rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-07-20
rok: 2018
data dokumentu: 2018-07-20
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1317/18
KIO 1317/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Aneta Mlącka, Marzena Ordysińska Protokolant: Marcin Jakóbczyk
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Aneta Mlącka, Marzena Ordysińska Protokolant: Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2018 r. przez wykonawcę: S. J.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S. J. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowo-
Usługowe ELEKTROPAKS 21-010 Łęczna, ul. Kolonia Łuszczów 95
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Tauron Dystrybucja S.A. Oddział we
Wrocławiu 53-314 Wrocław, ul. Powstańców Śląskich 20 w trybie negocjacji
z ogłoszeniem pn.: Opracowanie projektu wykonawczego, budowa i zasilanie stacji
elektroenergetycznej R-107 Kurkowa liniami kablowymi 110, 20, 10 kV wraz
z infrastrukturą techniczną
przy udziale wykonawcy ELFEKO S.A. 81-061 Gdynia, ul. Hutnicza 20A,
zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2018 r. przez wykonawcę: S. J.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą S. J. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowo-
Usługowe ELEKTROPAKS 21-010 Łęczna, ul. Kolonia Łuszczów 95
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Tauron Dystrybucja S.A. Oddział we
Wrocławiu 53-314 Wrocław, ul. Powstańców Śląskich 20 w trybie negocjacji
z ogłoszeniem pn.: Opracowanie projektu wykonawczego, budowa i zasilanie stacji
elektroenergetycznej R-107 Kurkowa liniami kablowymi 110, 20, 10 kV wraz
z infrastrukturą techniczną
przy udziale wykonawcy ELFEKO S.A. 81-061 Gdynia, ul. Hutnicza 20A,
zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego – S. J. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą S. J. Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Handlowo- Usługowe
ELEKTROPAKS 21-
010 Łęczna, ul. Kolonia Łuszczów 95, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S. J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S. J. Przedsiębiorstwo
Produkcyjno- Handlowo-
Usługowe ELEKTROPAKS 21-010 Łęczna, ul.
Kolonia Łuszczów 95 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Sygn. akt: KIO 1317/18
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn.
„Opracowanie projektu wykonawczego, budowa i zasilanie stacji
elektroenergetycznej R-
107 Kurkowa liniami kablowymi 110,20,10 kV wraz z infrastrukturą
techniczną”, znak sprawy 2017/TD-OWR/TD-OWR/02032/L (dalej „Postępowanie” lub
„Zamówienie”) zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr
2017/S 108-218633 z dnia 8 czerwca 2017 r. przez
Tauron Dystrybucja S.A. Oddział we
Wrocławiu 53-314 Wrocław, ul. Powstańców Śląskich 20 (zwane dalej: „zamawiającym”).
W dniu 5 lipca 2018 r. wykonawca: S. J.
prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą S. J. Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Handlowo- Usługowe ELEKTROPAKS 21-
010 Łęczna, ul. Kolonia Łuszczów 95 (zwany dalej „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec
niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j.
Dz.
U.
z
24
sierpnia
2017
r.,
poz.
1579
ze
zm.)
– dalej „ustawa Pzp” czynności zamawiającego, podjętych w Postępowaniu, polegających na
wyborze oferty ELFEKO S.A. 81-061 Gdynia, ul. Hutnicza 20A
pomimo, że oferta ta jako
sprzeczna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) winna
zosta
ć przez zamawiającego odrzucona.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu obrazę następujących przepisów:
1)
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zmianę treści oferty oraz prowadzenie negocjacji
z wykonawcą;
2) art. 89 ust. 1 pkt. 1 i
pkt 2 ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie oferty niezgodnej z ustawą
i treścią SIWZ;
3) art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4)
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w ten sposób, że przygotowanie i przeprowadzenie
pos
tępowania powoduje niezachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz nierówne
traktowanie wykonawców;
5)
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie wykonawcy, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
z
amawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
6)
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nie wezwanie wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów mimo, że zamawiający ma taki obowiązek.
Wskazując powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
poprzez nakazanie zamawiającemu, w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp:
1)
unieważnienia wyboru oferty ELFEKO S.A.;
2)
powtórzenie czynności oceny merytorycznej dokumentów i oświadczeń potwierdzających
spełnienie warunków udziału w niniejszym postępowaniu;
3)
odrzucenie oferty ELFEKO S.A., która jest sprzeczna z treścią SIWZ i ustawą Pzp
i powinna zostać odrzucona przez zamawiającego jako oferta nie spełniająca wymogów
określonych przez zamawiającego w SIWZ i ustawie, względnie wezwanie ELFEKO S.A.
do uzupełnienia dokumentów;
4)
wybór oferty odwołującego jako spełniającej warunki SIWZ i najkorzystniejszej spośród
nie odrzuconych ofert na podstawie kryteriów oceny ofert, określonych w SIWZ.
oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania,
w tym kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Podnosząc powyższe odwołujący wskazał, że zamawiający, pismem z dnia
25 czerwca 2018 r., poinformował odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu tj. ELFEKO S.A. Z takim rozstrzygnięciem odwołujący nie zgadza się
z poniżej opisanych powodów:
I.
W ofercie ELFEKO S.A. w wykazie podstawowych urządzeń stanowiącym załącznik nr 2
do SIWZ zastosowano roz
wiązanie produkcji SIEMENS Sp. z o.o. Do oferty został
załączony schemat gazowy rozdzielnicy 110 kV, który miał wykazać, że urządzenie
produkcji Siemens Sp. z o.o. spełnia wymogi SIWZ. Analiza tego urządzenia wskazuje,
że nie spełnia ono wymogów postawionych w SIWZ, ponieważ w samym schemacie
gazowym zaproponowano przekładniki o parametrach niezgodnych z wymaganymi
przez Inwestora. Wymagania Inwestora (według Aneksu nr 1 do wytycznych) w tym
zakresie były następujące:
Pkt 4:
W pkt 5.2.„Wytycznych” w zapisach o wyposażeniu rozdzielni 110 kV ppkt. a)
wprowadza się zapis: „przekładniki prądowe składające się z 5 rdzeni prądowych
o przekładni 500-1000/5/5/5/5/5 A, z których jeden rdzeń klasy 0,2S FS5 wydzielony
będzie dla pomiaru energii, jeden rdzeń klasy 0,5 wydzielony będzie dla pomiarów
lokalnych, pozostałe klasy 5P20 przeznaczone będą dla zabezpieczeń".
Pkt 5:
W pkt 5.2.„Wytycznych" w zapisach o wyposażeniu rozdzielni 110 kV ppkt. b)
wprowadza się zapis: „4-rdzeniowe przekładniki prądowe 123 kV o przekładni
400/5/5/5/5/ A z których jeden rdzeń klasy 0,2S FS5 wydzielony będzie dla pomiaru
energii, pozostałe klasy 5P20 przeznaczone będą dla zabezpieczeń”
Natomiast w ofercie ELFEKO S.A. są wskazane przekładniki prądowe 5 rdzeniowe,
które mają dwa rdzenie 0,2S i trzy rdzenie 5P20. Ponadto przekładniki prądowe 4
rdzeniowe są o przekładni 200-400/5/5/5/5 A.
Przekładniki oferowane przez ELFEKO S.A. nie spełniają powyższych wymagań.
Wskazać również należy, że przedmiotowe schematy są przygotowane i podpisane
przez E
LFEKO S.A., a nie przez Siemens Sp. z o.o., która według oferty jest
producentem tego urządzenia. Jest to bardzo istotny błąd oferty albowiem rozdzielnice
stanowią około 30% całego zamówienia.
II. W wytycznych budowy stacji 110/20/10 kV R-107 Kurkowa, na
str. 20 jest zapis, że
rozdzielnica powinna posiadać przedział szyn zbiorczych, a na str. 21 jest wymóg że
konstrukcja powinna być łukoochronna. Zamawiający wymaga bowiem, aby dla „ochrony
personelu obsługującego (przed skutkami łuku) rozdzielnia powinna mieć konstrukcję
łukochronną” (pkt. 7.1.1. Rozdzielnica w izolacji SF6).
Wskazana przez ELFEKO S.A. w ofercie rozdzielnica nie spełnia warunku
łukoochronności ponieważ jeden z jej przedziałów (przedział szyn zbiorczych) nie ma
odporności łukowej z tyłu rozdzielnicy. Przedział szyn zbiorczych załącznik Rysunek: Rzut
przyziemia, przedstawia usytuowanie rozdzielnicy NXPLUS (rozdzielnica SN), gdzie
widoczny jest korytarz od tyłu rozdzielnicy. W danych producenta (według karty
katalogowej proponowanej rozdzielnic
y SN NXPLUS) pojawia się parametr Klasyfikacji
IAC
AFL 25/1s gdzie Zamawiający zażądał AFLR. Oznacza to, że zaproponowana
rozdzielnica nie spełnia wymogów SIWZ ponieważ nie ma łukoochronności z tyłu
urządzenia. Brak określenia odporności łukowej z tyłu rozdzielnicy stwarza
niebezpieczeństwo dla życia i zdrowia osób tam się znajdujących podczas zwarcia
łukowego.
Ponadto w dokumencie Wytyczne budowy stacji 110/20/10 kV R-
107 Wrocław Kurkowa,
gdzie Zamawiający we wstępie zaznaczył, że to opracowanie określa zakres budowy
stacji 110/20/10 kV R-
107 Kurkowa oraz wskazał ten dokument jako podstawę
do przygotowania oferty na kompleksową budowę stacji 110/20/10 kV Wrocław
Kurkowa, Zamawiający wskazuje, że „dopuszcza się ustawienie rozdzielnic SN
w dowolnej odległości od ściany rozdzielni z zachowaniem wymaganych wymiarów
przestrzeni eksploatacyjnej oraz minimalnych szerokości przejść i wyjść awaryjnych
(zgodnie z obowiązującymi przepisami i wymaganiami TAURON Dystrybucja S.A.) (...)
(pkt. 7. Rozdzielnia 20 kV i 10 kV).
ELFEKO S.A. zaoferowało dwie rozdzielnice średniego napięcia, w izolacji SF6,
w obudowie metalowej, produkcji SIEMENS typu NXPLUS C o kwalifikacji odporności
na łuk wewnętrzny IAC A FL 25 kA/1 s. Zgodnie z aktualną normą PN-EN 60271-
200:2012 Wysoko
napięciowa aparatura rozdzielcza i sterownicza - Część 200:
Rozdzielnice prądu przemiennego w osłonach metalowych na napięcie znamionowe
powyżej 1 kV do 52 kV włącznie, oznaczenie klas IAC jest następujące:
Accessibility Type A: restricted to authorized personnel only.
Accessibility Type B: unrestricted accessibility, including that of the general public.
Accessibility Type C: restricted by installation out of reach and above a general public
area.
F for front side
L for lateral side
R for rear side
co w tłumaczeniu oznacza:
Dostępność typ A: ograniczony wyłącznie do upoważnionego personelu,
Dostępność typ B: nieograniczona dostępność, w tym dla ogółu społeczeństwa,
Dostępność typ C: ograniczony dostęp przez instalację poza zasięgiem i powyżej
ogólnego obszaru publicznego F dla strony przedniej L dla strony bocznej R dla strony
tylnej.
Zatem ELFEKO S.A. zaoferowało rozdzielnicę o klasie AFL, czyli dostępną tylko dla
upoważnionego personelu i posiadającą odporność na łuk wewnętrzny dla strony
przedniej i bocz
nej. Rozdzielnica nie posiada odporności na łuk wewnętrzny od strony
tylnej
przez co, aby zapewnić bezpieczeństwo personelowi, musi być ustawiona tylną
częścią rozdzielnicy bezpośrednio przy ścianie rozdzielni.
