rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-07-18
rok: 2018
data dokumentu: 2018-07-18
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1323/18
KIO 1323/18
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 17 lipca 2018 r.
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2018 r. przez
odwołującego: Salus International Sp. z o.o. ul. Pułaskiego 9; 40-273 Katowice w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Mazowiecki Szpital Wojewódzki
im. św. Jana Pawła II w Siedlcach Sp. z o.o. ul. Poniatowskiego 26; 08-110 Siedlce
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2018 r. przez
odwołującego: Salus International Sp. z o.o. ul. Pułaskiego 9; 40-273 Katowice w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Mazowiecki Szpital Wojewódzki
im. św. Jana Pawła II w Siedlcach Sp. z o.o. ul. Poniatowskiego 26; 08-110 Siedlce
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża Salus International Sp. z o.o. ul. Pułaskiego 9; 40-273
Katowice
i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Salus
International Sp. z o.o. ul. Pułaskiego 9; 40-273 Katowice tytułem wpisu od
odwołania,
Sygn. akt: KIO 1323/18
2.2.
zasądza od Salus International Sp. z o.o. ul. Pułaskiego 9; 40-273 Katowice
kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na
rzecz
Mazowiecki Szpital Wojewódzki im. św. Jana Pawła II w Siedlcach Sp. z
o.o. ul. Poniatowskiego 26; 08-110 Siedlce
stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika
zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Siedlcach
Przewodniczący:
…………..…………………………
Sygn. akt: KIO 1323/18
Uzasadnienie
Do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej ul. Postępu 17a 02-676 Warszawa skierowano
odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego.
Odwołujący jest Salus International Sp. z o.o.
ul. Pułaskiego 9, 40-273 Katowice reprezentowane przez przedstawiciela M. Ł. – prokura
samoistna zwany dalej „odwołującym” lub „Salus”.
Zamawiającym jest Mazowiecki Szpital Wojewódzki w Siedlcach Sp. z o.o. ul.
Poniatowskiego 26, 08-110 Siedlce
zwany dalej „zamawiającym” lub „szpitalem”
Przedmiotem
zamówienia jest sukcesywne dostarczanie leków i preparatów ujętych w 523
Pakietach,
wg Wspólnego Słownika Zamówień (CPV):
33.60.0.00 - 6 - produkty farmaceutyczne
33.14.0.00 - 3 -
materiały medyczne
znak postępowania: FZP.2810.09.2018
Numer ogłoszenia o zamówieniu: Dz.U./S S72 z 13/04/2018, nr ogłoszenia 158969-2018-PL
Zarzuty wobec
czynności i zaniechań zamawiającego i ich uzasadnienie zawarte w
odwołaniu jest następujące.
W dniu 26 czerwca 2018r. Odwołujący się otrzymał decyzję Zamawiającego o ogłoszeniu
wyników postępowania. Zgodnie z tą informacją Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego
się w zakresie pakietu nr 477.
Zamawiający wskazał, że podstawę prawną odrzucenia oferty stanowił przepis art. 89 ust. 1
pkt. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2004r., Nr 19,
poz. 177 ze zm., dalej jako „ustawa PZP"), a podstawę faktyczną niezgodność oferty z
Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako „SIWZ”) oraz wskazał, że „w
zakresie poz. 44 Pakietu (Tamoxifen), lek nie jest ujęty w wykazie C Obwieszczenia Ministra
Zdrowia - leki stosowane w ramach
chemioterapii”.
W ocenie Odwołującego się miały miejsce niezgodne z prawem czynności i zaniechania
Zamawiającego (wszystko w zakresie wskazanego wyżej pakietu nr 477):
1)
odrzucenie oferty Odwołującego się w zakresie pakietu nr 477; ewentualnie
Sygn. akt: KIO 1323/18
2)
pominięcie procedury wyjaśnienia treści oferty (art. 87 ust. 1 PZP) lub procedury
skorygowania błędu (art. 87 ust. 2 PZP);
3)
w konsekwencji powyższego naruszenia Zamawiający dokonał wyboru jako
najkorzystniejszej oferty w zakresie pakietu nr 477 z pominięciem oferty Odwołującego się.
Odwołujący w odwołaniu przedstawił następujące uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jak wynika z zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 26.06.2018r.,
Zamawiający odrzucił ofertę spółki Salus International Sp. z o.o., uzasadniając to tym, że
oferta nie odpowiada SIWZ, powołując art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP. Zamawiający
wskazał jedynie, że „w zakresie poz. 44 Pakietu (Tamoxifen), lek nie jest ujęty w wykazie C
Obwieszczenia Ministra Zdrowia - leki stosowane w ramach ch
emioterapii”, jednak nie
wskazał żadnego z postanowień SIWZ, który określałby taki warunek dla oferowanych leków.
Jak wynika z przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, której
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zatem oferta musi
zawierać elementy jakie są niezgodne z wyraźnie wskazanymi w SIWZ wymogami. W
niniejszej sprawie dotyczy to wymogów odnoszących się do przedmiotu zamówienia (i
oferty).
