rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-07-13
rok: 2018
data dokumentu: 2018-07-13
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1307/18
KIO 1307/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lipca 2018
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lipca 2018 r. przez Odwołującego –
wykonawcę NETIA S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Skarb Państwa – Kancelarię Sejmu, przy udziale wykonawcy T-SYSTEMS
POLSKA
sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lipca 2018 r. przez Odwołującego –
wykonawcę NETIA S.A. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego – Skarb Państwa – Kancelarię Sejmu, przy udziale wykonawcy T-SYSTEMS
POLSKA
sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego,
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 91 ust. 2d w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp (zarzut nr 2 odwołania) wobec jego uwzględnienia
przez Zamawiającego i braku wykonawcy przystępującego po jego stronie.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną
przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 1307/18
Uzasadnienie
Skarb Państwa – Kancelaria Sejmu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo
zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usługi informatycznej
dla 460 podstawowych biur poselskich i dodatko
wego stanowiska w Kancelarii Sejmu”,
zwane
dalej „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 22 czerwca 2018 r. pod nr 2018/S 118-268548. Tego samego dnia
Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) na
swojej stronie internetowej.
Postanowienia
SIWZ
zaskarżone
zostały
odwołaniem
wniesionym
do
Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) 2 lipca 2018 r. przez wykonawcę
NETIA S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 Pzp
przez określenie w Rozdziale I pkt 9 SIWZ
zbyt krótkiego i niejednoznacznie określonego terminu uruchomienia usługi
(określonego datą kalendarzową, a nie terminem liczonym od dnia zawarcia
umowy), co rażąco narusza uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania
wykonawców przez uprzywilejowanie dotychczasowego dostawcy usług;
2. art. 91 ust. 2d oraz art. 7 ust. 1 Pzp
polegające na niejednoznacznym,
nieprecyzyjnym i niezrozumiałym sformułowaniu kryteriów oceny ofert
w Rozdziale I pkt. 7.2.2. i 7.2.3. SIWZ, uniemożliwiającym ich sprawdzenie
w informacjach
przedstawianych
przez
wykonawców,
a
dodatkowo
rażąco naruszających zasadę przejrzystości postępowania oraz zasady
uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców;
3. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp
przez nałożenie na wykonawcę, bez dodatkowego
wynagrodzenia, obowiązku:
a)
przeniesienia świadczonej usługi do innych lokalizacji biur poselskich
(tj. do nowych, nieznanych lokalizacji, w nieograniczonej liczbie) w trakcie
trwania kadencji w czasie nie dłuższym niż 10 dni roboczych od daty zgłoszenia
(R
ozdział II pkt IV ppkt 2.1 tiret pierwsze SIWZ, a także Rozdział IV pkt 3 ppkt
3.1 lit. a) i b) oraz ppkt 4 SIWZ);
b)
przeniesienia świadczonej usługi do innych lokalizacji biur poselskich
(tj. do nowych, nieznanych lokalizacji, w nieograniczonej liczbie) w przypadku
zmiany kadencji w czasie nie dłuższym niż 20 dni roboczych od daty zgłoszenia
(Rozdział II pkt IV ppkt 2.2 tiret drugie SIWZ, a także Rozdział IV pkt 3 ppkt 3.2
oraz ppkt 6 SIWZ),
a zatem
przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny
i
niedokładny, niepozwalający wykonawcy na ocenę możliwości realizacji
zamówienia oraz jego należytą wycenę, a w konsekwencji prowadzący do
nieporównywalności złożonych ofert i naruszenia zasad uczciwej konkurencji;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
modyfikacji SIWZ w zakresie Rozdziału I pkt 9.1 i pkt 9.2 przez określenie terminu
rozpoczęcia świadczenia usługi jako 90 dni od dnia zawarcia umowy oraz
odpowiednią zmianę okresu realizowania umowy;
2. modyfikacji
Rozdziału I pkt. 7.2.2. i 7.2.3. SIWZ polegającej na szczegółowym
wskazaniu sposobu przydzielania wykonawcom punktów w zależności od
zadeklarowanych
przez
nich
cech
i
funkcjonalności
odpowiednio:
(1) zdalnego sys
temu zarządzania usługą oraz (2) rozwiązań zapewniających
odpowiedni poziom bezpieczeństwa danych, sprzętu i oprogramowania w biurach
poselskich, umożliwiającego odtworzenie procesu oceny ofert i weryfikacji jego
poprawn
ości i zgodności z SIWZ, a ponadto doprecyzowania jakie konkretnie
informacje
mają znaleźć się w dokumentach stanowiących element oferty
technicznej, tj. Opisu technicznego i organizacyjnego zdalnego zarządzania usługą
przedstawionego
w
ofercie
oraz
Opisu
zabezpieczeń
prawidłowego
funkcjonowania sprzętu, oprogramowania i sieci komputerowej o jakich mowa w
pkt. 4.4 ppkt 2 i ppkt 3 SIWZ;
3. modyfikacji SIWZ w postaci
doprecyzowania postanowień Rozdziału II pkt IV
ppkt 2.1 tiret pierwsze SIWZ, a także Rozdziału IV pkt 3 ppkt 3.1 lit. a) i b) oraz
ppkt 4 SIWZ
przez wyłączenie obowiązku przeniesienia lokalizacji w przypadku,
gdy wykonawca nie posiada możliwości technicznych świadczenia usługi we
wskazanej
przez Zamawiającego lokalizacji docelowej, ewentualnie odrębne
określenie zasad rozliczenia nakładów inwestycyjnych niezbędnych dla
świadczenia usługi w docelowej lokalizacji wraz z ustaleniem odpowiednich
terminów rozpoczęcia świadczenia usługi w lokalizacji docelowej (nie krótszych niż
3 miesiące);
4. modyfikacji SIWZ w postaci
doprecyzowania postanowienia Rozdział II pkt IV
ppkt 2.2 tiret
drugie SIWZ, a także Rozdział IV pkt 3 ppkt 3.2 oraz ppkt 6 SIWZ
przez wyłączenie obowiązku przeniesienia lokalizacji w przypadku, gdy
wykonawca nie posiada możliwości technicznych świadczenia usługi we
wskazanej przez Zamawiającego lokalizacji docelowej, ewentualnie odrębne
określenie zasad rozliczenia nakładów inwestycyjnych niezbędnych dla
świadczenia usługi w docelowej lokalizacji wraz z ustaleniem odpowiednich
termin
ów rozpoczęcia świadczenia usługi w lokalizacji docelowej (nie krótszych niż
3 miesiące);
Odwołujący podał, że jego interes prawny w podejmowaniu środków ochrony prawnej
przewidzianych w Pzp
przejawia się w tym, że czynności Zamawiającego naruszające
przepisy Pzp
mogą uniemożliwić Odwołującemu złożenie oferty w Postępowaniu. Tym
samym Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na utracie korzyści związanych z
uzyskaniem zamówienia. Z drugiej strony, w przypadku złożenia oferty i zawarcia umowy
o zamówienie publiczne przez Odwołującego, niekorzystne i sprzeczne z prawem zapisy
SIWZ mogą narazić go na szkodę.
I.
Niejednoznaczne określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usługi naruszające
zasadę uczciwej konkurencji
Zamawiający określił termin rozpoczęcia świadczenia usługi wskazując okres,
w
którym będzie przypadać dzień początkowy świadczenia usługi (25 września 2018 r. –
30
września 2018 r.). Takie określenie tego terminu stanowi naruszenie Pzp z następujących
przyczyn:
1.
nie jest możliwe ustalenie, w jakim okresie po dniu zawarcia umowy wykonawca
będzie miał obowiązek rozpocząć świadczenie usługi, przez co termin ten nie
został określony w sposób jednoznaczny (naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp); ustalenie
tego okresu jest kluczowe dla określenia terminów realizacji usług
telekomunikacyjnych, umożliwia bowiem wykonawcom ocenę, czy będą w stanie
p
rzygotować się do świadczenia usługi w określonych lokalizacjach; czas od dnia
zawarcia umowy do dnia rozpoczęcia świadczenia usługi zaliczyć zatem należy do
wymagań i okoliczności mogących mieć istoty wpływ na sporządzenie oferty, a
jego nieokreślenie przez Zamawiającego uniemożliwia Wykonawcy prawidłowe
skalkulowanie oferty i ocenę wszystkich ryzyk;
2.
powyższe stawia w uprzywilejowanej pozycji Orange Polska S.A. („Wykonawca
O”) – dotychczasowego wykonawcę przedmiotowej usługi, utrudniając tym samym
uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 Pzp) oraz narusza zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp).
Odwołujący podał, że przedmiot zamówienia obejmuje w szczególności stworzenie
infrastruktury teleinformatycznej, w skład której wchodzą m.in. użyczony sprzęt komputerowy
wraz z oprogramowaniem drukarkami i dostępem do sieci Internet o przepustowości nie
niższej niż 10 Mbit/s „do” i 1 Mbit/s „od” (przy czym dostęp przez łącze radiowe jest
dopuszczalny wyłącznie dla nie więcej niż 10% lokalizacji), a nadto m.in.
zapewnienie
kontroli
świadczonej usługi w trybie on-line, zapewnienie asysty,
doradztwa i pomocy technicznej.
Nie można nie dostrzec, że termin składania ofert w Postępowaniu wyznaczony
został na dzień 30 lipca 2018 r. Dodatkowo, termin związania ofertą wynosi 60 dni.
Jedn
ocześnie nie można wykluczyć, że po wyborze oferty złożone zostanie odwołanie do
KIO
na czynności oceny i wyboru oferty, co dodatkowo przesunie w czasie podpisanie
umowy. Biorąc pod uwagę konieczność rozstrzygnięcia odwołań jest wysoce
prawdopodobne, że umowa zostanie zawarta najwcześniej w połowie września. Powyższe
oznacza, że wykonawca będzie zobligowany do rozpoczęcia świadczenia usług niemalże
natychmiast po zawarciu umowy.
W pierwszej kolejności dostrzec trzeba, że co do zasady w przypadku
usług telekomunikacyjnych jedną z kluczowych decyzji Zamawiającego w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia jest wyznaczenie odpowiedniego terminu na rozpoczęcie
wykonywania świadczeń. Regułą jest, że wykonawcy najpierw ponoszą zasadnicze
koszty
przygotowania się do świadczenia usługi (okres projektowania i budowania
nowej
infrastruktury lub pozyskanie istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej od obcych
operatorów),
a
następnie
przystępują
do
wykonywania
„właściwych”
usług telekomunikacyjnych. Warunkiem złożenia oferty w Postępowaniu jest zatem pewność,
że przedsiębiorca telekomunikacyjny będzie dysponował niezbędnym, minimalnym czasem
na wybudowanie własnej infrastruktury lub pozyskanie jej od innych operatorów.
Wykonawcy
przygotowując ofertę muszą w sposób jednoznaczny ocenić w jakim czasie
(liczonym w dniach od zawarcia umowy) będą mogli przygotować się do wykonywania
świadczeń na rzecz Zamawiającego.
Wyznaczony przez Zamawiającego termin nie jest jednak w żaden sposób powiązany
z momentem podpisania umowy, w związku z czym wykonawcy nie są w stanie określić,
czy
po dniu zawarcia umowy będą mieli na wdrożenie i rozpoczęcie świadczenia usługi
półtora miesiąca, czy cztery dni. Tymczasem, jak wskazano powyżej, dla usług
telekomunikacyjnych, kluczowe znaczenie ma właśnie okres poprzedzający rozpoczęcie
świadczenia usługi, niezbędny dla zaprojektowania, przygotowania i wdrożenia usługi.
Odwołujący wskazał, że określenie terminu na uruchomienie usług datą
kalendarzową w sytuacji, w której zarówno zamawiający jak i wykonawcy nie znają czasu
trwania
postępowania, jest rażącym utrudnieniem w możliwości właściwego oszacowania
wartości oferty. Przedmiotowe terminy są niejednoznacznie określone oraz rażąco krótkie i
nie pozwol
ą wykonawcy na prawidłowe przygotowanie się do rozpoczęcia świadczenia
usług. Tymczasem, mając w szczególności na uwadze rozmiar i złożoność przedmiotowego
zamówienia, przygotowanie się wykonawcy do rozpoczęcia świadczenia usług dla
Zamawiającego trwać musi minimum 90 dni od dnia podpisania umowy.
Co więcej, takie określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usługi preferuje
obecnego usługodawcę (Wykonawcę O) i stawia go w pozycji uprzywilejowanej względem
pozostałych wykonawców. Zauważyć bowiem należy, że usługa będąca przedmiotem
zamówienia będzie stanowić kontynuację usługi obecnie świadczonej przez Wykonawcę O,
który jako jedyny operator telekomunikacyjny jest w stanie świadczyć Zamawiającemu usługi
niezwłocznie po zawarciu umowy. Każdy inny operator telekomunikacyjny zmuszony będzie,
przynajmniej w
odniesieniu do części lokalizacji, do zawarcia umowy dostępu do łącz
telekomunikacyjnych (od Wykonawcy O
) lub wybudowania własnych łączy (sieci
światłowodowych, miedzianych lub innych), umożliwiających świadczenie usługi na rzecz
Zamawiającego. W obu przedstawionych wyżej wariantach, wykonawca potrzebuje jednak
odpowiedniego czasu na przygotowanie się do rozpoczęcia świadczenia usług.
Proces inwestycyjny poprzedzający uruchomienie usług telekomunikacyjnych
wymaga
między innymi zaprojektowania linii telekomunikacyjnych, pozyskania niezbędnych
zgód, zezwoleń i decyzji administracyjnych, przeprowadzenia ustaleń z podmiotami
dysponującymi infrastrukturą istniejącą, wybudowanie nowych łączy, zakup niezbędnego
sprzętu telekomunikacyjnego, czy zestawienie urządzeń.
Mając na uwadze rozmiar i złożoność przedmiotu zamówienia oraz liczbę lokalizacji,
czas niezbędny na uruchomienie usług powinien być nie krótszy niż 90 dni od dnia zawarcia
umowy.
Odwołujący stwierdził, że dostrzega, iż Zamawiający – mając zawarte umowy
terminowe
– jest zainteresowany przejęciem wykonywania usług w dacie zakończenia
trwających umów. Należy jednak przypomnieć, że to Zamawiający jest dysponentem
P
ostępowania o udzielenie zamówienia, to od niego zależało, kiedy zostało ono wszczęte
i
czy wykonawcy będą mieli zabezpieczony niezbędny czas na przygotowanie się do
wykonywania świadczeń. Zbyt późne wszczęcie Postępowania nie zwalnia Zamawiającego z
obowiązku określenia odpowiedniego czasu, jaki wykonawca będzie miał na uruchomienie
łączy od daty zawarcia umowy. Zamawiający nie może żądać spełnienia świadczenia
niemożliwego (przyłączenie do sieci w nierealistycznym terminie), nie może też pozostawiać
niepewności, jakim czasem będzie dysponował wykonawca.
Omówione powyżej wady opisu przedmiotu zamówienia tworzą niezasadną przewagę
konkurencyjną dla Wykonawcy O. Brak określenia w SIWZ właściwych terminów na
uruchomienie łączy tworzy swoisty monopol tego jednego wykonawcy w zakresie możliwości
realizacji świadczeń objętych przedmiotem zamówienia.
Koniecznym jest zatem takie określenie terminu, by każdy z wykonawców mógł
alternatywnie (wedle swojego wyboru) albo wybudować swoją infrastrukturę
telekomunikacyjną albo pozyskać infrastrukturę istniejącą od podmiotów trzecich
(warto
dodać, że nie zawsze pozyskanie istniejącej infrastruktury jest możliwe).
Wyznaczenie
odpowiedniego
terminu
na
rozpoczęcie
wykonywania
świadczeń
telekomunikacyjnych jest podstawowym warunkiem otwarcia się Zamawiającego na
konkurencję.
Rea
sumując, termin na uruchomienie łączy wyznaczony przez Zamawiającego
powinien być proporcjonalny do stopnia skomplikowania zamówienia, z uwzględnieniem
liczby lokalizacji wskazanych w SIWZ oraz z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Zamawiający powinien uwzględnić realia rynkowe
realizowanego zamówienia oraz wszelkie uwarunkowania prawne i faktyczne mające wpływ
na możliwość zachowania terminów rozpoczęcia świadczenia usług telekomunikacyjnych.
II. Niejednoznaczne
i
niezroz
umiałe
określenie
kryteriów
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
Zgodnie z pkt 7 SIWZ
– „Ocena ofert. Kryteria oceny ofert”, Zamawiający przy
wyborze oferty najkorzystniejszej ma kierować się kryterium ceny, której waga wynosi 60%
oraz kryteriami jakościowymi: Kryterium oceny rozwiązań zapewniających zdalne
zarządzania usługą (Z) o wadze 15% oraz Kryterium oceny rozwiązań zapewniających
odpowiedni poziom bezpieczeństwa danych, sprzętu i oprogramowania w biurach poselskich
(B) o wadze 25%.
Sposób obliczenia wartości punktowej dla kryteriów jakościowych (Z) i (B)
opisane
zostały w pkt 7.2.2. i 7.2.3 SIWZ.