Równocześnie ELFEKO S.A. w Koncepcji budowy stacji 110/20/10 kV Kurkowa
we Wrocławiu w pkt. 1.3. wskazuje, że schemat oraz rzut rozdzielnicy przedstawiony jest
na załączonych rysunkach. ELFEKO S.A. wyraźnie wskazuje, że to właśnie rzut
oferowanej rozdzielnicy znajduje się na rysunkach załączonych do koncepcji.
Na załączonym do oferty rysunku została wskazana rozdzielnica SN jako wolnostojąca.
Zamawiający prowadził negocjacje z ELFEKO S.A. co w konsekwencji doprowadziło
do zmiany treści oferty tego wykonawcy, co jest niezgodne z art. 87 ustawy Pzp. Takie
działanie stanowi również naruszenie konkurencji i nierówne traktowanie wykonawców.
Oferowana przez ELFEKO S.A. rozdzielnica, zarówno 110 kV i SN, nie spełnia
wymaganych parametrów, co powoduje konieczność odrzucenia oferty jako nie
spełniającej wymogów SIWZ. Zgodnie z wyrokami Krajowej Izby Odwoławczej
niezgodności w ofercie wykonawcy jednoznacznie wymagają reakcji Zamawiającego
polegającej na wykluczeniu wykonawcy ELFEKO S.A. i odrzuceniu jego oferty, biorąc
zwłaszcza pod uwagę fakt, że zagrożone jest bezpieczeństwo życia i zdrowia.
III.
W SIWZ, w pkt 4.2.2 Szczegółowy opis sposobu przygotowania oferty w ppkt. 4.2.2.2.
Zamawiający wymaga aby oferta sporządzona była w języku polskim. ELFEKO S.A.
w ofercie umieściło kartę katalogową kabla typu YAKXS 1x3Q0RMC w języku angielskim
bez tłumaczenia na język polski, co jest sprzeczne z wymaganiami zamawiającego.
Brak tłumaczenia skutkuje odrzuceniem oferty względnie powoduje konieczność
wezwania do uzupełnienia dokumentu.
IV.
W SIWZ w pkt 4.2.1.7 zamawiający wymaga aby do „Wykazu podstawowych urządzeń
do wyposażenia i podłączenia stacji R-107 Kurkowa” dołączyć karty katalogowe
urządzeń wskazanych w ww. Wykazie, natomiast ELFEKO S A. w ofercie umieściło jako
kartę katalogową zamieściło ulotkę „Rozdzielnice w izolacji gazowej do 145 kV 40 kA
3150 A seria 8DN8” zawierającą tylko charakterystykę korzyści z doświadczenia
i elastyczności dzięki budowie modułowej. Nie ma w tym dokumencie: danych
technicznych, wymiarów gabarytowych, zgodności z normami, opisu typowych pól, itd.
Zamieszczona ulotka nie spełnia wymagań dla karty katalogowej wymaganej przez
Zamawiającego znajdujących się w pkt 4.2 i 4.2.1. i 4.2.1.7 SIWZ dla etapu składania
ofert ostateczny.
Biorąc pod uwagę powyższe niezgodności w ofercie ELFEKO S.A., wykonawca ten powinien
zostać wykluczony, ponieważ inne działanie spowodowałoby nierówne traktowanie
wykonawców, co z kolei powoduje naruszenia art. 7 ustawy Pzp. Jednocześnie zgodnie z art.
87 ust. ustawy Pzp niedopuszczalna jest zmiana treści oferty.
Zamawiający w dniu 5 lipca 2018 r., zgodnie z dyspozycją art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
poinformował o wniesieniu odwołania, przekazując za pomocą poczty elektronicznej kopię
odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu, oraz wezwał uczestników
postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Termin na zgłoszenie
przystąpienia, zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, upłynął w dniu 9 lipca 2018 r. (dzień 8
lipca 2018 r. wypadał w niedzielę a zatem, zgodnie z art. 185 ust. 8 ustawy Pzp jeżeli koniec
termin
u do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy,
termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy).
Do postępowania odwoławczego, w dniu 9 lipca 2018 r., przystąpił wykonawca
ELFEKO S.A. 81-061 Gdynia, ul. Hutnicza 20A
(dalej „przystępujący”), zgłaszając swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Zamawiający w dniu 16 lipca 2018 r., przed otwarciem posiedzenia wyznaczonego
na dzień 17 lipca 2018 r., złożył odpowiedź na odwołanie w której wniósł o jego oddalenie.
W zakresie dotyczącym niezgodności oferty złożonej przez przystępującego z treścią
SIWZ wskazał, że:
1.
Przystępujący zaoferował przekładniki prądowe o przekładni 500-1000/5/5/5/5/5 A
i pięciu rdzeniach, w tym dwa o klasie 0,2S FS5 i trzy o klasie 5P20. Ponieważ
przekładnik (rdzeń przekładnika) klasy 0,2S FS5 spełnia wymagania jak dla klasy 0,5.
Zamawiający dopuścił możliwość zastosowania przekładników prądowych o polach
liniowych 110 kV o parametrach lepszych niż określone w SIWZ a zatem przystępujący
oferując produkt lepszy, spełnił wymagania minimalne określone przez zamawiającego.
2.
Przystępujący zaoferował w polach transformatorowych rozdzielnicy GIS 110 kV
przekładniki prądowe 123 kV o przekładni 20-400/5/5/5/5 i czterech rdzeniach, w tym
jeden o klasie 0,2 FS5 i trzy o klasie 5P20 a zatem spełniające wymagania
zamawiającego, gdyż oferowane przekładniki posiadają wymagane cztery rdzenie
i posiadają uzwojenie pierwotne, które mają możliwość załączenia na wymagany prąd
400A. Zastosowanie w tym rozwiązaniu uzwojenia pierwotnego przełączalnego
(o zakresie 200
– 400 A) jest dodatkową funkcją, niewymaganą przez zamawiającego,
ale tez nie ograniczającą podstawowego wymagania w postaci zastosowania
przekładnika prądowego 110 V i prądzie pierwotnym 400A.
3.
Nietrafiony jest również zarzut odwołującego, że oferowana przez przystępującego
rozdzielnica nie spełnia wymogu w postaci łukoochronności rozdzielni. Jego zdaniem
odwołujący błędnie sugeruje, że zamawiający żądał rozdzielnicy SN z odpornością
na łuk wewnętrzny wg klasyfikacji IAC: AFLR. Wymogi dotyczące łukoochronności
dotyczą bowiem rozdzielni a ta jest czym innym niż rozdzielnica. Podnosił również,
że wymóg łukoochronności rozdzielni można uzyskać na wiele sposobów, o czym
stanowią obowiązujące Polskie Normy. Te kwestie ustalane będą pomiędzy
zamawiającym a wybranym wykonawcą na etapie wykonywania poszczególnych
projektów wykonawczych, których zamawiający, zgodnie z SIWZ, nie żądał na etapie
składania ofert ostatecznych.
Zamawiający wzywał przystępującego, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia
wyjaśnień w zakresie czy rozdzielnica SN typu NXPlusC, którą zamieścił on w swojej
ofercie, spełnia wymogi łukoochronności. W odpowiedzi na pytanie zamawiającego
przystępujący wyjaśnił, że zastosowana przez niego rozdzielnica spełnia wymóg
odporności na łuk wewnętrzny wg klasyfikacji IAC: AFL.
W zakresie w jakim odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp poprzez prowadzenie negocjacji z przys
tępującym, w wyniku której dokonano
zmiany treści jego oferty zamawiający wyjaśnił, że korespondencja prowadzona pomiędzy
nim a przystępującym miała jedynie na celu wyjaśnienie treści oferty ostatecznej w zakresie
parametrów technicznych rozdzielnicy SN typu NXPlusC produkcji Siemens Sp. z o.o. Z kolei
z
ałączony do oferty ostatecznej rysunek – Rzut przyziemia miał jedynie na celu pokazanie
głównych zmian konstrukcyjnych budynku, które będą wymagały wykonania projektu
zamiennego, nie zaś rozplanowaniu lokalizacji jakichkolwiek urządzeń w budynku, w tym
rozdzielnicy SN.
Odnosząc się do zarzutu, że przystępujący nie spełnił wymagań SIWZ albowiem
do oferty ostatecznej dołączył kartę katalogową kabla typu YAKXS 1x300RMC w języku
angielskim zauważył, że odrzucenie oferty może nastąpić jedynie w przypadkach gdy
niezgodność oferty z treścią SIWZ ma charakter istotny i nieusuwalny. Tymczasem wraz
z pismem z dnia 12 lipca 2018 r. przystępujący złożył kartę katalogową kabla w języku
polskim a komisja przetargowa pot
wierdziła jego zgodność z SIWZ. ponadto zauważył, że dla
oceny czy kabel ten spełnia parametry opisane w SIWZ nie było konieczne uzyskanie karty
katalogowej w języku polskim. Istotne dane techniczne opisane są parametrami i symbolami
technicznymi w ogólnie obowiązującej skali miar SI i przyjętej symbolice, pozostałe opisy
mają znaczenie drugorzędne albowiem nie wpływają na ocenę oferty w zakresie w jakim
parametry te są istotne dla zamawiającego.
W zakresie w jakim odwołujący zarzucił, że przystępujący nie dołączył do oferty
ostatecznej karty katalogowej dla rozdzielnicy w izolacji gazowej a jedynie ulotkę zauważył,
że zamawiający w SIWZ nie sprecyzował co rozumie pod pojęciem karty katalogowej. Tym
samym za taką należy uznać dokument w którym zostały zaprezentowane wszystkie dane
urządzenia, a przede wszystkim jego rodzaj i charakter, które były niezbędne do ustalenia
przez zamawiającego czy rozdzielnica spełnia wymagania określone w SIWZ.
