rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-07-17
rok: 2018
data dokumentu: 2018-07-17
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1313/18
KIO 1313/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lipca 2018 r., w Warszawie,
odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2018 r. przez wykonawcę -
WhyNotTravel sp. z o.o., sp.k.,
z siedzibą w Kielnarowej, Kielnarowa 108A; 36-020
Tyczyn
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Instytut Techniki
Budowlanej, ul. Filtrowa 1; 00-611 Warszawa,
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Turystyczno-Handlowe Supertour sp. z o.o.,
ul. Niemcewicza 26; 02-306 Warszawa
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego - po stronie zamawiającego,
odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2018 r. przez wykonawcę -
WhyNotTravel sp. z o.o., sp.k.,
z siedzibą w Kielnarowej, Kielnarowa 108A; 36-020
Tyczyn
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Instytut Techniki
Budowlanej, ul. Filtrowa 1; 00-611 Warszawa,
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Turystyczno-Handlowe Supertour sp. z o.o.,
ul. Niemcewicza 26; 02-306 Warszawa
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego - po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża WhyNotTravel sp. z o.o., sp.k., z siedzibą
w Kielnarowej, Kielnarowa 108A; 36-020 Tyczyn i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
WhyNotTravel sp. z o.o., sp.k.,
z siedzibą w Kielnarowej, Kielnarowa 108A;
36-020 Tyczyn
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od WhyNotTravel sp. z o.o., sp.k., z siedzibą w Kielnarowej, Kielnarowa
108A; 36-020 Tyczyn na rzecz zamawia
jącego Instytut Techniki Budowlanej,
ul. Filtrowa 1; 00-611 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1313/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Instytut Techniki Budowlanej prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Rezerwacja, zakup i dostarczanie
biletów lotniczych, kolejowych, autokarowych, promowych”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod
numerem nr 539929-N-2018 w dniu 4 kwietnia 2018 roku.
Dnia 29 czerwca 2018
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 4 lipca 2018 roku wykonawca WhyNotTravel sp. z o.o., sp.k.
(dalej „Odwołujący”)
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami
ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na: czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w p
ostępowaniu, w tym oraz samodzielnie odrzucenia oferty
WhyNotTravel sp. z o.o. sp.k.
(„WhyNotTraveI”), zaniechania wezwania do wyjaśnienia
wątpliwości zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny oraz odtajnienia zastrzeżonych
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) a
rt. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez
odrzucenie oferty WhyNotTravel pomimo,
iż oferta odwołującego nie zawiera rażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, odwołujący złożył wyjaśnienia na
wezwanie, a wyjaśnienia wraz ze złożonymi dowodami nie potwierdzają, że oferta
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2) a
rt. 90 ust 1. ustawy Pzp, z uwagi na fakt, iż zamawiający nie zwrócił się o udzielenie
wyjaśnień w zakresie, który dalej budzi wątpliwości zamawiającego lub który
zama
wiający uznał za nieudowodniony,
3) art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez ujawnienie informacji uznanych przez
z
amawiającego, za tajemnicę przedsiębiorstwa oraz ujawnienie informacji, których
z
amawiający niesłusznie nie uznał za tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego -
z
amawiający wprost uznał informacje wynikające z umów przekazanych przez
o
dwołującego za tajemnicę przedsiębiorstwa, a mimo to postanowił odtajnić kalkulację
opartą na informacjach wynikających z dowodów przekazanych przez wykonawcę.
Ponadto
odwołujący wykazał, iż wszystkie informacje przekazane zamawiającemu
sta
nowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wymaganie przekazywania dowodów
w zakresie zakazu ujawniania wynagrodzeń pracowników oraz współpracowników
należy uznać za zbyt daleko idące. Faktem notoryjnym jest, iż w polskiej kulturze
korporacyjnej i handlowej wynagr
odzenia pracowników nie są podawane do publicznej
wiadomości,
oraz wszystkich innych przepisów prawa, których naruszenie wynika z treści odwołania.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie
z
amawiającemu podjęcia następujących czynności:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3)
ponownego zbadania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że złożył ważną ofertę w postępowaniu, która powinna zostać
uznana za najkorzystniejszą. Tymczasem, na skutek podjętych przez zamawiającego
niezgodnie z prawem czynności, w szczególności dokonania błędnego oceny wyjaśnień
o
dwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny odwołujący może nie uzyskać niniejszego
zamówienia z naruszeniem przepisów prawa. W wyniku naruszenia przez zamawiającego
wskazanych przepisów ustawy Pzp, odwołujący może ponieść szkodę, poprzez nieuzyskanie
zamówienia, które zgodnie z przepisami powinno zastać udzielone właśnie odwołującemu.
W ten sposób odwołujący nie osiągnie zysku z realizacji zamówienia, który powinien
przypaść właśnie jemu. Powyższe dowodzi, iż złożenie odwołania czyni zadość
wymaganiom postawionym w art. 179 ust 1 ustawy Pzp, gdy
ż odwołujący ma interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Turystyczno-Handlowe Supertour sp. z o.o. (dalej:
„przystępujący”). Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł za zamawiającym,
o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajo
wa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo za
mówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W zakresie naruszenia przepisu art. 89 ust.
1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp,
o
dwołujący podniósł, iż ceny wskazane w ofercie odwołującego są cenami na poziomie
rynkowym i gwarantują wykonanie zamówienia oraz, iż nie było żadnej przesłanki do badania
ceny oferty o
dwołującego, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący złożył
kompletne wyjaśnienia zarówno, co do pełnego zakresu zamówienia, jak i co do
pojedynczych pozycji kosztorysowych.
Wyjaśnienia złożone przez odwołującego zostały
przygotowane kompleksowo, zawierają odpowiedzi nie tylko na wątpliwości zamawiającego
ale także zawierają dokładne przedstawienie podstaw do wyliczenia kosztów. Zarzuty
z
amawiającego w odniesieniu od wyjaśnień odwołującego, są całkowicie niezasadne.
Szczególnie błędne podejście zamawiający prezentuje w kontekście wyliczenia wartości
wynagrodzenia pracowników z umowy o pracę. Zamawiający całkowicie pominął fakt,
iż kwota przewyższająca wartość wynagrodzenia brutto nie jest składnikiem wynagrodzenia,
o czym świadczy m.in. słowo „brutto” oraz osobne ujęcie tej pozycji od innych obowiązków
wynikających z danin publicznych przy badaniu rachunkowym spółki. Jednocześnie, jeżeli
z
amawiający skalkulował podatki i daniny za wykonawcę to powinien był również uwzględnić
korzyść podatkową wynikającą z wypłaty wynagrodzenia oraz uiszczenia danin publicznych
przez podmiot gospodarczy. Tak więc wyliczenia zamawiającego w tym zakresie są
całkowicie niepoprawne. Zamawiający podczas oceny wyjaśnień odwołującego prezentuje
podejście zbyt formalistyczne, sprzeczne z wielokrotnymi nowelizacjami systemu zamówień
publicznych, poprzez wymaganie potwierdzenia każdego oświadczenia wykonawcy za
pomocą dowodu. Z kolei liczne wątpliwości, co do analizy kalkulacji wykonawcy oraz
złożonych dowodów, mogą zostać usunięte kolejnym wezwaniem, ale w istocie w ogóle nie
powinny być kwestionowane przez zamawiającego, w zakresie złożonych przez
odwołującego oświadczeń.
Odwołujący zaznaczył, iż wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest to dokument tworzony
indywidualnie dla każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie można
wymagać od takiego dokumentu szczegółowości rozbicia kosztów na poziomie pełnego
sprawozdania finansowego. Oczywistym jest, iż wykonawca musi posługiwać się pewnymi
uproszczeniami i założeniami umożliwiający działowi zamówień publicznych wykonawcy na
prawidłową i wystarczająco dokładną kalkulację ceny oferty. Zamawiający natomiast nie ma
ani uprawnień, ani wiedzy i doświadczenia do badania sprawozdania finansowego
w
ykonawcy (które notabene, jest dokumentem powszechnie dostępnym i jawnym) lub
sposob
u prowadzenia przedsiębiorstwa. Nadto, na marginesie odwołujący dodał, iż przed
złożeniem oferty odwołujący kalkulował swoją cenę do wartości zamówienia określonej na
952 886,00 zł netto, podanej przez zamawiającego w s.i.w.z. Tak więc w celu przygotowania
wyjaśnień odwołujący musiał ponownie przeliczyć swoją kalkulację na nowych założeniach
pod presją czasu. Ewentualne błędy w wyjaśnieniach wynikają prawdopodobnie właśnie z tej
okoliczności.