Wskazać należy, że Zamawiający nie wskazał w SIWZ w żadnym miejscu, że produkt
leczniczy Tamoxifen, jaki ma być zaoferowany ma być ujęty w wykazie C (leki stosowane w
ramach chemioterapii) Obwieszczenia Ministra Zdrowia w sprawie wykazu refundowanych
leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów
medycznych wydanego na podstawie art. 37 ust. 1 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o
refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz
wyrobów medycznych. Warunku takiego nie zawiera pkt. III.2 SIWZ, określający wymagania
dla przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wskazał, że Wykonawca oferując produkt leczniczy, znajdujący się na liście
leków refundowanych przy obliczaniu ceny musi wziąć pod uwagę zapisy ustawy z dnia
12.05.2011 o refundacji leków (Dz.U. nr 122 poz. 696 z późniejszymi zmianami."
Postanowienie to nie zawiera warunku, aby oferowane miały być produkty lecznicze ujęte w
wykazie C (leki stosowane w ramach chemioterapii) Obwieszczenia Ministra Zdrowia w
sprawie wykazu refundowanych leków, a tylko warunek dostosowania się do cen jeżeli
oferowany produkt leczniczy jest refundowany.
Podobnie, wskazanie, że „Zamawiający informuje, iż z Wykonawcami których oferta zostanie
wybrana jako
najkorzystniejsza z zakresu Pakietów w których zaoferowane preparaty są
ujęte w wykazie B Obwieszczenia Ministra Zdrowia - Leki dostępne w ramach programów
Sygn. akt: KIO 1323/18
lekowych oraz na leki
ujęte w wykazie C Obwieszczenia Ministra Zdrowia - Leki stosowane w
ramach chemioterapii,
będzie zawierał odrębne umowy na dostawy tychże preparatów” nie
zawiera warunku, który wskazał Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego się. Przywołane postanowienie SIWZ ma zastosowanie w przypadku gdy
wybrana najkorzystniejsza oferta obejmuje leki ujęte w wykazie B lub C, a nie zawiera
wymogu zaoferowania takich leków.
Zamawiający wskazał w SIWZ, że oferowane produkty lecznicze mają być umieszczone w
Urzędowym Wykazie Produktów Leczniczych dopuszczonych do obrotu na terenie RP (pkt.
III.2 SIWZ). Wykaz ten ustala Minister Zdrowia na podstawie art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. j ustawy z
dnia 18 marca 2011 r. o Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych
i Produktów Biobójczych. Warunek ten spełnia produkt zaoferowany przez spółkę Salus
International Sp. z o.o.
Z ostrożności wskazuję, że w razie powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do treści
oferty, Zamawiający mógł, na podstawie art. 87 ust. 1 PZP zwrócić się o wyjaśnienie tych
wątpliwości, bądź na podstawie art. 87 ust. 2 PZP skorygować błędy oferty. Czynności tych
Zamawi
ający zaniechał.
Interes prawny Odwołującego się wynika z tego, że złożył ofertę w tym postępowaniu w
zakresie pakietu o numerze 477, która została odrzucona, a która powinna zostać
rozpatrzona w celu wyboru najkorzystniejszej oferty. W wskazanym pakiecie zaoferowana
przez Odwołującego się cena była najniższa.
Żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania
Odwołujący się wnosi o:
1)
uchylenie decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie pakietu nr 477,
2)
uchylenie decyzji o odrzuceniu oferty spółki Salus International Sp. z o.o. w
zakresie pakietu nr 477,
3)
zobowiązanie Zamawiającego do dokonania ponownej oceny ofert w zakresie
pakietu nr 477 w celu wyboru najkorzystniejszej oferty w wskazanych wyżej
pakietach, poprzedzonego procedurą wyjaśnienia ofert z art. 87 ust. 1 PZP, bądź
korekty oferty z art. 87 ust. 2 PZP,
4)
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego się, z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego w
wysokości 5.400,00 zł.
Załączniki:
Sygn. akt: KIO 1323/18
1)
odpis z KRS dl
a Odwołującego się,
2)
dowód przesłania kopii odwołania Zamawiającemu,
3)
dowód uiszczenia wpisu od odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje
Izba ustaliła
Izba, n
a podstawie przekazanej do akt sprawy dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia, prowadzonej przez zamawiającego i przez niego potwierdzonej za zgodność z
oryginałem oraz oświadczeń i wyjaśnień złożonych na rozprawie, jak również na podstawie
zawnioskowanych dokumentów przyjętych w poczet materiału dowodowego na rozprawie,
ustaliła jak poniżej.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości
szacunkowej powyżej 221 000 euro, prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawy
preparatów leczniczych, substancji recepturowych, środków kontrastowych, mlek
specjalistycznych, albumin, immunoglobulin,
preparatów do żywienia pozajelitowego i
dojelitowego,
płynów do infuzji i do irygacji, wyrobów medycznych. Realizacja zamówienia
będzie sukcesywna przez okres 24 miesięcy od daty podpisania umowy. Przy czym
realizacja umowy odbywać się będzie na zasadach określonych we wzorze umowy,
stanowiącym Załącznik nr 7 do SIWZ (SIWZ – część III Opis przedmiotu zamówienia pkt 3
sposób realizacji zamówienia, terminy dostaw).
