nie został złożony przez
odwołującego. Podobnie od odwołującego należało oczekiwać co najmniej przekonującej i
zrozumiałej argumentacji, przeczącej treści referencji z 10 lipca 2018 r., że przy wykonaniu próby
wodnej budowanego gazociągu na ciśnienie 8,1 MPa (ciśnienie robocze 6,48 MPa) nie jest
możliwe osiągnięcie wartości MOP 6,3 MPa. Ciężar dowodu spoczywał bowiem na odwołującym
zgodnie z zasadą wynikającą z art. 190 ust. 1 Pzp.
Oświadczenia złożone przez odwołującego w charakterze dowodów Izba uznała za
niewystarczające dla potwierdzenia zarzutu dotyczącego wykonania rurociągu ze stali X60, a nie
wymaganego przez zamawiającego X70 zgodnie z wymaganiami normy API5L.
Zarówno przystępujący, jak i odwołujący popierają swoje twierdzenia oświadczeniami
z
amawiającego Georgian Oil and Gas Corporation, które w odniesieniu do gatunku stali przeczą
sobie nawzajem.
Z referencji z 28 listopada 2013 r. wynika, że była to stal X70, z korespondencji
złożonej przez odwołującego, że była to stal X60.
Uznając wymaganie za spełnione Izba uwzględniła treść Protokołu WPS. Kwestionowanie
jego autentyczności oświadczeniem zawartym w korespondencji mailowej nie jest godne wiary.
Izba uznała, że skuteczne zakwestionowanie autentyczności dokumentu wchodzącego w skład
dokumentacji projektowej
może nastąpić w sytuacji złożenia innego dokumentu wchodzącego w
skład dokumentacji projektowej, która przecież powinna znajdować się u zamawiającego Georgian
Oil and Gas Corporation
, który przeczy obecnie autentyczności protokołu. W ocenie Izby moc
dowodowa dokumentacji projektowej
jest większa niż oświadczenie. Samo gołosłowne
oświadczenie, o braku autentyczności protokołu WPS i niewykorzystaniu go w budowie Izba
uznała za niewystarczające dla pozbawienia tego dokumentu wiarygodności i mocy dowodowej.
Izba uznała za niepotwierdzony zarzut, że część liniowa gazociągu nie była spawana w
sposób automatyczny. Twierdzenie przeciwne wynika nie tylko z protokołu WPS, ale również z
referencji z 10 lipca 2018 r. gdzie wymieniono stosowane metody spawania:
ręczną,
półautomatyczną i automatyczną. W okolicznościach sporu Izba uznała, że brak jest podstaw do
kwestionowania wiarygodności referencji wystawionych dla Prywatnej Spółki Akcyjnej PIl SIT
NEFTEGASSTROYIZOLYATSIA przez współkonsorcjanta – partnera gruzińskiego. Jak było
wskazane wcze
śniej Prywatna Spółka Akcyjna PIl SIT NEFTEGASSTROYIZOLYATSIA była
wykonawcą gazociągu odpowiedzialnym za jego prawidłowe wykonanie wobec swego partnera,
który w tej sytuacji jest uprawniony do potwierdzenia wykonania prac. Rozporządzenie w sprawie
rodzajów dokumentów nie wskazuje kręgu podmiotów uprawnionych do wystawiania dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie umowy. Logiczne jest przyjęcie, że może być to podmiot,
który był odbiorcą danych dostaw, usług lub robót budowlanych. W konsorcjum realizującym
gazociąg Kutaisi-Abasha DN700 o długości odcinka 47 km pierwszym odbiorcą prac wykonanych
przez Prywatn
ą Spółkę Akcyjną PIl SIT NEFTEGASSTROYIZOLYATSIA był jej gruziński partner,
który w konsekwencji mógł ocenić wywiązanie się z przyjętego zobowiązania przez konsorcjanta.
Powyższe oceny są wystarczające dla uznania, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i
17 Pzp
nie znalazł potwierdzenia. Zgromadzone w sprawie dowody złożone przez odwołującego
są niewystarczające dla uznania, że zamawiający został wprowadzony w błąd, gdyż referencyjna
robota budowalne jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego. Warunkiem niezbędnym
potwierdzenia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp
jest ustalenie, że dane informacje
są niezgodne z rzeczywistością, tymczasem w okolicznościach sporu takie ustalenie nie nastąpiło.