Podsumowując, odwołujący wskazał, że spełnił swój obowiązek podczas postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, udzielając kompleksowych i szczegółowych
wyjaśnień. Niemniej, z daleko posuniętej ostrożności procesowej odwołujący wskazał,
iż przedstawi dodatkowe dowody na rozprawie.
W zakresie naruszenia przepisu art. 90 ust 1. ustawy Pzp, o
dwołujący podniósł,
iż zamawiający dnia 20 kwietnia 2018 r. wezwał odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny oferty. Odwołujący dnia 7 maja 2018 r. udzielił zamawiającemu wyjaśnienia dotyczące
rażąco niskiej ceny, w których przedstawił kalkulację ceny oferty w całości oraz szczegółowe
pozycje kalkulacji.
Odwołujący wskazał, iż wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny było
nieprecyzyjne i blankietowe w swojej treści. W takim wypadku, jeśli po zapoznaniu się
z treścią wyjaśnień rażąco niskiej ceny zamawiający posiadał dalej jakiekolwiek wątpliwości
(co wynika ze sformułowań użytych przez zamawiającego w informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty z 29 czerwca 2
018 r. takich jak: „nie wskazał”, „nie wyjaśnił”, „nie
udowodnił”, „tym samym brak załączenia dowodów nie pozwala na udowodnienie”), powinien
on przed oceną merytoryczną wyjaśnień wezwać odwołującego do złożenia uzupełnienia
wyjaśnień w zakresie wątpliwości jakie powstały. Dopiero na podstawie posiadanego
szerokiego spektrum danych możliwa była rzetelna ocena ceny oferty zaproponowanej przez
odwołującego. Brak danych stanowi istotny brak możliwości podjęcia decyzji merytorycznie
wartościowej. Odrzucając ofertę na podstawie niepełnych informacji popartych
niewyjaśnionymi wątpliwościami stanowi naruszenie zarówno art. 7 ust 1 ustawy Pzp jak i 90
ust 1 ustawy Pzp.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Izba
w
całości
podziela
stanowisko
prezentowane
przez
zamawiającego
i przystępującego.
Zamawiający w pkt 5 s.i.w.z. podał, iż „Zamawiający wymaga, aby zamówienie było
realizowane w okresie 24 miesięcy lub do przewidział wyczerpania kwoty 952 886,00 netto zł
(słownie: dziewięćset pięćdziesiąt dwa tysiące osiemset osiemdziesiąt sześć złotych). Wyżej
wymieniona kwota zawiera również koszt zakupu poszczególnych biletów.”. Jak wynika
z informacji z otwarcia ofert kwota przeznaczona na realizację zamówienia wynosi 750
000,00 zł lub 173 945,32 EUR. Zgodnie z pkt 2.4. protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, szacunkowa wartość zamówienia wynosi
750 000,00 zł lub 173 945,32 EUR.
W przedmiotowym postępowaniu złożono 4 oferty, z następującymi cenami:
1) Oferta nr 1
– 10 674,17 zł,
2) Oferta nr 2
(odwołujący) – 1 280,17 zł,
3) Oferta nr 3
– 14 967,38 zł,
4) Oferta nr 4
– 10 242,53 zł.
Wskazać należy, iż zgodnie z treścią punktu 16.8 s.i.w.z.: „Cena oferty powinna
obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie
koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Rozdziale V - Istotne dla stron
postanowienia umowy. Do ceny oferty nie wliczana jest wartość planowanych do zakupienia
biletów”. Punkt 16.7 s.i.w.z.: „Zamawiający nie dopuszcza przenoszenia kosztów pomiędzy
poszczególne pozycje kosztorysowe. Ceny podane w poszczególnych pozycjach muszą
obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji kosztorysowej z zastrzeżeniem,
iż w przypadku zaoferowania usług w ramach kryterium możliwości technologiczne
w zakresie bezpieczeństwa podróży, ich koszt musi zostać ujęty w poszczególnych
pozycjach k
osztorysowych. Zaoferowanie cen na poziomie 1 grosza może skutkować
wezwaniem Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny co do tej
pozycji”. Punkt 17.1 s.i.w.z.: „Jeżeli zaoferowana cena, lub jej istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu Zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny (...)”. Punkt 17.3 s.i.w.z.: „Z uwagi na rozliczanie się Stron metodę
kosztorysową, Zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień dotyczących rażąco
niskiej ceny również co do poszczególnych pozycji kosztorysowych”.
W konsekwencji, podstawą do badania rażąco niskiej ceny jest cena całkowita wynikająca
z zsumowania wszystkich pozycji kosztorysowych, jak również ceny jednostkowe
poszczególnych pozycji.
Zamawiający wzywając odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny ofertowej,
pod kątem ustalenia czy jest ona rażąco niska, podniósł co następuje „Na podstawie art. 90
ust. 1a ustawy Pzp
, w związku z faktem, iż cena złożonej przez Państwa oferty stanowi
jedynie 13,78 % średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, w celu ustalenia, czy
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający
zwraca się z prośbą o udzielenie wyjaśnień dotyczących wszystkich elementów oferty
mających wpływ na wysokość całkowitej ceny ofertowej, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych
i organizacyjnych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych
dla wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych
na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r., poz. 847);
2) pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów;
3) w
ynikającym i przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z punktami 16.8 i 16.9 Tomu I SIWZ:
„16.8 Cena oferty powinna obejmować całkowity kaszt wykonania przedmiotu zamówienia
w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Rozdziale V-
istotne dla stron postanowienia umowy. (...)
16.9 Cena ofe
rty powinna uwzględniać wszelkie należne opłaty, w szczególności podatki -
w tym podatek VAT oraz wszelkie
inne ewentualne obciążenia.(...)”.
Dodatkowo na podstawię art. 90 ust 1a ustawy Pzp w związku z punktem 17.3 Tomu I
SIWZ Zamawiający zwraca się również o udzielenie szczegółowych, wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej Ceny w zakresie następujących, pozycji kalkulacji:
1. Wystawienie biletu kolejowego krajowego
7.
Wystawienie biletu lotniczego międzynarodowego - Unia Europejska.
Oraz
2. Wystawienie biletu kolejowego zagranicznego
6.
Wystawienie biletu lotniczego międzynarodowego - Europa poza UE
8.
Wystawienie biletu lotniczego międzynarodowego - Ameryka Pn.
9.
Wystawienie biletu lotniczego międzynarodowego - Azja + Australia
10. Wystawienie biletu lotniczego krajowego
Zamawiający przypomina, iż zgodnie z punktem 16.7 Tomu I SIWZ:
„Zamawiający nie dopuszcza przenoszenia kosztów pomiędzy poszczególne pozycje
kosztorysowe. Ceny podane w poszczególnych pozycjach muszą obejmować całkowity koszt
wykonania danej
pozycji kosztorysowej z zastrzeżeniem, iż w przypadku zaoferowania usług
w
ramach kryterium możliwości technologiczne w zakresie bezpieczeństwa podróży; ich
koszt
musi zostać ujęty w poszczególnych pozycjach kosztorysowych”. Zamawiający
wskazuje również na konieczność złożenia dowodów potwierdzających rzetelność
i
wiarygodność przyjętych założeń kosztowych zarówno do ceny całkowitej ofert jak
i poszczególnych pozycji kalkulacji objętych niniejszym wezwaniem (np. ofert kontrahentów,
umów o pracę etc.). Przedłożone wyjaśnienia wraz z dowodami mają na celu ocenę
możliwości wykonania przez Państwa przedmiotowego zamówienia za zaoferowaną cenę,
zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Ocena wiarygodności
i rzetelności założonych kosztów dokonana zostanie w świetle przedstawionych przez
wykonawcę obiektywnych czynników. Zamawiający przypomina, że zgodnie z art. 90 ust. 2;
„Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy”.