Ocena rozwiązania zapewniającego zdalne zarządzanie usługą (Z) o wadze 15% ma
zostać dokonana na podstawie Opisu technicznego i organizacyjnego zdalnego zarządzania
usługą przedstawionego w ofercie. Brak jednak w SIWZ wymagań dotyczących treści tego
dokumentu. Jednocześnie w pkt 7.2.2. wskazano tylko jakie cechy zdalnego zarządzania
usługą „będą brane pod uwagę przy ocenie” oraz wskazano, że ocena zostanie dokonana na
podstawie analizy porównawczej złożonych ofert. Maksymalna liczba punktów jakie można
otrzymać w tym kryterium wynosi 15. Brak jednak jakichkolwiek informacji o tym jakie
rozwiązania w zakresie zdalnego zarządzania usługą preferuje Zamawiający oraz jaką
konkretnie punktację w ramach poszczególnych rozwiązań przyzna wykonawcom
Zamawiający. Wykonawcy mogą zatem otrzymać od 0 do 15 pkt, jednak sposób ich
przyznawania w ogóle nie został dookreślony.
Taka sama sytuac
ja dotyczy kryterium dotyczącego rozwiązania zapewniającego
odpowiedni poziom bezpieczeństwa danych, sprzętu i oprogramowania w biurach poselskich
(B). Ocena dotycząca tego kryterium ma zostać dokonana na podstawie Opisu zabezpieczeń
prawidłowego funkcjonowania sprzętu, oprogramowania i sieci komputerowej załączonego
do oferty wykonawcy.
SIWZ nie precyzuje jednak jaka jest obligatoryjna zawartości tej części
oferty. W ramach tego kryterium możliwe jest otrzymanie maksymalnie 25 pkt,
jednak
Zamawiający w żadnej mierze nie wyjaśnia w jakiś sposób punkty te będą
wykonawcom przyznawane.
Odwołujący podniósł, że naczelnymi zasadami zamówień publicznych są zasady
(1)
transparentności postępowania (2) uczciwej konkurencji i (3) równego traktowania
wykonawców. Wyżej opisany sposób sformułowania kryteriów jakościowych oceny ofert
narusza je wszystkie.
Po pierwsze,
zasada przejrzystości winna umożliwić wykonawcy zidentyfikowanie
tego w jaki sposób jego oferta zostanie oceniona i jak powinien ją przygotować żeby
otrzymać maksymalną ilość punktów w ramach poszczególnych kryteriów. Element
przejrzystości jest zatem immanentnie związany z zasadą uczciwej konkurencji wyrażającą
się w obowiązku prowadzenia postępowania w sposób zapewniający możliwość
konkurowania przez wykonaw
ców wedle ściśle określonych i z góry ustalonych reguł. Z
zasadą transparentności ściśle koreluje również zasada równego traktowania wykonawców,
albowiem jej zastosowanie jest uzależnione od tego, czy przetarg oparty został o jasne i
precyzyjne reguły. W tym miejscu przywołać należy motyw 90 Dyrektywy 2014/24/UE,
zgodnie z którym: „Zamówienia powinny być udzielane na podstawie obiektywnych kryteriów
zapewniających przestrzeganie zasad przejrzystości, niedyskryminacji i równego
traktowania. z myślą o zagwarantowaniu obiektywnego porównania relatywnej wartości ofert,
tak aby ustalić – w warunkach efektywnej konkurencji - która z ofert jest najkorzystniejsza
ekonomicznie. (...) Aby zagwarantować przestrzeganie zasady równego traktowania przy
udzielaniu zamówień, instytucje zamawiające powinny być zobowiązane do zapewnienia
niezbędnej przejrzystości. by umożliwić wszystkim oferentom otrzymywanie wystarczających
informacji na temat kryteriów i warunków, które zostaną zastosowane przy podejmowaniu
decyzji o udziele
niu zamówienia. Instytucje zamawiające powinny mieć zatem obowiązek
wskazania kryteriów udzielenia zamówienia oraz względnej wagi przypisanej każdemu z
nich”.
Wobec powyższego, Zamawiający ma obowiązek konstruować wszelkie wymogi
przetargowe (w tym kryteri
a oceny ofert) w sposób przejrzysty, jednoznaczny,
maksymalnie zobiektywizowany i wolny od wszelkich subiektywnych ocen. Powinien on
zatem jasno i precyzyjnie określić za jakie konkretnie rozwiązania techniczne zadeklarowane
w
ofercie wykonawców przyzna określone punkty, tak by możliwa była późniejsza
weryfikacja tej oceny pod kątem jej prawidłowości i zgodności z SIWZ.
Wyrazem konkretyzacji zasady transparentności, uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców jest przepis art. 91 ust. 2 d Pzp, zgodnie z którym Zamawiający
określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie
informacji przedstawianych przez wykonawców. Przepis ten dodatkowo wymaga, by kryteria
zostały tak opisane, by możliwa była ich weryfikacja przez Zamawiającego. Tymczasem w tej
sprawie
Zamawiający nie wskazał jakie konkretnie informacje mają zostać zawarte w ofercie
(odpowiednio w Opisie technicznym i organizacyjnym zdalnego zarządzania usługą oraz
Opisie zabezpieczeń prawidłowego funkcjonowania sprzętu, oprogramowania/sieci
komputerowej, o jakich mowa w pkt 4.4 ppkt 2 i ppkt
3 SIWZ). Brak wymogów co do treści
tych załączników może istotnie utrudnić lub wręcz uniemożliwić Zamawiającemu właściwą
ich ocenę.
III.
Niejednoznaczne określenie przedmiotu zamówienia utrudniające uczciwą
konkurencję
Zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp
Zamawiający ma obowiązek opisać przedmiot
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Niepełny i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia,
nieuwzględniający wszystkich okoliczności i wymagań mogących mieć wpływ na
s
porządzenie oferty narusza art. 29 ust. 1 i 2 Pzp i stanowi podstawę do wniesienia przez
wykonawcę odwołania do KIO. Wszakże w sytuacji, w której wykonawcy nie są w stanie z
SIWZ precyzyjnie odczytać zakresu (rozmiaru) świadczenia i okoliczności realizacji
zamówienia mających lub mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z wysokim
prawdopodobieństwem przyjmą różne założenia co do tych kwestii, a w konsekwencji złożą
oferty,
które będą nieporównywalne, zaś Zamawiający wybierając ofertę dokona wyboru
pomiędzy ofertami skalkulowanymi dla różnych założeń i w istocie różnych
ro
zmiarów/zakresów świadczeń i różnych uwarunkowań realizacji zamówienia mających
wpływ na skalkulowanie oferty. W szczególności jedni wykonawcy będą mogli przyjąć na
siebie większe ryzyko ze względu na posiadanie bardziej rozbudowanej sieci infrastruktury
n
iż inni wykonawcy. Takie warunki konkurowania z całą pewnością odbiegają od warunków
uczciwej konkurencji.
Biorąc powyższe pod uwagę dostrzec trzeba, że Zamawiający w OPZ nałożył na
wykonawcę m.in. dwa następujące obowiązki:
a)
przeniesienia świadczonej usługi do innych lokalizacji biur poselskich (tj. do
nowych, nieznanych lokalizacji, w nieograniczonej liczbie) w trakcie trwania
kadencji w czasie nie dłuższym niż 10 dni roboczych od daty zgłoszenia (Rozdział
II pkt IV ppkt 2.1 tiret pierwsze SIWZ, a także Rozdział IV pkt 3 ppkt 3.1 lit. a) i b)
oraz ppkt 4 SIWZ);
b)
przeniesienia świadczonej usługi do innych lokalizacji biur poselskich (tj. do
nowych, nieznanych lokalizacji, w nieograniczonej liczbie) w przypadku zmiany
kadencji w
czasie nie dłuższym niż 20 dni roboczych od daty zgłoszenia (Rozdział
II pkt IV ppkt 2.2 tiret drugie SIWZ, a także Rozdział IV pkt 3 ppkt 3.2 oraz ppkt 6
SIWZ).
Odwołujący wyjaśnił, że kluczowe znaczenie dla określenia kosztów świadczenia
usługi informatycznej będącej przedmiotem zamówienia ma położenie danej „lokalizacji”,
bowiem usługa ta wymaga posiadania odpowiedniej infrastruktury; w przypadku,
gdy wykonawca w danym miejscu nie posiada takiej infrastruktury, konieczne jest
poniesienie dodatkowych kosztów związanych z dzierżawą łączy albo ich wybudowanie.
Nałożenie na wykonawcę wskazanych powyżej obowiązków prowadzi do stanu,
w
którym wykonawca nie jest w stanie określić w istocie, dla ilu „lokalizacji" będzie musiał
zapewnić łącze oraz gdzie ostatecznie te „lokalizacje" będą się znajdować. Nadmienić
należy, że zgodnie z postanowieniem Rozdziału IV pkt 3 ppkt 9 SIWZ (IPU) zmiana
lokalizacji biur nie ma wpływu na wysokość wynagrodzenia wykonawcy. Tym samym,
przeniesienie lokalizacji ma być objęte wynagrodzeniem wskazanym w ofercie – bez
możliwości jego zmiany, w tym w szczególności podwyższenia. W konsekwencji
Zamawiający
nie
przewiduje
jakiegokolwiek
mechanizmu
pokrycia
dotychczas
nieprzewidzianych kosztów wykonawcy stanowiących inwestycję w nową, niezbędną dla
wykonania usługi infrastrukturę.
Odwołujący dodał, że w OPZ brak jest jakichkolwiek dodatkowych informacji w
zakresie położenia nowych „lokalizacji" (zarówno „przenoszonych”, jak i „nowych”).
Tymczasem, dla wy
ceny „przeniesienia lokalizacji” lub uruchomienia „nowej lokalizacji” dane
takie mają olbrzymie znaczenie. Przykładowo koszt uruchomienia nowej lokalizacji może się
wahać między kilkuset złotych (lokalizacja z doprowadzoną infrastrukturą) do nawet kilkuset
tysięcy złotych (np. trudno dostępna lokalizacja położona w górach). Nie da się zatem w
ofercie w
żaden sposób zmitygować ryzyka związanego z przenoszeniem lub
uruchomianiem nowych lokalizacji, np. poprzez uśrednienie owych kosztów. Takie działanie
zawsze wiązać się będzie ze znacznym niedoszacowaniem lub przeszacowaniem kosztów
realizacji zamówienia.
W konsekwencji bezspornie brak jest możliwości precyzyjnego określenia zakresu
i r
ozmiaru świadczenia, jakie w ramach zamówienia wykonawca będzie miał obowiązek
spełnić na rzecz Zamawiającego.
Jednocześnie Odwołujący podniósł, że w zakresie w jakim Zamawiający przewiduje
przeniesienie świadczonej usługi do innych lokalizacji biur (zarówno w trakcie trwania
kadencji, jak i w przypadku jej zmiany), mamy w istocie do czynienie z tzw. prawem opcji.
P
omimo braku odnośnych regulacji krajowych, prawo opcji zostało opisane w art. 72 ust. 1
lit. a dyrektywy klasycznej, zgodnie z którą: „zamówienia i umowy ramowe można
modyfikować bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia gdy
modyfikacje, niezależnie od ich wartości pieniężnej zostały przewidziane w pierwotnych
dokumentach zamówienia w jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych klauzulach
przeglądowych, które mogą obejmować klauzule zmiany ceny, lub opcje. Tego rodzaju
klauzule podają zakres i charakter możliwych modyfikacji lub opcji, a także warunki, na jakich
można je stosować. Nie mogą one przewidywać modyfikacji ani opcji, które zmieniłyby
ogólny charakter umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej”. Z kolei w motywie 111
dyrektywy klasycznej prawodawca europejski zauważa: „Instytucje zamawiające powinny
mieć możliwość, w odniesieniu do poszczególnych zamówień, przewidzenia modyfikacji
zamówienia w drodze klauzul przeglądowych lub klauzul dotyczących opcji, jednak klauzule
takie nie powinny dawać im nieograniczonej swobody decyzyjnej. W niniejszej dyrektywie
należy zatem określić, do jakiego stopnia pierwotna umowa może przewidywać
wprowadzanie modyfikacji. Następnie należy doprecyzować, że wystarczająco jasno
sfo
rmułowane klauzule przeglądowe lub klauzule dotyczące opcji mogą np. przewidywać
indeksację cen lub zapewniać, by – przykładowo – urządzenia komunikacyjne dostarczane w
trakcie danego okresu były w dalszym ciągu odpowiednie, również w przypadku zmiany
protokołów komunikacyjnych lub innych zmian technologicznych”.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie:
1.
uwzględnił zarzut nr 2 odwołania, tj. naruszenia art. 91 ust. 2d w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp, przez niejednoznaczne, nieprecyzyjne
i niezrozumiałe sformułowanie
kryteriów oceny ofert w Rozdziale I pkt 7.2.2. i 7.2.3. SIWZ, uniemożliwiające ich
sprawdzenie w informacjach przedstawianych przez wykonawców, a dodatkowo
rażąco naruszające zasadę przejrzystości postępowania oraz zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców;
2.
wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.
W kwestii uwzględnionego zarzutu odwołania Zamawiający poinformował o zmianie
Rozdziału I pkt 7.2.2. i 7.2.3., które otrzymały brzmienie:
„7.2.2. Ocena rozwiązania zapewniającego zdalne zarzadzanie usługą (Z) – waga 15%
(15 pkt).
Ocena zostanie dokonana na podstawie opisu technicznego i organizacyjnego zdalnego
zarządzania usługą, przedstawionego przez Wykonawców w ofercie. Wykonawca powinien
przedstawić spójną koncepcję rozwiązania, zapewniającego odpowiedni poziom
bezpieczeństwa zarządzania usługą i odnoszącego się do wszystkich opisanych niżej
obszarów (pkt 1-3).
Przy ocenie będą brane pod uwagę następujące obszary:
1) propon
owane protokoły zdalnego zarządzania usługą;
2)
rodzaj i siła używanych metod zapewnienia poufności i uwierzytelnienia (dotyczy także
routera);
3)
zaproponowane procedury związane ze zdalnym zarządzaniem usługą, w tym:
a)
jakość i czas życia haseł używanych w systemie;
b) metody przechowywania informacji uwierzytelniaj
ących;
c)
kontrola dostępu do systemu zarządzania usługą.
Ocena zostanie dokonana na podstawie analizy porównawczej złożonych ofert, opracowanej
przez biegłego powołanego w przedmiotowym postępowaniu (zgodnie z art. 21 ust. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych).
Maksymalna liczba punktów możliwych do uzyskania w poszczególnych obszarach:
1) proponowane protok
oły zdalnego zarządzania usługą – 4 punkty;
2) rodzaj
i siła używanych metod zapewnienia poufności i uwierzytelnienia (dotyczy także
routera)
– 5 punktów;
3)
zaproponowane procedury związane ze zdalnym zarządzaniem usługą, w tym:
a)
jakość i czas życia haseł używanych w systemie – 1 punkt;
b) metody przechowywania i
nformacji uwierzytelniających – 2 punkty;
c)
kontrola dostępu do systemu zarządzania usługą – 3 punkty.
W ramach tego kryterium Zamawiający przyzna maksymalnie 15 punktów.
Nieuwzględnienie w opisie któregokolwiek z obszarów spowoduje przyznanie 0 punktów za
o
cenę tego obszaru.
7.2.3.
Ocena rozwiązania zapewniającego odpowiedni poziom bezpieczeństwa danych,
sprzętu i oprogramowania w biurach poselskich (B) – waga 25% (25 pkt).
Ocena zostanie dokonana na podstawie opisu zabezpieczeń prawidłowego funkcjonowania
sprzętu, oprogramowania i sieci komputerowej, przedstawionego przez Wykonawców w
ofercie. Wykonawca powinien przedstawić spójną koncepcję rozwiązania, zapewniającego
odpowiedni poziom bezpieczeństwa sprzętu, oprogramowania i sieci komputerowej w
biurach po
selskich i odnoszącego się do wszystkich opisanych niżej obszarów (pkt 1-10).
Przy ocenie będą brane pod uwagę następujące obszary:
1)
rodzaj zabezpieczeń, chroniących przed zagrożeniami pochodzącymi z sieci Internet
(firewall, oprogramowanie antywirusowe, antyspyware i antymalware);
2) zasady i procedury aktualizacji zainstalowanego oprogramowania;
3)
zasady i procedury zarządzania kontami;
4) polityka szyfrowania danych i zasady jej realizacji;
5) mechanizmy ochrony przed nieuprawni
onym dostępem do sieci WLAN;
6) zasady i
procedury tworzenia kopii bezpieczeństwa;
7) zastosowane
rozwiązania monitorujące i wykrywające próby włamania;
8)
sposoby podnoszenia wiedzy użytkowników o pojawiających się nowych zagrożeniach i o
sposobie radzenia sobie z nimi;
9) zastosowane zabezpieczenia sprz
ętu przed kradzieżą;
10)
zastosowane zabezpieczenia przed zakłóceniami sieci energetycznej.
Ocena zostanie dokonana na podstawie analizy porównawczej złożonych ofert, opracowanej
przez biegłego powołanego w przedmiotowym postępowaniu (zgodnie z art. 21 ust. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych).