P
owołane przepisy znajdą zastosowanie w sytuacji, gdy podanie informacji dotyczących
spełniania warunków udziału lub mających istotne znaczenie dla decyzji podejmowanych przez
zamawiającego niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy zostało udowodnione bezpośrednio
lub
istnieją jednoznaczne, logiczne i racjonalne podstawy do takiego stwierdzenia. Mając na
uwadze stan wynikający ze złożonych dowodów, którymi zasadniczo są oświadczenia przeczące
sobie nawzajem, Izba uznała, że w okolicznościach sporu mogły istnieć wątpliwości, co do tego,
czy warunek udziału w postępowaniu został spełniony. Nie można również wykluczyć, że przy
budowie gazociągu o długości 47 km, przebiegającego w zróżnicowanym terenie, którego
wykonanie wymagało m. in. przewiertów pod rzeką, wykorzystywano stal o różnych
właściwościach oraz różne techniki spawania. Na tę możliwość wskazuje referencja z 10 lipca
2018 r., która wymienia różne metody spawania: ręczną, automatyczną i półautomatyczną.
Uznając zarzut odwołania za niepotwierdzony Izba zważyła, że wykluczenie na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp nie może nastąpić na podstawie wątpliwości, gdyż przeczyłoby to
zasadom wynikaj
ącym z art. 7 ust. 1 Pzp w szczególności przejrzystości i równego traktowania
wykonawców.
Rozstrzygnięcie zarzutów odwołania wymaga również oceny, czy przystępującemu, który
powołał się na zasoby Prywatnej Spółki Akcyjnej PIl SIT NEFTEGASSTROYIZOLYATSIA można
przypisać zamiar zamierzonego działania mającego na celu wprowadzenie w błąd zamawiającego
lub rażącego niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp), ewentualnie, czy przystępującego cechowała
lekkomyślność lub niedbalstwo (art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp). W tych samych kategoriach należało
również ocenić zachowanie zamawiającego, gdyż Izba w postępowaniu odwoławczym ocenia
czynność lub zaniechanie zamawiającego (arg. z art. 180 Pzp). Należy zatem ocenić, czy
przystępujący i zamawiający mieli podstawy do tego, by kwestionować prawdziwość danych
wynikających z otrzymanych referencji.
Na oba te pytania należy odpowiedzieć przecząco.
Przede wszystkim
brak jest podstaw do tego, aby uznać, że przystępujący działał z
zamiarem wp
rowadzenia w błąd zamawiającego, gdyż nie sposób przypisać mu świadomości, że
otrzymane referencje zawierały nieprawdziwe informacje.
Nie sposób przypisać również przystępującemu oraz zamawiającemu niedbalstwa. W
wyroku SN z 10 marca 2004 r. IV CK 151/03
wskazano: „Przypisanie określonej osobie
niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i
czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące
niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad
prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci
decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika
staranności minimalnej".
Odwołujący podnosił przede wszystkim, że tak przystępujący, jak i zamawiający powinni w
pierwszej kolejności sprawdzić, czy otrzymana referencja została wystawiona przez osobę
uprawnioną do reprezentacji danego podmiotu. Należy jednak pamiętać, że dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie umowy nie stanowią oświadczenia woli, lecz zawierają ocenę
wykonania umowy zgodnie z przyjętym zobowiązaniem i często podsumowanie współpracy.
Stanowi
ą oświadczenie wiedzy wystawcy i to o charakterze ocennym. W konsekwencji przyjmuje
się powszechnie, że takie oświadczenie nie musi być składane przez osobę uprawnioną do
reprezentacji danego podmiotu i ujawnioną w dokumentach rejestrowych. Referencje może
podpisać inna osoba w ramach swoich obowiązków lub posiadanego uprawnienia. Istniejąca
prak
tyka wskazuje, że co do zasady podmioty czynne na rynku zamówień publicznych działają w
zaufaniu do dokumentów referencji, w tym znaczeniu, że co do zasady przyjmuje się, że osoba
podpisująca referencje działa w granicach posiadanego umocowania.