Jednocześnie informujemy, że na podstawie art. 90. ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający będzie
zmuszony odrzucić ofertę Wykonawcy, który nie złoży wyjaśnień w wyznaczonym terminie
(również w zakresie poszczególnych pozycji kalkulacji objętych niniejszym wezwaniem) lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.”.
Odwołujący na wezwanie zamawiającego złożył wyjaśnienia wskazując, między innymi na
następujące okoliczności: posiada wykształconą i doświadczoną kadrę, przeciętne
wynagrodzenie w miejscu, gdzie ma siedzibę odwołujący jest znacznie niższe niż np.
w Warszawie, dysponuje własnym lokalem co wywołuje znacznie niższe koszty związane
z czynszem ni
ż w Warszawie, posiada autorskie dedykowane rozwiązania utworzone
w ramach dotacji pozyskanych z UE oraz posiada ugruntowaną pozycję na branżowym
rynku.
Ponadto odwołujący do wyjaśnień załączył kalkulację własną wraz z kopiami umów
o pracę oraz kopiami umów motywacyjnych z wybranymi liniami lotniczymi oraz
p
rzewoźnikami kolejowymi. Jednocześnie w zakresie wskazanym przez zamawiającego,
dotyczącym wybranych pozycji kalkulacji odwołujący, poza określeniem liczby wystawianych
biletów wskazał, iż ceny przyjęte w kalkulacji są rzeczywiste i realne, oparte na wyliczeniach
zgodnych w wymaganiami zamawiającego.
W ocenie Izby wyjaśnienia podane przez odwołującego są nierzetelne, chaotyczne,
a dowody przedstawione na ich poparcie nie potwierdzają okoliczności, które
w wyjaśnieniach podaje odwołujący. Odwołujący wskazał, iż kalkulując swoją ofertę oparł
koszty pracy na trzech pracownikach.
Z treści załączonych umów o pracę wynikają stawki
wynagrodzenia brutto należne poszczególnym pracownikom. Odwołujący wadliwie jednak
przyjął jako koszt zatrudnienia pracowników jedynie te wartości (podane w umowach), nie
doliczając składek na ubezpieczenia społeczne, które w związku z zatrudnieniem
obowiązkowo ponosi sam odwołujący. Już tylko ta okoliczność wskazuje na wadliwość
wyliczeń dokonanych przez odwołującego, albowiem doliczając odpowiednie wartości, koszt
pracy osób wskazanych przez odwołującego jest znacznie wyższy i po przeliczeniu
powoduje stratę (a nie zysk) u odwołującego. Podstawiając powyższe wyniki do treści
przygotowanego przez
odwołującego zestawienia wynika, iż po pierwsze pozycje
kosztorysowe - wystawienie biletu kolejowego krajowego oraz wystawienie biletu kolejowego
zagranicznego przynoszą, zamiast zysku, straty. Po drugie koszty stałe według przyjętych
przez
odwołującego wartości: (…) godzin miesięcznie przeznaczonych na obsługę
z
amawiającego x (…) zł (rzeczywista godzinowa stawka świadczenia pracy) x 24 (czas
tr
wania kontraktu) co daję kwotę (…) zł, wraz z kosztami prowadzenia biura (… zł) i kosztem
dostosowania platformy (
… zł) zawarte w kalkulacji poszczególnych pozycji (1,7,2,6,8,9,10)
przewyższają planowany przychód (… zł). Tym samym świadczenie tych usług stanowiących
istotną część całego zamówienia wedle samej kalkulacji przedstawionej przez odwołującego
będzie przynosić straty, co potwierdza, iż zawarte w tych pozycjach ceny mają charakter cen
rażąco niskich.
Odwołujący wskazał również, jako istotną część kosztotwórczą wykonania
przedmiotowego zamówienia, koszty stałe prowadzenia działalności przedsiębiorcy,
a dodatkowo proponuje działanie matematyczne, mające na celu wyliczenie tych kosztów
w odniesieniu do przedmiotowego zamówienia (podzielenie wartości umowy, przez wartość
swojego obrotu i tak wyliczoną część kosztów stałych przyjmuje do kalkulacji - punkt 2
k
alkulacji i przyjętych założeń), przy braku podania obrotu przedsiębiorstwa i wyliczenia
wartości kosztów stałych (w tym przyjętej na potrzeby kalkulacji całości ceny ofertowej
definicji),
powoduje brak możliwości rzeczywistego zweryfikowania wyliczeń odwołującego,
co implikuje z kolei konieczność stwierdzenia, iż odwołujący nie wykazał, że zaoferowana
przez niego cena nie jest ceną rażąco niską (RNC).
Odwołujący podniósł również, iż za najistotniejszą cechę dotyczącą planowanych
przychodów przyjął planowane do uzyskania przychody z tytułu uzyskiwanych od
przewoźników opłat i prowizji.
Odwołujący przyjął do kalkulacji wartość prowizji od każdego zakupionego biletu na
poziomie
(…%) wartości usługi nie wskazując jednocześnie jakiegokolwiek kryterium, co do
przyjęcia takiego poziomu. Wskazać należy, iż zamawiający nie wskazał żadnych danych
wyjściowych mogących być podstawą do oczekiwań odwołującego korzystania z danej linii
lo
tniczej czy też klasy podróży. Zamawiający z przyczyn obiektywnych nie wskazał również
terminów ani dokładnych lokalizacji lotów. Zamawiający nie preferował też żadnej linii
lotniczej zaznaczając jedynie, iż: „Wykonawca dokona optymalnego wyboru przewoźnika
oraz trasy pod względem ceny i czasu trwania podróży, z zastrzeżeniem, że Zamawiającemu
służyć będzie każdorazowo prawo do akceptacji lub odmowy akceptacji wybranej trasy
i przewoźnika”.
Z załączonych do treści wyjaśnień dokumentów wynika natomiast, iż linie lotnicze nie
oferują tak wysokiej stawki prowizji (a jedynie (...); natomiast pozostałe linie przyjmują tak
wysoki próg prowizji tylko przy spełnieniu określonych warunków (miejsca podróży, klasy czy
odpowiednich obrotów sprzedażowych z danym przewoźnikiem). Należy również
wspomnieć, iż zgodnie z punktem F OPZ: „Na polecenie Zamawiającego, Wykonawca
dokona rezerwacji, zakupu i d
ostarczenia biletów lotniczych, a także ich zmiany bądź
anulowania na loty tanimi liniami lotniczymi”, gdzie z reguły wartość prowizji jest mniejsza.
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, iż poziom (…%) zastosowanej prowizji jest realny,
możliwy do osiągnięcia i zakłada stosowną rezerwę kosztową po stronie odwołującego (np.
w przypadku korzystania z linii nieoferujących tak wysokich prowizji), w szczególności nie
przedstawiając odpowiedniego zestawienia, sposobu kalkulacji tak przyjętego poziomu,
dowodów
dotyczących
poziomów
sprzedażowych
umożliwiających
osiągnięcie
odpowiedniego
wskaźnika procentowego, itp.
Zdaniem Izby, p
owyższe rozważania, dotyczą także cen biletów, od których zarówno
prowizja jak i koszt ubezpieczenia był liczony. Nie jest również znane, albowiem odwołujący
nie wykazał, na jakiej podstawie, w treści swoich wyjaśnień przyjął, wartości dotyczące
średniej ceny biletów. Tym samym wartości przyjęte przez odwołującego do kalkulacji nie
mogą być uznane za wiarygodne.
Odwołujący nie wykazał również elementów ceny ofertowej, w szczególności nie
przedłożył wyjaśnień i dowodów (np. szczegółowej kalkulacji cenowej), co do całkowitego
kosztu wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkich kosztów
towarzyszących wykonaniu umowy, o których mowa w Rozdziale V - Istotne dla stron
postanowienia umowy. (…) oraz należnym opłatom, w szczególności podatkom i innym
ewentualnym obciążeniom (punkt 16.8 i 16.9 Rozdziału I SIWZ).
Odwołujący w treści swoich wyjaśnień wskazał również na poszczególne elementy
kosztotwórcze bez wyjaśnienia i wskazania na jakiekolwiek dowody potwierdzające
wysokość przyjętych wartości tj.: wartość średniej ceny ubezpieczenia przyjęta na poziomie
(…%), prowizje od towarzystw ubezpieczeniowych na poziomie (…%), koszt dostosowania
platformy
odwołującego dla zamawiającego w wysokości (…zł).