Maksymalna liczba punktów możliwych do uzyskania w poszczególnych obszarach:
1)
rodzaj zabezpieczeń, chroniących przed zagrożeniami pochodzącymi z sieci Internet
(firewall, oprogramowanie antywirusowe, antyspyware i antymalware)
– 7 punktów;
2) zasady i procedury aktualizacji zainstalowanego oprogramowania
– 1 punkt;
3) zasady i
procedury zarządzania kontami – 1 punkt;
4) polityka szyfrowania danych i zasady jej realizacji
– 1 punkt;
5) mechanizmy ochrony przed nieupra
wnionym dostępem do sieci WLAN – 4 punkty;
6)
zasady i procedury tworzenia kopii bezpieczeństwa – 3 punkty;
7)
zastosowane rozwiązania monitorujące i wykrywające próby włamania – 3 punkty;
8)
sposoby podnoszenia wiedzy użytkowników o pojawiających się nowych zagrożeniach
i o sposobie radzenia sobie z nimi
– 3 punkty;
9) zastosowane zabezpieczenia
sprzętu przed kradzieżą – 1 punkt;
10) zastosowane zabezpieczenia przed za
kłóceniami sieci energetycznej – 1 punkt.
W ramach tego kryterium Zamawiający przyzna maksymalnie 25 punktów.
Nieuwzględnienie w opisie któregokolwiek z powyższych obszarów (pkt 1-10) spowoduje
przyznanie 0
punktów za ocenę tego obszaru”.
Uzasadniając wniosek o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie Zamawiający
podniósł na wstępie, że Odwołujący nie wykazał interesu w uzyskaniu zamówienia,
tj. nie wskazał, że nie jest w stanie złożyć ważnej oferty. Brak spełnienia przesłanek z art.
179 ust. 1 Pzp
w tym przypadku może skutkować oddaleniem odwołania. W odwołaniach od
treści SIWZ wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej możliwości uzyskania
zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ, które utrudniają mu
złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp oferty. Odwołujący nie wykazał, że
postanowienia SIWZ uniemożliwiają wykonawcy złożenie ważnej oferty.
Zamawiający podał, że w ramach oceny zasadności zarzutów zawartych w odwołaniu
nakierowanym na zmianę treści ogłoszenia oraz postanowień SIWZ oraz w ramach badania
spełnienia przesłanek materialnych ujętych w treści art. 179 ust. 1 Pzp istotna jest również
treść żądań sformułowanych w odwołaniu.
Ponadto, zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie wykazał na moment wniesienia
środka ochrony prawnej, że (nawet ewentualne) naruszenie przez Zamawiającego
określonych przepisów Pzp spowodowało powstanie u niego szkody.
Na tym etapie P
ostępowania, tj. przed momentem składnia ofert, gdzie nie są znane
oferty innych wykonawców, Odwołujący miał również możliwość wykazania możliwości
poniesienia szkody. Zamawiający wskazał, że SIWZ na analogiczny przedmiot zamówienia,
w
prowadzonych postępowaniach przetargowych w latach 2006, 2010 i 2014 zawierał prawie
tożsame postanowienia z zaskarżonymi przez Odwołującego i, jak wykazało doświadczenie,
nie stanowiły one „naruszenia uczciwej konkurencji”, gdyż pozwoliły wyłonić np. w latach
2006 i 2010 jako w
ykonawcę Betacom S.A., a w 2014 r. konsorcjum spółek Orange Polska
S.A. i Integrated Solutions s
p. z o.o. Wniesienie przez Odwołującego środka ochrony
prawnej należy uznać za próbę wpływu wykonawcy na treść SIWZ, a w szczególności na
opis przedmiotu zamówienia. Celem wniesienia środka ochrony prawnej w zakresie
postanowień SIWZ zawierających opis przedmiotu zamówienia nie jest doprowadzenie do
sytuacji, w której nastąpi niejako „dopasowanie” opisu przedmiotu zamówienia do
posiadanego przez określonego wykonawcę rozwiązania technicznego lub urządzenia. Tym
bardziej nie jest nim umożliwienie wykonawcy zaoferowania urządzenia najbardziej
konkurencyjnego cenowo wśród urządzeń znajdujących się w jego rynkowej ofercie. Każdy z
producentów posiada w swojej ofercie urządzenia niższej, jak również wyższej klasy, którymi
konkuruje z
dostępnymi na rynku urządzeniami oferowanymi przez innych producentów lub
dystrybutorów. Odwołujący nie wykazał, że nie może złożyć oferty w Postępowaniu,
lecz
posłużył się jedynie pojęciem „przewagi konkurencyjnej” dotychczasowego wykonawcy.
W ocenie Zamawiającego Odwołujący ma możliwość złożenia oferty, a tym samym nie może
wykazać przesłanki szkody będącej skutkiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy, bowiem ewentualna szkoda, którą mógłby ponieść Odwołujący nie byłaby skutkiem
naruszenia tych przepisów, lecz istnieniem określonych realiów rynkowych.
Zamawiający wyjaśnił, że przez szkodę w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp nie należy
rozumieć braku możliwości zaoferowania przedmiotu konkurencyjnego cenowo, lecz brak
możliwości udziału danego wykonawcy w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Tylko sytuacja,
w której wykonawca zostaje niejako z góry wyeliminowany
z
postępowania wpływa na możliwość wykazania, że poniósł on lub może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Założenia Odwołującego
opierają się jedynie na domniemaniach, że opis przedmiotu zamówienia oraz ustalenie
kryteriów oceny ofert mogą doprowadzić do konieczności zaoferowania przez niego
rozwiązania niekonkurencyjnego cenowo lub otrzymania zbyt niskiej liczby punktów.
Oznacza to,
że produkt oferowany przez Odwołującego spełnia minimalne warunki
techniczne określone w SIWZ.
Zamawiający stwierdził, że art. 29 ust. 2 Pzp nie zmienia generalnej zasady
wyrażanej w art. 190 ust. 1 Pzp, stanowiącej, że strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dyspozycja art. 29 ust. 2 Pzp mówi o możliwości naruszenia
konkurencji. Brak jednak w przepisie tym domniemania faktycznego lub prawnego
sprowadzającego się do twierdzenia, że każdy opis przedmiotu zamówienia winien być
uznawany za opis naruszający dyspozycję ww. przepisu dopóki Zamawiający nie udowodni,
że jest inaczej. To na Odwołującym spoczywa ciężar dowodu a samo przytoczenie tez
wyroków wydanych uprzednio w innych postępowaniach przez KIO nie realizuje tego
obowiązku. Powołane prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej
konkurencji musi być rzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane.
Wobec zawartych w treści odwołania twierdzeń, że opis przedmiotu zamówienia oraz
ustalone kryteria pozacenowe naruszają konkurencję oraz wskazują, że doszło do
uprzywilejowania dotychczasowego wykonawcy, który jako ,jedyny”, zdaniem Odwołującego,
jest tym operatorem telekomunikacyjnym, który może świadczyć usługę na niezwłocznie po
podpisaniu umowy
Zamawiający podniósł, że w latach poprzednich na podobnych
warunkach umowę, której data rozpoczęcia też była ściśle określona w SIWZ jako data
dzienna,
zawarł wykonawca Betacom S.A., który niewątpliwie nie należy do podmiotów
dysponujących własną infrastrukturą a mimo to realizował całą usługą bez zastrzeżeń i
terminowo, zgodnie z wymogami SIWZ.
W odpowiedzi na z
arzut zbyt krótkiego i niejednoznacznie określonego terminu
uruchomienia usługi (określonego data kalendarzową. a nie terminem liczonym od dnia
zawarcia umowy)
Zamawiający stwierdził, że skoro termin ten został określony datą dzienną
(25
września 2018 r.), to nie można powiedzieć, że wymaganie realizacji zamówienia
w
konkretnym terminie jest „niejednoznaczne” i dodatkowo jest postępowaniem niezgodnym
z Pzp
. Odwołujący postuluje, aby termin na wykonanie usługi wynosił np. 90 dni od zawarcia
umowy, jednak nie wykazał, że krótszy termin wymagany przez Zamawiającego jest
niemożliwy do spełnienia.
Wskazanie terminu rozpoczęcia świadczenia usług datą kalendarzową bez
odniesienia jej do daty zawarcia umowy nie jest sprzeczne z jakimkolwiek przepisem prawa,
w tym przepisami Pzp. Wyznaczając datę rozpoczęcia świadczenia usług Zamawiający
uwzględnił wszystkie terminy wiążące Zamawiającego i wykonawców określone ustawą, w
tym terminy wynikające ze środków ochrony prawnej. Odwołujący usiłuje sprawić wrażenie,
że do spełnienia „szczególnych” wymagań Zamawiającego wynikających z przedmiotu
umowy, każdy potencjalny wykonawca musi wybudować 100% niezbędnej infrastruktury.
Każdy przedsiębiorca zapewniający usługi o powszechnym standardzie, takie jak te obecnie
wymagane przez Zamawiającego, rozbudowuje swoją infrastrukturę sukcesywnie,
bowiem jest to wymaganie rynkowe,
a dodatkowo może złożyć ofertę działając wspólnie
z
innymi podmiotami. Zdaniem Zamawiającego żądanie określenia terminu rozpoczęcia
świadczenia usługi okresami miesięcznymi od daty podpisania umowy, w skrajnych
przypadkach, może tworzyć potencjalne zagrożenie sztucznego przesuwania terminu
podpisania umowy a tym samym uniemożliwienie wykonania statutowych zadań
Zamawiającego.
Według oceny Zamawiającego termin rozpoczęcia świadczenia usługi wyznaczony
datą
kalendarzową,
w
kontekście
terminów
związanych
z
P
ostępowaniem,
umożliwia wykonawcom, nie tylko dotychczas świadczącym usługi, ale i innym
zainteresowanym zamówieniem, wykonanie czynności niezbędnych do realizacji
zamówienia. Zamawiający wskazał, że w dacie bezpośrednio poprzedzającej kwestionowany
te
rmin wygasa umowa, na podstawie której obecnie są świadczone tożsame usługi dla
biur
poselskich. W przypadku braku możliwości zawarcia nowej umowy Zamawiający
znalazłaby się w trudnej sytuacji. Alternatywą byłoby skorzystanie wówczas z trybów
całkowicie niekonkurencyjnych, czego Zamawiający stara się właśnie uniknąć. Nie leży
bowiem w interesie Skarbu Państwa zawieranie umów pod presją, z uwagi na nikłe szanse
uzyskania korzystnych cen. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie wykazał, że określony
datą dzienną termin świadczenia usługi jest terminem, który stanowi barierę udziału
w P
ostępowaniu. Tym samym Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego
przepisów art. 7 Pzp, gdyż wszyscy wykonawcy mają wiedzę o takich samych warunkach
świadczenia usług, ani art. 29 ustawy Pzp, ponieważ przedmiot zamówienia został opisany
w
sposób pełny i wyczerpujący, przez co nie można postawić zarzutu utrudnienia uczciwej
konkurencji.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 29 Pzp pr
zez nałożenie na wykonawcę,
bez dodatkowego wynagrodzenia,
obowiązku przeniesienia świadczonej usługi do innych
lokalizacji biur poselskich Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 199 uchwały
Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 30 lipca 1992 r.
– Regulamin Sejmu Rzeczypospolitej
Polskiej (MP z 2012 r., poz. 32 ze zm.)
Zamawiający wykonuje zadania
organizacyjno-
techniczne i doradcze związane z działalnością Sejmu i jego organów.
Zamawiający stwarza posłom warunki do wykonywania mandatu poselskiego,
a w szczególności przekazuje druki sejmowe oraz inne opracowania i materiały związane
z
pracami Sejmu, w tym teksty ujednolicone projektów ustaw; umożliwia korzystanie
z
opracowań fachowych, literatury i ekspertyz; stwarza posłom warunki uczestniczenia
w
pracach Sejmu i jego organów, a także zapewnia techniczno-organizacyjne i finansowe
warunki działalności biur poselskich lub innych jednostek organizacyjnych do obsługi
terenowej działalności posłów. Potrzeba świadczenia usługi informatycznej dla biur
poselskich wynika z konieczności realizacji statutowych zadań Zamawiającego oraz
obowiązków wynikających z ustawy z dnia 9 maja 1996 r. o wykonywaniu mandatu posła i
senatora (Dz.U. z 2016 r., poz. 1510 j.t. ze zm.)
, zwanej dalej „Ustawą” i przepisów
wykonawczych wydanych na jej podstawie. Zgodnie z art. 23 U
stawy „posłowie tworzą biura
poselskie w celu obsługi swojej działalności w terenie”. Ustawa pozostawia
parlamentarzystom daleko idącą swobodę w kwestii siedziby biura, gdyż wskazanie, że taka
działalność terenowa może mieć miejsce w wybranym okręgu lub wybranych okręgach
wyborczych, przesądza, że biura parlamentarzystów nie muszą się mieścić na terenie
okręgu, z którego poseł uzyskał mandat. Z prawnego punktu widzenia możliwość tworzenia
biur poselskich wyłącznie na ściśle określonym terenie (bez możliwości pozostawienia
wyboru parlamentarzyście i „wyłączenia możliwości/obowiązku przeniesienia lokalizacji biura
poselskiego w przypadku, gdy wykonawca nie posiada możliwości technicznych świadczenia
usługi we wskazanej przez Zamawiającego lokalizacji docelowej”) naruszałoby konstrukcję
mandatu wolnego, który zakłada, że parlamentarzysta jest reprezentantem całego
zbiorowego suwerena, a nie tylko swoich wyborców. Wybór miejsca (lokalizacji), w którym
będzie prowadzone biuro poselskie jest w świetle obowiązującego prawa całkowicie
pozostawiony parlamentarzystom.
Zamawiający nie ma żadnego wpływu na decyzję posłów,
gdyż jest urzędem powołanym do obsługi posłów. Jednocześnie, ponieważ w okresie
świadczenia usługi stanowiącej przedmiot zamówienia odbędą się kolejne wybory do Sejmu
w związku ze zmianą kadencji, Zamawiający nie ma wiedzy, kto zostanie wybrany na
następną kadencję i jakie będą decyzje nowo wybranych posłów dotyczące lokalizacji ich
biur poselskich.
W ocenie Zamawiającego Odwołujący nietrafnie przywołuje – podnosząc zarzut
naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp w odniesieniu do zakw
estionowanych zapisów SIWZ –
że stanowią one w istocie „prawo opcji”. Nie chodzi tu bowiem o rozszerzenie zamówienia
podstawowego o konkretny przedmiot, nietożsamy z przedmiotem zamówienia,
chociaż związany z zamówieniem podstawowym.
Na zakończenie Zamawiający podał, że dopuszczalne jest żądanie przyjęcia przez
wykonawcę pewnych zobowiązań na zasadzie ryzyka. Ustalenie warunków kontraktowych
na wysokim poziomie wymagań nie stanowi przekroczenia przez Zamawiającego
posiadanych uprawnień.
W piśmie procesowym z 13 lipca 2018 r. Odwołujący przedstawił dodatkową
argumentację mającą uzasadniać zarzuty odwołania.
W zakresie zarzutu nieprawidłowego określenia terminu rozpoczęcia świadczenia
usługi Odwołujący, tytułem przykładu, przywołał postępowanie na zakup usług transmisji
danych dla 389 jednostek organizacyjnych prokuratury
prowadzone przez Prokuraturę
Krajową, w którym zamawiający wskazał jako termin realizacji zamówienia w rozdziale IV pkt
1 SIWZ:
a)
zestawienie i uruchomienie Usługi typu A: w terminie do 150 dni od dnia
podpisania umowy;
b)
zestawienie i uruchomienie Usługi typu B: w terminie do 250 dni od dnia
podpisania umowy;
c)
świadczenie usług transmisji danych w okresie 48 miesięcy od dnia zestawienia
i
uruchomienia Usługi typu A.
Dowód O1: ogłoszenie o zamówieniu oraz fragment SIWZ w postępowaniu na zakup
usług transmisji danych dla jednostek organizacyjnych prokuratury
w
postępowaniu prowadzonym przez Prokuraturę Krajową, rozdział IV.
Z kolei w przypadku
, w którym działający zgodnie z przepisami Pzp zamawiający
decyduje się na podanie daty dziennej rozpoczęcia realizacji usług, wyznacza terminy
realizacji
zamówienia
w
realny
sposób,
umożliwiający
wykonanie
wszelkich
prac
przygotowawczych nawet w przypadku prowadzenia długiego postępowania o
udzielenie zamówienia.
Odwołujący przykładowo przywołał postępowanie na świadczenie usług transmisji
danych IP VPN (MPLS) z dostępem do Internetu dla Państwowego Gospodarstwa Leśnego
Lasy Państwowe i jego 449 jednostek organizacyjnych przeprowadzone przez
Dyrekcję Generalną Lasów Państwowych. SIWZ dla tego postępowania opublikowany został
30 kwietnia 2018 r., zaś termin realizacji zamówienia został ustalony dopiero na dzień
19 listopada 2019 r., co pozwala na odpowiednie przygotowanie wykonawcy do realizacji
u
sług.
Dowód O2: ogłoszenie o zamówieniu oraz fragment SIWZ w postępowaniu na
świadczenie usług transmisji danych IP VPN (MPLS) z dostępem do
Internetu dl
a Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe,
rozdział IV.
R
ozwiązanie przyjęte przez Zamawiającego w tej sprawie narusza nie tylko art. 29
ust. 1 Pzp, p
rzez brak możliwości ustalenia w jakim okresie po dniu zawarcia umowy
wykonawca będzie miał obowiązek rozpocząć świadczenie usługi, przez co termin ten nie
został określony w sposób jednoznaczny, ale również stawia w uprzywilejowanej pozycji
Wykonawcę O – dotychczasowego wykonawcę przedmiotowej usługi, utrudniając tym
samym uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 Pzp) oraz naruszając zasadę uczciwej
konkurencji i
równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp).