W ramach prowadzonego postępowania w związku z wyborem najkorzystniejszej oferty co
miało miejsce w dniu 29 czerwca 2018 roku zamawiający odrzucił ofertę odwołującego
wskazując na pakiet jego oferty nr 477 w związku z poz.44 tego pakietu, w którym
umieszczono lek do chemioterapii nie refundowany o nazwie Tamoxifen Ebewe do leku
referencyjnego określonego w tejże pozycji przez zamawiającego z użyciem nazwy
międzynarodowej Tamoxifenum. Lek ten nie znajduje się w Wykazie C obwieszczenia
Ministra Zdrowia wykazu refundowanych leków, środków spożywczych specjalnego
przeznaczenia oraz wyrobów medycznych wydanego na podstawie art.37 ust.1 ustawy z
dnia 12 maja 2011o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia
żywieniowego oraz wyrobów medycznych. Powyższe okoliczności, to jest co do braku
refundacji leku ujętego w poz. 44 pakietu 477 oferty odwołującego, Izba ustaliła jako
bezsporną okoliczność na rozprawie a co również wskazywał odwołujący w złożonym
odwołaniu (Tamoxifen Ebewe). Bowiem zamawiający tę okoliczność zakwalifikował jako
Sygn. akt: KIO 1323/18
przesłankę służącą odrzuceniu odwołania na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. czyli
zakwalifikował do stanu sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ (pismo zamawiającego
Salus w zakresie Pakietu 477
– w zakresie poz.44 (Tamoxifen), lek nie jest ujęty w wykazie
C Obwieszczenia Ministra Zdrowia
– leki stosowane w ramach chemioterapii. Podstawa
prawna odrzucenia ofert: art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych).
Przed skierowaniem odwołania to jest przed dniem 6 czerwca 2018 roku odwołujący pismem
z dnia 29 czerwca 2018 roku
zwrócił się do zamawiającego w trybie art.181ustawy Pzp.
zawiadamiając o czynności niezgodnej z ustawą prawo zamówień publicznych. W piśmie
tym między innymi wskazał na konieczność wyjaśnienia lub korekty jego oferty. Tak jak w
odwołaniu podnosił kwestię, braku określenia wymogu ujęcia oferowanych leków w wykazie
Ministra Zdrowia jako leków refundowanych w treści SIWZ a w jego ocenie wymogi
ograniczały się do Urzędowego Wykazu Produktów Leczniczych dopuszczonych do obrotu
na terenie RP
– art.4 ust.1 pkt 1 lit.j ustawy z dnia 18 marca 2011 o Urzędzie Rejestracji
Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. Natomiast w
ocenie odwołującego w żadnym z postanowień SIWZ nie żądano aby oferowane leki
znajdowały się w tym wypadku w Wykazie C Ministra Zdrowia ustalanego na podstawie
art.37 u
st.1 ustawy z dnia 12 maja 2011r. o refundacji leków, środków spożywczych
specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych.
Zamawiający udzielając odpowiedzi w dniu 5 lipca 2018 roku na to pismo odwołującego
podtrzymał decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego jako sprzecznej z treścią SIWZ.
Jednocześnie jako podstawę swojej decyzji przywołał § 6 ust.3 wzoru umowy – Załącznik nr
7 do SIWZ , który stanowi integralną część SIWZ. Zgodnie z treścią przywołanego w tym
piśmie postanowienia wzoru umowy: „Zamawiający wymaga, aby leki z tzw. programów
lekowych i leki stosowane w ramach chemioterapii
znajdowały się w aktualnym
Obwieszczeniu Ministra Zdrowia
– w części „B Leki dostępne w ramach programu lekowego”
i w części „C Leki stosowane w ramach chemioterapii w całym zakresie wskazań i
przeznaczeń oraz we wskazaniu określonym stanem klinicznym”. Ceny tych leków nie mogą
przekraczać wysokości limitu finansowania.” Zamawiający w tym zakresie jednoznacznie
określił, że leki w ramach chemioterapii, które są objęte przedmiotem dostawy (spór dotyczy
poz.44 pakiet 477 Tamoxifenum według Formularza asortymentowo- cenowego – Załącznik
Nr 1 do SIWZ)) mają znajdować się w Wykazie C aktualnego obwieszczenia Ministra
Zdrowia a ich ceny n
ie mogą być wyższe niż wysokość limitu finansowania.
Przy czym w złożonym odwołaniu postawiono zarzut naruszenia art.89 ust.1 pkt 2 ustawy
Pzp.
twierdząc, że zaoferowany w poz. 44 pakietu 477 Tamoxifen Ebewe odpowiada treści
SIWZ bo nie określono, że wymagany w tej pozycji lek ma być ujęty w aktualnym wykazie
Sygn. akt: KIO 1323/18
Ministra Zdrowia (Wykaz C). Przy czym w
żądaniach odwołania znalazło się szerokie
spektrum
począwszy od żądania uchylenia decyzji o odrzuceniu oferty przez żądanie
wezwania do złożenia wyjaśnień czy też urzędowego poprawienia treści oferty to jest
począwszy od art.87 ust.1 ustawy Pzp. przez art.87 ust.2 ustawy Pzp. bez specyfikacji czy to
ma się mieścić w dyspozycji pkt 1, 2, czy też 3) ustawy Pzp.
Ustalając stan faktyczny i prawny sprawy Izba dokonała również dalszych ustaleń w sprawie.