Do kwest
ionowania należytej staranności przystępującego i zamawiającego nie skłania
powołana przez odwołującego publicznie dostępna prezentację, z której wynika ciśnienie
projektowe 55 bar, w sytuacji gdy zamawiający wymagał MPO 6,3 MPa. W tej mierze pozostają
akt
ualne wcześniejsze oceny Izby co do różnicy nomenklatury. Dodatkowo należy zauważyć, że
wartość ciśnienia wskazana w prezentacji odnosi się zbiorczo do wszystkich gazociągów, nie zaś
wyłącznie do gazociągu referencyjnego. Również odesłanie do stron internetowych, na których
zamieszczono informacje o naruszeniach prawa
przez pracowników zamawiającego w związku z
przetargami
,
w
których
bierze
udział
Prywatna
Spółka
Akcyjna
PIl
SIT
NEFTEGASSTROYIZOLYATSIA
same w sobie nie stanowią podstawy do kwestionowania
pr
awidłowości zachowania przystępującego i zamawiającego, pozbawione są związku ze sporną
inwestycją.
Należyta staranność przystępującego przy ocenie dokumentów otrzymanych od podmiotu
ukraińskiego powinna być oceniana z uwzględnieniem, czy dany wykonawca wykorzystał
dostępne mu środki. Z dokumentów złożonych przez przystępującego wynika, że oczekiwaną
staranność zachował, gdyż dokonał weryfikacji otrzymanych dokumentów zarówno siłami
własnymi przez własnych pracowników oraz korzystając z usług podmiotu profesjonalnie
zajmującego się dostarczaniem takich informacji. Podjął również próbę skontaktowania się z
wystawcą referencji, jednak próba ta nie była skuteczna.
Trudno zatem posta
wić przystępującemu zarzut niezachowania należytej staranności, w
tym
również działania o charakterze lekkomyślnym rozumianym jako świadome złamanie zasady
ostrożności, zwłaszcza, że sam odwołujący nie wskazał, jakie inne czynności mogły i powinny być
podjęte przez przystępującego.
Zachowanie miernika staranności oczekiwanej od uczestnika rynku zamówień publicznych,
mając na uwadze brzmienie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp jest samoistną i wystarczającą
przesłanką niepotwierdzenia zarzutów naruszenia tych przepisów przez zamawiającego. Zatem
niezależnie od braku potwierdzenia zarzutów dotyczących wprowadzenia w błąd zamawiającego,
samo uznanie, że przystępujący dochował należytej staranności pozwala na oddalenie zarzutu
naruszenia powołanych przepisów.
Ad. 2.
W rozdziale IX pkt 7 ppkt 2 SIWZ zamawiający wymagał, że wykonawcy dysponują
lub będą dysponować nie mniej niż 4 zespołami układkowymi. Każdy taki zespół układkowy winien
składać się co najmniej z:
a)
5 szt. dźwigowych jednostek sprzętowych w przedziale od 50 ton do 74,99 ton udźwigu (każda
dźwigowa jednostka sprzętowa), lub
b)
4 szt. dźwigowych jednostek sprzętowych o udźwigu równym lub wyższym niż 75 ton (każda
dźwigowa jednostka sprzętowa)..
8 maja 2018 r.
przystępujący złożył zamawiającemu:
-
deklarację Europipeline Equipment S.p.a. dotyczącą wydzierżawienia dźwigów Performer 980 o
udźwigu 98t i/albo Performer 700 o udźwigu 75 t - łącznie 10 szt;
-
deklarację Maats B.V. dotyczącą wydzierżawienia dźwigów Liebherr RL 52 o udźwigu 80t i/albo
Liebherr RL 64 o udźwigu 90t - łącznie 8 szt.