W odniesieniu do zarzutu wadliwie sformułowanych kryteriów oceny ofert Odwołujący
stwierdził, że nie ma wiedzy o zamiarach Zamawiającego, jakie związane są z takim,
a nie innym sformułowaniem kryteriów oceny ofert (co wynika z niejednoznacznego sposobu
sformułowania kryteriów i opisu przyznawania punktów). Sformułowanie kryteriów jest tak
dalece nieprecyzyjne, że wykonawca nie posiada wiedzy nie tylko na temat sposobu
przyznawania punktów w tych kryteriach, ale również na temat oczekiwanego sposobu
przygotowania oferty w odniesieniu do dokumentów podlegających ocenie w ramach
zaskarżonych kryteriów. Wykonawca nie jest również w stanie wydedukować z treści SIWZ
intencji Zamawiającego w tym zakresie.
Odwołujący przytoczył następnie szczegółowo swoje oczekiwania względem
postanowień SIWZ regulujących przedmiotową materię – Rozdział I pkt 7.2.1. i 7.2.2.
W kwestii wymogu zmian lokalizacji miejsc
świadczenia usługi Odwołujący podkreślił,
że dobre praktyki stosowane przez zamawiających publicznych w odniesieniu do obowiązku
i
rozliczenia przeniesienia świadczonej usługi do innych lokalizacji polegają m.in. na:
1.
obowiązku przeniesienia świadczonej usługi do innych lokalizacji, wyłącznie gdy
istnieją warunki techniczne do świadczenia usługi w nowej lokalizacji
D
owód O3: zmiana treści SIWZ z dnia 20 kwietnia 2018 r. dokonana przez
zamawiającego
w
postępowaniu
na
dostawę,
wdrożenie,
migrację z obecnie wykorzystywanej sieci oraz utrzymanie w pracy
operacyjnej sieci WAN dla IMGW-PIB (pkt 1.1., 1.4.);
Dowód O4: fragment SIWZ na świadczenie usług transmisji danych IP VPN
(MPLS) z dostępem do Internetu dla Państwowego Gospodarstwa
Leśnego Lasy Państwowe, str. 68, § 4 ust. 4 lit. a) wzoru umowy.
2.
obowiązku przeniesienia usługi do nowej lokalizacji w terminie nie dłuższym niż 6
miesięcy od daty zgłoszenia o przeniesieniu lokalizacji przez zamawiającego
Dowód O5: fragment SIWZ na świadczenie usług transmisji danych IP VPN
(MPLS) z dostępem do Internetu dla Państwowego Gospodarstwa
Leśnego Lasy Państwowe, str. 68, § 4 ust. 4 lit. a) wzoru umowy.
3. ograniczeniu liczby przenoszonych lokalizacji do 5% wszystkich lokalizacji
(wyłącznie w takim przypadku przeniesienie dokonywane było bez zmiany
wynagrodzenia wykonawcy)
Dowód O6: fragment SIWZ na świadczenie usług transmisji danych IP VPN
(MPLS) z dostępem do Internetu dla Państwowego Gospodarstwa
Le
śnego Lasy Państwowe, str. 68, § 4 ust. 4 lit. a) wzoru umowy.
Do postępowania odwoławczego, po stronie odwołującego, przystąpienie zgłosił
wykonawca
T-SYSTEMS
POLSKA
sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
wnosząc o uwzględnienie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienie
przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu ww. wykonawcy do udziału
w
postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Odwołującego.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i Przystępującego I zawarte w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie i piśmie procesowym Odwołującego, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Tym samym Izba nie podzieliła argumentacji
Zamawiającego, zgodnie z którą Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia,
pon
ieważ kwestionowane postanowienia SIWZ nie uniemożliwiają mu złożenia oferty
w
Postępowaniu. Stanowisko takie jest niezasadne, ponieważ nie uwzględnia okoliczności,
że przesłanki interesu należy upatrywać nie w stworzeniu sobie możliwości złożenia oferty
w
ogóle, a w zapewnieniu konkurowania z innymi wykonawcami w porównywalnych
warunkach. Podobnie należało ocenić argumentację Zamawiającego o braku wykazania po
stronie Odwołującego szkody, która na etapie kwestionowania postanowień SIWZ może
mieć, zgodnie z przywołaną regulacją, charakter potencjalny i wyrażać się utratą możliwości
uzyskania korzyści z realizacji zamówienia.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści: SIWZ (z uwzględnieniem jej
wyjaśnień i zmiany z 12 lipca 2018 r.) oraz dokumentów przedstawionych przez
Odwołującego na rozprawie. Skład orzekający stwierdził na ich podstawie, że stan faktyczny
sprawy (brzmienie
kwestionowanych w odwołaniu postanowień SIWZ) nie jest sporny.
Postępowanie odwoławcze, w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art.
91 ust. 2d w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, podlegało umorzeniu na podstawie art. 186 ust. 4a
Pzp, o czym orzeczono w pkt 1 sentencji wyroku.
Izba wyraża zapatrywanie, że ocena zgodności postanowień SIWZ dokonywana w
toku postępowania odwoławczego nie może abstrahować od sformułowanych w odwołaniu
żądań odnoszących się do ich treści. Zauważyć należy, że w pewnych przypadkach Izba,
uwzględniając zarzuty odwołania, których zakresem jest związana (zob. art. 192 ust. 7 Pzp),
nie będąc jednocześnie związana żądaniami odwołania, może orzec inaczej niż wnosił
odwołujący lub nakazać zamawiającemu wykonanie/powtórzenie czynności nieobjętej w
ogóle żądaniem odwołania. Sytuacje takie występują jednakże na etapie oceny
i wyboru najkorzystniejszej oferty, przy
czym kształt zapadających rozstrzygnięć przeważnie
wprost wynika z przepisów obowiązującego prawa (które nakazują np. wezwanie do
uzupełnienia, poprawienie, czy odrzucenie oferty, bądź wykluczenie wykonawcy, etc.).
Odmiennie, zdaniem składu orzekającego, jest w przypadku treści postanowień SIWZ,
których dalsza kreacja poza żądaniem wskazanym w odwołaniu winna doznawać
ograniczeń. Przyjęcie odmiennego zapatrywania prowadziłoby do sytuacji, w której
odwołanie byłoby tylko sygnalizowaniem zarzutów i żądań, które następnie byłyby
dopracowywane, czy konkretyzo
wane na rozprawie. Sformułowane w odwołaniu żądania
muszą być na tyle precyzyjne, aby przy uwzględnieniu odwołania możliwe było nakazanie
z
amawiającemu dokonania konkretnej, a nie blankietowej zmiany zakwestionowanych
postanowień SIWZ. Wyrok Izby nie powinien pozostawiać wątpliwości co do zakresu
koniecznych w jej ocenie zmian, a nadto nie powinien rodzić wątpliwości interpretacyjnych
skutkujących dowolnością w sposobie jego wykonania.
W konsekwencji, skład orzekający uznał, że dokonana przez Zamawiającego 12 lipca
2018 r. zmiana postanowień SIWZ odnoszących się do kwestii pozacenowych kryteriów
oceny ofert, czyni zadość żądaniu Odwołującego, który domagał się wskazania zasad
przyznawania wykonawcom punktów oraz podania informacji, które mają znaleźć się w
ocenianych dokumentach. W przekonaniu Izby modyfikacja SIWZ
powoduje, że opis
kryteriów jest jednoznaczny i zrozumiały, a nadto pozwoli Zamawiającemu na weryfikację
informacji podlegających ocenie, do czego referował Odwołujący zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 2d Pzp.
Pozostałe zarzuty odwołania Izba uznała za nieuzasadnione.
Tytułem wprowadzenia skład orzekający wskazuje, że zasady konstruowania
opisu
przedmiotu zamówienia określone w art. 29 ust. 1 Pzp mają na celu skonkretyzowanie
potrzeb zamawiającego w taki sposób, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia nie mieli wątpliwości co do kształtu i zakresu oczekiwanego od nich
świadczenia.
Do potrzeb zamawiającego, choć w innym ujęciu, referuje również przepis art. 29
ust.
2 Pzp. W jego świetle zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia z
uwzględnieniem swoich wymagań i celów, do których osiągnięcia dąży udzielając
zamówienia publicznego, a jednocześnie w taki sposób, aby opis potrzeb zamawiającego
bezprawnie nie dyskryminował wykonawców. Nie oznacza to jednak, jak to wielokrotnie
stwierdzano w
orzecznictwie KIO, że opis przedmiotu zamówienia powinien umożliwiać
złożenie oferty przez każdego wykonawcę zainteresowanego ubieganiem się o udzielenie
zamówienia, czy być w równym stopniu dogodny dla wszystkich konkurentów. Jest tak
ponieważ każdy opis przedmiotu zamówienia powoduje ograniczenie konkurencji, wobec
czego
zapewnienie równego i nieograniczonego dostępu do zamówienia wszystkim
wykonawcom działającym w danym sektorze rynku nie jest możliwe. Najlepszym przykładem
jest, jak w tej sprawie, świadczenie usług o charakterze ciągłym. W takim przypadku
wykonawca aktualnie realizujący zamówienie uzyskuje nad konkurentami przewagę
wynikającą z doświadczenia nabytego w trakcie wykonywania umowy i jest to sytuacja, której
wyeliminować nie sposób. Nie stanowi to jednak wystarczającego argumentu
przemawiającego za zasadnością zarzutu opisania przedmiotu zamówienia w sposób
sprzeczny z komentowanymi przepisami Pzp.
W zakresie określonego datą dzienną terminu rozpoczęcia świadczenia usługi Izba
nie dopatrzyła się w takim jego określeniu naruszenia wskazanego w petitum odwołania
przepisu art. 29 ust. 1 Pzp. Ocenić zatem należało, czy termin ten rzeczywiście w
nieuzasadniony sposób preferuje dotychczasowego wykonawcę usług stanowiących
przedmiot zamówienia.
W tej materii
skład orzekający stwierdził, że argumentacja Odwołującego,
wskazująca na szereg czynności przygotowawczych, niezbędnych do prawidłowego
świadczenia usługi, w szczególności przywołany w odwołaniu proces inwestycyjny związany
z projektowaniem i budową infrastruktury telekomunikacyjnej, pomija dwie zasadnicze,
zdaniem Izby, kwestie. Po pierwsze
– Zamawiający w jednym z załączników do SIWZ
zamieścił listę adresową biur poselskich („Wykaz podstawowych biur poselskich” –
załącznik nr 3 do SIWZ), która stanowić będzie niejako punkt wyjścia do rozpoczęcia
świadczenia usługi. W konsekwencji każdy z wykonawców już na etapie przygotowania
oferty ma możliwość sprawdzenia w odniesieniu do jakich lokalizacji konieczne będzie
ewentualne (nie jest to bowiem jedyny sposób zapewnienia możliwości świadczenia usługi)
poniesienie przez niego nakładów inwestycyjnych oraz ustalenia ich rodzajów i wysokości,
względnie – określenia w jaki inny sposób możliwe będzie świadczenie usługi (np. przez
podjęcie rozmów z właścicielami istniejącej w budynkach infrastruktury telekomunikacyjnej).
Wynikające z uzasadnienia odwołania stanowisko wskazuje, że Odwołujący nie podjął
jeszcze starań zmierzających do ustalenia rodzaju i wysokości nakładów, jakie ewentualnie
będzie musiał ponieść w związku z przygotowaniem do realizacji zamówienia, a nadto, że –
w
przekonaniu Odwołującego – czynności te należy podjąć dopiero po uzyskaniu
zamówienia. Zdaniem Izby takie rozumowanie jest nieuprawnione, ponieważ nic nie stoi na
przeszkodzie temu, aby Odwołujący wykonał je przygotowując ofertę, a koszty z tym
związane wkalkulował w jej cenę.
Po drugie
– Odwołujący nie dostrzegł, że w drodze modyfikacji postanowień SIWZ
z
12 lipca 2018 r. Zamawiający wprowadził dla wykonawców istotne ułatwienie w
rozpoczęciu realizacji usługi, przewidując możliwość świadczenia jej do 31 grudnia 2018 r.
nawet w całości w oparciu o łączność radiową (argument z postanowienia Rozdziału II pkt 2
ppkt 10) lit. a) SIWZ w brzmieniu uwzględniającym wspomnianą powyżej zmianę). W
konsekwencji, nawet
jeśli w danej lokalizacji wykonawca rzeczywiście będzie zmuszony do
wybudowania własnej infrastruktury telekomunikacyjnej to czas na jej wykonanie, liczony od
rozpoczęcia świadczenia usługi (najpóźniej 30 września br. – patrz Rozdział I pkt 9.2 SIWZ)
do
końca roku jest, w ocenie składu orzekającego, wystarczający do przeprowadzenia
procesu inwestycyjnego (sporządzenia dokumentacji, wykonania robót, itp.), a nadto jest de
facto
zbieżny z oczekiwaniem Odwołującego wynikającym z żądań odwołania.
Jedynie na m
arginesie, w kwestii poruszonego na rozprawie około 30-dniowego
terminu dostawy sprzętu niezbędnego do świadczenia usługi, Izba wskazuje, że Odwołujący
swojego twierdzenia nawet nie uprawdopodobnił, nie wspominając o jego udowodnieniu.
Nawet gdyby jednak p
rzyjąć prawdziwość tego oświadczenia Odwołującego, to wskazywany
przez niego termin nie jest uśrednionym czasem oczekiwania na wyprodukowanie i dostawę
sprzętu, a obrazuje jedynie w jakim terminie Odwołujący może sprzęt taki pozyskać.
Nie
można zatem wykluczyć, że w przypadku innego wykonawcy omawiana kwestia
przedstawiać się będzie zgoła odmiennie.
W zakresie
nałożenia na wykonawców obowiązku przenoszenia lokalizacji Izba dała
wiarę argumentacji Zamawiającego, odnoszącej się do specyficznych uwarunkowań jego
funkcjonowania. Zauważyć należy, że rzeczywistymi beneficjentami usługi stanowiącej
przedmiot zamówienia będą w przeważającej części (poza jednym stanowiskiem
przewidzianym dla samego Zamawiającego) posłowie. Zamawiający trafnie wskazywał, że –
z jednej strony
– nie ma wpływu na decyzję posła o zmianie lokalizacji biura poselskiego
(miejsca, w którym ma być świadczona usługa stanowiąca przedmiot zamówienia), a tym
bardziej na wybór nowej siedziby, a z drugiej – że jego powinnością jest zapewnienie posłom
dostępu do usługi, co związane jest z realizacją statutowego obowiązku Zamawiającego, a to
stworzenia technicznych warunków wykonywania mandatu posła. Powyższa sytuacja
wpisuje się, zdaniem składu orzekającego, w wynikającą z art. 29 ust. 2 Pzp przesłankę
uzasadnionych potrzeb zamawiającego, czyniąc zarzut naruszenia tego przepisu
nieuzasadnionym.
Chybione było również twierdzenie o braku precyzji i dokładności (cech wymaganych
od opisu przedmiotu zamówienia na mocy art. 29 ust. 1 Pzp) w sposobie skonstruowania
opisywanych wymogów. W tym zakresie Izba wyraża zapatrywanie, że Zamawiający
możliwie najdokładniej opisał jakie są jego oczekiwania w sytuacji zmiany lokalizacji miejsca
świadczenia usługi. Dalsze uszczegółowienie tych wymogów w sposób oczekiwany przez
Odwołującego skład orzekający uznał za nieuzasadnione. Oczywistym jest, że skoro
ewentualne nowe lokalizacje biur poselskich nie są obecnie możliwe do przewidzenia, to
może zaistnieć sytuacja, w której przeniesienie usługi napotka określone trudności w
realizacji. Nie
stanowi to jednak argumentu przemawiającego za rezygnacją z tego wymogu,
jako że – po pierwsze – Zamawiający nie ograniczył w SIWZ sposobów zapewnienia w
takich przypadkach usługi stanowiącej przedmiot zamówienia, trafnie wskazując na
roz
prawie, że możliwe są w tym zakresie różne rozwiązania, nie ograniczające się wyłącznie
do konieczności wybudowania przez wykonawcę w nowej lokalizacji odpowiedniej
infrastruktury technicznej. Po drugie
– kwestionowane postanowienia SIWZ stanowią,
zdaniem
składu orzekającego, wyraz dopuszczalnego ryzyka, które Odwołujący, podobnie
jak każdy inny wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia (nawet podmiot aktualnie
świadczący usługi będące przedmiotem zamówienia nie jest w stanie przewidzieć gdzie
ewentu
alnie będą zlokalizowane nowe siedziby biur, bowiem – jak wspomniano – jest to
suwerenna decyzja każdego posła), powinien oszacować i wkalkulować w cenę oferty.
Izba nie podzieliła również wniosków Odwołującego płynących z przedstawionych na
rozprawie dowodów. Przede wszystkim zauważyć należy, że nie potwierdzają one,
chociażby w odniesieniu do kwestii określenia terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia
(dowód O1 i O2) jakiejkolwiek ugruntowanej praktyki w tej mierze. Ponadto, dowody te
potwierdzać mogą jedynie, że inni zamawiający mieli w odniesieniu do podobnych usług
różne potrzeby i oczekiwania, co nie powinno być wyznacznikiem oceny potrzeb i oczekiwań
Zamawiającego w tej sprawie.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła, jak w pkt 2 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 3 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2018.972).