Co do opisu przedmiotu zamówienia znajdującego się w Części III SIWZ to oprócz
przywołanego powyżej punktu 3 o sposobie realizacji zamówienia i terminach dostaw
zawiera dalsze postanowienia mające znaczenie dla rozstrzygnięcia odwołania a
mianowicie.
Zam
awiający wskazał, które rozbieżności między ofertą a postanowieniami SIWZ będą
powodowały, że oferta będzie uznawana za niezgodną bądź zgodną z treścią SIWZ i tak
stosowanie nazw własnych producenta jako dopuszczalne a np. w przypadku dostępności na
rynku
preparatu jako produktu leczniczego ale też jako suplementu diety bezwzględnie
wymaga się zaproponowania produktu leczniczego ujętego w Wykazie ze wskazaniem
rygoru odrzucenia oferty. Przy czym w związku z twierdzeniem odwołującego o braku
wymogu aby wskazany w ofercie lek
, według formularza asortymentowo- cenowego
ustalonego przez zamawiającego, znajdował się w wykazie leków refundowanych to w
zakresie części III SIWZ zawarte jest następujące postanowienie. „Wykonawca oferując
produkt leczniczy, znajdujący się na liście leków refundowanych przy obliczeniu ceny musi
wziąć pod uwagę zapisy ustawy z dnia 12.05.2011 o refundacji leków (Dz.U. nr 122 poz. 696
z późniejszymi zmianami). Na to postanowienie SIWZ powoływał się też odwołujący
wywodząc, że dotyczy ono jedynie ustalania cen leków na poziomie limitu finansowego dla
leków refundowanych przez Narodowy Fundusz Zdrowia a nie obowiązku oferowania leków
z listy
leków refundowanych. Z kolei Kierownik Apteki zamawiającego na rozprawie
oświadczyła, że warunek limitu finansowego dla poszczególnego leku i jego przestrzeganie
decyduje o pozytywnej decyzji Narodowego Funduszy Zdrowia o refundacji poniesionych
wydatków na zakup leków z Wykazu Ministra Zdrowia o refundacji leku.
Dla wyczerpującej interpretacji postanowień SIWZ, w związku z zaistniałym sporem co do
obowiązku czy też braku obowiązku oferowania leków objętych refundacją znaczenie mają
postanowienia
§ 6 wzoru umowy – Załącznik nr 7 do SIWZ cytowanego powyżej ust.3 tegoż
paragrafu
, w związku z odpowiedzią zamawiającego z dnia 5 lipca 2018 roku. Paragraf 6
ust.1 wzoru umowy
(załącznik nr 7 do SIWZ) dotyczy kształtowania się cen to jest ich co do
zasady niezmienności z zastrzeżeniem odstępstw od tej zasady opisanych w § 7 oraz § 13
niniejszej umowy.
Drugi ustęp tego paragrafu stanowi o poziomie cen dostarczonych
Sygn. akt: KIO 1323/18
produktów, które „muszą być zgodne z treścią Ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji
leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów
medycznych (Dz.U. 2017.poz. 1844 tekst jednolity ze zm.).
Z kolei już cytowany powyżej
ust.3
§ 6 wzoru umowy ustala obowiązek aby leki stosowane w ramach chemioterapii
znajdowały się w aktualnym Obwieszczeniu Ministra Zdrowia w części „C leki stosowane w
ramach chemioterapii w ca
łym zakresie wskazań i przeznaczeń oraz we wskazaniu
określonym stanem klinicznym.” Podsumowując zakres regulacji jaka znajduje się w § 6
wzoru umowy obejmuje po pierwsze zagadnienie stałości cen (24 miesięczny okres), po
drugie wysokość cen produktów (zgodność z w/w ustawą o refundacji leków) i po trzecie aby
leki z zakresu chemioterapii (pakiet 477 i sporna poz. 44 formularza)
znajdowały się w
aktualnym Obwieszczeniu Ministra Zdrowia (część C) i nie przekraczały limitu finansowania.
Na podstawie powyżej dokonanych ustaleń Izba zważyła jak poniżej.
Izba zważyła
Odwołujący żąda uchylenia czynności zamawiającego w zakresie decyzji o odrzuceniu jego
oferty jako sprzecznej z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).
Bowiem w jego ocenie nigdzie w postanowieniach SIWZ nie ustalono obowiązku aby leki
przewidziane do chemioterapii znajdowały się w Wykazie C Ministra Zdrowia leków
refundowanych. Postanowienia SIWZ odnoszące się w tym zakresie do Wykazu C czyli
leków refundowanych w chemioterapii dotyczą tylko wysokości cen tych leków a nie objęcia
ich Wykazem jako warunek skutecznego ich zaoferowania.
W związku z tym odwołujący
zaoferował lek do chemioterapii, który nie znajduje się w Wykazie C leków refundowanych
ale jego
cena mieści się w granicach limitu finansowego refundacji. W tym stanie rzeczy
odwołujący uważa za bezpodstawną czynność zamawiającego odrzucenia jego oferty jako
sprzecznej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Izba p
owyższego stanowiska odwołującego, na podstawie analizy wyjaśnień i oświadczeń
stron na rozprawie jak i wskutek badania dokumentacji post
ępowania dołączonej do akt
sprawy
w tym dokumentów wskazanych w poczet materiału dowodowego przez strony, nie
podziela.