K
rajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
korespondencją prowadzoną pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jed
nocześnie Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody,
będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Wnoszący
odwołanie jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp i ubiega się o udzielenie
zamówienia publicznego. Oferta odwołującego, zgodnie z kryteriami oceny ofert, byłaby
ofertą najkorzystniejszą w sytuacji, gdyby oferta przystępującego została odrzucona jako
niezgodna z treścią SIWZ. W wyniku czynności zamawiającego odwołujący został zatem
pozbawiony możliwości uzyskania niniejszego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgod
ność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia
o zamówieniu, treści SIWZ, oferty ostatecznej przystępującego złożonej w postępowaniu,
treści pism kierowanych do przystępującego w postępowaniu oraz odpowiedzi na nie oraz
dopuściła i przeprowadziła dowody zgłoszone przez strony i uczestnika postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła
do przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy pzp poprzez nie odrzucenie
oferty przystępującego, jako niezgodnej z ustawą i treścią SIWZ – Izba uznała zarzut
za niezasadny
Na wstępie należy zauważyć, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest
postępowaniem kontradyktoryjnym. Z jego istoty wynika, że spór toczą Strony postępowania
i to one mają obowiązek przedstawiania dowodów, z których wywodzą określone skutki
prawne. Ponadto, zgodnie z art. 14 ustawy Pzp
do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje
się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny (dalej „KC”), jeżeli
przepisy ustawy Pzp
nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 6 KC ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przepis ten wyraża dwie
ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu,
powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu
danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Reguła ta z kolei
znajduje swoje odzwierciedlenie w przepisie regulującym zasady prowadzenia postępowania
odwoławczego przez Krajową Izbą Odwoławczą tj. w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie
z którym to Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Na te zasady zwracały
również uwagę w swoich wyrokach sądy powszechne tak np. Sąd Okręgowy w Warszawie
V
Wydział Cywilny Odwoławczy, w Wyroku z dnia 8 kwietnia 2008 r. (sygn. akt V Ca 571/08)
stwierdzając, że kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą
O
dwoławczą pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na Izbę obowiązku
ustalenia prawdy materialnej, podobnie
Sąd Okręgowy w Katowicach XIX Wydział
Gospodarczy Odwoławczy w Wyroku z 19 marca 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 92/08) stwierdza,
że w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna
poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Przenosząc to na realia
niniejszej sprawy należy stwierdzić, że rolą odwołującego jest przedstawienie argumentów
wskazujących, że oferta przystępującego winna być uznana za niezgodną z treścią SIWZ
i jako taka odrzucona, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosił, że oferta przystępującego jest niezgodna z wymaganiami,
a n
iezgodności tej upatrywał między innymi w tym, iż wykonawca ten w swojej ofercie
zaoferował urządzenie produkcji Siemens Sp. z o.o. o parametrach innych, niż
te sprecyzowane w SIWZ. Izba ustaliła, że zamawiający w załączniku nr 4 do SIWZ – Opis
przedmio
tu zamówienia, załącznik nr 2 – dokumentacja wymienił w pkt V. Wytyczne Budowy
Stacji 110/20/10 kV R-
107 Wrocław Kurkowa wraz z Aneksem nr 1 (dalej „Wytyczne budowy
s
tacji”). Zgodnie z tym dokumentem w pkt 5 (Rozdzielnia wysokiego napięcia 110 kV) ppkt
5.2. (Obwody pierwotne 110 kV)
, w części opisującej wyposażenie rozdzielni znalazły
się następujące zapisy: w literze a) „przekładniki prądowe składające się z 5 rdzeni
prądowych o przekładni 500-1000/5/5/5/5/5 A, z których jeden rdzeń klasy 0,2S FS5
wydzielony będzie dla pomiaru energii, jeden rdzeń klasy 0,5 wydzielony będzie dla
pomiarów lokalnych, pozostałe klasy 5P20 przeznaczone będą dla zabezpieczeń”; litera b)
zaś miała następujące brzmienie: „4-rdzeniowe przekładniki prądowe 123 kV o przekładni
400/5/5/5/5/ A z których jeden rdzeń klasy 0,2S FS5 wydzielony będzie dla pomiaru energii,
pozostałe klasy 5P20 przeznaczone będą dla zabezpieczeń”. Zgodnie z SIWZ (Etap
składania ofert ostatecznych) Zamawiający, w Rozdziale 4 – Postępowanie, pkt 4.2. Opis
sposobu przygotowania oferty ppkt 4.2.1 zawartość oferty, zażądał aby wykonawcy
składający ofertę przedłożyli prawidłowo wypełnioną i podpisaną tabelę „Wykazu
podstawowych urządzeń do wyposażenia i podłączenia stacji R107 Kurkowa” (wg wzoru
w załączniku nr 2 do SIWZ)” wraz z kartami katalogowymi urządzeń wskazanych w ww.
Wykazie. Przystępujący, wraz z ofertą, przedłożył tabelę oraz wskazał w niej, iż zaoferuje
rozdzielnicę 110 kV produkcji Siemens Sp. z o.o. Z załączonego do oferty schematu
gazowego rozdzielnicy 110 kV wynika, że urządzenie zaoferowane przez przystępującego
dla
przekładników prądowych składających się z 5 rdzeni prądowych o przekładni
500-
1000/5/5/5/5/5 A, posiadają dwa rdzenie (zamiast jednego) klasy 0,2S FS5 pozostałe
zaś klasy 5P20, natomiast dla przekładników prądowych składających się z 4 rdzeni
zastosowano
przekładnię 200-400/5/5/5/5/ A (zamiast przekładni 400/5/5/5/5/ A).
Zamaw
iający i przystępujący wskazywali, że zmiana opisywanych wyżej parametrów nie jest
równoznaczna z tym, iż zaoferowana rozdzielnica 110 kV produkcji Siemens Sp. z o.o. nie
spełnia wymagań SIWZ. Parametry oferowanego urządzenia są bowiem lepsze w tym
znaczen
iu, że oprócz spełniania wymogów podstawowych opisanych przez zamawiającego
posiada ono funkcje dodatkowe, wprawdzie nie sprecyzowane w Wytycznych budowy stacji,
ale bez wpływu na parametry podstawowe.
I tak zamiana
przekładnika klasy 0,5 na przekładnik klasy 0,2S FS5 jest w istocie zmianą
polegającą na zastosowaniu przekładnika o parametrach lepszych w tym znaczeniu, że obok
spełniania wymagań jak dla przekładnika 0,5 przekładnik klasy 0,2S FS5 charakteryzuje się
tym, że uzyskane pomiary są o większej dokładności. Z przedłożonego przez
przystępującego na rozprawie dowodu – opinii wystawionej przez Instytut Energetyki
-
Instytut Badawczy wynika, iż zgodnie z definicją klasy dokładności przekładnik o klasie 0,2
dopuszcza mniejsze błędy pomiarowe niż przekładnik klasy 0,5. Zatem klasa dokładności 0,2
zapewnia dokładność pomiaru wyższą, niż klasa 0,5, bez wpływu na inne parametry
urządzenia.
W zakresie natomiast w jakim
dla przekładników prądowych składających się z 4 rdzeni
zastosowano
przekładnię 200-400/5/5/5/5/ A (zamiast przekładni 400/5/5/5/5/ A) zmiana
ta sprowadza się do zastosowania uzwojenia pierwotnego przełączalnego. Również
t
o rozwiązanie przewiduje wprawdzie funkcję dodatkową, nie przewidzianą przez
zamawiającego w SIWZ, nie ograniczając jednak możliwości zastosowania przekładnika
prądowego 110 kV o prądzie pierwotnym 400A a zatem o takim, jaki był wymagany przez
zamawiającego, pozostając bez wpływu na inne parametry urządzenia.
W ocenie Izby samo zastosowanie parametrów urządzenia innych niż wskazane
przez zamawiającego w SIWZ nie dowodzi, że nie spełnia ono wymagań opisywanych
w SIWZ i może być jak takie podstawą dla uznania, że oferta taka podlega odrzuceniu.
Należy bowiem wskazać, że zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako
podstawy odrzucenia oferty wykonawcy, co znalazło szerokie omówienie w doktrynie,
orzecznictwie sądów okręgowych i Izby może mieć miejsce tylko w przypadku, gdy rzeczona
niezgodność treści oferty z SIWZ ma charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu
na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp).
Powinna ona
dotyczyć sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ
oraz zobowiązania oferowanego w ofercie lub polegać na sporządzeniu i przedstawieniu
of
erty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania
SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/ świadczenia
ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które
również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ). Istotnym przy tym jest aby możliwe było nie
tylko wskazanie ale też wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega - co konkretnie
w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi
i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ, ewentualnie uzupełniającymi treść SIWZ
modyfikacjami, wyjaśnieniami i odpowiedziami zamawiającego. Dla uznania oferty
za niezgodną z SIWZ i odrzucenia jej na podstawie cytowanego przepisu ustawy Pzp
konieczne jest wykazanie ponad wszelką wątpliwość, że oferowany przedmiot nie odpowiada
treści SIWZ. Nie jest w takim wypadku wystarczające zasianie wątpliwości co do cech
przedmiotu,
czy też jego zgodności z dokumentacją. Powyższe wymaga zidentyfikowania
w sposób niezbity przedmiotu oferty, jako niezgodnego z treścią SIWZ.
W ocenie Izby odwołujący, w toku postępowania nie zdołał wykazać, że zaoferowane
przez przystępującego urządzenie produkcji Siemens Sp. z o.o., które zaproponował
w swojej ofercie nie
spełniało wymagań SIWZ. Odwołujący na potwierdzenie swojej
argumentacji nie przedstawił podczas rozprawy żadnych dowodów argumentując jedynie,
że o niezgodności z treścią SIWZ świadczy, że parametry urządzenia były inne niż opisane
przez zamawiającego. Tymczasem jak wynika ze stanowiska zamawiającego, co zostało
poparte dowodem w postaci opinii przedłożonej na rozprawie przez przystępującego, sama
niezgodność co do opisanych parametrów nie świadczy w tym przypadku o braku spełniania
wymagań ile o zaoferowaniu rozwiązania, które spełniając wymagania podstawowe, oferuje
dodatkowe funkcjonalności (większą dokładność pomiarów czy zastosowanie uzwojenia
pierwotnego przełączalnego). Odwołujący, w toku rozprawy, nie przedstawił żadnych
dowodów, że taka zmiana parametrów urządzenia powoduje, że nie spełnia ono wymagań
opisanych w SIWZ, nie przedstawił też żadnej argumentacji wskazującej, że twierdzenia
zamawiającego są niezgodne z prawdą.
Odwołujący wskazywał również na niezgodność oferowanego urządzenia
– rozdzielnicy produkcji Siemens Sp. z o.o. z treścią SIWZ z tego powodu iż, jego zdaniem,
nie spełnia ona wymogu, że jej konstrukcja powinna być łukoochronna. Wywodził,
że rozdzielnica nie spełnia wymogu łukoochronności albowiem jeden z jej przedziałów
(przedzia
ł szyn zbiorczych) nie ma odporności łukowej z tyłu rozdzielnicy (zgodnie z kartą
katalogową tego urządzenia rozdzielnica spełnia parametr łukoochronności jedynie od strony
przedniej i bocznej
– AFL), tymczasem zamawiający zażądał aby wykonawca zaoferował
urządzenie o klasie AFLR. Z przytaczanych przez odwołującego zapisów SIWZ – Wytyczne
budowy stacji wynika, że zamawiający w pkt 7. Rozdzielnia 20 kV i 10 kV, ppkt 7.1 – Wymogi
dla rozdzielni SN, ppkt 7.1.1. Rozdzielnica w izolacji SF6 zawarł następujące wymaganie:
„Rozdzielnia winna być trójfazowa w obudowie metalowej. Dla ochrony personelu
obsługującego (przed skutkami łuku) rozdzielnia powinna mieć konstrukcję łukoochronną”.
Zamawiający argumentował, że zarzut odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie choćby
z tego powodu, że wymóg w zakresie łukoochronności został postawiony w stosunku
do rozdzielni (pomieszczenie wraz z zainstalowanymi w nim urządzeniami), nie zaś
rozdzielnicy a odwołujący upatruje tej niezgodności w parametrach samej rozdzielnicy.
Wp
rawdzie zamawiający w dokumentacji przetargowej nie wprowadził definicji tych pojęć,
jednakże wiele zapisów SIWZ wyraźnie wskazywało na rozróżnienie pomiędzy rozdzielnią
a rozdzielnicą (tak np. na str. 21 wytycznych budowy rozdzielni znalazł się zapis: „Dopuszcza
się ustawienie rozdzielnic SN w dowolnej odległości od ściany rozdzielni z zachowaniem
wymaganych wymiarów przestrzeni eksploatacyjnej oraz minimalnych szerokości przejść
i wyjść awaryjnych”). W tym zakresie Izba podziela stanowisko zamawiającego, iż z treści
SIWZ,
w szczególności z zapisów zawartych w Wytycznych budowy rozdzielni wynika,
że pojęcia rozdzielni i rozdzielnicy należy rozumieć w znaczeniu jakie zostało przedstawione
w p
iśmie procesowym zamawiającego. Nie można zatem utożsamiać wymagań stawianych
rozdzielni
z wymaganiami odnoszącymi się do rozdzielnicy a zamawiający w żadnym
z dokumentów przekazywanych wykonawcom w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie definiował klasy odporności na łuk wewnętrzny dla rozdzielnicy SN.