Przewodniczący: ……………………………………….
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 91 ust. 2d w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp (zarzut nr 2 odwołania) wobec jego uwzględnienia
przez Zamawiającego i braku wykonawcy przystępującego po jego stronie.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną
przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt: KIO 1307/18
Uzasadnienie
Skarb Państwa – Kancelaria Sejmu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo
zamówień publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usługi informatycznej
dla 460 podstawowych biur poselskich i dodatko
wego stanowiska w Kancelarii Sejmu”,
zwane
dalej „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 22 czerwca 2018 r. pod nr 2018/S 118-268548. Tego samego dnia
Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) na
swojej stronie internetowej.
Postanowienia
SIWZ
zaskarżone
zostały
odwołaniem
wniesionym
do
Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) 2 lipca 2018 r. przez wykonawcę
NETIA S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 Pzp
przez określenie w Rozdziale I pkt 9 SIWZ
zbyt krótkiego i niejednoznacznie określonego terminu uruchomienia usługi
(określonego datą kalendarzową, a nie terminem liczonym od dnia zawarcia
umowy), co rażąco narusza uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania
wykonawców przez uprzywilejowanie dotychczasowego dostawcy usług;
2. art. 91 ust. 2d oraz art. 7 ust. 1 Pzp
polegające na niejednoznacznym,
nieprecyzyjnym i niezrozumiałym sformułowaniu kryteriów oceny ofert
w Rozdziale I pkt. 7.2.2. i 7.2.3. SIWZ, uniemożliwiającym ich sprawdzenie
w informacjach
przedstawianych
przez
wykonawców,
a
dodatkowo
rażąco naruszających zasadę przejrzystości postępowania oraz zasady
uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców;
3. art. 29 ust. 1 i 2 Pzp
przez nałożenie na wykonawcę, bez dodatkowego
wynagrodzenia, obowiązku:
a)
przeniesienia świadczonej usługi do innych lokalizacji biur poselskich
(tj. do nowych, nieznanych lokalizacji, w nieograniczonej liczbie) w trakcie
trwania kadencji w czasie nie dłuższym niż 10 dni roboczych od daty zgłoszenia
(R
ozdział II pkt IV ppkt 2.1 tiret pierwsze SIWZ, a także Rozdział IV pkt 3 ppkt
3.1 lit. a) i b) oraz ppkt 4 SIWZ);
b)
przeniesienia świadczonej usługi do innych lokalizacji biur poselskich
(tj. do nowych, nieznanych lokalizacji, w nieograniczonej liczbie) w przypadku
zmiany kadencji w czasie nie dłuższym niż 20 dni roboczych od daty zgłoszenia
(Rozdział II pkt IV ppkt 2.2 tiret drugie SIWZ, a także Rozdział IV pkt 3 ppkt 3.2
oraz ppkt 6 SIWZ),
a zatem
przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny
i
niedokładny, niepozwalający wykonawcy na ocenę możliwości realizacji
zamówienia oraz jego należytą wycenę, a w konsekwencji prowadzący do
nieporównywalności złożonych ofert i naruszenia zasad uczciwej konkurencji;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
modyfikacji SIWZ w zakresie Rozdziału I pkt 9.1 i pkt 9.2 przez określenie terminu
rozpoczęcia świadczenia usługi jako 90 dni od dnia zawarcia umowy oraz
odpowiednią zmianę okresu realizowania umowy;
2. modyfikacji
Rozdziału I pkt. 7.2.2. i 7.2.3. SIWZ polegającej na szczegółowym
wskazaniu sposobu przydzielania wykonawcom punktów w zależności od
zadeklarowanych
przez
nich
cech
i
funkcjonalności
odpowiednio:
(1) zdalnego sys
temu zarządzania usługą oraz (2) rozwiązań zapewniających
odpowiedni poziom bezpieczeństwa danych, sprzętu i oprogramowania w biurach
poselskich, umożliwiającego odtworzenie procesu oceny ofert i weryfikacji jego
poprawn
ości i zgodności z SIWZ, a ponadto doprecyzowania jakie konkretnie
informacje
mają znaleźć się w dokumentach stanowiących element oferty
technicznej, tj. Opisu technicznego i organizacyjnego zdalnego zarządzania usługą
przedstawionego
w
ofercie
oraz
Opisu
zabezpieczeń
prawidłowego
funkcjonowania sprzętu, oprogramowania i sieci komputerowej o jakich mowa w
pkt. 4.4 ppkt 2 i ppkt 3 SIWZ;
3. modyfikacji SIWZ w postaci
doprecyzowania postanowień Rozdziału II pkt IV
ppkt 2.1 tiret pierwsze SIWZ, a także Rozdziału IV pkt 3 ppkt 3.1 lit. a) i b) oraz
ppkt 4 SIWZ
przez wyłączenie obowiązku przeniesienia lokalizacji w przypadku,
gdy wykonawca nie posiada możliwości technicznych świadczenia usługi we
wskazanej
przez Zamawiającego lokalizacji docelowej, ewentualnie odrębne
określenie zasad rozliczenia nakładów inwestycyjnych niezbędnych dla
świadczenia usługi w docelowej lokalizacji wraz z ustaleniem odpowiednich
terminów rozpoczęcia świadczenia usługi w lokalizacji docelowej (nie krótszych niż
3 miesiące);
4. modyfikacji SIWZ w postaci
doprecyzowania postanowienia Rozdział II pkt IV
ppkt 2.2 tiret
drugie SIWZ, a także Rozdział IV pkt 3 ppkt 3.2 oraz ppkt 6 SIWZ
przez wyłączenie obowiązku przeniesienia lokalizacji w przypadku, gdy
wykonawca nie posiada możliwości technicznych świadczenia usługi we
wskazanej przez Zamawiającego lokalizacji docelowej, ewentualnie odrębne
określenie zasad rozliczenia nakładów inwestycyjnych niezbędnych dla
świadczenia usługi w docelowej lokalizacji wraz z ustaleniem odpowiednich
termin
ów rozpoczęcia świadczenia usługi w lokalizacji docelowej (nie krótszych niż
3 miesiące);
Odwołujący podał, że jego interes prawny w podejmowaniu środków ochrony prawnej
przewidzianych w Pzp
przejawia się w tym, że czynności Zamawiającego naruszające
przepisy Pzp
mogą uniemożliwić Odwołującemu złożenie oferty w Postępowaniu. Tym
samym Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na utracie korzyści związanych z
uzyskaniem zamówienia. Z drugiej strony, w przypadku złożenia oferty i zawarcia umowy
o zamówienie publiczne przez Odwołującego, niekorzystne i sprzeczne z prawem zapisy
SIWZ mogą narazić go na szkodę.
I.
Niejednoznaczne określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usługi naruszające
zasadę uczciwej konkurencji
Zamawiający określił termin rozpoczęcia świadczenia usługi wskazując okres,
w
którym będzie przypadać dzień początkowy świadczenia usługi (25 września 2018 r. –
30
września 2018 r.). Takie określenie tego terminu stanowi naruszenie Pzp z następujących
przyczyn:
1.
nie jest możliwe ustalenie, w jakim okresie po dniu zawarcia umowy wykonawca
będzie miał obowiązek rozpocząć świadczenie usługi, przez co termin ten nie
został określony w sposób jednoznaczny (naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp); ustalenie
tego okresu jest kluczowe dla określenia terminów realizacji usług
telekomunikacyjnych, umożliwia bowiem wykonawcom ocenę, czy będą w stanie
p
rzygotować się do świadczenia usługi w określonych lokalizacjach; czas od dnia
zawarcia umowy do dnia rozpoczęcia świadczenia usługi zaliczyć zatem należy do
wymagań i okoliczności mogących mieć istoty wpływ na sporządzenie oferty, a
jego nieokreślenie przez Zamawiającego uniemożliwia Wykonawcy prawidłowe
skalkulowanie oferty i ocenę wszystkich ryzyk;
2.
powyższe stawia w uprzywilejowanej pozycji Orange Polska S.A. („Wykonawca
O”) – dotychczasowego wykonawcę przedmiotowej usługi, utrudniając tym samym
uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 Pzp) oraz narusza zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp).
Odwołujący podał, że przedmiot zamówienia obejmuje w szczególności stworzenie
infrastruktury teleinformatycznej, w skład której wchodzą m.in. użyczony sprzęt komputerowy
wraz z oprogramowaniem drukarkami i dostępem do sieci Internet o przepustowości nie
niższej niż 10 Mbit/s „do” i 1 Mbit/s „od” (przy czym dostęp przez łącze radiowe jest
dopuszczalny wyłącznie dla nie więcej niż 10% lokalizacji), a nadto m.in.
zapewnienie
kontroli
świadczonej usługi w trybie on-line, zapewnienie asysty,
doradztwa i pomocy technicznej.
Nie można nie dostrzec, że termin składania ofert w Postępowaniu wyznaczony
został na dzień 30 lipca 2018 r. Dodatkowo, termin związania ofertą wynosi 60 dni.
Jedn
ocześnie nie można wykluczyć, że po wyborze oferty złożone zostanie odwołanie do
KIO
na czynności oceny i wyboru oferty, co dodatkowo przesunie w czasie podpisanie
umowy. Biorąc pod uwagę konieczność rozstrzygnięcia odwołań jest wysoce
prawdopodobne, że umowa zostanie zawarta najwcześniej w połowie września. Powyższe
oznacza, że wykonawca będzie zobligowany do rozpoczęcia świadczenia usług niemalże
natychmiast po zawarciu umowy.
W pierwszej kolejności dostrzec trzeba, że co do zasady w przypadku
usług telekomunikacyjnych jedną z kluczowych decyzji Zamawiającego w zakresie opisu
przedmiotu zamówienia jest wyznaczenie odpowiedniego terminu na rozpoczęcie
wykonywania świadczeń. Regułą jest, że wykonawcy najpierw ponoszą zasadnicze
koszty
przygotowania się do świadczenia usługi (okres projektowania i budowania
nowej
infrastruktury lub pozyskanie istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej od obcych
operatorów),
a
następnie
przystępują
do
wykonywania
„właściwych”
usług telekomunikacyjnych. Warunkiem złożenia oferty w Postępowaniu jest zatem pewność,
że przedsiębiorca telekomunikacyjny będzie dysponował niezbędnym, minimalnym czasem
na wybudowanie własnej infrastruktury lub pozyskanie jej od innych operatorów.
Wykonawcy
przygotowując ofertę muszą w sposób jednoznaczny ocenić w jakim czasie
(liczonym w dniach od zawarcia umowy) będą mogli przygotować się do wykonywania
świadczeń na rzecz Zamawiającego.
Wyznaczony przez Zamawiającego termin nie jest jednak w żaden sposób powiązany
z momentem podpisania umowy, w związku z czym wykonawcy nie są w stanie określić,
czy
po dniu zawarcia umowy będą mieli na wdrożenie i rozpoczęcie świadczenia usługi
półtora miesiąca, czy cztery dni. Tymczasem, jak wskazano powyżej, dla usług
telekomunikacyjnych, kluczowe znaczenie ma właśnie okres poprzedzający rozpoczęcie
świadczenia usługi, niezbędny dla zaprojektowania, przygotowania i wdrożenia usługi.
Odwołujący wskazał, że określenie terminu na uruchomienie usług datą
kalendarzową w sytuacji, w której zarówno zamawiający jak i wykonawcy nie znają czasu
trwania
postępowania, jest rażącym utrudnieniem w możliwości właściwego oszacowania
wartości oferty. Przedmiotowe terminy są niejednoznacznie określone oraz rażąco krótkie i
nie pozwol
ą wykonawcy na prawidłowe przygotowanie się do rozpoczęcia świadczenia
usług. Tymczasem, mając w szczególności na uwadze rozmiar i złożoność przedmiotowego
zamówienia, przygotowanie się wykonawcy do rozpoczęcia świadczenia usług dla
Zamawiającego trwać musi minimum 90 dni od dnia podpisania umowy.
Co więcej, takie określenie terminu rozpoczęcia świadczenia usługi preferuje
obecnego usługodawcę (Wykonawcę O) i stawia go w pozycji uprzywilejowanej względem
pozostałych wykonawców. Zauważyć bowiem należy, że usługa będąca przedmiotem
zamówienia będzie stanowić kontynuację usługi obecnie świadczonej przez Wykonawcę O,
który jako jedyny operator telekomunikacyjny jest w stanie świadczyć Zamawiającemu usługi
niezwłocznie po zawarciu umowy. Każdy inny operator telekomunikacyjny zmuszony będzie,
przynajmniej w
odniesieniu do części lokalizacji, do zawarcia umowy dostępu do łącz
telekomunikacyjnych (od Wykonawcy O
) lub wybudowania własnych łączy (sieci
światłowodowych, miedzianych lub innych), umożliwiających świadczenie usługi na rzecz
Zamawiającego. W obu przedstawionych wyżej wariantach, wykonawca potrzebuje jednak
odpowiedniego czasu na przygotowanie się do rozpoczęcia świadczenia usług.
Proces inwestycyjny poprzedzający uruchomienie usług telekomunikacyjnych
wymaga
między innymi zaprojektowania linii telekomunikacyjnych, pozyskania niezbędnych
zgód, zezwoleń i decyzji administracyjnych, przeprowadzenia ustaleń z podmiotami
dysponującymi infrastrukturą istniejącą, wybudowanie nowych łączy, zakup niezbędnego
sprzętu telekomunikacyjnego, czy zestawienie urządzeń.
Mając na uwadze rozmiar i złożoność przedmiotu zamówienia oraz liczbę lokalizacji,
czas niezbędny na uruchomienie usług powinien być nie krótszy niż 90 dni od dnia zawarcia
umowy.
Odwołujący stwierdził, że dostrzega, iż Zamawiający – mając zawarte umowy
terminowe
– jest zainteresowany przejęciem wykonywania usług w dacie zakończenia
trwających umów. Należy jednak przypomnieć, że to Zamawiający jest dysponentem
P
ostępowania o udzielenie zamówienia, to od niego zależało, kiedy zostało ono wszczęte
i
czy wykonawcy będą mieli zabezpieczony niezbędny czas na przygotowanie się do
wykonywania świadczeń. Zbyt późne wszczęcie Postępowania nie zwalnia Zamawiającego z
obowiązku określenia odpowiedniego czasu, jaki wykonawca będzie miał na uruchomienie
łączy od daty zawarcia umowy. Zamawiający nie może żądać spełnienia świadczenia
niemożliwego (przyłączenie do sieci w nierealistycznym terminie), nie może też pozostawiać
niepewności, jakim czasem będzie dysponował wykonawca.
Omówione powyżej wady opisu przedmiotu zamówienia tworzą niezasadną przewagę
konkurencyjną dla Wykonawcy O. Brak określenia w SIWZ właściwych terminów na
uruchomienie łączy tworzy swoisty monopol tego jednego wykonawcy w zakresie możliwości
realizacji świadczeń objętych przedmiotem zamówienia.
Koniecznym jest zatem takie określenie terminu, by każdy z wykonawców mógł
alternatywnie (wedle swojego wyboru) albo wybudować swoją infrastrukturę
telekomunikacyjną albo pozyskać infrastrukturę istniejącą od podmiotów trzecich
(warto
dodać, że nie zawsze pozyskanie istniejącej infrastruktury jest możliwe).
Wyznaczenie
odpowiedniego
terminu
na
rozpoczęcie
wykonywania
świadczeń
telekomunikacyjnych jest podstawowym warunkiem otwarcia się Zamawiającego na
konkurencję.
Rea
sumując, termin na uruchomienie łączy wyznaczony przez Zamawiającego
powinien być proporcjonalny do stopnia skomplikowania zamówienia, z uwzględnieniem
liczby lokalizacji wskazanych w SIWZ oraz z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Zamawiający powinien uwzględnić realia rynkowe
realizowanego zamówienia oraz wszelkie uwarunkowania prawne i faktyczne mające wpływ
na możliwość zachowania terminów rozpoczęcia świadczenia usług telekomunikacyjnych.
II. Niejednoznaczne
i
niezroz
umiałe
określenie
kryteriów
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
Zgodnie z pkt 7 SIWZ
– „Ocena ofert. Kryteria oceny ofert”, Zamawiający przy
wyborze oferty najkorzystniejszej ma kierować się kryterium ceny, której waga wynosi 60%
oraz kryteriami jakościowymi: Kryterium oceny rozwiązań zapewniających zdalne
zarządzania usługą (Z) o wadze 15% oraz Kryterium oceny rozwiązań zapewniających
odpowiedni poziom bezpieczeństwa danych, sprzętu i oprogramowania w biurach poselskich
(B) o wadze 25%.
Sposób obliczenia wartości punktowej dla kryteriów jakościowych (Z) i (B)
opisane
zostały w pkt 7.2.2. i 7.2.3 SIWZ.
Ocena rozwiązania zapewniającego zdalne zarządzanie usługą (Z) o wadze 15% ma
zostać dokonana na podstawie Opisu technicznego i organizacyjnego zdalnego zarządzania
usługą przedstawionego w ofercie. Brak jednak w SIWZ wymagań dotyczących treści tego
dokumentu. Jednocześnie w pkt 7.2.2. wskazano tylko jakie cechy zdalnego zarządzania
usługą „będą brane pod uwagę przy ocenie” oraz wskazano, że ocena zostanie dokonana na
podstawie analizy porównawczej złożonych ofert. Maksymalna liczba punktów jakie można
otrzymać w tym kryterium wynosi 15. Brak jednak jakichkolwiek informacji o tym jakie
rozwiązania w zakresie zdalnego zarządzania usługą preferuje Zamawiający oraz jaką
konkretnie punktację w ramach poszczególnych rozwiązań przyzna wykonawcom
Zamawiający. Wykonawcy mogą zatem otrzymać od 0 do 15 pkt, jednak sposób ich
przyznawania w ogóle nie został dookreślony.