Wbrew twierdzeniom
odwołującego zamawiający w postanowieniach SIWZ ustalił obowiązek
oferowania leków przewidzianych w formularzu asortymentowo – cenowym z listy aktualnego
Wykazu Ministra Zdrowia do leczenia chemioterapią czyli leków ujętych w Wykazie C.
Obowiązek ten jednoznacznie wynika z części III SIWZ jak i z postanowień paragrafu 6 ust.3
wzoru umowy stanowiącego załącznik Nr 7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Sygn. akt: KIO 1323/18
Twierdzeniom
odwołującego co do braku obowiązku zaoferowania leków z aktualnego
Wykazu C
a właściwie co do możliwości po jego stronie wątpliwości co do takiego obowiązku
można by przyznać rację gdyby zamawiający ograniczył się w tym zakresie tylko do
postanowień części III SIWZ w tym zakresie. Gramatyczna treść tego zdania sugeruje, że
wykonawca gdy
oferuje lek znajdujący się na liście leków refundowanych to musi wziąć pod
uwagę postanowienia ustawy o refundacji leków („Wykonawca oferując produkt leczniczy,
znajdujący się na liście leków refundowanych przy obliczeniu ceny musi wziąć pod uwagę
zapisy u
stawy z dnia 12.05.2011 o refundacji leków (Dz.U. nr 122 poz. 696 z późniejszymi
zmianami). N
ie można z tego postanowienia wywieść obowiązek po stronie wykonawców
oferowania tylko leków z listy leków refundowanych i to jeszcze z Wykazu C a nie np. z
Wykazu A.
O takim obowiązku postanowienia SIWZ część III mówią wprost co do
obowiązku ujęcia preparatów w „Urzędowym Wykazie Produktów Leczniczych
dopuszczonych do obrotu na terenie RP”.
Niemniej jako integralną część postanowień SIWZ należy traktować załączniki do niej w tym
załącznik nr 7 wzór umowy. Z postanowień § 6 ust.3 wzoru umowy jednoznacznie i wprost
wynika, że zamawiający wymaga, aby leki w ramach chemioterapii znajdowały się w
aktualnym Obwieszczeniu Ministra Zdrowia w części C leki stosowane w ramach
chemioterapii. Powyższe postanowienie w związku z postanowieniem części III SIWZ
wskazuje na obowiązek zaoferowania leku w Wykazu C czego w poz. 44 pakietu 477 nie
stwierdza się a czemu zresztą nie zaprzecza odwołujący.
Na przyszłość Izba wskazuje zamawiającemu na obowiązek bardziej jednoznacznego
lokowania bezwzględnych postanowień w samej treści SIWZ a nie w załączniku do SIWZ w
tym wypadku we wzorze umowy. Niemniej profesjonalizm odwołującego nakazuje
dostrzeżenie takiego postanowienia SIWZ i liczenia się ze skutkiem jego pominięcia w
złożonej ofercie.
Izba rozstrzygając o podniesionym zarzucie rozważała również możliwość uwzględnienia
odwołania przez zarzut naruszenia art. 87 ust.1 i 87 ust.2 ustawy Pzp. przy czym
argumentacja formalna i prawna
odwołania sprowadza się wyłącznie do zarzutu art.89 ust.1
pkt 2 ustawy Pzp. Podniesiony zarzut 87 ust.1 i 87 ust.2 ustawy Pzp. nie zawiera
argumentacji w odwołaniu a odwołujący na rozprawie zarzut naruszenia art.87 ust.1 ustawy
Pzp.
pozostawia do kompetencji zamawiającego. W zakresie art.87 ust.2 ustawy Pzp.
precyzuje go do pkt 1 i 3 kwalifikując w pierwszym przypadku do omyłki pisarskiej, omyłkę
edycyjną przy formułowaniu oferty. Niemniej ta argumentacja jest sprzeczna z tezą
odwołania i wyklucza żądanie z art.87 ust.2 pkt 1) ustawy Pzp. w związku z argumentacją
ukierunkowaną na bezprawne odrzucenie oferty, bo nie było obowiązku zaoferowania leku
Sygn. akt: KIO 1323/18
do chemioterapii z listy leków refundowanych. Skoro oferta jest zgodna z SIWZ jak twierdzi
odwołujący to nie może zawierać omyłki pisarskiej (edycyjnej), której zamawiający i tak nie
poprawi bez wskazania odwołującego jaki lek w to miejsce wpisać. Podobnie ma się zarzut
naruszenia art.87 ust.2 pkt
3) ustawy Pzp. również co do braku wiedzy zamawiającego jak
usunąć niezgodność oferty z SIWZ to jest jaki lek wpisać w miejsce Tamoxifen Ebewe skoro
nie wykazano np.;,
że w obrocie jest tylko taki jeden lek znajdujący się w formularzu czyli
Tamoxifenum (na
zwa międzynarodowa).
Z powyższych względów odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, bo odwołujący nie
wykazał naruszenia przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz
§
3 pkt 1 w związku z § 5 ust.2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238 zm.
Dz.U. 2017r.poz. 47) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w
koszty postępowania odwoławczego i zasądzając wynagrodzenie 3.600,00zł. dla
pełnomocnika procesowego zamawiającego według faktury vat złożonej na rozprawie.