Tym samym brak przedstawienia
dowodów nie pozwala na stwierdzenie, iż wartość
wskazanych kosztów, a w konsekwencji zaoferowanej ceny ma charakter realny.
Ponadto odwołujący wskazał w treści swoich wyjaśnień na „obiektywne okoliczności”
umożliwiające zaoferowanie wskazanych w formularzu ofertowym cen: doświadczenie
i umiejętności kadry odwołującego potwierdzone certyfikatami, ugruntowaną pozycję na
rynku sprzedaży biletów lotniczych pozwalającą na uzyskiwanie dodatkowych zysków od linii
lotniczych, jednakże odwołujący nie przedłożył żadnych dowodów na powyższe okoliczności
(np. informacji o wykształceniu czy doświadczeniu pracowników), jak również nie przedłożył
stosownych wyliczeń mających dowodzić, jak wykazywane doświadczenie, umiejętności
kadry czy ugruntowana pozycja na rynku sprzedaży biletów lotniczych miałaby się konkretnie
przełożyć na zaoferowaną cenę. Zdaniem Izby, wykazywane okoliczności są wspólne dla
wszystkich w
ykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, także ze
względu na postawione warunki udziału w postępowaniu.
Dodatkowo
odwołujący wskazał w treści swoich wyjaśnień, na posiadanie autorskich,
dedykowanych rozwiązań utworzonych w ramach dotacji z Unii Europejskiej. Odwołujący
podkreślił, iż posiadanie takiej dotacji wprost przekłada się na niższe koszty i wyższą jakość
usług oferowaną przez odwołującego, jednakże w żaden sposób tych okoliczności nie
wyjaśnił i nie przedłożył stosownych wyliczeń dotyczących obniżenia kosztu w związku
z wystąpieniem tej okoliczności.
Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła wnioski dowodowe złożone na rozprawie przez
odwołującego wskazując, iż: dowód nr 1 - wydruk kalkulacji biletu z systemu BSP - na
okoliczność standardowej prowizji od sprzedaży biletu uzyskiwanego przez każdego agenta
IATA która wynosi 0,001%, został złożony bez tłumaczenia na język polski, dowód nr 2 -
r
achunek zysków i strat za lata 2015/2016 oraz 2016/2017 potwierdza jedynie wzrost obrotu
odwołującego w stosunku rok do roku, bez możliwości odniesienia tych informacji do
wyjaśnień złożonych przez odwołującego, dowód nr 3 – s.i.w.z. z innego postępowania,
prowadzonego przez innego zamawiającego – dowód bez znaczenia dla rozstrzygnięcia
przedmiotowego postępowania.
Izba oddali
ła również dowód złożony przez zamawiającego - zestawianie ofert jakie
otrzymał od podmiotów w trybie zapytania poza procedurą, w celu poznania szacowanej
wartości zamówienia, albowiem dotyczą informacji niezwiązanych z przedmiotem
rozstrzygania przez Izbę przedmiotowego odwołania. Okoliczność, iż zamawiający otrzymał,
przed wszczęciem procedury przetargowej, określone oferty z cenami, nie może przesądzać
o wadliwości ceny ofertowej odwołującego, złożonej w ramach konkurencyjnego trybu
zamówienia publicznego.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż nie potwierdził się zarzut dotyczący naruszenia
przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie zamawiającego polegające na nie
zwróceniu się do odwołującego o udzielenie wyjaśnień, które dalej budziły wątpliwości
zamawiającego. W ocenie Izby, zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnień, wskazując szczegółowy zakres przedmiotu wyjaśnień,
tym samym, zgodnie z przepisem art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, o
bowiązek wykazania, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Nie są zasadne
twierdzenia odwołującego, że wezwanie zamawiającego było nieprecyzyjne i blankietowe
w swojej treści, albowiem zamawiający szczegółowo podał jakiego rodzaju informacji żąda,
wraz z przytoczeniem odpowiednich postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz wymienił poszczególne elementy kalkulacji, co do których miał
zastrzeżenia. Nadto zamawiający wyznaczył termin na złożenie wyjaśnień, który w ocenie
Izby b
ył aż nadto wystarczający, bo ponad dwutygodniowy, czego odwołujący wcześniej (na
etapie składania wyjaśnień) nie kwestionował.
Nie jest zasadne stanowisko odwołującego, że brak szczegółowych danych, nie
przedstawionych przez odwołującego uniemożliwiających rzetelną ocenę wyjaśnień,
wymuszał na zamawiającym obowiązek ponownego wezwania odwołującego do złożenia
bardziej szczegółowych wyjaśnień. W ocenie Izby wykonawca wezwany przez
zamawiającego ma obowiązek (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp) w taki sposób uzasadnić realność
zaoferowanej ceny ofertowej, aby zamawiający nie miał żadnych wątpliwości, co do jej
rzetelności i prawidłowości. Ocena wyjaśnień, dokonywana przez zamawiającego oparta jest
bowiem o argumentację i dowody złożone przez wykonawcę. To po stronie wykonawcy
spoczywa ciężar wykazania, że cena nie jest ceną rażąco niską. Zamawiający nie posiada
uprawnień do zakreślania granic składanych wyjaśnień w obszarze w jakim żąda
przedstawienia takich wyjaśnień. Wykonawca samodzielnie podejmując decyzję, co do treści
składanych wyjaśnień, samodzielnie również podejmuje decyzję co do materiału
dowodowego, który zamierza przedłożyć zamawiającemu. Uchybienia w tym zakresie
obciążają wykonawcę. Nie jest zatem uprawnione twierdzenie, że niedostateczna
argumentacja wr
az z dowodami, złożona przez wykonawcę na wezwanie zamawiającego,
uprawnia do żądania nakazania zamawiającemu ponownego wezwania wykonawcy do
złożenia kolejnych wyjaśnień. Takie ewentualne działanie zamawiającego może bowiem
zostać uznane za naruszające zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji (art. 7 ust.
1 ustawy Pzp).
Jak słusznie wskazała Izba w wyrokach: z dnia 10 listopada 2017 r., sygn. akt KIO
2278/17
„Izba podkreśla, że z pewnością ponowne wezwanie do wyjaśnień nie może
prowadzić do złożenia zupełnie nowych wyjaśnień, czy też prowadzenia procedury
wyjaśniającej do czasu pełnego usprawiedliwienia przez wykonawcę swojej ceny. Ponowne
żądanie wyjaśnień musi być uzasadnione w świetle wyjaśnień, czy dowodów przedłożonych
za pierwszym razem. Zama
wiający nie ma obowiązku ponownego wezwania do złożenia
wyjaśnień, jeśli wykonawca nie rozwiał jego wątpliwości, co do podejrzenia rażąco niskiej
ceny i nie przedstawił na potwierdzenie powyższego stosowanych dowodów. W takiej
sytuacji należy uznać, że wykonawca nie wywiązał się należycie z ciążącego na nim ciężaru
dowodu.” „(...) prowadzona procedura wyjaśnień nie może usprawiedliwiać uchylania się
przez wykonawcę od złożenia rzetelnych wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Brak rzetelności w składanych wyjaśnieniach nie może uzasadniać
kolejnych wezwań kierowanych do wykonawcy”, czy też z dnia 6 listopada 2017 r., sygn. akt
KIO 2212/17
„Kolejne wezwanie wykonawcy w ww. zakresie w ocenie Izby nie może
prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy, który złożył
wyjaśnienia o wysokim poziomie ogólności, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów
potwierdzających kalkulację ceny oferty.”. „Zgodnie z utrwalonym już w orzecznictwie Izby
poglądem, złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich
istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ lub wynikającymi z odrębnych
przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki
pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty
została obniżona (por. wyrok KIO z dnia 2 lutego 2016 r. sygn. akt: KIO 66/16).” oraz inne
np. KIO 2717/17 z dnia 29 stycznia 2018 r. i KIO 266/18 z dnia 27 lutego 2018 r.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, Izba
stwierdziła, że zarzut ten jest bezzasadny. Wskazać bowiem należy, iż odwołujący w żaden
sposób nie udowodnił jego słuszności, nie przedstawił żadnej argumentacji, która mogła by
przekonać Izbę, co do jego zasadności. Odwołujący, poza jednozdaniowym uzasadnieniem,
nie wykazał, że informacje, które zostały przez niego zastrzeżone tajemnicą
przedsiębiorstwa (TP), na taką ochronę zasługują.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.