Ponadto, nawet gdyby uznać, jak twierdzi odwołujący, że powyższe pojęcia te były
stosowane w SIWZ wymiennie
i nie było jasne dla odwołującego do czego wymaganie
to odnosić, Izba zwraca uwagę, że zarzut odwołującego w zakresie niezgodności z treścią
SIWZ polega na tym, że zamawiający zażądał rozdzielnicy o odporności AFLR, podczas gdy
przystępujący zaoferował rozdzielnicę klasy AFL. Takie stanowisko Odwołującego stanowi
nadinterpretację postanowień SIWZ. Zamawiający wymagał aby rozdzielnia miała
konst
rukcję łukoochronną, nie określał natomiast wymagań co do klasy łukoochronności.
Nie ulega wątpliwości (fakt niesporny), że zaoferowane urządzenie produkcji Siemens
Sp. z o.o. taki wymóg spełnia albowiem posiada klasyfikację odporności na łuk wewnętrzny
IAC AFL 25 kA 1s. Oznaczenie to wskazuje, że spełniony został wymóg łukoochronności dla
rozdzielnicy od strony przedniej i bocznej, jedynie strona tylna pozbawiona jest
łukoochronności. Nie oznacza to jednak, że nie jest możliwe zastosowanie tego urządzenia,
albowiem możliwe jest ich takie usytuowanie w rozdzielni aby zapewnić bezpieczeństwo
osób zajmujących się obsługą rozdzielni. Odwołujący podczas rozprawy nie zakwestionował,
że rozdzielnica którą zaproponował w swojej ofercie przystępujący nie może być ustawiona
jako przyścienna czy też, że nie są możliwe inne rozwiązania takie jak np. zamontowanie ich
jako odsunięte od ściany i zabudowanie przestrzeni pomiędzy rozdzielnicą a ścianą. Swoje
stanowisko odnośnie niezgodności co do treści SIWZ opierał jedynie na twierdzeniu,
że zaoferowane urządzenie nie charakteryzuje się klasą odporności na łuk wewnętrzny
wg klasyfikacji IAC: AFL zamiast AFLR, tymczasem wymaganie takie nie znalazło się
w dokumentacji przetargowej.
Kolejna kwestia podnoszona przez odwołującego, dotycząca niezgodności oferty
z treścią SIWZ dotyczy braku załączenia przez przystępującego karty katalogowej dla
rozdzielnicy w izolacji gazowej. Z
amawiający w Rozdziale 4 – Postępowanie, pkt 4.2. Opis
sposobu przygotowania oferty ppkt 4.2.1 zawar
tość oferty, zażądał aby wykonawcy
składający ofertę załączyli Wykaz podstawowych urządzeń oraz karty katalogowe tych
urządzeń. W ocenie odwołującego załączony dokument dotyczący rozdzielnicy w izolacji
gazowej do 145 kV 40 kA 3150A seria 8DN8 produkcji Si
emens Sp. z o.o. nie jest kartą
katalogową a jedynie ulotką. Tym samym nie spełnia wymagań zamawiającego opisanych
w SIWZ, co powinno skutkować odrzuceniem złożonej przez przystępującego oferty.
W tym zakr
esie Izba również uznała zarzut odwołującego za nieuzasadniony
i nie mający oparcia w wymaganiach SIWZ. W pierwszej kolejności należy zauważyć,
że zamawiający nie opisał w treści dokumentacji przetargowej jaką zawartość winna mieć
załączona do Wykazu podstawowych urządzeń karta katalogowa. Nie istnieje również
przepis prawa powszechnie obowiązującego, który wprowadzałby definicję karty katalogowej
i określał jej niezbędne, kluczowe elementy. Nie ulega wątpliwości, że celem żądania ich było
potwierdzenie czy oferowane urządzenia spełniają wymagania SIWZ. Tym samym należy
uznać, że każdy dokument, w tym dołączony przez przystępującego, który prezentuje samo
urządzenie, wskazuje jego typ, model, producenta i opisuje dany model w sposób
umożliwiający potwierdzenie, że spełnione zostały wymagania zamawiającego, będzie
dokumentem, który może być uznany za kartę katalogową tego urządzenia.
Mając powyższe na uwadze Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu
skierowanego wobec oferty przystępującego. W ocenie Izby odwołujący nie podołał
ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, że oferta przystępującego nie odpowiada treści
SIWZ.
Nie doszło tym samym, w ocenie Izby, do naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp
w ten sposób, że w wyniku zaniechania zamawiającego polegającego na braku odrzucenia
oferty złożonej przez przystępującego, nie zostały zachowane zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy pzp poprzez zmianę treści
oferty oraz prowadzenie negocjacji
z przystępującym
Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących ich treści. Niedopuszczalne jest jednak
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz,
z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zasada ta
ma na celu realizację zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W niniejszym postępowaniu zamawiający skorzystał z przysługującego mu
uprawnienia, wzywając przystępującego pismem z dnia 28 maja 2018 r. do złożenia
wyjaśnień w zakresie czy oferowana przez tego wykonawcę rozdzielnica SN produkcji
Siemens Sp. z o.o. spełnia wymóg łukoochronności rozdzielnicy w jej ustawieniu
wolnostojącym. Wskazywał przy tym, że zgodnie z załączonym do oferty ostatecznej
rysunkiem „Rzut przyziemia” rozdzielnica została usytuowana jako wolnostojąca, tymczasem
z karty katalogowej tego urządzenia wynika, że klasa odporności na łuk wewnętrzny
oferowanej rozdzielnicy SN to AFL
a zatem nie został spełniony wymóg łukoochronności
z tyłu rozdzielnicy. W odpowiedzi na powyższe przystępujący wyjaśnił, odpowiadając pismem
z dnia 4 czerwca 2018 r., że oferowane urządzenie spełnia wymagania łukoochronności przy
jej ustawieniu wolnostojącym, na okoliczność czego załączył certyfikat zgodności wystawiony
przez Instytut Energetyki z Warszawy. Wyjaśnił jednocześnie, że oferowana rozdzielnica
może zostać ustawiona jako wolnostojąca lub przyścienna. W uzupełnieniu wcześniejszego
stanowiska, w piśmie kierowanym do zamawiającego w dniu 6 czerwca 2018 r. stwierdził,
że oferowane urządzenie będzie w wykonaniu przyściennym. Dodatkowo nadmienił,
że załączony do oferty rysunek pn. „Rzut przyziemia” nie miał na celu wskazanie
usytuowania rozdzielnicy lub też prezentować rozmieszczenie jakichkolwiek urządzeń
w budynku, ale miał na celu pokazanie zmian konstrukcyjnych budynku, które będą
wymagały projektu zamiennego. Odwołujący podnosił, że powyższa korespondencja
pomiędzy zamawiającym a przystępującym stanowiła niedozwolone przepisami ustawy Pzp
negocjacje dotyczące treści złożonej przez tego wykonawcę oferty.
W ocenie Izby zarz
uty dotyczące naruszenia przez zamawiającego przepisów
dotyczących art. 87 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie negocjacji zamawiającego
z p
rzystępującym nie zasługiwały na uwzględnienie. Mając na uwadze zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy, Izba uznała, że skierowane przez zamawiającego wezwanie
do złożenia wyjaśnień, wynikało, jak przyznał zamawiający z informacji (pisma) odwołującego
z którego wynikało, że oferowane przez przystępującego urządzenie nie spełnia wymagań
łukoochronności i nie miało na celu uzupełnienie czy też zmianę treści oferty (np. w zakresie
oferowanego urządzenia) a jedynie weryfikację informacji uzyskanych od odwołującego.
Powyższe potwierdzały, zdaniem Izby, zarówno wyjaśnienia przystępującego udzielone
w pismach z dnia 4 czerwca 2018 r. oraz 6 czerwca 2018 r.,
jak i sama treść wezwania
z
amawiającego.
Kluczo
we znaczenie dla oceny czy doszło do naruszenia przepisu art. 87 ust. 1
ustawy Pzp poprzez prowadzenie negocjacji dotyczących treści złożonej przez
przystępującego oferty, ma ustalenie jaki był charakter dokumentu załączonego przez
przystępującego do oferty pn. „Rzut przyziemia” i co było celem żądania go przez
zamawiającego. W tym miejscu należy wskazać, że zamawiający w Rozdziale 4
– Postępowanie, pkt 4.2. Opis sposobu przygotowania oferty ppkt 4.2.1 zawartość oferty,
zażądał aby wykonawcy składający ofertę załączyli do niej Koncepcję budowy stacji R-107
Kurkowa (w raz z jej powiązaniem z siecią WN i SN). Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ
nie wskazał jaki jest cel żądania tego dokumentu ani też nie opisał elementów jakie należy
w niej zaw
rzeć. Jednakże należy zauważyć, że zamawiający będąc wprawdzie w posiadaniu
projektu budowalnego
i i ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę stacji R-107 Kurkowa,
dopuścił jednocześnie możliwość zmiany projektu budowlanego już na etapie budowy stacji.
Zgodnie z pkt I.1. str
. 3 Wytycznych budowy stacji zamawiający dopuścił wykonanie
zamiennego projektu budowalnego i uzyskanie zamiennego prawomocnego pozwolenia
na budowę zaznaczając, że koszty z tym związane poniesie wykonawca. Przystępujący
w swojej ofercie ostateczne
j zadeklarował wykonanie projektu budowalnego zamiennego.
Jednocześnie załączył do niej koncepcję (opracowaną na podstawie projektu budowlanego
będącego w dyspozycji zamawiającego) celem pokazania na rysunku tych zmian
konstrukcyjnych,
które przewiduje dokonać w celu dostosowania budynku do wymagań SIWZ
w zakresie budowy kablowni pod pomieszczeniem rozdzielnicy 110 kV i umieszczeniem
stanowisk transformatorów mocy w budynku. Zmiany te, pokazane w koncepcji, oznaczone
zostały kolorem niebieskim i miały na celu jedynie (bo taka jest rola koncepcji) wskazanie
jednego z możliwych rozwiązań projektowych w tym zakresie. Nie ulega wątpliwości,
że uszczegółowienie wymagań nastąpi na etapie wykonania samego projektu budowalnego
zamiennego, z wykonaniem którego związana jest konieczność dodatkowych uzgodnień
a w rezultacie uzyskanie pozwolenia na budowę. Należy się zgodzić z zamawiającym,
że nieistotne z punktu widzenia celu jakiemu służyć miała koncepcja był fakt rozmieszczenia
elementów takich jak rozdzielnica 110 kV i rozdzielnica SN, albowiem to zostanie ustalone
na etapie wykonania projektu budowlanego zamiennego. Tym samym nie sposób zgodzić się
z odwołującym, że ewentualna zmiana w zakresie ich usytuowania prowadziła do zmiany
treści złożonej przez przystępującego oferty ostatecznej.
W zakresie podnoszonych przez odwołującego zarzutów naruszenia art. 3 ust. 1 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp poprzez niewykluczenie wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nie wezwanie wy
konawcy do uzupełnienia
dokumentów mimo, że zamawiający ma taki obowiązek – Izba przedstawia wspólną
argumentację
Na wstępie należy wskazać, że dokonywana kontrola poprawności działania
zamawiającego, w ramach środków ochrony prawnej ma miejsce w zakresie wyznaczonym
treścią zarzutów odwołania i dotyczy ich zgodności z przepisami ustawy Pzp. Zakres
rozstrzygnięcia - zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp wyznacza treść odwołania
tj.
kwestionowana w nim czynność a przede wszystkim podniesione przez odwołującego
zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Ponadto, zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy Pzp odwołanie
powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy Pzp, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać
żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Określone w tym przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść
zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych w petitum odwołania ale
winna
również wskazywać na okoliczności faktyczne zawarte w dalszej jego treści. Jest to o
tyle istotne, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i sądów
powszechnych, wskazuje
się na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutów, w tym
przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza ich treść (tak np. w Wyroku Sądu
Okręgowego w Rzeszowie z dnia 18 kwietnia 2012 r. sygn. akt I Ca 117/12). W orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji
zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności,
ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumpcja stanu faktycznego pod określoną normę
prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia
faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę
poprawności czynności zamawiającego, które kwestionuje odwołujący. Przenosząc
powyższe na realia rozpoznawanej sprawy Izba zauważa, że w części odwołania
zawierającej uzasadnienie faktyczne, w którym zawarta jest argumentacja odwołującego
w zakresie wskazanych w petitum powyższych zarzutów, brak jest wskazania przyczyn dla
których odwołujący uznał, że zamawiający naruszył wymienione wyżej przepisy ustawy,
jakich czynności z którymi się nie zgadza dokonał zamawiający czy też jakich ewentualnie
czynności zamawiający zaniechał, co stanowiło podstawę nieuwzględnienia wskazanych
przez odwołującego przepisów.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w ty
m w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego – S. J. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą S. J. Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Handlowo- Usługowe
ELEKTROPAKS 21-
010 Łęczna, ul. Kolonia Łuszczów 95, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S. J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S. J. Przedsiębiorstwo
Produkcyjno- Handlowo-
Usługowe ELEKTROPAKS 21-010 Łęczna, ul.