Przewodniczący: …………..…………………………
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża Salus International Sp. z o.o. ul. Pułaskiego 9; 40-273
Katowice
i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Salus
International Sp. z o.o. ul. Pułaskiego 9; 40-273 Katowice tytułem wpisu od
odwołania,
Sygn. akt: KIO 1323/18
2.2.
zasądza od Salus International Sp. z o.o. ul. Pułaskiego 9; 40-273 Katowice
kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na
rzecz
Mazowiecki Szpital Wojewódzki im. św. Jana Pawła II w Siedlcach Sp. z
o.o. ul. Poniatowskiego 26; 08-110 Siedlce
stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika
zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Siedlcach
Przewodniczący:
…………..…………………………
Sygn. akt: KIO 1323/18
Uzasadnienie
Do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej ul. Postępu 17a 02-676 Warszawa skierowano
odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego.
Odwołujący jest Salus International Sp. z o.o.
ul. Pułaskiego 9, 40-273 Katowice reprezentowane przez przedstawiciela M. Ł. – prokura
samoistna zwany dalej „odwołującym” lub „Salus”.
Zamawiającym jest Mazowiecki Szpital Wojewódzki w Siedlcach Sp. z o.o. ul.
Poniatowskiego 26, 08-110 Siedlce
zwany dalej „zamawiającym” lub „szpitalem”
Przedmiotem
zamówienia jest sukcesywne dostarczanie leków i preparatów ujętych w 523
Pakietach,
wg Wspólnego Słownika Zamówień (CPV):
33.60.0.00 - 6 - produkty farmaceutyczne
33.14.0.00 - 3 -
materiały medyczne
znak postępowania: FZP.2810.09.2018
Numer ogłoszenia o zamówieniu: Dz.U./S S72 z 13/04/2018, nr ogłoszenia 158969-2018-PL
Zarzuty wobec
czynności i zaniechań zamawiającego i ich uzasadnienie zawarte w
odwołaniu jest następujące.
W dniu 26 czerwca 2018r. Odwołujący się otrzymał decyzję Zamawiającego o ogłoszeniu
wyników postępowania. Zgodnie z tą informacją Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego
się w zakresie pakietu nr 477.
Zamawiający wskazał, że podstawę prawną odrzucenia oferty stanowił przepis art. 89 ust. 1
pkt. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2004r., Nr 19,
poz. 177 ze zm., dalej jako „ustawa PZP"), a podstawę faktyczną niezgodność oferty z
Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako „SIWZ”) oraz wskazał, że „w
zakresie poz. 44 Pakietu (Tamoxifen), lek nie jest ujęty w wykazie C Obwieszczenia Ministra
Zdrowia - leki stosowane w ramach
chemioterapii”.
W ocenie Odwołującego się miały miejsce niezgodne z prawem czynności i zaniechania
Zamawiającego (wszystko w zakresie wskazanego wyżej pakietu nr 477):
1)
odrzucenie oferty Odwołującego się w zakresie pakietu nr 477; ewentualnie
Sygn. akt: KIO 1323/18
2)
pominięcie procedury wyjaśnienia treści oferty (art. 87 ust. 1 PZP) lub procedury
skorygowania błędu (art. 87 ust. 2 PZP);
3)
w konsekwencji powyższego naruszenia Zamawiający dokonał wyboru jako
najkorzystniejszej oferty w zakresie pakietu nr 477 z pominięciem oferty Odwołującego się.
Odwołujący w odwołaniu przedstawił następujące uzasadnienie faktyczne i prawne.
Jak wynika z zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 26.06.2018r.,
Zamawiający odrzucił ofertę spółki Salus International Sp. z o.o., uzasadniając to tym, że
oferta nie odpowiada SIWZ, powołując art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP. Zamawiający
wskazał jedynie, że „w zakresie poz. 44 Pakietu (Tamoxifen), lek nie jest ujęty w wykazie C
Obwieszczenia Ministra Zdrowia - leki stosowane w ramach ch
emioterapii”, jednak nie
wskazał żadnego z postanowień SIWZ, który określałby taki warunek dla oferowanych leków.
Jak wynika z przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, której
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zatem oferta musi
zawierać elementy jakie są niezgodne z wyraźnie wskazanymi w SIWZ wymogami. W
niniejszej sprawie dotyczy to wymogów odnoszących się do przedmiotu zamówienia (i
oferty).
Wskazać należy, że Zamawiający nie wskazał w SIWZ w żadnym miejscu, że produkt
leczniczy Tamoxifen, jaki ma być zaoferowany ma być ujęty w wykazie C (leki stosowane w
ramach chemioterapii) Obwieszczenia Ministra Zdrowia w sprawie wykazu refundowanych
leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów
medycznych wydanego na podstawie art. 37 ust. 1 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o
refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz
wyrobów medycznych. Warunku takiego nie zawiera pkt. III.2 SIWZ, określający wymagania
dla przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wskazał, że Wykonawca oferując produkt leczniczy, znajdujący się na liście
leków refundowanych przy obliczaniu ceny musi wziąć pod uwagę zapisy ustawy z dnia
12.05.2011 o refundacji leków (Dz.U. nr 122 poz. 696 z późniejszymi zmianami."