Taka sama sytuac
ja dotyczy kryterium dotyczącego rozwiązania zapewniającego
odpowiedni poziom bezpieczeństwa danych, sprzętu i oprogramowania w biurach poselskich
(B). Ocena dotycząca tego kryterium ma zostać dokonana na podstawie Opisu zabezpieczeń
prawidłowego funkcjonowania sprzętu, oprogramowania i sieci komputerowej załączonego
do oferty wykonawcy.
SIWZ nie precyzuje jednak jaka jest obligatoryjna zawartości tej części
oferty. W ramach tego kryterium możliwe jest otrzymanie maksymalnie 25 pkt,
jednak
Zamawiający w żadnej mierze nie wyjaśnia w jakiś sposób punkty te będą
wykonawcom przyznawane.
Odwołujący podniósł, że naczelnymi zasadami zamówień publicznych są zasady
(1)
transparentności postępowania (2) uczciwej konkurencji i (3) równego traktowania
wykonawców. Wyżej opisany sposób sformułowania kryteriów jakościowych oceny ofert
narusza je wszystkie.
Po pierwsze,
zasada przejrzystości winna umożliwić wykonawcy zidentyfikowanie
tego w jaki sposób jego oferta zostanie oceniona i jak powinien ją przygotować żeby
otrzymać maksymalną ilość punktów w ramach poszczególnych kryteriów. Element
przejrzystości jest zatem immanentnie związany z zasadą uczciwej konkurencji wyrażającą
się w obowiązku prowadzenia postępowania w sposób zapewniający możliwość
konkurowania przez wykonaw
ców wedle ściśle określonych i z góry ustalonych reguł. Z
zasadą transparentności ściśle koreluje również zasada równego traktowania wykonawców,
albowiem jej zastosowanie jest uzależnione od tego, czy przetarg oparty został o jasne i
precyzyjne reguły. W tym miejscu przywołać należy motyw 90 Dyrektywy 2014/24/UE,
zgodnie z którym: „Zamówienia powinny być udzielane na podstawie obiektywnych kryteriów
zapewniających przestrzeganie zasad przejrzystości, niedyskryminacji i równego
traktowania. z myślą o zagwarantowaniu obiektywnego porównania relatywnej wartości ofert,
tak aby ustalić – w warunkach efektywnej konkurencji - która z ofert jest najkorzystniejsza
ekonomicznie. (...) Aby zagwarantować przestrzeganie zasady równego traktowania przy
udzielaniu zamówień, instytucje zamawiające powinny być zobowiązane do zapewnienia
niezbędnej przejrzystości. by umożliwić wszystkim oferentom otrzymywanie wystarczających
informacji na temat kryteriów i warunków, które zostaną zastosowane przy podejmowaniu
decyzji o udziele
niu zamówienia. Instytucje zamawiające powinny mieć zatem obowiązek
wskazania kryteriów udzielenia zamówienia oraz względnej wagi przypisanej każdemu z
nich”.
Wobec powyższego, Zamawiający ma obowiązek konstruować wszelkie wymogi
przetargowe (w tym kryteri
a oceny ofert) w sposób przejrzysty, jednoznaczny,
maksymalnie zobiektywizowany i wolny od wszelkich subiektywnych ocen. Powinien on
zatem jasno i precyzyjnie określić za jakie konkretnie rozwiązania techniczne zadeklarowane
w
ofercie wykonawców przyzna określone punkty, tak by możliwa była późniejsza
weryfikacja tej oceny pod kątem jej prawidłowości i zgodności z SIWZ.
Wyrazem konkretyzacji zasady transparentności, uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców jest przepis art. 91 ust. 2 d Pzp, zgodnie z którym Zamawiający
określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie
informacji przedstawianych przez wykonawców. Przepis ten dodatkowo wymaga, by kryteria
zostały tak opisane, by możliwa była ich weryfikacja przez Zamawiającego. Tymczasem w tej
sprawie
Zamawiający nie wskazał jakie konkretnie informacje mają zostać zawarte w ofercie
(odpowiednio w Opisie technicznym i organizacyjnym zdalnego zarządzania usługą oraz
Opisie zabezpieczeń prawidłowego funkcjonowania sprzętu, oprogramowania/sieci
komputerowej, o jakich mowa w pkt 4.4 ppkt 2 i ppkt
3 SIWZ). Brak wymogów co do treści
tych załączników może istotnie utrudnić lub wręcz uniemożliwić Zamawiającemu właściwą
ich ocenę.
III.
Niejednoznaczne określenie przedmiotu zamówienia utrudniające uczciwą
konkurencję
Zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp
Zamawiający ma obowiązek opisać przedmiot
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty. Niepełny i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia,
nieuwzględniający wszystkich okoliczności i wymagań mogących mieć wpływ na
s
porządzenie oferty narusza art. 29 ust. 1 i 2 Pzp i stanowi podstawę do wniesienia przez
wykonawcę odwołania do KIO. Wszakże w sytuacji, w której wykonawcy nie są w stanie z
SIWZ precyzyjnie odczytać zakresu (rozmiaru) świadczenia i okoliczności realizacji
zamówienia mających lub mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z wysokim
prawdopodobieństwem przyjmą różne założenia co do tych kwestii, a w konsekwencji złożą
oferty,
które będą nieporównywalne, zaś Zamawiający wybierając ofertę dokona wyboru
pomiędzy ofertami skalkulowanymi dla różnych założeń i w istocie różnych
ro
zmiarów/zakresów świadczeń i różnych uwarunkowań realizacji zamówienia mających
wpływ na skalkulowanie oferty. W szczególności jedni wykonawcy będą mogli przyjąć na
siebie większe ryzyko ze względu na posiadanie bardziej rozbudowanej sieci infrastruktury
n
iż inni wykonawcy. Takie warunki konkurowania z całą pewnością odbiegają od warunków
uczciwej konkurencji.
Biorąc powyższe pod uwagę dostrzec trzeba, że Zamawiający w OPZ nałożył na
wykonawcę m.in. dwa następujące obowiązki:
a)
przeniesienia świadczonej usługi do innych lokalizacji biur poselskich (tj. do
nowych, nieznanych lokalizacji, w nieograniczonej liczbie) w trakcie trwania
kadencji w czasie nie dłuższym niż 10 dni roboczych od daty zgłoszenia (Rozdział
II pkt IV ppkt 2.1 tiret pierwsze SIWZ, a także Rozdział IV pkt 3 ppkt 3.1 lit. a) i b)
oraz ppkt 4 SIWZ);
b)
przeniesienia świadczonej usługi do innych lokalizacji biur poselskich (tj. do
nowych, nieznanych lokalizacji, w nieograniczonej liczbie) w przypadku zmiany
kadencji w
czasie nie dłuższym niż 20 dni roboczych od daty zgłoszenia (Rozdział
II pkt IV ppkt 2.2 tiret drugie SIWZ, a także Rozdział IV pkt 3 ppkt 3.2 oraz ppkt 6
SIWZ).
Odwołujący wyjaśnił, że kluczowe znaczenie dla określenia kosztów świadczenia
usługi informatycznej będącej przedmiotem zamówienia ma położenie danej „lokalizacji”,
bowiem usługa ta wymaga posiadania odpowiedniej infrastruktury; w przypadku,
gdy wykonawca w danym miejscu nie posiada takiej infrastruktury, konieczne jest
poniesienie dodatkowych kosztów związanych z dzierżawą łączy albo ich wybudowanie.
Nałożenie na wykonawcę wskazanych powyżej obowiązków prowadzi do stanu,
w
którym wykonawca nie jest w stanie określić w istocie, dla ilu „lokalizacji" będzie musiał
zapewnić łącze oraz gdzie ostatecznie te „lokalizacje" będą się znajdować. Nadmienić
należy, że zgodnie z postanowieniem Rozdziału IV pkt 3 ppkt 9 SIWZ (IPU) zmiana
lokalizacji biur nie ma wpływu na wysokość wynagrodzenia wykonawcy. Tym samym,
przeniesienie lokalizacji ma być objęte wynagrodzeniem wskazanym w ofercie – bez
możliwości jego zmiany, w tym w szczególności podwyższenia. W konsekwencji
Zamawiający
nie
przewiduje
jakiegokolwiek
mechanizmu
pokrycia
dotychczas
nieprzewidzianych kosztów wykonawcy stanowiących inwestycję w nową, niezbędną dla
wykonania usługi infrastrukturę.
Odwołujący dodał, że w OPZ brak jest jakichkolwiek dodatkowych informacji w
zakresie położenia nowych „lokalizacji" (zarówno „przenoszonych”, jak i „nowych”).
Tymczasem, dla wy
ceny „przeniesienia lokalizacji” lub uruchomienia „nowej lokalizacji” dane
takie mają olbrzymie znaczenie. Przykładowo koszt uruchomienia nowej lokalizacji może się
wahać między kilkuset złotych (lokalizacja z doprowadzoną infrastrukturą) do nawet kilkuset
tysięcy złotych (np. trudno dostępna lokalizacja położona w górach). Nie da się zatem w
ofercie w
żaden sposób zmitygować ryzyka związanego z przenoszeniem lub
uruchomianiem nowych lokalizacji, np. poprzez uśrednienie owych kosztów. Takie działanie
zawsze wiązać się będzie ze znacznym niedoszacowaniem lub przeszacowaniem kosztów
realizacji zamówienia.
W konsekwencji bezspornie brak jest możliwości precyzyjnego określenia zakresu
i r
ozmiaru świadczenia, jakie w ramach zamówienia wykonawca będzie miał obowiązek
spełnić na rzecz Zamawiającego.
Jednocześnie Odwołujący podniósł, że w zakresie w jakim Zamawiający przewiduje
przeniesienie świadczonej usługi do innych lokalizacji biur (zarówno w trakcie trwania
kadencji, jak i w przypadku jej zmiany), mamy w istocie do czynienie z tzw. prawem opcji.
P
omimo braku odnośnych regulacji krajowych, prawo opcji zostało opisane w art. 72 ust. 1
lit. a dyrektywy klasycznej, zgodnie z którą: „zamówienia i umowy ramowe można
modyfikować bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia gdy
modyfikacje, niezależnie od ich wartości pieniężnej zostały przewidziane w pierwotnych
dokumentach zamówienia w jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych klauzulach
przeglądowych, które mogą obejmować klauzule zmiany ceny, lub opcje. Tego rodzaju
klauzule podają zakres i charakter możliwych modyfikacji lub opcji, a także warunki, na jakich
można je stosować. Nie mogą one przewidywać modyfikacji ani opcji, które zmieniłyby
ogólny charakter umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej”. Z kolei w motywie 111
dyrektywy klasycznej prawodawca europejski zauważa: „Instytucje zamawiające powinny
mieć możliwość, w odniesieniu do poszczególnych zamówień, przewidzenia modyfikacji
zamówienia w drodze klauzul przeglądowych lub klauzul dotyczących opcji, jednak klauzule
takie nie powinny dawać im nieograniczonej swobody decyzyjnej. W niniejszej dyrektywie
należy zatem określić, do jakiego stopnia pierwotna umowa może przewidywać
wprowadzanie modyfikacji. Następnie należy doprecyzować, że wystarczająco jasno
sfo
rmułowane klauzule przeglądowe lub klauzule dotyczące opcji mogą np. przewidywać
indeksację cen lub zapewniać, by – przykładowo – urządzenia komunikacyjne dostarczane w
trakcie danego okresu były w dalszym ciągu odpowiednie, również w przypadku zmiany
protokołów komunikacyjnych lub innych zmian technologicznych”.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie:
1.
uwzględnił zarzut nr 2 odwołania, tj. naruszenia art. 91 ust. 2d w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp, przez niejednoznaczne, nieprecyzyjne
i niezrozumiałe sformułowanie
kryteriów oceny ofert w Rozdziale I pkt 7.2.2. i 7.2.3. SIWZ, uniemożliwiające ich
sprawdzenie w informacjach przedstawianych przez wykonawców, a dodatkowo
rażąco naruszające zasadę przejrzystości postępowania oraz zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców;
2.
wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.
W kwestii uwzględnionego zarzutu odwołania Zamawiający poinformował o zmianie
Rozdziału I pkt 7.2.2. i 7.2.3., które otrzymały brzmienie:
„7.2.2. Ocena rozwiązania zapewniającego zdalne zarzadzanie usługą (Z) – waga 15%
(15 pkt).
Ocena zostanie dokonana na podstawie opisu technicznego i organizacyjnego zdalnego
zarządzania usługą, przedstawionego przez Wykonawców w ofercie. Wykonawca powinien
przedstawić spójną koncepcję rozwiązania, zapewniającego odpowiedni poziom
bezpieczeństwa zarządzania usługą i odnoszącego się do wszystkich opisanych niżej
obszarów (pkt 1-3).
Przy ocenie będą brane pod uwagę następujące obszary:
1) propon
owane protokoły zdalnego zarządzania usługą;
2)
rodzaj i siła używanych metod zapewnienia poufności i uwierzytelnienia (dotyczy także
routera);
3)
zaproponowane procedury związane ze zdalnym zarządzaniem usługą, w tym:
a)
jakość i czas życia haseł używanych w systemie;
b) metody przechowywania informacji uwierzytelniaj
ących;
c)
kontrola dostępu do systemu zarządzania usługą.
Ocena zostanie dokonana na podstawie analizy porównawczej złożonych ofert, opracowanej
przez biegłego powołanego w przedmiotowym postępowaniu (zgodnie z art. 21 ust. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych).
Maksymalna liczba punktów możliwych do uzyskania w poszczególnych obszarach:
1) proponowane protok
oły zdalnego zarządzania usługą – 4 punkty;
2) rodzaj
i siła używanych metod zapewnienia poufności i uwierzytelnienia (dotyczy także
routera)
– 5 punktów;
3)
zaproponowane procedury związane ze zdalnym zarządzaniem usługą, w tym:
a)
jakość i czas życia haseł używanych w systemie – 1 punkt;
b) metody przechowywania i
nformacji uwierzytelniających – 2 punkty;
c)
kontrola dostępu do systemu zarządzania usługą – 3 punkty.
W ramach tego kryterium Zamawiający przyzna maksymalnie 15 punktów.
Nieuwzględnienie w opisie któregokolwiek z obszarów spowoduje przyznanie 0 punktów za
o
cenę tego obszaru.
7.2.3.
Ocena rozwiązania zapewniającego odpowiedni poziom bezpieczeństwa danych,
sprzętu i oprogramowania w biurach poselskich (B) – waga 25% (25 pkt).
Ocena zostanie dokonana na podstawie opisu zabezpieczeń prawidłowego funkcjonowania
sprzętu, oprogramowania i sieci komputerowej, przedstawionego przez Wykonawców w
ofercie. Wykonawca powinien przedstawić spójną koncepcję rozwiązania, zapewniającego
odpowiedni poziom bezpieczeństwa sprzętu, oprogramowania i sieci komputerowej w
biurach po
selskich i odnoszącego się do wszystkich opisanych niżej obszarów (pkt 1-10).
Przy ocenie będą brane pod uwagę następujące obszary:
1)
rodzaj zabezpieczeń, chroniących przed zagrożeniami pochodzącymi z sieci Internet
(firewall, oprogramowanie antywirusowe, antyspyware i antymalware);
2) zasady i procedury aktualizacji zainstalowanego oprogramowania;
3)
zasady i procedury zarządzania kontami;
4) polityka szyfrowania danych i zasady jej realizacji;
5) mechanizmy ochrony przed nieuprawni
onym dostępem do sieci WLAN;
6) zasady i
procedury tworzenia kopii bezpieczeństwa;
7) zastosowane
rozwiązania monitorujące i wykrywające próby włamania;
8)
sposoby podnoszenia wiedzy użytkowników o pojawiających się nowych zagrożeniach i o
sposobie radzenia sobie z nimi;
9) zastosowane zabezpieczenia sprz
ętu przed kradzieżą;
10)
zastosowane zabezpieczenia przed zakłóceniami sieci energetycznej.
Ocena zostanie dokonana na podstawie analizy porównawczej złożonych ofert, opracowanej
przez biegłego powołanego w przedmiotowym postępowaniu (zgodnie z art. 21 ust. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych).
Maksymalna liczba punktów możliwych do uzyskania w poszczególnych obszarach:
1)
rodzaj zabezpieczeń, chroniących przed zagrożeniami pochodzącymi z sieci Internet
(firewall, oprogramowanie antywirusowe, antyspyware i antymalware)
– 7 punktów;
2) zasady i procedury aktualizacji zainstalowanego oprogramowania
– 1 punkt;
3) zasady i
procedury zarządzania kontami – 1 punkt;
4) polityka szyfrowania danych i zasady jej realizacji
– 1 punkt;
5) mechanizmy ochrony przed nieupra
wnionym dostępem do sieci WLAN – 4 punkty;
6)
zasady i procedury tworzenia kopii bezpieczeństwa – 3 punkty;
7)
zastosowane rozwiązania monitorujące i wykrywające próby włamania – 3 punkty;
8)
sposoby podnoszenia wiedzy użytkowników o pojawiających się nowych zagrożeniach
i o sposobie radzenia sobie z nimi
– 3 punkty;
9) zastosowane zabezpieczenia
sprzętu przed kradzieżą – 1 punkt;
10) zastosowane zabezpieczenia przed za
kłóceniami sieci energetycznej – 1 punkt.