), uwzględniając koszty poniesione przez
zamawiającego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący:
…………………………
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża WhyNotTravel sp. z o.o., sp.k., z siedzibą
w Kielnarowej, Kielnarowa 108A; 36-020 Tyczyn i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
WhyNotTravel sp. z o.o., sp.k.,
z siedzibą w Kielnarowej, Kielnarowa 108A;
36-020 Tyczyn
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od WhyNotTravel sp. z o.o., sp.k., z siedzibą w Kielnarowej, Kielnarowa
108A; 36-020 Tyczyn na rzecz zamawia
jącego Instytut Techniki Budowlanej,
ul. Filtrowa 1; 00-611 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 1313/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Instytut Techniki Budowlanej prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Rezerwacja, zakup i dostarczanie
biletów lotniczych, kolejowych, autokarowych, promowych”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod
numerem nr 539929-N-2018 w dniu 4 kwietnia 2018 roku.
Dnia 29 czerwca 2018
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 4 lipca 2018 roku wykonawca WhyNotTravel sp. z o.o., sp.k.
(dalej „Odwołujący”)
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami
ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na: czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w p
ostępowaniu, w tym oraz samodzielnie odrzucenia oferty
WhyNotTravel sp. z o.o. sp.k.
(„WhyNotTraveI”), zaniechania wezwania do wyjaśnienia
wątpliwości zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny oraz odtajnienia zastrzeżonych
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) a
rt. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez
odrzucenie oferty WhyNotTravel pomimo,
iż oferta odwołującego nie zawiera rażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, odwołujący złożył wyjaśnienia na
wezwanie, a wyjaśnienia wraz ze złożonymi dowodami nie potwierdzają, że oferta
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2) a
rt. 90 ust 1. ustawy Pzp, z uwagi na fakt, iż zamawiający nie zwrócił się o udzielenie
wyjaśnień w zakresie, który dalej budzi wątpliwości zamawiającego lub który
zama
wiający uznał za nieudowodniony,
3) art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez ujawnienie informacji uznanych przez
z
amawiającego, za tajemnicę przedsiębiorstwa oraz ujawnienie informacji, których
z
amawiający niesłusznie nie uznał za tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego -
z
amawiający wprost uznał informacje wynikające z umów przekazanych przez
o
dwołującego za tajemnicę przedsiębiorstwa, a mimo to postanowił odtajnić kalkulację
opartą na informacjach wynikających z dowodów przekazanych przez wykonawcę.
Ponadto
odwołujący wykazał, iż wszystkie informacje przekazane zamawiającemu
sta
nowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wymaganie przekazywania dowodów
w zakresie zakazu ujawniania wynagrodzeń pracowników oraz współpracowników
należy uznać za zbyt daleko idące. Faktem notoryjnym jest, iż w polskiej kulturze
korporacyjnej i handlowej wynagr
odzenia pracowników nie są podawane do publicznej
wiadomości,
oraz wszystkich innych przepisów prawa, których naruszenie wynika z treści odwołania.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie
z
amawiającemu podjęcia następujących czynności:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3)
ponownego zbadania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że złożył ważną ofertę w postępowaniu, która powinna zostać
uznana za najkorzystniejszą. Tymczasem, na skutek podjętych przez zamawiającego
niezgodnie z prawem czynności, w szczególności dokonania błędnego oceny wyjaśnień
o
dwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny odwołujący może nie uzyskać niniejszego
zamówienia z naruszeniem przepisów prawa. W wyniku naruszenia przez zamawiającego
wskazanych przepisów ustawy Pzp, odwołujący może ponieść szkodę, poprzez nieuzyskanie
zamówienia, które zgodnie z przepisami powinno zastać udzielone właśnie odwołującemu.
W ten sposób odwołujący nie osiągnie zysku z realizacji zamówienia, który powinien
przypaść właśnie jemu. Powyższe dowodzi, iż złożenie odwołania czyni zadość
wymaganiom postawionym w art. 179 ust 1 ustawy Pzp, gdy
ż odwołujący ma interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie
zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Turystyczno-Handlowe Supertour sp. z o.o. (dalej:
„przystępujący”). Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł za zamawiającym,
o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajo
wa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy - Prawo za
mówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W zakresie naruszenia przepisu art. 89 ust.
1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp,
o
dwołujący podniósł, iż ceny wskazane w ofercie odwołującego są cenami na poziomie
rynkowym i gwarantują wykonanie zamówienia oraz, iż nie było żadnej przesłanki do badania
ceny oferty o
dwołującego, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego odwołujący złożył
kompletne wyjaśnienia zarówno, co do pełnego zakresu zamówienia, jak i co do
pojedynczych pozycji kosztorysowych.
Wyjaśnienia złożone przez odwołującego zostały
przygotowane kompleksowo, zawierają odpowiedzi nie tylko na wątpliwości zamawiającego
ale także zawierają dokładne przedstawienie podstaw do wyliczenia kosztów. Zarzuty
z
amawiającego w odniesieniu od wyjaśnień odwołującego, są całkowicie niezasadne.
Szczególnie błędne podejście zamawiający prezentuje w kontekście wyliczenia wartości
wynagrodzenia pracowników z umowy o pracę. Zamawiający całkowicie pominął fakt,
iż kwota przewyższająca wartość wynagrodzenia brutto nie jest składnikiem wynagrodzenia,
o czym świadczy m.in. słowo „brutto” oraz osobne ujęcie tej pozycji od innych obowiązków
wynikających z danin publicznych przy badaniu rachunkowym spółki. Jednocześnie, jeżeli
z
amawiający skalkulował podatki i daniny za wykonawcę to powinien był również uwzględnić
korzyść podatkową wynikającą z wypłaty wynagrodzenia oraz uiszczenia danin publicznych
przez podmiot gospodarczy. Tak więc wyliczenia zamawiającego w tym zakresie są
całkowicie niepoprawne. Zamawiający podczas oceny wyjaśnień odwołującego prezentuje
podejście zbyt formalistyczne, sprzeczne z wielokrotnymi nowelizacjami systemu zamówień
publicznych, poprzez wymaganie potwierdzenia każdego oświadczenia wykonawcy za
pomocą dowodu. Z kolei liczne wątpliwości, co do analizy kalkulacji wykonawcy oraz
złożonych dowodów, mogą zostać usunięte kolejnym wezwaniem, ale w istocie w ogóle nie
powinny być kwestionowane przez zamawiającego, w zakresie złożonych przez
odwołującego oświadczeń.
Odwołujący zaznaczył, iż wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest to dokument tworzony
indywidualnie dla każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie można
wymagać od takiego dokumentu szczegółowości rozbicia kosztów na poziomie pełnego
sprawozdania finansowego. Oczywistym jest, iż wykonawca musi posługiwać się pewnymi
uproszczeniami i założeniami umożliwiający działowi zamówień publicznych wykonawcy na
prawidłową i wystarczająco dokładną kalkulację ceny oferty. Zamawiający natomiast nie ma
ani uprawnień, ani wiedzy i doświadczenia do badania sprawozdania finansowego
w
ykonawcy (które notabene, jest dokumentem powszechnie dostępnym i jawnym) lub
sposob
u prowadzenia przedsiębiorstwa. Nadto, na marginesie odwołujący dodał, iż przed
złożeniem oferty odwołujący kalkulował swoją cenę do wartości zamówienia określonej na
952 886,00 zł netto, podanej przez zamawiającego w s.i.w.z. Tak więc w celu przygotowania
wyjaśnień odwołujący musiał ponownie przeliczyć swoją kalkulację na nowych założeniach
pod presją czasu. Ewentualne błędy w wyjaśnieniach wynikają prawdopodobnie właśnie z tej
okoliczności.
Podsumowując, odwołujący wskazał, że spełnił swój obowiązek podczas postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, udzielając kompleksowych i szczegółowych
wyjaśnień. Niemniej, z daleko posuniętej ostrożności procesowej odwołujący wskazał,
iż przedstawi dodatkowe dowody na rozprawie.