Kolonia Łuszczów 95 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Sygn. akt: KIO 1317/18
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego pn.
„Opracowanie projektu wykonawczego, budowa i zasilanie stacji
elektroenergetycznej R-
107 Kurkowa liniami kablowymi 110,20,10 kV wraz z infrastrukturą
techniczną”, znak sprawy 2017/TD-OWR/TD-OWR/02032/L (dalej „Postępowanie” lub
„Zamówienie”) zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr
2017/S 108-218633 z dnia 8 czerwca 2017 r. przez
Tauron Dystrybucja S.A. Oddział we
Wrocławiu 53-314 Wrocław, ul. Powstańców Śląskich 20 (zwane dalej: „zamawiającym”).
W dniu 5 lipca 2018 r. wykonawca: S. J.
prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą S. J. Przedsiębiorstwo Produkcyjno- Handlowo- Usługowe ELEKTROPAKS 21-
010 Łęczna, ul. Kolonia Łuszczów 95 (zwany dalej „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec
niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j.
Dz.
U.
z
24
sierpnia
2017
r.,
poz.
1579
ze
zm.)
– dalej „ustawa Pzp” czynności zamawiającego, podjętych w Postępowaniu, polegających na
wyborze oferty ELFEKO S.A. 81-061 Gdynia, ul. Hutnicza 20A
pomimo, że oferta ta jako
sprzeczna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) winna
zosta
ć przez zamawiającego odrzucona.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu obrazę następujących przepisów:
1)
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zmianę treści oferty oraz prowadzenie negocjacji
z wykonawcą;
2) art. 89 ust. 1 pkt. 1 i
pkt 2 ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie oferty niezgodnej z ustawą
i treścią SIWZ;
3) art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4)
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w ten sposób, że przygotowanie i przeprowadzenie
pos
tępowania powoduje niezachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz nierówne
traktowanie wykonawców;
5)
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie wykonawcy, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
z
amawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
6)
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nie wezwanie wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów mimo, że zamawiający ma taki obowiązek.
Wskazując powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości
poprzez nakazanie zamawiającemu, w trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp:
1)
unieważnienia wyboru oferty ELFEKO S.A.;
2)
powtórzenie czynności oceny merytorycznej dokumentów i oświadczeń potwierdzających
spełnienie warunków udziału w niniejszym postępowaniu;
3)
odrzucenie oferty ELFEKO S.A., która jest sprzeczna z treścią SIWZ i ustawą Pzp
i powinna zostać odrzucona przez zamawiającego jako oferta nie spełniająca wymogów
określonych przez zamawiającego w SIWZ i ustawie, względnie wezwanie ELFEKO S.A.
do uzupełnienia dokumentów;
4)
wybór oferty odwołującego jako spełniającej warunki SIWZ i najkorzystniejszej spośród
nie odrzuconych ofert na podstawie kryteriów oceny ofert, określonych w SIWZ.
oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania,
w tym kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Podnosząc powyższe odwołujący wskazał, że zamawiający, pismem z dnia
25 czerwca 2018 r., poinformował odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej
w postępowaniu tj. ELFEKO S.A. Z takim rozstrzygnięciem odwołujący nie zgadza się
z poniżej opisanych powodów:
I.
W ofercie ELFEKO S.A. w wykazie podstawowych urządzeń stanowiącym załącznik nr 2
do SIWZ zastosowano roz
wiązanie produkcji SIEMENS Sp. z o.o. Do oferty został
załączony schemat gazowy rozdzielnicy 110 kV, który miał wykazać, że urządzenie
produkcji Siemens Sp. z o.o. spełnia wymogi SIWZ. Analiza tego urządzenia wskazuje,
że nie spełnia ono wymogów postawionych w SIWZ, ponieważ w samym schemacie
gazowym zaproponowano przekładniki o parametrach niezgodnych z wymaganymi
przez Inwestora. Wymagania Inwestora (według Aneksu nr 1 do wytycznych) w tym
zakresie były następujące:
Pkt 4:
W pkt 5.2.„Wytycznych” w zapisach o wyposażeniu rozdzielni 110 kV ppkt. a)
wprowadza się zapis: „przekładniki prądowe składające się z 5 rdzeni prądowych
o przekładni 500-1000/5/5/5/5/5 A, z których jeden rdzeń klasy 0,2S FS5 wydzielony
będzie dla pomiaru energii, jeden rdzeń klasy 0,5 wydzielony będzie dla pomiarów
lokalnych, pozostałe klasy 5P20 przeznaczone będą dla zabezpieczeń".
Pkt 5:
W pkt 5.2.„Wytycznych" w zapisach o wyposażeniu rozdzielni 110 kV ppkt. b)
wprowadza się zapis: „4-rdzeniowe przekładniki prądowe 123 kV o przekładni
400/5/5/5/5/ A z których jeden rdzeń klasy 0,2S FS5 wydzielony będzie dla pomiaru
energii, pozostałe klasy 5P20 przeznaczone będą dla zabezpieczeń”
Natomiast w ofercie ELFEKO S.A. są wskazane przekładniki prądowe 5 rdzeniowe,
które mają dwa rdzenie 0,2S i trzy rdzenie 5P20. Ponadto przekładniki prądowe 4
rdzeniowe są o przekładni 200-400/5/5/5/5 A.
Przekładniki oferowane przez ELFEKO S.A. nie spełniają powyższych wymagań.
Wskazać również należy, że przedmiotowe schematy są przygotowane i podpisane
przez E
LFEKO S.A., a nie przez Siemens Sp. z o.o., która według oferty jest
producentem tego urządzenia. Jest to bardzo istotny błąd oferty albowiem rozdzielnice
stanowią około 30% całego zamówienia.
II. W wytycznych budowy stacji 110/20/10 kV R-107 Kurkowa, na
str. 20 jest zapis, że
rozdzielnica powinna posiadać przedział szyn zbiorczych, a na str. 21 jest wymóg że
konstrukcja powinna być łukoochronna. Zamawiający wymaga bowiem, aby dla „ochrony
personelu obsługującego (przed skutkami łuku) rozdzielnia powinna mieć konstrukcję
łukochronną” (pkt. 7.1.1. Rozdzielnica w izolacji SF6).
Wskazana przez ELFEKO S.A. w ofercie rozdzielnica nie spełnia warunku
łukoochronności ponieważ jeden z jej przedziałów (przedział szyn zbiorczych) nie ma
odporności łukowej z tyłu rozdzielnicy. Przedział szyn zbiorczych załącznik Rysunek: Rzut
przyziemia, przedstawia usytuowanie rozdzielnicy NXPLUS (rozdzielnica SN), gdzie
widoczny jest korytarz od tyłu rozdzielnicy. W danych producenta (według karty
katalogowej proponowanej rozdzielnic
y SN NXPLUS) pojawia się parametr Klasyfikacji
IAC
AFL 25/1s gdzie Zamawiający zażądał AFLR. Oznacza to, że zaproponowana
rozdzielnica nie spełnia wymogów SIWZ ponieważ nie ma łukoochronności z tyłu
urządzenia. Brak określenia odporności łukowej z tyłu rozdzielnicy stwarza
niebezpieczeństwo dla życia i zdrowia osób tam się znajdujących podczas zwarcia
łukowego.
Ponadto w dokumencie Wytyczne budowy stacji 110/20/10 kV R-
107 Wrocław Kurkowa,
gdzie Zamawiający we wstępie zaznaczył, że to opracowanie określa zakres budowy
stacji 110/20/10 kV R-
107 Kurkowa oraz wskazał ten dokument jako podstawę
do przygotowania oferty na kompleksową budowę stacji 110/20/10 kV Wrocław
Kurkowa, Zamawiający wskazuje, że „dopuszcza się ustawienie rozdzielnic SN
w dowolnej odległości od ściany rozdzielni z zachowaniem wymaganych wymiarów
przestrzeni eksploatacyjnej oraz minimalnych szerokości przejść i wyjść awaryjnych
(zgodnie z obowiązującymi przepisami i wymaganiami TAURON Dystrybucja S.A.) (...)
(pkt. 7. Rozdzielnia 20 kV i 10 kV).
ELFEKO S.A. zaoferowało dwie rozdzielnice średniego napięcia, w izolacji SF6,
w obudowie metalowej, produkcji SIEMENS typu NXPLUS C o kwalifikacji odporności
na łuk wewnętrzny IAC A FL 25 kA/1 s. Zgodnie z aktualną normą PN-EN 60271-
200:2012 Wysoko
napięciowa aparatura rozdzielcza i sterownicza - Część 200:
Rozdzielnice prądu przemiennego w osłonach metalowych na napięcie znamionowe
powyżej 1 kV do 52 kV włącznie, oznaczenie klas IAC jest następujące:
Accessibility Type A: restricted to authorized personnel only.
Accessibility Type B: unrestricted accessibility, including that of the general public.
Accessibility Type C: restricted by installation out of reach and above a general public
area.
F for front side
L for lateral side
R for rear side
co w tłumaczeniu oznacza:
Dostępność typ A: ograniczony wyłącznie do upoważnionego personelu,
Dostępność typ B: nieograniczona dostępność, w tym dla ogółu społeczeństwa,
Dostępność typ C: ograniczony dostęp przez instalację poza zasięgiem i powyżej
ogólnego obszaru publicznego F dla strony przedniej L dla strony bocznej R dla strony
tylnej.
Zatem ELFEKO S.A. zaoferowało rozdzielnicę o klasie AFL, czyli dostępną tylko dla
upoważnionego personelu i posiadającą odporność na łuk wewnętrzny dla strony
przedniej i bocz
nej. Rozdzielnica nie posiada odporności na łuk wewnętrzny od strony
tylnej
przez co, aby zapewnić bezpieczeństwo personelowi, musi być ustawiona tylną
częścią rozdzielnicy bezpośrednio przy ścianie rozdzielni.
Równocześnie ELFEKO S.A. w Koncepcji budowy stacji 110/20/10 kV Kurkowa
we Wrocławiu w pkt. 1.3. wskazuje, że schemat oraz rzut rozdzielnicy przedstawiony jest
na załączonych rysunkach. ELFEKO S.A. wyraźnie wskazuje, że to właśnie rzut
oferowanej rozdzielnicy znajduje się na rysunkach załączonych do koncepcji.
Na załączonym do oferty rysunku została wskazana rozdzielnica SN jako wolnostojąca.
Zamawiający prowadził negocjacje z ELFEKO S.A. co w konsekwencji doprowadziło
do zmiany treści oferty tego wykonawcy, co jest niezgodne z art. 87 ustawy Pzp. Takie
działanie stanowi również naruszenie konkurencji i nierówne traktowanie wykonawców.