W ramach tego kryterium Zamawiający przyzna maksymalnie 25 punktów.
Nieuwzględnienie w opisie któregokolwiek z powyższych obszarów (pkt 1-10) spowoduje
przyznanie 0
punktów za ocenę tego obszaru”.
Uzasadniając wniosek o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie Zamawiający
podniósł na wstępie, że Odwołujący nie wykazał interesu w uzyskaniu zamówienia,
tj. nie wskazał, że nie jest w stanie złożyć ważnej oferty. Brak spełnienia przesłanek z art.
179 ust. 1 Pzp
w tym przypadku może skutkować oddaleniem odwołania. W odwołaniach od
treści SIWZ wykonawca nie tyle wskazuje na brak bezpośredniej możliwości uzyskania
zamówienia, co na wadliwe i niekonkurencyjne postanowienia SIWZ, które utrudniają mu
złożenie prawidłowej i zgodnej z przepisami Pzp oferty. Odwołujący nie wykazał, że
postanowienia SIWZ uniemożliwiają wykonawcy złożenie ważnej oferty.
Zamawiający podał, że w ramach oceny zasadności zarzutów zawartych w odwołaniu
nakierowanym na zmianę treści ogłoszenia oraz postanowień SIWZ oraz w ramach badania
spełnienia przesłanek materialnych ujętych w treści art. 179 ust. 1 Pzp istotna jest również
treść żądań sformułowanych w odwołaniu.
Ponadto, zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie wykazał na moment wniesienia
środka ochrony prawnej, że (nawet ewentualne) naruszenie przez Zamawiającego
określonych przepisów Pzp spowodowało powstanie u niego szkody.
Na tym etapie P
ostępowania, tj. przed momentem składnia ofert, gdzie nie są znane
oferty innych wykonawców, Odwołujący miał również możliwość wykazania możliwości
poniesienia szkody. Zamawiający wskazał, że SIWZ na analogiczny przedmiot zamówienia,
w
prowadzonych postępowaniach przetargowych w latach 2006, 2010 i 2014 zawierał prawie
tożsame postanowienia z zaskarżonymi przez Odwołującego i, jak wykazało doświadczenie,
nie stanowiły one „naruszenia uczciwej konkurencji”, gdyż pozwoliły wyłonić np. w latach
2006 i 2010 jako w
ykonawcę Betacom S.A., a w 2014 r. konsorcjum spółek Orange Polska
S.A. i Integrated Solutions s
p. z o.o. Wniesienie przez Odwołującego środka ochrony
prawnej należy uznać za próbę wpływu wykonawcy na treść SIWZ, a w szczególności na
opis przedmiotu zamówienia. Celem wniesienia środka ochrony prawnej w zakresie
postanowień SIWZ zawierających opis przedmiotu zamówienia nie jest doprowadzenie do
sytuacji, w której nastąpi niejako „dopasowanie” opisu przedmiotu zamówienia do
posiadanego przez określonego wykonawcę rozwiązania technicznego lub urządzenia. Tym
bardziej nie jest nim umożliwienie wykonawcy zaoferowania urządzenia najbardziej
konkurencyjnego cenowo wśród urządzeń znajdujących się w jego rynkowej ofercie. Każdy z
producentów posiada w swojej ofercie urządzenia niższej, jak również wyższej klasy, którymi
konkuruje z
dostępnymi na rynku urządzeniami oferowanymi przez innych producentów lub
dystrybutorów. Odwołujący nie wykazał, że nie może złożyć oferty w Postępowaniu,
lecz
posłużył się jedynie pojęciem „przewagi konkurencyjnej” dotychczasowego wykonawcy.
W ocenie Zamawiającego Odwołujący ma możliwość złożenia oferty, a tym samym nie może
wykazać przesłanki szkody będącej skutkiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy, bowiem ewentualna szkoda, którą mógłby ponieść Odwołujący nie byłaby skutkiem
naruszenia tych przepisów, lecz istnieniem określonych realiów rynkowych.
Zamawiający wyjaśnił, że przez szkodę w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp nie należy
rozumieć braku możliwości zaoferowania przedmiotu konkurencyjnego cenowo, lecz brak
możliwości udziału danego wykonawcy w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Tylko sytuacja,
w której wykonawca zostaje niejako z góry wyeliminowany
z
postępowania wpływa na możliwość wykazania, że poniósł on lub może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Założenia Odwołującego
opierają się jedynie na domniemaniach, że opis przedmiotu zamówienia oraz ustalenie
kryteriów oceny ofert mogą doprowadzić do konieczności zaoferowania przez niego
rozwiązania niekonkurencyjnego cenowo lub otrzymania zbyt niskiej liczby punktów.
Oznacza to,
że produkt oferowany przez Odwołującego spełnia minimalne warunki
techniczne określone w SIWZ.
Zamawiający stwierdził, że art. 29 ust. 2 Pzp nie zmienia generalnej zasady
wyrażanej w art. 190 ust. 1 Pzp, stanowiącej, że strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dyspozycja art. 29 ust. 2 Pzp mówi o możliwości naruszenia
konkurencji. Brak jednak w przepisie tym domniemania faktycznego lub prawnego
sprowadzającego się do twierdzenia, że każdy opis przedmiotu zamówienia winien być
uznawany za opis naruszający dyspozycję ww. przepisu dopóki Zamawiający nie udowodni,
że jest inaczej. To na Odwołującym spoczywa ciężar dowodu a samo przytoczenie tez
wyroków wydanych uprzednio w innych postępowaniach przez KIO nie realizuje tego
obowiązku. Powołane prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej
konkurencji musi być rzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane.
Wobec zawartych w treści odwołania twierdzeń, że opis przedmiotu zamówienia oraz
ustalone kryteria pozacenowe naruszają konkurencję oraz wskazują, że doszło do
uprzywilejowania dotychczasowego wykonawcy, który jako ,jedyny”, zdaniem Odwołującego,
jest tym operatorem telekomunikacyjnym, który może świadczyć usługę na niezwłocznie po
podpisaniu umowy
Zamawiający podniósł, że w latach poprzednich na podobnych
warunkach umowę, której data rozpoczęcia też była ściśle określona w SIWZ jako data
dzienna,
zawarł wykonawca Betacom S.A., który niewątpliwie nie należy do podmiotów
dysponujących własną infrastrukturą a mimo to realizował całą usługą bez zastrzeżeń i
terminowo, zgodnie z wymogami SIWZ.
W odpowiedzi na z
arzut zbyt krótkiego i niejednoznacznie określonego terminu
uruchomienia usługi (określonego data kalendarzową. a nie terminem liczonym od dnia
zawarcia umowy)
Zamawiający stwierdził, że skoro termin ten został określony datą dzienną
(25
września 2018 r.), to nie można powiedzieć, że wymaganie realizacji zamówienia
w
konkretnym terminie jest „niejednoznaczne” i dodatkowo jest postępowaniem niezgodnym
z Pzp
. Odwołujący postuluje, aby termin na wykonanie usługi wynosił np. 90 dni od zawarcia
umowy, jednak nie wykazał, że krótszy termin wymagany przez Zamawiającego jest
niemożliwy do spełnienia.
Wskazanie terminu rozpoczęcia świadczenia usług datą kalendarzową bez
odniesienia jej do daty zawarcia umowy nie jest sprzeczne z jakimkolwiek przepisem prawa,
w tym przepisami Pzp. Wyznaczając datę rozpoczęcia świadczenia usług Zamawiający
uwzględnił wszystkie terminy wiążące Zamawiającego i wykonawców określone ustawą, w
tym terminy wynikające ze środków ochrony prawnej. Odwołujący usiłuje sprawić wrażenie,
że do spełnienia „szczególnych” wymagań Zamawiającego wynikających z przedmiotu
umowy, każdy potencjalny wykonawca musi wybudować 100% niezbędnej infrastruktury.
Każdy przedsiębiorca zapewniający usługi o powszechnym standardzie, takie jak te obecnie
wymagane przez Zamawiającego, rozbudowuje swoją infrastrukturę sukcesywnie,
bowiem jest to wymaganie rynkowe,
a dodatkowo może złożyć ofertę działając wspólnie
z
innymi podmiotami. Zdaniem Zamawiającego żądanie określenia terminu rozpoczęcia
świadczenia usługi okresami miesięcznymi od daty podpisania umowy, w skrajnych
przypadkach, może tworzyć potencjalne zagrożenie sztucznego przesuwania terminu
podpisania umowy a tym samym uniemożliwienie wykonania statutowych zadań
Zamawiającego.
Według oceny Zamawiającego termin rozpoczęcia świadczenia usługi wyznaczony
datą
kalendarzową,
w
kontekście
terminów
związanych
z
P
ostępowaniem,
umożliwia wykonawcom, nie tylko dotychczas świadczącym usługi, ale i innym
zainteresowanym zamówieniem, wykonanie czynności niezbędnych do realizacji
zamówienia. Zamawiający wskazał, że w dacie bezpośrednio poprzedzającej kwestionowany
te
rmin wygasa umowa, na podstawie której obecnie są świadczone tożsame usługi dla
biur
poselskich. W przypadku braku możliwości zawarcia nowej umowy Zamawiający
znalazłaby się w trudnej sytuacji. Alternatywą byłoby skorzystanie wówczas z trybów
całkowicie niekonkurencyjnych, czego Zamawiający stara się właśnie uniknąć. Nie leży
bowiem w interesie Skarbu Państwa zawieranie umów pod presją, z uwagi na nikłe szanse
uzyskania korzystnych cen. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie wykazał, że określony
datą dzienną termin świadczenia usługi jest terminem, który stanowi barierę udziału
w P
ostępowaniu. Tym samym Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego
przepisów art. 7 Pzp, gdyż wszyscy wykonawcy mają wiedzę o takich samych warunkach
świadczenia usług, ani art. 29 ustawy Pzp, ponieważ przedmiot zamówienia został opisany
w
sposób pełny i wyczerpujący, przez co nie można postawić zarzutu utrudnienia uczciwej
konkurencji.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 29 Pzp pr
zez nałożenie na wykonawcę,
bez dodatkowego wynagrodzenia,
obowiązku przeniesienia świadczonej usługi do innych
lokalizacji biur poselskich Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 199 uchwały
Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 30 lipca 1992 r.
– Regulamin Sejmu Rzeczypospolitej
Polskiej (MP z 2012 r., poz. 32 ze zm.)
Zamawiający wykonuje zadania
organizacyjno-
techniczne i doradcze związane z działalnością Sejmu i jego organów.
Zamawiający stwarza posłom warunki do wykonywania mandatu poselskiego,
a w szczególności przekazuje druki sejmowe oraz inne opracowania i materiały związane
z
pracami Sejmu, w tym teksty ujednolicone projektów ustaw; umożliwia korzystanie
z
opracowań fachowych, literatury i ekspertyz; stwarza posłom warunki uczestniczenia
w
pracach Sejmu i jego organów, a także zapewnia techniczno-organizacyjne i finansowe
warunki działalności biur poselskich lub innych jednostek organizacyjnych do obsługi
terenowej działalności posłów. Potrzeba świadczenia usługi informatycznej dla biur
poselskich wynika z konieczności realizacji statutowych zadań Zamawiającego oraz
obowiązków wynikających z ustawy z dnia 9 maja 1996 r. o wykonywaniu mandatu posła i
senatora (Dz.U. z 2016 r., poz. 1510 j.t. ze zm.)
, zwanej dalej „Ustawą” i przepisów
wykonawczych wydanych na jej podstawie. Zgodnie z art. 23 U
stawy „posłowie tworzą biura
poselskie w celu obsługi swojej działalności w terenie”. Ustawa pozostawia
parlamentarzystom daleko idącą swobodę w kwestii siedziby biura, gdyż wskazanie, że taka
działalność terenowa może mieć miejsce w wybranym okręgu lub wybranych okręgach
wyborczych, przesądza, że biura parlamentarzystów nie muszą się mieścić na terenie
okręgu, z którego poseł uzyskał mandat. Z prawnego punktu widzenia możliwość tworzenia
biur poselskich wyłącznie na ściśle określonym terenie (bez możliwości pozostawienia
wyboru parlamentarzyście i „wyłączenia możliwości/obowiązku przeniesienia lokalizacji biura
poselskiego w przypadku, gdy wykonawca nie posiada możliwości technicznych świadczenia
usługi we wskazanej przez Zamawiającego lokalizacji docelowej”) naruszałoby konstrukcję
mandatu wolnego, który zakłada, że parlamentarzysta jest reprezentantem całego
zbiorowego suwerena, a nie tylko swoich wyborców. Wybór miejsca (lokalizacji), w którym
będzie prowadzone biuro poselskie jest w świetle obowiązującego prawa całkowicie
pozostawiony parlamentarzystom.
Zamawiający nie ma żadnego wpływu na decyzję posłów,
gdyż jest urzędem powołanym do obsługi posłów. Jednocześnie, ponieważ w okresie
świadczenia usługi stanowiącej przedmiot zamówienia odbędą się kolejne wybory do Sejmu
w związku ze zmianą kadencji, Zamawiający nie ma wiedzy, kto zostanie wybrany na
następną kadencję i jakie będą decyzje nowo wybranych posłów dotyczące lokalizacji ich
biur poselskich.
W ocenie Zamawiającego Odwołujący nietrafnie przywołuje – podnosząc zarzut
naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp w odniesieniu do zakw
estionowanych zapisów SIWZ –
że stanowią one w istocie „prawo opcji”. Nie chodzi tu bowiem o rozszerzenie zamówienia
podstawowego o konkretny przedmiot, nietożsamy z przedmiotem zamówienia,
chociaż związany z zamówieniem podstawowym.
Na zakończenie Zamawiający podał, że dopuszczalne jest żądanie przyjęcia przez
wykonawcę pewnych zobowiązań na zasadzie ryzyka. Ustalenie warunków kontraktowych
na wysokim poziomie wymagań nie stanowi przekroczenia przez Zamawiającego
posiadanych uprawnień.
W piśmie procesowym z 13 lipca 2018 r. Odwołujący przedstawił dodatkową
argumentację mającą uzasadniać zarzuty odwołania.
W zakresie zarzutu nieprawidłowego określenia terminu rozpoczęcia świadczenia
usługi Odwołujący, tytułem przykładu, przywołał postępowanie na zakup usług transmisji
danych dla 389 jednostek organizacyjnych prokuratury
prowadzone przez Prokuraturę
Krajową, w którym zamawiający wskazał jako termin realizacji zamówienia w rozdziale IV pkt
1 SIWZ:
a)
zestawienie i uruchomienie Usługi typu A: w terminie do 150 dni od dnia
podpisania umowy;
b)
zestawienie i uruchomienie Usługi typu B: w terminie do 250 dni od dnia
podpisania umowy;
c)
świadczenie usług transmisji danych w okresie 48 miesięcy od dnia zestawienia
i
uruchomienia Usługi typu A.
Dowód O1: ogłoszenie o zamówieniu oraz fragment SIWZ w postępowaniu na zakup
usług transmisji danych dla jednostek organizacyjnych prokuratury
w
postępowaniu prowadzonym przez Prokuraturę Krajową, rozdział IV.
Z kolei w przypadku
, w którym działający zgodnie z przepisami Pzp zamawiający
decyduje się na podanie daty dziennej rozpoczęcia realizacji usług, wyznacza terminy
realizacji
zamówienia
w
realny
sposób,
umożliwiający
wykonanie
wszelkich
prac
przygotowawczych nawet w przypadku prowadzenia długiego postępowania o
udzielenie zamówienia.
Odwołujący przykładowo przywołał postępowanie na świadczenie usług transmisji
danych IP VPN (MPLS) z dostępem do Internetu dla Państwowego Gospodarstwa Leśnego
Lasy Państwowe i jego 449 jednostek organizacyjnych przeprowadzone przez
Dyrekcję Generalną Lasów Państwowych. SIWZ dla tego postępowania opublikowany został
30 kwietnia 2018 r., zaś termin realizacji zamówienia został ustalony dopiero na dzień
19 listopada 2019 r., co pozwala na odpowiednie przygotowanie wykonawcy do realizacji
u
sług.
Dowód O2: ogłoszenie o zamówieniu oraz fragment SIWZ w postępowaniu na
świadczenie usług transmisji danych IP VPN (MPLS) z dostępem do
Internetu dl
a Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe,
rozdział IV.
R
ozwiązanie przyjęte przez Zamawiającego w tej sprawie narusza nie tylko art. 29
ust. 1 Pzp, p
rzez brak możliwości ustalenia w jakim okresie po dniu zawarcia umowy
wykonawca będzie miał obowiązek rozpocząć świadczenie usługi, przez co termin ten nie
został określony w sposób jednoznaczny, ale również stawia w uprzywilejowanej pozycji
Wykonawcę O – dotychczasowego wykonawcę przedmiotowej usługi, utrudniając tym
samym uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 Pzp) oraz naruszając zasadę uczciwej
konkurencji i
równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp).