W zakresie naruszenia przepisu art. 90 ust 1. ustawy Pzp, o
dwołujący podniósł,
iż zamawiający dnia 20 kwietnia 2018 r. wezwał odwołującego do wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny oferty. Odwołujący dnia 7 maja 2018 r. udzielił zamawiającemu wyjaśnienia dotyczące
rażąco niskiej ceny, w których przedstawił kalkulację ceny oferty w całości oraz szczegółowe
pozycje kalkulacji.
Odwołujący wskazał, iż wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny było
nieprecyzyjne i blankietowe w swojej treści. W takim wypadku, jeśli po zapoznaniu się
z treścią wyjaśnień rażąco niskiej ceny zamawiający posiadał dalej jakiekolwiek wątpliwości
(co wynika ze sformułowań użytych przez zamawiającego w informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty z 29 czerwca 2
018 r. takich jak: „nie wskazał”, „nie wyjaśnił”, „nie
udowodnił”, „tym samym brak załączenia dowodów nie pozwala na udowodnienie”), powinien
on przed oceną merytoryczną wyjaśnień wezwać odwołującego do złożenia uzupełnienia
wyjaśnień w zakresie wątpliwości jakie powstały. Dopiero na podstawie posiadanego
szerokiego spektrum danych możliwa była rzetelna ocena ceny oferty zaproponowanej przez
odwołującego. Brak danych stanowi istotny brak możliwości podjęcia decyzji merytorycznie
wartościowej. Odrzucając ofertę na podstawie niepełnych informacji popartych
niewyjaśnionymi wątpliwościami stanowi naruszenie zarówno art. 7 ust 1 ustawy Pzp jak i 90
ust 1 ustawy Pzp.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.
Izba
w
całości
podziela
stanowisko
prezentowane
przez
zamawiającego
i przystępującego.
Zamawiający w pkt 5 s.i.w.z. podał, iż „Zamawiający wymaga, aby zamówienie było
realizowane w okresie 24 miesięcy lub do przewidział wyczerpania kwoty 952 886,00 netto zł
(słownie: dziewięćset pięćdziesiąt dwa tysiące osiemset osiemdziesiąt sześć złotych). Wyżej
wymieniona kwota zawiera również koszt zakupu poszczególnych biletów.”. Jak wynika
z informacji z otwarcia ofert kwota przeznaczona na realizację zamówienia wynosi 750
000,00 zł lub 173 945,32 EUR. Zgodnie z pkt 2.4. protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, szacunkowa wartość zamówienia wynosi
750 000,00 zł lub 173 945,32 EUR.
W przedmiotowym postępowaniu złożono 4 oferty, z następującymi cenami:
1) Oferta nr 1
– 10 674,17 zł,
2) Oferta nr 2
(odwołujący) – 1 280,17 zł,
3) Oferta nr 3
– 14 967,38 zł,
4) Oferta nr 4
– 10 242,53 zł.
Wskazać należy, iż zgodnie z treścią punktu 16.8 s.i.w.z.: „Cena oferty powinna
obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie
koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Rozdziale V - Istotne dla stron
postanowienia umowy. Do ceny oferty nie wliczana jest wartość planowanych do zakupienia
biletów”. Punkt 16.7 s.i.w.z.: „Zamawiający nie dopuszcza przenoszenia kosztów pomiędzy
poszczególne pozycje kosztorysowe. Ceny podane w poszczególnych pozycjach muszą
obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji kosztorysowej z zastrzeżeniem,
iż w przypadku zaoferowania usług w ramach kryterium możliwości technologiczne
w zakresie bezpieczeństwa podróży, ich koszt musi zostać ujęty w poszczególnych
pozycjach k
osztorysowych. Zaoferowanie cen na poziomie 1 grosza może skutkować
wezwaniem Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny co do tej
pozycji”. Punkt 17.1 s.i.w.z.: „Jeżeli zaoferowana cena, lub jej istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu Zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny (...)”. Punkt 17.3 s.i.w.z.: „Z uwagi na rozliczanie się Stron metodę
kosztorysową, Zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień dotyczących rażąco
niskiej ceny również co do poszczególnych pozycji kosztorysowych”.
W konsekwencji, podstawą do badania rażąco niskiej ceny jest cena całkowita wynikająca
z zsumowania wszystkich pozycji kosztorysowych, jak również ceny jednostkowe
poszczególnych pozycji.
Zamawiający wzywając odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny ofertowej,
pod kątem ustalenia czy jest ona rażąco niska, podniósł co następuje „Na podstawie art. 90
ust. 1a ustawy Pzp
, w związku z faktem, iż cena złożonej przez Państwa oferty stanowi
jedynie 13,78 % średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, w celu ustalenia, czy
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający
zwraca się z prośbą o udzielenie wyjaśnień dotyczących wszystkich elementów oferty
mających wpływ na wysokość całkowitej ceny ofertowej, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych
i organizacyjnych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych
dla wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej,
ustalonych
na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r., poz. 847);
2) pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów;
3) w
ynikającym i przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Zamawiający wskazuje, iż zgodnie z punktami 16.8 i 16.9 Tomu I SIWZ:
„16.8 Cena oferty powinna obejmować całkowity kaszt wykonania przedmiotu zamówienia
w tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu, o których mowa w Rozdziale V-
istotne dla stron postanowienia umowy. (...)
16.9 Cena ofe
rty powinna uwzględniać wszelkie należne opłaty, w szczególności podatki -
w tym podatek VAT oraz wszelkie
inne ewentualne obciążenia.(...)”.
Dodatkowo na podstawię art. 90 ust 1a ustawy Pzp w związku z punktem 17.3 Tomu I
SIWZ Zamawiający zwraca się również o udzielenie szczegółowych, wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej Ceny w zakresie następujących, pozycji kalkulacji:
1. Wystawienie biletu kolejowego krajowego
7.
Wystawienie biletu lotniczego międzynarodowego - Unia Europejska.
Oraz
2. Wystawienie biletu kolejowego zagranicznego
6.
Wystawienie biletu lotniczego międzynarodowego - Europa poza UE
8.
Wystawienie biletu lotniczego międzynarodowego - Ameryka Pn.
9.
Wystawienie biletu lotniczego międzynarodowego - Azja + Australia
10. Wystawienie biletu lotniczego krajowego
Zamawiający przypomina, iż zgodnie z punktem 16.7 Tomu I SIWZ:
„Zamawiający nie dopuszcza przenoszenia kosztów pomiędzy poszczególne pozycje
kosztorysowe. Ceny podane w poszczególnych pozycjach muszą obejmować całkowity koszt
wykonania danej
pozycji kosztorysowej z zastrzeżeniem, iż w przypadku zaoferowania usług
w
ramach kryterium możliwości technologiczne w zakresie bezpieczeństwa podróży; ich
koszt
musi zostać ujęty w poszczególnych pozycjach kosztorysowych”. Zamawiający
wskazuje również na konieczność złożenia dowodów potwierdzających rzetelność
i
wiarygodność przyjętych założeń kosztowych zarówno do ceny całkowitej ofert jak
i poszczególnych pozycji kalkulacji objętych niniejszym wezwaniem (np. ofert kontrahentów,
umów o pracę etc.). Przedłożone wyjaśnienia wraz z dowodami mają na celu ocenę
możliwości wykonania przez Państwa przedmiotowego zamówienia za zaoferowaną cenę,
zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Ocena wiarygodności
i rzetelności założonych kosztów dokonana zostanie w świetle przedstawionych przez
wykonawcę obiektywnych czynników. Zamawiający przypomina, że zgodnie z art. 90 ust. 2;
„Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy”.
Jednocześnie informujemy, że na podstawie art. 90. ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający będzie
zmuszony odrzucić ofertę Wykonawcy, który nie złoży wyjaśnień w wyznaczonym terminie
(również w zakresie poszczególnych pozycji kalkulacji objętych niniejszym wezwaniem) lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.”.