Oferowana przez ELFEKO S.A. rozdzielnica, zarówno 110 kV i SN, nie spełnia
wymaganych parametrów, co powoduje konieczność odrzucenia oferty jako nie
spełniającej wymogów SIWZ. Zgodnie z wyrokami Krajowej Izby Odwoławczej
niezgodności w ofercie wykonawcy jednoznacznie wymagają reakcji Zamawiającego
polegającej na wykluczeniu wykonawcy ELFEKO S.A. i odrzuceniu jego oferty, biorąc
zwłaszcza pod uwagę fakt, że zagrożone jest bezpieczeństwo życia i zdrowia.
III.
W SIWZ, w pkt 4.2.2 Szczegółowy opis sposobu przygotowania oferty w ppkt. 4.2.2.2.
Zamawiający wymaga aby oferta sporządzona była w języku polskim. ELFEKO S.A.
w ofercie umieściło kartę katalogową kabla typu YAKXS 1x3Q0RMC w języku angielskim
bez tłumaczenia na język polski, co jest sprzeczne z wymaganiami zamawiającego.
Brak tłumaczenia skutkuje odrzuceniem oferty względnie powoduje konieczność
wezwania do uzupełnienia dokumentu.
IV.
W SIWZ w pkt 4.2.1.7 zamawiający wymaga aby do „Wykazu podstawowych urządzeń
do wyposażenia i podłączenia stacji R-107 Kurkowa” dołączyć karty katalogowe
urządzeń wskazanych w ww. Wykazie, natomiast ELFEKO S A. w ofercie umieściło jako
kartę katalogową zamieściło ulotkę „Rozdzielnice w izolacji gazowej do 145 kV 40 kA
3150 A seria 8DN8” zawierającą tylko charakterystykę korzyści z doświadczenia
i elastyczności dzięki budowie modułowej. Nie ma w tym dokumencie: danych
technicznych, wymiarów gabarytowych, zgodności z normami, opisu typowych pól, itd.
Zamieszczona ulotka nie spełnia wymagań dla karty katalogowej wymaganej przez
Zamawiającego znajdujących się w pkt 4.2 i 4.2.1. i 4.2.1.7 SIWZ dla etapu składania
ofert ostateczny.
Biorąc pod uwagę powyższe niezgodności w ofercie ELFEKO S.A., wykonawca ten powinien
zostać wykluczony, ponieważ inne działanie spowodowałoby nierówne traktowanie
wykonawców, co z kolei powoduje naruszenia art. 7 ustawy Pzp. Jednocześnie zgodnie z art.
87 ust. ustawy Pzp niedopuszczalna jest zmiana treści oferty.
Zamawiający w dniu 5 lipca 2018 r., zgodnie z dyspozycją art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
poinformował o wniesieniu odwołania, przekazując za pomocą poczty elektronicznej kopię
odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu, oraz wezwał uczestników
postępowania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Termin na zgłoszenie
przystąpienia, zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, upłynął w dniu 9 lipca 2018 r. (dzień 8
lipca 2018 r. wypadał w niedzielę a zatem, zgodnie z art. 185 ust. 8 ustawy Pzp jeżeli koniec
termin
u do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy,
termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy).
Do postępowania odwoławczego, w dniu 9 lipca 2018 r., przystąpił wykonawca
ELFEKO S.A. 81-061 Gdynia, ul. Hutnicza 20A
(dalej „przystępujący”), zgłaszając swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Zamawiający w dniu 16 lipca 2018 r., przed otwarciem posiedzenia wyznaczonego
na dzień 17 lipca 2018 r., złożył odpowiedź na odwołanie w której wniósł o jego oddalenie.
W zakresie dotyczącym niezgodności oferty złożonej przez przystępującego z treścią
SIWZ wskazał, że:
1.
Przystępujący zaoferował przekładniki prądowe o przekładni 500-1000/5/5/5/5/5 A
i pięciu rdzeniach, w tym dwa o klasie 0,2S FS5 i trzy o klasie 5P20. Ponieważ
przekładnik (rdzeń przekładnika) klasy 0,2S FS5 spełnia wymagania jak dla klasy 0,5.
Zamawiający dopuścił możliwość zastosowania przekładników prądowych o polach
liniowych 110 kV o parametrach lepszych niż określone w SIWZ a zatem przystępujący
oferując produkt lepszy, spełnił wymagania minimalne określone przez zamawiającego.
2.
Przystępujący zaoferował w polach transformatorowych rozdzielnicy GIS 110 kV
przekładniki prądowe 123 kV o przekładni 20-400/5/5/5/5 i czterech rdzeniach, w tym
jeden o klasie 0,2 FS5 i trzy o klasie 5P20 a zatem spełniające wymagania
zamawiającego, gdyż oferowane przekładniki posiadają wymagane cztery rdzenie
i posiadają uzwojenie pierwotne, które mają możliwość załączenia na wymagany prąd
400A. Zastosowanie w tym rozwiązaniu uzwojenia pierwotnego przełączalnego
(o zakresie 200
– 400 A) jest dodatkową funkcją, niewymaganą przez zamawiającego,
ale tez nie ograniczającą podstawowego wymagania w postaci zastosowania
przekładnika prądowego 110 V i prądzie pierwotnym 400A.
3.
Nietrafiony jest również zarzut odwołującego, że oferowana przez przystępującego
rozdzielnica nie spełnia wymogu w postaci łukoochronności rozdzielni. Jego zdaniem
odwołujący błędnie sugeruje, że zamawiający żądał rozdzielnicy SN z odpornością
na łuk wewnętrzny wg klasyfikacji IAC: AFLR. Wymogi dotyczące łukoochronności
dotyczą bowiem rozdzielni a ta jest czym innym niż rozdzielnica. Podnosił również,
że wymóg łukoochronności rozdzielni można uzyskać na wiele sposobów, o czym
stanowią obowiązujące Polskie Normy. Te kwestie ustalane będą pomiędzy
zamawiającym a wybranym wykonawcą na etapie wykonywania poszczególnych
projektów wykonawczych, których zamawiający, zgodnie z SIWZ, nie żądał na etapie
składania ofert ostatecznych.
Zamawiający wzywał przystępującego, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia
wyjaśnień w zakresie czy rozdzielnica SN typu NXPlusC, którą zamieścił on w swojej
ofercie, spełnia wymogi łukoochronności. W odpowiedzi na pytanie zamawiającego
przystępujący wyjaśnił, że zastosowana przez niego rozdzielnica spełnia wymóg
odporności na łuk wewnętrzny wg klasyfikacji IAC: AFL.
W zakresie w jakim odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp poprzez prowadzenie negocjacji z przys
tępującym, w wyniku której dokonano
zmiany treści jego oferty zamawiający wyjaśnił, że korespondencja prowadzona pomiędzy
nim a przystępującym miała jedynie na celu wyjaśnienie treści oferty ostatecznej w zakresie
parametrów technicznych rozdzielnicy SN typu NXPlusC produkcji Siemens Sp. z o.o. Z kolei
z
ałączony do oferty ostatecznej rysunek – Rzut przyziemia miał jedynie na celu pokazanie
głównych zmian konstrukcyjnych budynku, które będą wymagały wykonania projektu
zamiennego, nie zaś rozplanowaniu lokalizacji jakichkolwiek urządzeń w budynku, w tym
rozdzielnicy SN.
Odnosząc się do zarzutu, że przystępujący nie spełnił wymagań SIWZ albowiem
do oferty ostatecznej dołączył kartę katalogową kabla typu YAKXS 1x300RMC w języku
angielskim zauważył, że odrzucenie oferty może nastąpić jedynie w przypadkach gdy
niezgodność oferty z treścią SIWZ ma charakter istotny i nieusuwalny. Tymczasem wraz
z pismem z dnia 12 lipca 2018 r. przystępujący złożył kartę katalogową kabla w języku
polskim a komisja przetargowa pot
wierdziła jego zgodność z SIWZ. ponadto zauważył, że dla
oceny czy kabel ten spełnia parametry opisane w SIWZ nie było konieczne uzyskanie karty
katalogowej w języku polskim. Istotne dane techniczne opisane są parametrami i symbolami
technicznymi w ogólnie obowiązującej skali miar SI i przyjętej symbolice, pozostałe opisy
mają znaczenie drugorzędne albowiem nie wpływają na ocenę oferty w zakresie w jakim
parametry te są istotne dla zamawiającego.
W zakresie w jakim odwołujący zarzucił, że przystępujący nie dołączył do oferty
ostatecznej karty katalogowej dla rozdzielnicy w izolacji gazowej a jedynie ulotkę zauważył,
że zamawiający w SIWZ nie sprecyzował co rozumie pod pojęciem karty katalogowej. Tym
samym za taką należy uznać dokument w którym zostały zaprezentowane wszystkie dane
urządzenia, a przede wszystkim jego rodzaj i charakter, które były niezbędne do ustalenia
przez zamawiającego czy rozdzielnica spełnia wymagania określone w SIWZ.
K
rajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
korespondencją prowadzoną pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jed
nocześnie Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody,
będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Wnoszący
odwołanie jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp i ubiega się o udzielenie
zamówienia publicznego. Oferta odwołującego, zgodnie z kryteriami oceny ofert, byłaby
ofertą najkorzystniejszą w sytuacji, gdyby oferta przystępującego została odrzucona jako
niezgodna z treścią SIWZ. W wyniku czynności zamawiającego odwołujący został zatem
pozbawiony możliwości uzyskania niniejszego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgod
ność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia
o zamówieniu, treści SIWZ, oferty ostatecznej przystępującego złożonej w postępowaniu,
treści pism kierowanych do przystępującego w postępowaniu oraz odpowiedzi na nie oraz
dopuściła i przeprowadziła dowody zgłoszone przez strony i uczestnika postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła
do przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy pzp poprzez nie odrzucenie
oferty przystępującego, jako niezgodnej z ustawą i treścią SIWZ – Izba uznała zarzut
za niezasadny
Na wstępie należy zauważyć, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest
postępowaniem kontradyktoryjnym. Z jego istoty wynika, że spór toczą Strony postępowania
i to one mają obowiązek przedstawiania dowodów, z których wywodzą określone skutki
prawne. Ponadto, zgodnie z art. 14 ustawy Pzp
do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje
się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny (dalej „KC”), jeżeli
przepisy ustawy Pzp
nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 6 KC ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przepis ten wyraża dwie
ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu,
powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu
danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Reguła ta z kolei
znajduje swoje odzwierciedlenie w przepisie regulującym zasady prowadzenia postępowania
odwoławczego przez Krajową Izbą Odwoławczą tj. w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie
z którym to Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Na te zasady zwracały
również uwagę w swoich wyrokach sądy powszechne tak np. Sąd Okręgowy w Warszawie
V
Wydział Cywilny Odwoławczy, w Wyroku z dnia 8 kwietnia 2008 r. (sygn. akt V Ca 571/08)
stwierdzając, że kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą
O
dwoławczą pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie nakładając na Izbę obowiązku
ustalenia prawdy materialnej, podobnie
Sąd Okręgowy w Katowicach XIX Wydział
Gospodarczy Odwoławczy w Wyroku z 19 marca 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 92/08) stwierdza,
że w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony postępowania, a nie Izba winna
poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Przenosząc to na realia
niniejszej sprawy należy stwierdzić, że rolą odwołującego jest przedstawienie argumentów
wskazujących, że oferta przystępującego winna być uznana za niezgodną z treścią SIWZ
i jako taka odrzucona, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosił, że oferta przystępującego jest niezgodna z wymaganiami,
a n
iezgodności tej upatrywał między innymi w tym, iż wykonawca ten w swojej ofercie
zaoferował urządzenie produkcji Siemens Sp. z o.o. o parametrach innych, niż
te sprecyzowane w SIWZ. Izba ustaliła, że zamawiający w załączniku nr 4 do SIWZ – Opis
przedmio
tu zamówienia, załącznik nr 2 – dokumentacja wymienił w pkt V. Wytyczne Budowy
Stacji 110/20/10 kV R-
107 Wrocław Kurkowa wraz z Aneksem nr 1 (dalej „Wytyczne budowy
s
tacji”). Zgodnie z tym dokumentem w pkt 5 (Rozdzielnia wysokiego napięcia 110 kV) ppkt
5.2. (Obwody pierwotne 110 kV)
, w części opisującej wyposażenie rozdzielni znalazły
się następujące zapisy: w literze a) „przekładniki prądowe składające się z 5 rdzeni
prądowych o przekładni 500-1000/5/5/5/5/5 A, z których jeden rdzeń klasy 0,2S FS5
wydzielony będzie dla pomiaru energii, jeden rdzeń klasy 0,5 wydzielony będzie dla
pomiarów lokalnych, pozostałe klasy 5P20 przeznaczone będą dla zabezpieczeń”; litera b)
zaś miała następujące brzmienie: „4-rdzeniowe przekładniki prądowe 123 kV o przekładni
400/5/5/5/5/ A z których jeden rdzeń klasy 0,2S FS5 wydzielony będzie dla pomiaru energii,
pozostałe klasy 5P20 przeznaczone będą dla zabezpieczeń”. Zgodnie z SIWZ (Etap
składania ofert ostatecznych) Zamawiający, w Rozdziale 4 – Postępowanie, pkt 4.2. Opis
sposobu przygotowania oferty ppkt 4.2.1 zawartość oferty, zażądał aby wykonawcy
składający ofertę przedłożyli prawidłowo wypełnioną i podpisaną tabelę „Wykazu
podstawowych urządzeń do wyposażenia i podłączenia stacji R107 Kurkowa” (wg wzoru
w załączniku nr 2 do SIWZ)” wraz z kartami katalogowymi urządzeń wskazanych w ww.