Postanowienie to nie zawiera warunku, aby oferowane miały być produkty lecznicze ujęte w
wykazie C (leki stosowane w ramach chemioterapii) Obwieszczenia Ministra Zdrowia w
sprawie wykazu refundowanych leków, a tylko warunek dostosowania się do cen jeżeli
oferowany produkt leczniczy jest refundowany.
Podobnie, wskazanie, że „Zamawiający informuje, iż z Wykonawcami których oferta zostanie
wybrana jako
najkorzystniejsza z zakresu Pakietów w których zaoferowane preparaty są
ujęte w wykazie B Obwieszczenia Ministra Zdrowia - Leki dostępne w ramach programów
Sygn. akt: KIO 1323/18
lekowych oraz na leki
ujęte w wykazie C Obwieszczenia Ministra Zdrowia - Leki stosowane w
ramach chemioterapii,
będzie zawierał odrębne umowy na dostawy tychże preparatów” nie
zawiera warunku, który wskazał Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego się. Przywołane postanowienie SIWZ ma zastosowanie w przypadku gdy
wybrana najkorzystniejsza oferta obejmuje leki ujęte w wykazie B lub C, a nie zawiera
wymogu zaoferowania takich leków.
Zamawiający wskazał w SIWZ, że oferowane produkty lecznicze mają być umieszczone w
Urzędowym Wykazie Produktów Leczniczych dopuszczonych do obrotu na terenie RP (pkt.
III.2 SIWZ). Wykaz ten ustala Minister Zdrowia na podstawie art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. j ustawy z
dnia 18 marca 2011 r. o Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych
i Produktów Biobójczych. Warunek ten spełnia produkt zaoferowany przez spółkę Salus
International Sp. z o.o.
Z ostrożności wskazuję, że w razie powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do treści
oferty, Zamawiający mógł, na podstawie art. 87 ust. 1 PZP zwrócić się o wyjaśnienie tych
wątpliwości, bądź na podstawie art. 87 ust. 2 PZP skorygować błędy oferty. Czynności tych
Zamawi
ający zaniechał.
Interes prawny Odwołującego się wynika z tego, że złożył ofertę w tym postępowaniu w
zakresie pakietu o numerze 477, która została odrzucona, a która powinna zostać
rozpatrzona w celu wyboru najkorzystniejszej oferty. W wskazanym pakiecie zaoferowana
przez Odwołującego się cena była najniższa.
Żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania
Odwołujący się wnosi o:
1)
uchylenie decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie pakietu nr 477,
2)
uchylenie decyzji o odrzuceniu oferty spółki Salus International Sp. z o.o. w
zakresie pakietu nr 477,
3)
zobowiązanie Zamawiającego do dokonania ponownej oceny ofert w zakresie
pakietu nr 477 w celu wyboru najkorzystniejszej oferty w wskazanych wyżej
pakietach, poprzedzonego procedurą wyjaśnienia ofert z art. 87 ust. 1 PZP, bądź
korekty oferty z art. 87 ust. 2 PZP,
4)
zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego się, z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego w
wysokości 5.400,00 zł.
Załączniki:
Sygn. akt: KIO 1323/18
1)
odpis z KRS dl
a Odwołującego się,
2)
dowód przesłania kopii odwołania Zamawiającemu,
3)
dowód uiszczenia wpisu od odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje
Izba ustaliła
Izba, n
a podstawie przekazanej do akt sprawy dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia, prowadzonej przez zamawiającego i przez niego potwierdzonej za zgodność z
oryginałem oraz oświadczeń i wyjaśnień złożonych na rozprawie, jak również na podstawie
zawnioskowanych dokumentów przyjętych w poczet materiału dowodowego na rozprawie,
ustaliła jak poniżej.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości
szacunkowej powyżej 221 000 euro, prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawy
preparatów leczniczych, substancji recepturowych, środków kontrastowych, mlek
specjalistycznych, albumin, immunoglobulin,
preparatów do żywienia pozajelitowego i
dojelitowego,
płynów do infuzji i do irygacji, wyrobów medycznych. Realizacja zamówienia
będzie sukcesywna przez okres 24 miesięcy od daty podpisania umowy. Przy czym
realizacja umowy odbywać się będzie na zasadach określonych we wzorze umowy,
stanowiącym Załącznik nr 7 do SIWZ (SIWZ – część III Opis przedmiotu zamówienia pkt 3
sposób realizacji zamówienia, terminy dostaw).