Odwołujący na wezwanie zamawiającego złożył wyjaśnienia wskazując, między innymi na
następujące okoliczności: posiada wykształconą i doświadczoną kadrę, przeciętne
wynagrodzenie w miejscu, gdzie ma siedzibę odwołujący jest znacznie niższe niż np.
w Warszawie, dysponuje własnym lokalem co wywołuje znacznie niższe koszty związane
z czynszem ni
ż w Warszawie, posiada autorskie dedykowane rozwiązania utworzone
w ramach dotacji pozyskanych z UE oraz posiada ugruntowaną pozycję na branżowym
rynku.
Ponadto odwołujący do wyjaśnień załączył kalkulację własną wraz z kopiami umów
o pracę oraz kopiami umów motywacyjnych z wybranymi liniami lotniczymi oraz
p
rzewoźnikami kolejowymi. Jednocześnie w zakresie wskazanym przez zamawiającego,
dotyczącym wybranych pozycji kalkulacji odwołujący, poza określeniem liczby wystawianych
biletów wskazał, iż ceny przyjęte w kalkulacji są rzeczywiste i realne, oparte na wyliczeniach
zgodnych w wymaganiami zamawiającego.
W ocenie Izby wyjaśnienia podane przez odwołującego są nierzetelne, chaotyczne,
a dowody przedstawione na ich poparcie nie potwierdzają okoliczności, które
w wyjaśnieniach podaje odwołujący. Odwołujący wskazał, iż kalkulując swoją ofertę oparł
koszty pracy na trzech pracownikach.
Z treści załączonych umów o pracę wynikają stawki
wynagrodzenia brutto należne poszczególnym pracownikom. Odwołujący wadliwie jednak
przyjął jako koszt zatrudnienia pracowników jedynie te wartości (podane w umowach), nie
doliczając składek na ubezpieczenia społeczne, które w związku z zatrudnieniem
obowiązkowo ponosi sam odwołujący. Już tylko ta okoliczność wskazuje na wadliwość
wyliczeń dokonanych przez odwołującego, albowiem doliczając odpowiednie wartości, koszt
pracy osób wskazanych przez odwołującego jest znacznie wyższy i po przeliczeniu
powoduje stratę (a nie zysk) u odwołującego. Podstawiając powyższe wyniki do treści
przygotowanego przez
odwołującego zestawienia wynika, iż po pierwsze pozycje
kosztorysowe - wystawienie biletu kolejowego krajowego oraz wystawienie biletu kolejowego
zagranicznego przynoszą, zamiast zysku, straty. Po drugie koszty stałe według przyjętych
przez
odwołującego wartości: (…) godzin miesięcznie przeznaczonych na obsługę
z
amawiającego x (…) zł (rzeczywista godzinowa stawka świadczenia pracy) x 24 (czas
tr
wania kontraktu) co daję kwotę (…) zł, wraz z kosztami prowadzenia biura (… zł) i kosztem
dostosowania platformy (
… zł) zawarte w kalkulacji poszczególnych pozycji (1,7,2,6,8,9,10)
przewyższają planowany przychód (… zł). Tym samym świadczenie tych usług stanowiących
istotną część całego zamówienia wedle samej kalkulacji przedstawionej przez odwołującego
będzie przynosić straty, co potwierdza, iż zawarte w tych pozycjach ceny mają charakter cen
rażąco niskich.
Odwołujący wskazał również, jako istotną część kosztotwórczą wykonania
przedmiotowego zamówienia, koszty stałe prowadzenia działalności przedsiębiorcy,
a dodatkowo proponuje działanie matematyczne, mające na celu wyliczenie tych kosztów
w odniesieniu do przedmiotowego zamówienia (podzielenie wartości umowy, przez wartość
swojego obrotu i tak wyliczoną część kosztów stałych przyjmuje do kalkulacji - punkt 2
k
alkulacji i przyjętych założeń), przy braku podania obrotu przedsiębiorstwa i wyliczenia
wartości kosztów stałych (w tym przyjętej na potrzeby kalkulacji całości ceny ofertowej
definicji),
powoduje brak możliwości rzeczywistego zweryfikowania wyliczeń odwołującego,
co implikuje z kolei konieczność stwierdzenia, iż odwołujący nie wykazał, że zaoferowana
przez niego cena nie jest ceną rażąco niską (RNC).
Odwołujący podniósł również, iż za najistotniejszą cechę dotyczącą planowanych
przychodów przyjął planowane do uzyskania przychody z tytułu uzyskiwanych od
przewoźników opłat i prowizji.
Odwołujący przyjął do kalkulacji wartość prowizji od każdego zakupionego biletu na
poziomie
(…%) wartości usługi nie wskazując jednocześnie jakiegokolwiek kryterium, co do
przyjęcia takiego poziomu. Wskazać należy, iż zamawiający nie wskazał żadnych danych
wyjściowych mogących być podstawą do oczekiwań odwołującego korzystania z danej linii
lo
tniczej czy też klasy podróży. Zamawiający z przyczyn obiektywnych nie wskazał również
terminów ani dokładnych lokalizacji lotów. Zamawiający nie preferował też żadnej linii
lotniczej zaznaczając jedynie, iż: „Wykonawca dokona optymalnego wyboru przewoźnika
oraz trasy pod względem ceny i czasu trwania podróży, z zastrzeżeniem, że Zamawiającemu
służyć będzie każdorazowo prawo do akceptacji lub odmowy akceptacji wybranej trasy
i przewoźnika”.
Z załączonych do treści wyjaśnień dokumentów wynika natomiast, iż linie lotnicze nie
oferują tak wysokiej stawki prowizji (a jedynie (...); natomiast pozostałe linie przyjmują tak
wysoki próg prowizji tylko przy spełnieniu określonych warunków (miejsca podróży, klasy czy
odpowiednich obrotów sprzedażowych z danym przewoźnikiem). Należy również
wspomnieć, iż zgodnie z punktem F OPZ: „Na polecenie Zamawiającego, Wykonawca
dokona rezerwacji, zakupu i d
ostarczenia biletów lotniczych, a także ich zmiany bądź
anulowania na loty tanimi liniami lotniczymi”, gdzie z reguły wartość prowizji jest mniejsza.
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, iż poziom (…%) zastosowanej prowizji jest realny,
możliwy do osiągnięcia i zakłada stosowną rezerwę kosztową po stronie odwołującego (np.
w przypadku korzystania z linii nieoferujących tak wysokich prowizji), w szczególności nie
przedstawiając odpowiedniego zestawienia, sposobu kalkulacji tak przyjętego poziomu,
dowodów
dotyczących
poziomów
sprzedażowych
umożliwiających
osiągnięcie
odpowiedniego
wskaźnika procentowego, itp.
Zdaniem Izby, p
owyższe rozważania, dotyczą także cen biletów, od których zarówno
prowizja jak i koszt ubezpieczenia był liczony. Nie jest również znane, albowiem odwołujący
nie wykazał, na jakiej podstawie, w treści swoich wyjaśnień przyjął, wartości dotyczące
średniej ceny biletów. Tym samym wartości przyjęte przez odwołującego do kalkulacji nie
mogą być uznane za wiarygodne.
Odwołujący nie wykazał również elementów ceny ofertowej, w szczególności nie
przedłożył wyjaśnień i dowodów (np. szczegółowej kalkulacji cenowej), co do całkowitego
kosztu wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkich kosztów
towarzyszących wykonaniu umowy, o których mowa w Rozdziale V - Istotne dla stron
postanowienia umowy. (…) oraz należnym opłatom, w szczególności podatkom i innym
ewentualnym obciążeniom (punkt 16.8 i 16.9 Rozdziału I SIWZ).
Odwołujący w treści swoich wyjaśnień wskazał również na poszczególne elementy
kosztotwórcze bez wyjaśnienia i wskazania na jakiekolwiek dowody potwierdzające
wysokość przyjętych wartości tj.: wartość średniej ceny ubezpieczenia przyjęta na poziomie
(…%), prowizje od towarzystw ubezpieczeniowych na poziomie (…%), koszt dostosowania
platformy
odwołującego dla zamawiającego w wysokości (…zł).
Tym samym brak przedstawienia
dowodów nie pozwala na stwierdzenie, iż wartość
wskazanych kosztów, a w konsekwencji zaoferowanej ceny ma charakter realny.