Wykazie. Przystępujący, wraz z ofertą, przedłożył tabelę oraz wskazał w niej, iż zaoferuje
rozdzielnicę 110 kV produkcji Siemens Sp. z o.o. Z załączonego do oferty schematu
gazowego rozdzielnicy 110 kV wynika, że urządzenie zaoferowane przez przystępującego
dla
przekładników prądowych składających się z 5 rdzeni prądowych o przekładni
500-
1000/5/5/5/5/5 A, posiadają dwa rdzenie (zamiast jednego) klasy 0,2S FS5 pozostałe
zaś klasy 5P20, natomiast dla przekładników prądowych składających się z 4 rdzeni
zastosowano
przekładnię 200-400/5/5/5/5/ A (zamiast przekładni 400/5/5/5/5/ A).
Zamaw
iający i przystępujący wskazywali, że zmiana opisywanych wyżej parametrów nie jest
równoznaczna z tym, iż zaoferowana rozdzielnica 110 kV produkcji Siemens Sp. z o.o. nie
spełnia wymagań SIWZ. Parametry oferowanego urządzenia są bowiem lepsze w tym
znaczen
iu, że oprócz spełniania wymogów podstawowych opisanych przez zamawiającego
posiada ono funkcje dodatkowe, wprawdzie nie sprecyzowane w Wytycznych budowy stacji,
ale bez wpływu na parametry podstawowe.
I tak zamiana
przekładnika klasy 0,5 na przekładnik klasy 0,2S FS5 jest w istocie zmianą
polegającą na zastosowaniu przekładnika o parametrach lepszych w tym znaczeniu, że obok
spełniania wymagań jak dla przekładnika 0,5 przekładnik klasy 0,2S FS5 charakteryzuje się
tym, że uzyskane pomiary są o większej dokładności. Z przedłożonego przez
przystępującego na rozprawie dowodu – opinii wystawionej przez Instytut Energetyki
-
Instytut Badawczy wynika, iż zgodnie z definicją klasy dokładności przekładnik o klasie 0,2
dopuszcza mniejsze błędy pomiarowe niż przekładnik klasy 0,5. Zatem klasa dokładności 0,2
zapewnia dokładność pomiaru wyższą, niż klasa 0,5, bez wpływu na inne parametry
urządzenia.
W zakresie natomiast w jakim
dla przekładników prądowych składających się z 4 rdzeni
zastosowano
przekładnię 200-400/5/5/5/5/ A (zamiast przekładni 400/5/5/5/5/ A) zmiana
ta sprowadza się do zastosowania uzwojenia pierwotnego przełączalnego. Również
t
o rozwiązanie przewiduje wprawdzie funkcję dodatkową, nie przewidzianą przez
zamawiającego w SIWZ, nie ograniczając jednak możliwości zastosowania przekładnika
prądowego 110 kV o prądzie pierwotnym 400A a zatem o takim, jaki był wymagany przez
zamawiającego, pozostając bez wpływu na inne parametry urządzenia.
W ocenie Izby samo zastosowanie parametrów urządzenia innych niż wskazane
przez zamawiającego w SIWZ nie dowodzi, że nie spełnia ono wymagań opisywanych
w SIWZ i może być jak takie podstawą dla uznania, że oferta taka podlega odrzuceniu.
Należy bowiem wskazać, że zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako
podstawy odrzucenia oferty wykonawcy, co znalazło szerokie omówienie w doktrynie,
orzecznictwie sądów okręgowych i Izby może mieć miejsce tylko w przypadku, gdy rzeczona
niezgodność treści oferty z SIWZ ma charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu
na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp).
Powinna ona
dotyczyć sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ
oraz zobowiązania oferowanego w ofercie lub polegać na sporządzeniu i przedstawieniu
of
erty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania
SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/ świadczenia
ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które
również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ). Istotnym przy tym jest aby możliwe było nie
tylko wskazanie ale też wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega - co konkretnie
w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi
i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ, ewentualnie uzupełniającymi treść SIWZ
modyfikacjami, wyjaśnieniami i odpowiedziami zamawiającego. Dla uznania oferty
za niezgodną z SIWZ i odrzucenia jej na podstawie cytowanego przepisu ustawy Pzp
konieczne jest wykazanie ponad wszelką wątpliwość, że oferowany przedmiot nie odpowiada
treści SIWZ. Nie jest w takim wypadku wystarczające zasianie wątpliwości co do cech
przedmiotu,
czy też jego zgodności z dokumentacją. Powyższe wymaga zidentyfikowania
w sposób niezbity przedmiotu oferty, jako niezgodnego z treścią SIWZ.
W ocenie Izby odwołujący, w toku postępowania nie zdołał wykazać, że zaoferowane
przez przystępującego urządzenie produkcji Siemens Sp. z o.o., które zaproponował
w swojej ofercie nie
spełniało wymagań SIWZ. Odwołujący na potwierdzenie swojej
argumentacji nie przedstawił podczas rozprawy żadnych dowodów argumentując jedynie,
że o niezgodności z treścią SIWZ świadczy, że parametry urządzenia były inne niż opisane
przez zamawiającego. Tymczasem jak wynika ze stanowiska zamawiającego, co zostało
poparte dowodem w postaci opinii przedłożonej na rozprawie przez przystępującego, sama
niezgodność co do opisanych parametrów nie świadczy w tym przypadku o braku spełniania
wymagań ile o zaoferowaniu rozwiązania, które spełniając wymagania podstawowe, oferuje
dodatkowe funkcjonalności (większą dokładność pomiarów czy zastosowanie uzwojenia
pierwotnego przełączalnego). Odwołujący, w toku rozprawy, nie przedstawił żadnych
dowodów, że taka zmiana parametrów urządzenia powoduje, że nie spełnia ono wymagań
opisanych w SIWZ, nie przedstawił też żadnej argumentacji wskazującej, że twierdzenia
zamawiającego są niezgodne z prawdą.
Odwołujący wskazywał również na niezgodność oferowanego urządzenia
– rozdzielnicy produkcji Siemens Sp. z o.o. z treścią SIWZ z tego powodu iż, jego zdaniem,
nie spełnia ona wymogu, że jej konstrukcja powinna być łukoochronna. Wywodził,
że rozdzielnica nie spełnia wymogu łukoochronności albowiem jeden z jej przedziałów
(przedzia
ł szyn zbiorczych) nie ma odporności łukowej z tyłu rozdzielnicy (zgodnie z kartą
katalogową tego urządzenia rozdzielnica spełnia parametr łukoochronności jedynie od strony
przedniej i bocznej
– AFL), tymczasem zamawiający zażądał aby wykonawca zaoferował
urządzenie o klasie AFLR. Z przytaczanych przez odwołującego zapisów SIWZ – Wytyczne
budowy stacji wynika, że zamawiający w pkt 7. Rozdzielnia 20 kV i 10 kV, ppkt 7.1 – Wymogi
dla rozdzielni SN, ppkt 7.1.1. Rozdzielnica w izolacji SF6 zawarł następujące wymaganie:
„Rozdzielnia winna być trójfazowa w obudowie metalowej. Dla ochrony personelu
obsługującego (przed skutkami łuku) rozdzielnia powinna mieć konstrukcję łukoochronną”.
Zamawiający argumentował, że zarzut odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie choćby
z tego powodu, że wymóg w zakresie łukoochronności został postawiony w stosunku
do rozdzielni (pomieszczenie wraz z zainstalowanymi w nim urządzeniami), nie zaś
rozdzielnicy a odwołujący upatruje tej niezgodności w parametrach samej rozdzielnicy.
Wp
rawdzie zamawiający w dokumentacji przetargowej nie wprowadził definicji tych pojęć,
jednakże wiele zapisów SIWZ wyraźnie wskazywało na rozróżnienie pomiędzy rozdzielnią
a rozdzielnicą (tak np. na str. 21 wytycznych budowy rozdzielni znalazł się zapis: „Dopuszcza
się ustawienie rozdzielnic SN w dowolnej odległości od ściany rozdzielni z zachowaniem
wymaganych wymiarów przestrzeni eksploatacyjnej oraz minimalnych szerokości przejść
i wyjść awaryjnych”). W tym zakresie Izba podziela stanowisko zamawiającego, iż z treści
SIWZ,
w szczególności z zapisów zawartych w Wytycznych budowy rozdzielni wynika,
że pojęcia rozdzielni i rozdzielnicy należy rozumieć w znaczeniu jakie zostało przedstawione
w p
iśmie procesowym zamawiającego. Nie można zatem utożsamiać wymagań stawianych
rozdzielni
z wymaganiami odnoszącymi się do rozdzielnicy a zamawiający w żadnym
z dokumentów przekazywanych wykonawcom w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie definiował klasy odporności na łuk wewnętrzny dla rozdzielnicy SN.
Ponadto, nawet gdyby uznać, jak twierdzi odwołujący, że powyższe pojęcia te były
stosowane w SIWZ wymiennie
i nie było jasne dla odwołującego do czego wymaganie
to odnosić, Izba zwraca uwagę, że zarzut odwołującego w zakresie niezgodności z treścią
SIWZ polega na tym, że zamawiający zażądał rozdzielnicy o odporności AFLR, podczas gdy
przystępujący zaoferował rozdzielnicę klasy AFL. Takie stanowisko Odwołującego stanowi
nadinterpretację postanowień SIWZ. Zamawiający wymagał aby rozdzielnia miała
konst
rukcję łukoochronną, nie określał natomiast wymagań co do klasy łukoochronności.