W odniesieniu do zarzutu wadliwie sformułowanych kryteriów oceny ofert Odwołujący
stwierdził, że nie ma wiedzy o zamiarach Zamawiającego, jakie związane są z takim,
a nie innym sformułowaniem kryteriów oceny ofert (co wynika z niejednoznacznego sposobu
sformułowania kryteriów i opisu przyznawania punktów). Sformułowanie kryteriów jest tak
dalece nieprecyzyjne, że wykonawca nie posiada wiedzy nie tylko na temat sposobu
przyznawania punktów w tych kryteriach, ale również na temat oczekiwanego sposobu
przygotowania oferty w odniesieniu do dokumentów podlegających ocenie w ramach
zaskarżonych kryteriów. Wykonawca nie jest również w stanie wydedukować z treści SIWZ
intencji Zamawiającego w tym zakresie.
Odwołujący przytoczył następnie szczegółowo swoje oczekiwania względem
postanowień SIWZ regulujących przedmiotową materię – Rozdział I pkt 7.2.1. i 7.2.2.
W kwestii wymogu zmian lokalizacji miejsc
świadczenia usługi Odwołujący podkreślił,
że dobre praktyki stosowane przez zamawiających publicznych w odniesieniu do obowiązku
i
rozliczenia przeniesienia świadczonej usługi do innych lokalizacji polegają m.in. na:
1.
obowiązku przeniesienia świadczonej usługi do innych lokalizacji, wyłącznie gdy
istnieją warunki techniczne do świadczenia usługi w nowej lokalizacji
D
owód O3: zmiana treści SIWZ z dnia 20 kwietnia 2018 r. dokonana przez
zamawiającego
w
postępowaniu
na
dostawę,
wdrożenie,
migrację z obecnie wykorzystywanej sieci oraz utrzymanie w pracy
operacyjnej sieci WAN dla IMGW-PIB (pkt 1.1., 1.4.);
Dowód O4: fragment SIWZ na świadczenie usług transmisji danych IP VPN
(MPLS) z dostępem do Internetu dla Państwowego Gospodarstwa
Leśnego Lasy Państwowe, str. 68, § 4 ust. 4 lit. a) wzoru umowy.
2.
obowiązku przeniesienia usługi do nowej lokalizacji w terminie nie dłuższym niż 6
miesięcy od daty zgłoszenia o przeniesieniu lokalizacji przez zamawiającego
Dowód O5: fragment SIWZ na świadczenie usług transmisji danych IP VPN
(MPLS) z dostępem do Internetu dla Państwowego Gospodarstwa
Leśnego Lasy Państwowe, str. 68, § 4 ust. 4 lit. a) wzoru umowy.
3. ograniczeniu liczby przenoszonych lokalizacji do 5% wszystkich lokalizacji
(wyłącznie w takim przypadku przeniesienie dokonywane było bez zmiany
wynagrodzenia wykonawcy)
Dowód O6: fragment SIWZ na świadczenie usług transmisji danych IP VPN
(MPLS) z dostępem do Internetu dla Państwowego Gospodarstwa
Le
śnego Lasy Państwowe, str. 68, § 4 ust. 4 lit. a) wzoru umowy.
Do postępowania odwoławczego, po stronie odwołującego, przystąpienie zgłosił
wykonawca
T-SYSTEMS
POLSKA
sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
wnosząc o uwzględnienie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienie
przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu ww. wykonawcy do udziału
w
postępowaniu odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Odwołującego.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i Przystępującego I zawarte w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie i piśmie procesowym Odwołującego, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w
protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Tym samym Izba nie podzieliła argumentacji
Zamawiającego, zgodnie z którą Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia,
pon
ieważ kwestionowane postanowienia SIWZ nie uniemożliwiają mu złożenia oferty
w
Postępowaniu. Stanowisko takie jest niezasadne, ponieważ nie uwzględnia okoliczności,
że przesłanki interesu należy upatrywać nie w stworzeniu sobie możliwości złożenia oferty
w
ogóle, a w zapewnieniu konkurowania z innymi wykonawcami w porównywalnych
warunkach. Podobnie należało ocenić argumentację Zamawiającego o braku wykazania po
stronie Odwołującego szkody, która na etapie kwestionowania postanowień SIWZ może
mieć, zgodnie z przywołaną regulacją, charakter potencjalny i wyrażać się utratą możliwości
uzyskania korzyści z realizacji zamówienia.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści: SIWZ (z uwzględnieniem jej
wyjaśnień i zmiany z 12 lipca 2018 r.) oraz dokumentów przedstawionych przez
Odwołującego na rozprawie. Skład orzekający stwierdził na ich podstawie, że stan faktyczny
sprawy (brzmienie
kwestionowanych w odwołaniu postanowień SIWZ) nie jest sporny.
Postępowanie odwoławcze, w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art.
91 ust. 2d w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, podlegało umorzeniu na podstawie art. 186 ust. 4a
Pzp, o czym orzeczono w pkt 1 sentencji wyroku.
Izba wyraża zapatrywanie, że ocena zgodności postanowień SIWZ dokonywana w
toku postępowania odwoławczego nie może abstrahować od sformułowanych w odwołaniu
żądań odnoszących się do ich treści. Zauważyć należy, że w pewnych przypadkach Izba,
uwzględniając zarzuty odwołania, których zakresem jest związana (zob. art. 192 ust. 7 Pzp),
nie będąc jednocześnie związana żądaniami odwołania, może orzec inaczej niż wnosił
odwołujący lub nakazać zamawiającemu wykonanie/powtórzenie czynności nieobjętej w
ogóle żądaniem odwołania. Sytuacje takie występują jednakże na etapie oceny
i wyboru najkorzystniejszej oferty, przy
czym kształt zapadających rozstrzygnięć przeważnie
wprost wynika z przepisów obowiązującego prawa (które nakazują np. wezwanie do
uzupełnienia, poprawienie, czy odrzucenie oferty, bądź wykluczenie wykonawcy, etc.).
Odmiennie, zdaniem składu orzekającego, jest w przypadku treści postanowień SIWZ,
których dalsza kreacja poza żądaniem wskazanym w odwołaniu winna doznawać
ograniczeń. Przyjęcie odmiennego zapatrywania prowadziłoby do sytuacji, w której
odwołanie byłoby tylko sygnalizowaniem zarzutów i żądań, które następnie byłyby
dopracowywane, czy konkretyzo
wane na rozprawie. Sformułowane w odwołaniu żądania
muszą być na tyle precyzyjne, aby przy uwzględnieniu odwołania możliwe było nakazanie
z
amawiającemu dokonania konkretnej, a nie blankietowej zmiany zakwestionowanych
postanowień SIWZ. Wyrok Izby nie powinien pozostawiać wątpliwości co do zakresu
koniecznych w jej ocenie zmian, a nadto nie powinien rodzić wątpliwości interpretacyjnych
skutkujących dowolnością w sposobie jego wykonania.
W konsekwencji, skład orzekający uznał, że dokonana przez Zamawiającego 12 lipca
2018 r. zmiana postanowień SIWZ odnoszących się do kwestii pozacenowych kryteriów
oceny ofert, czyni zadość żądaniu Odwołującego, który domagał się wskazania zasad
przyznawania wykonawcom punktów oraz podania informacji, które mają znaleźć się w
ocenianych dokumentach. W przekonaniu Izby modyfikacja SIWZ
powoduje, że opis
kryteriów jest jednoznaczny i zrozumiały, a nadto pozwoli Zamawiającemu na weryfikację
informacji podlegających ocenie, do czego referował Odwołujący zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 2d Pzp.
Pozostałe zarzuty odwołania Izba uznała za nieuzasadnione.
Tytułem wprowadzenia skład orzekający wskazuje, że zasady konstruowania
opisu
przedmiotu zamówienia określone w art. 29 ust. 1 Pzp mają na celu skonkretyzowanie
potrzeb zamawiającego w taki sposób, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia nie mieli wątpliwości co do kształtu i zakresu oczekiwanego od nich
świadczenia.
Do potrzeb zamawiającego, choć w innym ujęciu, referuje również przepis art. 29
ust.
2 Pzp. W jego świetle zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia z
uwzględnieniem swoich wymagań i celów, do których osiągnięcia dąży udzielając
zamówienia publicznego, a jednocześnie w taki sposób, aby opis potrzeb zamawiającego
bezprawnie nie dyskryminował wykonawców. Nie oznacza to jednak, jak to wielokrotnie
stwierdzano w
orzecznictwie KIO, że opis przedmiotu zamówienia powinien umożliwiać
złożenie oferty przez każdego wykonawcę zainteresowanego ubieganiem się o udzielenie
zamówienia, czy być w równym stopniu dogodny dla wszystkich konkurentów. Jest tak
ponieważ każdy opis przedmiotu zamówienia powoduje ograniczenie konkurencji, wobec
czego
zapewnienie równego i nieograniczonego dostępu do zamówienia wszystkim
wykonawcom działającym w danym sektorze rynku nie jest możliwe. Najlepszym przykładem
jest, jak w tej sprawie, świadczenie usług o charakterze ciągłym. W takim przypadku
wykonawca aktualnie realizujący zamówienie uzyskuje nad konkurentami przewagę
wynikającą z doświadczenia nabytego w trakcie wykonywania umowy i jest to sytuacja, której
wyeliminować nie sposób. Nie stanowi to jednak wystarczającego argumentu
przemawiającego za zasadnością zarzutu opisania przedmiotu zamówienia w sposób
sprzeczny z komentowanymi przepisami Pzp.
W zakresie określonego datą dzienną terminu rozpoczęcia świadczenia usługi Izba
nie dopatrzyła się w takim jego określeniu naruszenia wskazanego w petitum odwołania
przepisu art. 29 ust. 1 Pzp. Ocenić zatem należało, czy termin ten rzeczywiście w
nieuzasadniony sposób preferuje dotychczasowego wykonawcę usług stanowiących
przedmiot zamówienia.
W tej materii
skład orzekający stwierdził, że argumentacja Odwołującego,
wskazująca na szereg czynności przygotowawczych, niezbędnych do prawidłowego
świadczenia usługi, w szczególności przywołany w odwołaniu proces inwestycyjny związany
z projektowaniem i budową infrastruktury telekomunikacyjnej, pomija dwie zasadnicze,
zdaniem Izby, kwestie. Po pierwsze
– Zamawiający w jednym z załączników do SIWZ
zamieścił listę adresową biur poselskich („Wykaz podstawowych biur poselskich” –
załącznik nr 3 do SIWZ), która stanowić będzie niejako punkt wyjścia do rozpoczęcia
świadczenia usługi. W konsekwencji każdy z wykonawców już na etapie przygotowania
oferty ma możliwość sprawdzenia w odniesieniu do jakich lokalizacji konieczne będzie
ewentualne (nie jest to bowiem jedyny sposób zapewnienia możliwości świadczenia usługi)
poniesienie przez niego nakładów inwestycyjnych oraz ustalenia ich rodzajów i wysokości,
względnie – określenia w jaki inny sposób możliwe będzie świadczenie usługi (np. przez
podjęcie rozmów z właścicielami istniejącej w budynkach infrastruktury telekomunikacyjnej).
Wynikające z uzasadnienia odwołania stanowisko wskazuje, że Odwołujący nie podjął
jeszcze starań zmierzających do ustalenia rodzaju i wysokości nakładów, jakie ewentualnie
będzie musiał ponieść w związku z przygotowaniem do realizacji zamówienia, a nadto, że –
w
przekonaniu Odwołującego – czynności te należy podjąć dopiero po uzyskaniu
zamówienia. Zdaniem Izby takie rozumowanie jest nieuprawnione, ponieważ nic nie stoi na
przeszkodzie temu, aby Odwołujący wykonał je przygotowując ofertę, a koszty z tym
związane wkalkulował w jej cenę.
Po drugie
– Odwołujący nie dostrzegł, że w drodze modyfikacji postanowień SIWZ
z
12 lipca 2018 r. Zamawiający wprowadził dla wykonawców istotne ułatwienie w
rozpoczęciu realizacji usługi, przewidując możliwość świadczenia jej do 31 grudnia 2018 r.
nawet w całości w oparciu o łączność radiową (argument z postanowienia Rozdziału II pkt 2
ppkt 10) lit. a) SIWZ w brzmieniu uwzględniającym wspomnianą powyżej zmianę). W
konsekwencji, nawet
jeśli w danej lokalizacji wykonawca rzeczywiście będzie zmuszony do
wybudowania własnej infrastruktury telekomunikacyjnej to czas na jej wykonanie, liczony od
rozpoczęcia świadczenia usługi (najpóźniej 30 września br. – patrz Rozdział I pkt 9.2 SIWZ)
do
końca roku jest, w ocenie składu orzekającego, wystarczający do przeprowadzenia
procesu inwestycyjnego (sporządzenia dokumentacji, wykonania robót, itp.), a nadto jest de
facto
zbieżny z oczekiwaniem Odwołującego wynikającym z żądań odwołania.
Jedynie na m
arginesie, w kwestii poruszonego na rozprawie około 30-dniowego
terminu dostawy sprzętu niezbędnego do świadczenia usługi, Izba wskazuje, że Odwołujący
swojego twierdzenia nawet nie uprawdopodobnił, nie wspominając o jego udowodnieniu.
Nawet gdyby jednak p
rzyjąć prawdziwość tego oświadczenia Odwołującego, to wskazywany
przez niego termin nie jest uśrednionym czasem oczekiwania na wyprodukowanie i dostawę
sprzętu, a obrazuje jedynie w jakim terminie Odwołujący może sprzęt taki pozyskać.
Nie
można zatem wykluczyć, że w przypadku innego wykonawcy omawiana kwestia
przedstawiać się będzie zgoła odmiennie.
W zakresie
nałożenia na wykonawców obowiązku przenoszenia lokalizacji Izba dała
wiarę argumentacji Zamawiającego, odnoszącej się do specyficznych uwarunkowań jego
funkcjonowania. Zauważyć należy, że rzeczywistymi beneficjentami usługi stanowiącej
przedmiot zamówienia będą w przeważającej części (poza jednym stanowiskiem
przewidzianym dla samego Zamawiającego) posłowie. Zamawiający trafnie wskazywał, że –
z jednej strony
– nie ma wpływu na decyzję posła o zmianie lokalizacji biura poselskiego
(miejsca, w którym ma być świadczona usługa stanowiąca przedmiot zamówienia), a tym
bardziej na wybór nowej siedziby, a z drugiej – że jego powinnością jest zapewnienie posłom
dostępu do usługi, co związane jest z realizacją statutowego obowiązku Zamawiającego, a to
stworzenia technicznych warunków wykonywania mandatu posła. Powyższa sytuacja
wpisuje się, zdaniem składu orzekającego, w wynikającą z art. 29 ust. 2 Pzp przesłankę
uzasadnionych potrzeb zamawiającego, czyniąc zarzut naruszenia tego przepisu
nieuzasadnionym.
Chybione było również twierdzenie o braku precyzji i dokładności (cech wymaganych
od opisu przedmiotu zamówienia na mocy art. 29 ust. 1 Pzp) w sposobie skonstruowania
opisywanych wymogów. W tym zakresie Izba wyraża zapatrywanie, że Zamawiający
możliwie najdokładniej opisał jakie są jego oczekiwania w sytuacji zmiany lokalizacji miejsca
świadczenia usługi. Dalsze uszczegółowienie tych wymogów w sposób oczekiwany przez
Odwołującego skład orzekający uznał za nieuzasadnione. Oczywistym jest, że skoro
ewentualne nowe lokalizacje biur poselskich nie są obecnie możliwe do przewidzenia, to
może zaistnieć sytuacja, w której przeniesienie usługi napotka określone trudności w
realizacji. Nie
stanowi to jednak argumentu przemawiającego za rezygnacją z tego wymogu,
jako że – po pierwsze – Zamawiający nie ograniczył w SIWZ sposobów zapewnienia w
takich przypadkach usługi stanowiącej przedmiot zamówienia, trafnie wskazując na
roz
prawie, że możliwe są w tym zakresie różne rozwiązania, nie ograniczające się wyłącznie
do konieczności wybudowania przez wykonawcę w nowej lokalizacji odpowiedniej
infrastruktury technicznej. Po drugie
– kwestionowane postanowienia SIWZ stanowią,
zdaniem
składu orzekającego, wyraz dopuszczalnego ryzyka, które Odwołujący, podobnie
jak każdy inny wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia (nawet podmiot aktualnie
świadczący usługi będące przedmiotem zamówienia nie jest w stanie przewidzieć gdzie
ewentu
alnie będą zlokalizowane nowe siedziby biur, bowiem – jak wspomniano – jest to
suwerenna decyzja każdego posła), powinien oszacować i wkalkulować w cenę oferty.
Izba nie podzieliła również wniosków Odwołującego płynących z przedstawionych na
rozprawie dowodów. Przede wszystkim zauważyć należy, że nie potwierdzają one,
chociażby w odniesieniu do kwestii określenia terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia
(dowód O1 i O2) jakiejkolwiek ugruntowanej praktyki w tej mierze. Ponadto, dowody te
potwierdzać mogą jedynie, że inni zamawiający mieli w odniesieniu do podobnych usług
różne potrzeby i oczekiwania, co nie powinno być wyznacznikiem oceny potrzeb i oczekiwań
Zamawiającego w tej sprawie.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła, jak w pkt 2 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 3 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2018.972).
Przewodniczący: ……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1821/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1751/18 z dnia 2018-09-18
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