Ponadto odwołujący wskazał w treści swoich wyjaśnień na „obiektywne okoliczności”
umożliwiające zaoferowanie wskazanych w formularzu ofertowym cen: doświadczenie
i umiejętności kadry odwołującego potwierdzone certyfikatami, ugruntowaną pozycję na
rynku sprzedaży biletów lotniczych pozwalającą na uzyskiwanie dodatkowych zysków od linii
lotniczych, jednakże odwołujący nie przedłożył żadnych dowodów na powyższe okoliczności
(np. informacji o wykształceniu czy doświadczeniu pracowników), jak również nie przedłożył
stosownych wyliczeń mających dowodzić, jak wykazywane doświadczenie, umiejętności
kadry czy ugruntowana pozycja na rynku sprzedaży biletów lotniczych miałaby się konkretnie
przełożyć na zaoferowaną cenę. Zdaniem Izby, wykazywane okoliczności są wspólne dla
wszystkich w
ykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, także ze
względu na postawione warunki udziału w postępowaniu.
Dodatkowo
odwołujący wskazał w treści swoich wyjaśnień, na posiadanie autorskich,
dedykowanych rozwiązań utworzonych w ramach dotacji z Unii Europejskiej. Odwołujący
podkreślił, iż posiadanie takiej dotacji wprost przekłada się na niższe koszty i wyższą jakość
usług oferowaną przez odwołującego, jednakże w żaden sposób tych okoliczności nie
wyjaśnił i nie przedłożył stosownych wyliczeń dotyczących obniżenia kosztu w związku
z wystąpieniem tej okoliczności.
Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła wnioski dowodowe złożone na rozprawie przez
odwołującego wskazując, iż: dowód nr 1 - wydruk kalkulacji biletu z systemu BSP - na
okoliczność standardowej prowizji od sprzedaży biletu uzyskiwanego przez każdego agenta
IATA która wynosi 0,001%, został złożony bez tłumaczenia na język polski, dowód nr 2 -
r
achunek zysków i strat za lata 2015/2016 oraz 2016/2017 potwierdza jedynie wzrost obrotu
odwołującego w stosunku rok do roku, bez możliwości odniesienia tych informacji do
wyjaśnień złożonych przez odwołującego, dowód nr 3 – s.i.w.z. z innego postępowania,
prowadzonego przez innego zamawiającego – dowód bez znaczenia dla rozstrzygnięcia
przedmiotowego postępowania.
Izba oddali
ła również dowód złożony przez zamawiającego - zestawianie ofert jakie
otrzymał od podmiotów w trybie zapytania poza procedurą, w celu poznania szacowanej
wartości zamówienia, albowiem dotyczą informacji niezwiązanych z przedmiotem
rozstrzygania przez Izbę przedmiotowego odwołania. Okoliczność, iż zamawiający otrzymał,
przed wszczęciem procedury przetargowej, określone oferty z cenami, nie może przesądzać
o wadliwości ceny ofertowej odwołującego, złożonej w ramach konkurencyjnego trybu
zamówienia publicznego.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż nie potwierdził się zarzut dotyczący naruszenia
przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie zamawiającego polegające na nie
zwróceniu się do odwołującego o udzielenie wyjaśnień, które dalej budziły wątpliwości
zamawiającego. W ocenie Izby, zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wezwania
odwołującego do złożenia wyjaśnień, wskazując szczegółowy zakres przedmiotu wyjaśnień,
tym samym, zgodnie z przepisem art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, o
bowiązek wykazania, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Nie są zasadne
twierdzenia odwołującego, że wezwanie zamawiającego było nieprecyzyjne i blankietowe
w swojej treści, albowiem zamawiający szczegółowo podał jakiego rodzaju informacji żąda,
wraz z przytoczeniem odpowiednich postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz wymienił poszczególne elementy kalkulacji, co do których miał
zastrzeżenia. Nadto zamawiający wyznaczył termin na złożenie wyjaśnień, który w ocenie
Izby b
ył aż nadto wystarczający, bo ponad dwutygodniowy, czego odwołujący wcześniej (na
etapie składania wyjaśnień) nie kwestionował.
Nie jest zasadne stanowisko odwołującego, że brak szczegółowych danych, nie
przedstawionych przez odwołującego uniemożliwiających rzetelną ocenę wyjaśnień,
wymuszał na zamawiającym obowiązek ponownego wezwania odwołującego do złożenia
bardziej szczegółowych wyjaśnień. W ocenie Izby wykonawca wezwany przez
zamawiającego ma obowiązek (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp) w taki sposób uzasadnić realność
zaoferowanej ceny ofertowej, aby zamawiający nie miał żadnych wątpliwości, co do jej
rzetelności i prawidłowości. Ocena wyjaśnień, dokonywana przez zamawiającego oparta jest
bowiem o argumentację i dowody złożone przez wykonawcę. To po stronie wykonawcy
spoczywa ciężar wykazania, że cena nie jest ceną rażąco niską. Zamawiający nie posiada
uprawnień do zakreślania granic składanych wyjaśnień w obszarze w jakim żąda
przedstawienia takich wyjaśnień. Wykonawca samodzielnie podejmując decyzję, co do treści
składanych wyjaśnień, samodzielnie również podejmuje decyzję co do materiału
dowodowego, który zamierza przedłożyć zamawiającemu. Uchybienia w tym zakresie
obciążają wykonawcę. Nie jest zatem uprawnione twierdzenie, że niedostateczna
argumentacja wr
az z dowodami, złożona przez wykonawcę na wezwanie zamawiającego,
uprawnia do żądania nakazania zamawiającemu ponownego wezwania wykonawcy do
złożenia kolejnych wyjaśnień. Takie ewentualne działanie zamawiającego może bowiem
zostać uznane za naruszające zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji (art. 7 ust.
1 ustawy Pzp).
Jak słusznie wskazała Izba w wyrokach: z dnia 10 listopada 2017 r., sygn. akt KIO
2278/17
„Izba podkreśla, że z pewnością ponowne wezwanie do wyjaśnień nie może
prowadzić do złożenia zupełnie nowych wyjaśnień, czy też prowadzenia procedury
wyjaśniającej do czasu pełnego usprawiedliwienia przez wykonawcę swojej ceny. Ponowne
żądanie wyjaśnień musi być uzasadnione w świetle wyjaśnień, czy dowodów przedłożonych
za pierwszym razem. Zama
wiający nie ma obowiązku ponownego wezwania do złożenia
wyjaśnień, jeśli wykonawca nie rozwiał jego wątpliwości, co do podejrzenia rażąco niskiej
ceny i nie przedstawił na potwierdzenie powyższego stosowanych dowodów. W takiej
sytuacji należy uznać, że wykonawca nie wywiązał się należycie z ciążącego na nim ciężaru
dowodu.” „(...) prowadzona procedura wyjaśnień nie może usprawiedliwiać uchylania się
przez wykonawcę od złożenia rzetelnych wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Brak rzetelności w składanych wyjaśnieniach nie może uzasadniać
kolejnych wezwań kierowanych do wykonawcy”, czy też z dnia 6 listopada 2017 r., sygn. akt
KIO 2212/17
„Kolejne wezwanie wykonawcy w ww. zakresie w ocenie Izby nie może
prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy, który złożył
wyjaśnienia o wysokim poziomie ogólności, nie przedstawiając przy tym żadnych dowodów
potwierdzających kalkulację ceny oferty.”. „Zgodnie z utrwalonym już w orzecznictwie Izby
poglądem, złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich
istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ lub wynikającymi z odrębnych
przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki
pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty
została obniżona (por. wyrok KIO z dnia 2 lutego 2016 r. sygn. akt: KIO 66/16).” oraz inne
np. KIO 2717/17 z dnia 29 stycznia 2018 r. i KIO 266/18 z dnia 27 lutego 2018 r.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, Izba
stwierdziła, że zarzut ten jest bezzasadny. Wskazać bowiem należy, iż odwołujący w żaden
sposób nie udowodnił jego słuszności, nie przedstawił żadnej argumentacji, która mogła by
przekonać Izbę, co do jego zasadności. Odwołujący, poza jednozdaniowym uzasadnieniem,
nie wykazał, że informacje, które zostały przez niego zastrzeżone tajemnicą
przedsiębiorstwa (TP), na taką ochronę zasługują.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.
), uwzględniając koszty poniesione przez
zamawiającego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1821/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1751/18 z dnia 2018-09-18
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