Nie ulega wątpliwości (fakt niesporny), że zaoferowane urządzenie produkcji Siemens
Sp. z o.o. taki wymóg spełnia albowiem posiada klasyfikację odporności na łuk wewnętrzny
IAC AFL 25 kA 1s. Oznaczenie to wskazuje, że spełniony został wymóg łukoochronności dla
rozdzielnicy od strony przedniej i bocznej, jedynie strona tylna pozbawiona jest
łukoochronności. Nie oznacza to jednak, że nie jest możliwe zastosowanie tego urządzenia,
albowiem możliwe jest ich takie usytuowanie w rozdzielni aby zapewnić bezpieczeństwo
osób zajmujących się obsługą rozdzielni. Odwołujący podczas rozprawy nie zakwestionował,
że rozdzielnica którą zaproponował w swojej ofercie przystępujący nie może być ustawiona
jako przyścienna czy też, że nie są możliwe inne rozwiązania takie jak np. zamontowanie ich
jako odsunięte od ściany i zabudowanie przestrzeni pomiędzy rozdzielnicą a ścianą. Swoje
stanowisko odnośnie niezgodności co do treści SIWZ opierał jedynie na twierdzeniu,
że zaoferowane urządzenie nie charakteryzuje się klasą odporności na łuk wewnętrzny
wg klasyfikacji IAC: AFL zamiast AFLR, tymczasem wymaganie takie nie znalazło się
w dokumentacji przetargowej.
Kolejna kwestia podnoszona przez odwołującego, dotycząca niezgodności oferty
z treścią SIWZ dotyczy braku załączenia przez przystępującego karty katalogowej dla
rozdzielnicy w izolacji gazowej. Z
amawiający w Rozdziale 4 – Postępowanie, pkt 4.2. Opis
sposobu przygotowania oferty ppkt 4.2.1 zawar
tość oferty, zażądał aby wykonawcy
składający ofertę załączyli Wykaz podstawowych urządzeń oraz karty katalogowe tych
urządzeń. W ocenie odwołującego załączony dokument dotyczący rozdzielnicy w izolacji
gazowej do 145 kV 40 kA 3150A seria 8DN8 produkcji Si
emens Sp. z o.o. nie jest kartą
katalogową a jedynie ulotką. Tym samym nie spełnia wymagań zamawiającego opisanych
w SIWZ, co powinno skutkować odrzuceniem złożonej przez przystępującego oferty.
W tym zakr
esie Izba również uznała zarzut odwołującego za nieuzasadniony
i nie mający oparcia w wymaganiach SIWZ. W pierwszej kolejności należy zauważyć,
że zamawiający nie opisał w treści dokumentacji przetargowej jaką zawartość winna mieć
załączona do Wykazu podstawowych urządzeń karta katalogowa. Nie istnieje również
przepis prawa powszechnie obowiązującego, który wprowadzałby definicję karty katalogowej
i określał jej niezbędne, kluczowe elementy. Nie ulega wątpliwości, że celem żądania ich było
potwierdzenie czy oferowane urządzenia spełniają wymagania SIWZ. Tym samym należy
uznać, że każdy dokument, w tym dołączony przez przystępującego, który prezentuje samo
urządzenie, wskazuje jego typ, model, producenta i opisuje dany model w sposób
umożliwiający potwierdzenie, że spełnione zostały wymagania zamawiającego, będzie
dokumentem, który może być uznany za kartę katalogową tego urządzenia.
Mając powyższe na uwadze Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu
skierowanego wobec oferty przystępującego. W ocenie Izby odwołujący nie podołał
ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, że oferta przystępującego nie odpowiada treści
SIWZ.
Nie doszło tym samym, w ocenie Izby, do naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp
w ten sposób, że w wyniku zaniechania zamawiającego polegającego na braku odrzucenia
oferty złożonej przez przystępującego, nie zostały zachowane zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy pzp poprzez zmianę treści
oferty oraz prowadzenie negocjacji
z przystępującym
Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących ich treści. Niedopuszczalne jest jednak
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz,
z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zasada ta
ma na celu realizację zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W niniejszym postępowaniu zamawiający skorzystał z przysługującego mu
uprawnienia, wzywając przystępującego pismem z dnia 28 maja 2018 r. do złożenia
wyjaśnień w zakresie czy oferowana przez tego wykonawcę rozdzielnica SN produkcji
Siemens Sp. z o.o. spełnia wymóg łukoochronności rozdzielnicy w jej ustawieniu
wolnostojącym. Wskazywał przy tym, że zgodnie z załączonym do oferty ostatecznej
rysunkiem „Rzut przyziemia” rozdzielnica została usytuowana jako wolnostojąca, tymczasem
z karty katalogowej tego urządzenia wynika, że klasa odporności na łuk wewnętrzny
oferowanej rozdzielnicy SN to AFL
a zatem nie został spełniony wymóg łukoochronności
z tyłu rozdzielnicy. W odpowiedzi na powyższe przystępujący wyjaśnił, odpowiadając pismem
z dnia 4 czerwca 2018 r., że oferowane urządzenie spełnia wymagania łukoochronności przy
jej ustawieniu wolnostojącym, na okoliczność czego załączył certyfikat zgodności wystawiony
przez Instytut Energetyki z Warszawy. Wyjaśnił jednocześnie, że oferowana rozdzielnica
może zostać ustawiona jako wolnostojąca lub przyścienna. W uzupełnieniu wcześniejszego
stanowiska, w piśmie kierowanym do zamawiającego w dniu 6 czerwca 2018 r. stwierdził,
że oferowane urządzenie będzie w wykonaniu przyściennym. Dodatkowo nadmienił,
że załączony do oferty rysunek pn. „Rzut przyziemia” nie miał na celu wskazanie
usytuowania rozdzielnicy lub też prezentować rozmieszczenie jakichkolwiek urządzeń
w budynku, ale miał na celu pokazanie zmian konstrukcyjnych budynku, które będą
wymagały projektu zamiennego. Odwołujący podnosił, że powyższa korespondencja
pomiędzy zamawiającym a przystępującym stanowiła niedozwolone przepisami ustawy Pzp
negocjacje dotyczące treści złożonej przez tego wykonawcę oferty.
W ocenie Izby zarz
uty dotyczące naruszenia przez zamawiającego przepisów
dotyczących art. 87 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie negocjacji zamawiającego
z p
rzystępującym nie zasługiwały na uwzględnienie. Mając na uwadze zgromadzony
w sprawie materiał dowodowy, Izba uznała, że skierowane przez zamawiającego wezwanie
do złożenia wyjaśnień, wynikało, jak przyznał zamawiający z informacji (pisma) odwołującego
z którego wynikało, że oferowane przez przystępującego urządzenie nie spełnia wymagań
łukoochronności i nie miało na celu uzupełnienie czy też zmianę treści oferty (np. w zakresie
oferowanego urządzenia) a jedynie weryfikację informacji uzyskanych od odwołującego.
Powyższe potwierdzały, zdaniem Izby, zarówno wyjaśnienia przystępującego udzielone
w pismach z dnia 4 czerwca 2018 r. oraz 6 czerwca 2018 r.,
jak i sama treść wezwania
z
amawiającego.
Kluczo
we znaczenie dla oceny czy doszło do naruszenia przepisu art. 87 ust. 1
ustawy Pzp poprzez prowadzenie negocjacji dotyczących treści złożonej przez
przystępującego oferty, ma ustalenie jaki był charakter dokumentu załączonego przez
przystępującego do oferty pn. „Rzut przyziemia” i co było celem żądania go przez
zamawiającego. W tym miejscu należy wskazać, że zamawiający w Rozdziale 4
– Postępowanie, pkt 4.2. Opis sposobu przygotowania oferty ppkt 4.2.1 zawartość oferty,
zażądał aby wykonawcy składający ofertę załączyli do niej Koncepcję budowy stacji R-107
Kurkowa (w raz z jej powiązaniem z siecią WN i SN). Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ
nie wskazał jaki jest cel żądania tego dokumentu ani też nie opisał elementów jakie należy
w niej zaw
rzeć. Jednakże należy zauważyć, że zamawiający będąc wprawdzie w posiadaniu
projektu budowalnego
i i ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę stacji R-107 Kurkowa,
dopuścił jednocześnie możliwość zmiany projektu budowlanego już na etapie budowy stacji.
Zgodnie z pkt I.1. str
. 3 Wytycznych budowy stacji zamawiający dopuścił wykonanie
zamiennego projektu budowalnego i uzyskanie zamiennego prawomocnego pozwolenia
na budowę zaznaczając, że koszty z tym związane poniesie wykonawca. Przystępujący
w swojej ofercie ostateczne
j zadeklarował wykonanie projektu budowalnego zamiennego.
Jednocześnie załączył do niej koncepcję (opracowaną na podstawie projektu budowlanego
będącego w dyspozycji zamawiającego) celem pokazania na rysunku tych zmian
konstrukcyjnych,
które przewiduje dokonać w celu dostosowania budynku do wymagań SIWZ
w zakresie budowy kablowni pod pomieszczeniem rozdzielnicy 110 kV i umieszczeniem
stanowisk transformatorów mocy w budynku. Zmiany te, pokazane w koncepcji, oznaczone
zostały kolorem niebieskim i miały na celu jedynie (bo taka jest rola koncepcji) wskazanie
jednego z możliwych rozwiązań projektowych w tym zakresie. Nie ulega wątpliwości,
że uszczegółowienie wymagań nastąpi na etapie wykonania samego projektu budowalnego
zamiennego, z wykonaniem którego związana jest konieczność dodatkowych uzgodnień
a w rezultacie uzyskanie pozwolenia na budowę. Należy się zgodzić z zamawiającym,
że nieistotne z punktu widzenia celu jakiemu służyć miała koncepcja był fakt rozmieszczenia
elementów takich jak rozdzielnica 110 kV i rozdzielnica SN, albowiem to zostanie ustalone
na etapie wykonania projektu budowlanego zamiennego. Tym samym nie sposób zgodzić się
z odwołującym, że ewentualna zmiana w zakresie ich usytuowania prowadziła do zmiany
treści złożonej przez przystępującego oferty ostatecznej.
W zakresie podnoszonych przez odwołującego zarzutów naruszenia art. 3 ust. 1 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp poprzez niewykluczenie wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nie wezwanie wy
konawcy do uzupełnienia
dokumentów mimo, że zamawiający ma taki obowiązek – Izba przedstawia wspólną
argumentację
Na wstępie należy wskazać, że dokonywana kontrola poprawności działania
zamawiającego, w ramach środków ochrony prawnej ma miejsce w zakresie wyznaczonym
treścią zarzutów odwołania i dotyczy ich zgodności z przepisami ustawy Pzp. Zakres
rozstrzygnięcia - zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp wyznacza treść odwołania
tj.
kwestionowana w nim czynność a przede wszystkim podniesione przez odwołującego
zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Ponadto, zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy Pzp odwołanie
powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy Pzp, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać
żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Określone w tym przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść
zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych w petitum odwołania ale
winna
również wskazywać na okoliczności faktyczne zawarte w dalszej jego treści. Jest to o
tyle istotne, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i sądów
powszechnych, wskazuje
się na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutów, w tym
przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza ich treść (tak np. w Wyroku Sądu
Okręgowego w Rzeszowie z dnia 18 kwietnia 2012 r. sygn. akt I Ca 117/12). W orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji
zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności,
ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumpcja stanu faktycznego pod określoną normę
prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia
faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę
poprawności czynności zamawiającego, które kwestionuje odwołujący. Przenosząc
powyższe na realia rozpoznawanej sprawy Izba zauważa, że w części odwołania
zawierającej uzasadnienie faktyczne, w którym zawarta jest argumentacja odwołującego
w zakresie wskazanych w petitum powyższych zarzutów, brak jest wskazania przyczyn dla
których odwołujący uznał, że zamawiający naruszył wymienione wyżej przepisy ustawy,
jakich czynności z którymi się nie zgadza dokonał zamawiający czy też jakich ewentualnie
czynności zamawiający zaniechał, co stanowiło podstawę nieuwzględnienia wskazanych
przez odwołującego przepisów.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w ty
m w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1821/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1751/18 z dnia 2018-09-18
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