Przystępujący w wykazie sprzętu wskazał dźwigi Performer 700, dzierżawione od
Europipeline Equipment S.p.a.,
które według odwołującego, nie posiadają zdolności podnoszenia
wynoszącej 75 ton, lecz 70 ton. Na poparcie tego stanowiska odwołujący złożył fragment
dokumentu, opisanego jako karta techniczna
, z tłumaczeniem. Do pisma procesowego z 11 lipca
2018 r. przystępujący dołączył natomiast oświadczenie producenta sprzętu Performer,
pełnomocnictwo dla osoby składającej oświadczenie oraz odpis z rejestru handlowego z
tłumaczeniem. W oświadczeniu wskazano, że dźwigi boczne wskazane w deklaracji wystawionej
na rzecz Rafako S.A. zawierają dane techniczne zgodne ze stanem faktycznym:
- Performer 700 maksymalny
udźwig (zdolność podnoszenia) 75 t;
- Performer 980 maksymalny
udźwig (zdolność podnoszenia) 98 t.
Mając na uwadze treść tego oświadczenia Izba uznała zarzut wprowadzenia
zamawia
jącego w błąd, za nieudowodniony. Ponadto mając na uwadze liczbę wymaganych
jednostek sprzętowych, wymaganie zamawiającego należy uznać za spełnione nawet w sytuacji,
gdy maksymalny udźwig dżwigu Performer 700 wynosiłby 70 t, jako że zamawiający wymagał 5
szt. dźwigowych jednostek sprzętowych w przedziale od 50 ton do 74,99 ton udźwigu.
Na rozprawie odwołujący nie popierał tego zarzutu. Stan bezsporności nie zwalniał jednak Izby z
rozpoznania zarzutu, gdyż nie został on wycofany przez odwołującego. W konkluzji należy zatem
stwierdzić, że zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
Ad. 3. 8 maja 2018 r.
przystępujący złożył zamawiającemu:
-
deklarację Europipeline Equipment S.p.a. dotyczącą wydzierżawienia dźwigów Performer 980 o
udźwigu 98t i/albo Performer 700 o udźwigu 75 t - łącznie 10 szt;
-
deklarację Maats B.V. dotyczącą wydzierżawienia dźwigów Liebherr RL 52 o udźwigu 80t i/albo
Liebherr RL 64 o u
dźwigu 90t - łącznie 8 szt.
Przystępujący nie złożył formularza JEDZ, ani innych dokumentów podmiotowych dla tych firm, w
związku z czym zamawiający pismem z 21 maja 2018 r. wezwał do złożenia tych oświadczeń i
dokumentów lub do zastąpienia wymienionych podmiotów innym podmiotem. W odpowiedzi
pismem z 28 maja 2018 r.
przystępujący wskazał jako podmioty, na których zasoby się powołuje
ROMGOS G. Sp. z o.o. oraz Prywatnej
Spółki Akcyjnej PIl SIT NEFTEGASSTROYIZOLYATSIA.
W tym stanie rzeczy zarzut niedopuszczalnego
wprowadzenia potencjału podmiotu
t
rzeciego, nie ujętego w ofercie, jest całkowicie chybiony. Art. 22a ust. 6 Pzp stanowi, że jeżeli
zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym
mowa w ust. 1, n
ie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w
terminie określonym przez zamawiającego:
1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże
zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w
ust. 1.
Zachowanie przystępującego odpowiada sytuacji opisanej w art. 22a ust. 6 pkt 1 Pzp, w związku z
czym zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp
oraz art. 26 ust. 3 Pzp i art. 22a ust. 6 Pzp
nie znalazł potwierdzenia.
Ad. 4.
Przystępujący przewidział w ofercie, że prace spawalniczo-montażowe wykonywać
będą Gascontrol Polska Sp. z o.o. oraz Prywatna Spółka Akcyjna Pil SIT
NEFTEGASSTRO
YIZOLYATSIA, co do której opisano zakres prac jako prace przygotowawcze
związane ze spawaniem i montażem gazociągu. Zamawiający podniósł, że podmiot
udostępniający zasoby musi wykonywać prace w tym zakresie. Przystępujący w odpowiedzi
wskazał, że prace w tym zakresie wykona ZRUG S.A. w Poznaniu. Ponadto złożył nowe
zobowiązanie Prywatnej Spółki Akcyjnej PIl SIT NEFTEGASSTROYIZOLYATSIA, zgodnie z którym
podmiot ten wykona roboty budowlano-
montażowe związane ze spawaniem liniowym i
montażowym gazociągu DN 1000.
W tak ustalonym stanie
rzeczy Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1) Pzp w zw.
z art. 87 ust. 1 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp i art. 22a ust. 6 Pzp za chybiony.
Po pierwsze, nie nastąpiło przekazanie podwykonawcy prac przewidzianych do wykonania
osobiście przez przystępującego.
Po drugie, zastąpienie Prywatnej Spółki Akcyjnej PIl SIT NEFTEGASSTROYIZOLYATSIA
przez ZRUG S.A. odpowiada dyspozycji art. 22a ust. 6 Pzp.
Po trzecie, żaden przepis prawa nie stoi na przeszkodzie temu, aby wykonawca wskazał w
ofercie kilku podwykonawców, przewidując taki sam lub zbliżony zakres prac, a ostateczną decyzję
podjął na etapie wykonania umowy. Potwierdza to brzmienie art. 36ba ust. 1 Pzp, zgodnie z którym
j
eżeli powierzenie podwykonawcy wykonania części zamówienia na roboty budowlane lub usługi
następuje w trakcie jego realizacji, wykonawca na żądanie zamawiającego przedstawia
oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust. 1, lub oświadczenia lub dokumenty potwierdzające
brak podstaw wykluczenia wobec tego podwykonawcy. Skoro zatem powierzenie podwykonawcy
części zamówienia może nastąpić dopiero w trakcie realizacji zamówienia, tym bardziej
d
opuszczalne jest doprecyzowanie zakresu podwykonawstwa w okresie od złożenia oferty do
zawarcia umowy.
W orzecznictwie Izby kształtuje się pogląd, zgodnie z którym zmiana zakresu prac
powierzanych podwykonawcy nie uzasadnia odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp. Przykładowo w wyroku wydanym w sprawie KIO 1528/17 stwierdzono, że o ile zamawiający
nie zmodyfikuje w szczególny sposób przepisów Prawa zamówień publicznych, to zakres prac
podwykonawcy nie jest objęty zakresem treści oferty, nie przekłada się więc na treść przyszłego
zobowiązania. Podanie zakresu prac, które będą wykonane przez podwykonawcę ma charakter
wyłącznie informacyjny. Ponadto w wyroku w sprawie KIO 2336/17, Izba wywiodła, że wymóg
wskazania podwykonawców w związku z treścią art. 36b ust. 1 Pzp nie ma charakteru
bezwzględnego, a zaniechanie podania wyczerpujących informacji w tym zakresie nie może
skutkować wyciąganiem wobec wykonawców negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia
oferty. Wynika to przede wszystkim z tego
, iż przepisy art. 36b, a także 36ba Pzp odnoszą się do
etapu realizacji umowy (a nie etapu oceny oraz wyboru oferty najkorzystniejszej). Wykonawcy nie
muszą znać pełnej listy podwykonawców na etapie składania oferty, a ich wskazanie może
nastąpić także na etapie realizacji umowy. Informacje dotyczące podwykonawców nie stanowią
zatem treści oferty sensu stricto.
Skoro zatem, co do zasady, ewentualna zmiana zakresu podwykonawstwa nie uzasadnia
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, to tym bardziej doprecyzowanie zakresu
podwykonawstwa podmiotu, na którego zasoby powołuje się wykonawca, następujące w granicach
podwykonawstwa ustalonego w treści oferty, nie stanowi podstawy do odrzucenia takiej oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Kwestie związane z tzw. samooczyszczeniem wykonawcy, o którym mowa w art. 24 ust. 8
Pzp, dopuszczalnością jego zastosowania w przypadku ziszczenia podstaw wykluczenia
wskazanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp oraz możliwością powołania się na nie w
okol
icznościach sporu nie były podnoszone w odwołaniu. W związku z brakiem potwierdzenia
zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp ocena prawnej i faktycznej dopuszczalności
skorzystania z tej instytucji jest bezprzedmiotowa.
W tym stanie rzeczy Izb
a na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
.....................................
………………………….
…………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1821/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1751/18 z dnia 2018-09-18
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