W ramach prowadzonego postępowania w związku z wyborem najkorzystniejszej oferty co
miało miejsce w dniu 29 czerwca 2018 roku zamawiający odrzucił ofertę odwołującego
wskazując na pakiet jego oferty nr 477 w związku z poz.44 tego pakietu, w którym
umieszczono lek do chemioterapii nie refundowany o nazwie Tamoxifen Ebewe do leku
referencyjnego określonego w tejże pozycji przez zamawiającego z użyciem nazwy
międzynarodowej Tamoxifenum. Lek ten nie znajduje się w Wykazie C obwieszczenia
Ministra Zdrowia wykazu refundowanych leków, środków spożywczych specjalnego
przeznaczenia oraz wyrobów medycznych wydanego na podstawie art.37 ust.1 ustawy z
dnia 12 maja 2011o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia
żywieniowego oraz wyrobów medycznych. Powyższe okoliczności, to jest co do braku
refundacji leku ujętego w poz. 44 pakietu 477 oferty odwołującego, Izba ustaliła jako
bezsporną okoliczność na rozprawie a co również wskazywał odwołujący w złożonym
odwołaniu (Tamoxifen Ebewe). Bowiem zamawiający tę okoliczność zakwalifikował jako
Sygn. akt: KIO 1323/18
przesłankę służącą odrzuceniu odwołania na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. czyli
zakwalifikował do stanu sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ (pismo zamawiającego
Salus w zakresie Pakietu 477
– w zakresie poz.44 (Tamoxifen), lek nie jest ujęty w wykazie
C Obwieszczenia Ministra Zdrowia
– leki stosowane w ramach chemioterapii. Podstawa
prawna odrzucenia ofert: art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych).
Przed skierowaniem odwołania to jest przed dniem 6 czerwca 2018 roku odwołujący pismem
z dnia 29 czerwca 2018 roku
zwrócił się do zamawiającego w trybie art.181ustawy Pzp.
zawiadamiając o czynności niezgodnej z ustawą prawo zamówień publicznych. W piśmie
tym między innymi wskazał na konieczność wyjaśnienia lub korekty jego oferty. Tak jak w
odwołaniu podnosił kwestię, braku określenia wymogu ujęcia oferowanych leków w wykazie
Ministra Zdrowia jako leków refundowanych w treści SIWZ a w jego ocenie wymogi
ograniczały się do Urzędowego Wykazu Produktów Leczniczych dopuszczonych do obrotu
na terenie RP
– art.4 ust.1 pkt 1 lit.j ustawy z dnia 18 marca 2011 o Urzędzie Rejestracji
Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. Natomiast w
ocenie odwołującego w żadnym z postanowień SIWZ nie żądano aby oferowane leki
znajdowały się w tym wypadku w Wykazie C Ministra Zdrowia ustalanego na podstawie
art.37 u
st.1 ustawy z dnia 12 maja 2011r. o refundacji leków, środków spożywczych
specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych.
Zamawiający udzielając odpowiedzi w dniu 5 lipca 2018 roku na to pismo odwołującego
podtrzymał decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego jako sprzecznej z treścią SIWZ.
Jednocześnie jako podstawę swojej decyzji przywołał § 6 ust.3 wzoru umowy – Załącznik nr
7 do SIWZ , który stanowi integralną część SIWZ. Zgodnie z treścią przywołanego w tym
piśmie postanowienia wzoru umowy: „Zamawiający wymaga, aby leki z tzw. programów
lekowych i leki stosowane w ramach chemioterapii
znajdowały się w aktualnym
Obwieszczeniu Ministra Zdrowia
– w części „B Leki dostępne w ramach programu lekowego”
i w części „C Leki stosowane w ramach chemioterapii w całym zakresie wskazań i
przeznaczeń oraz we wskazaniu określonym stanem klinicznym”. Ceny tych leków nie mogą
przekraczać wysokości limitu finansowania.” Zamawiający w tym zakresie jednoznacznie
określił, że leki w ramach chemioterapii, które są objęte przedmiotem dostawy (spór dotyczy
poz.44 pakiet 477 Tamoxifenum według Formularza asortymentowo- cenowego – Załącznik
Nr 1 do SIWZ)) mają znajdować się w Wykazie C aktualnego obwieszczenia Ministra
Zdrowia a ich ceny n
ie mogą być wyższe niż wysokość limitu finansowania.
Przy czym w złożonym odwołaniu postawiono zarzut naruszenia art.89 ust.1 pkt 2 ustawy
Pzp.
twierdząc, że zaoferowany w poz. 44 pakietu 477 Tamoxifen Ebewe odpowiada treści
SIWZ bo nie określono, że wymagany w tej pozycji lek ma być ujęty w aktualnym wykazie
Sygn. akt: KIO 1323/18
Ministra Zdrowia (Wykaz C). Przy czym w
żądaniach odwołania znalazło się szerokie
spektrum
począwszy od żądania uchylenia decyzji o odrzuceniu oferty przez żądanie
wezwania do złożenia wyjaśnień czy też urzędowego poprawienia treści oferty to jest
począwszy od art.87 ust.1 ustawy Pzp. przez art.87 ust.2 ustawy Pzp. bez specyfikacji czy to
ma się mieścić w dyspozycji pkt 1, 2, czy też 3) ustawy Pzp.
Ustalając stan faktyczny i prawny sprawy Izba dokonała również dalszych ustaleń w sprawie.
Co do opisu przedmiotu zamówienia znajdującego się w Części III SIWZ to oprócz
przywołanego powyżej punktu 3 o sposobie realizacji zamówienia i terminach dostaw
zawiera dalsze postanowienia mające znaczenie dla rozstrzygnięcia odwołania a
mianowicie.
Zam
awiający wskazał, które rozbieżności między ofertą a postanowieniami SIWZ będą
powodowały, że oferta będzie uznawana za niezgodną bądź zgodną z treścią SIWZ i tak
stosowanie nazw własnych producenta jako dopuszczalne a np. w przypadku dostępności na
rynku
preparatu jako produktu leczniczego ale też jako suplementu diety bezwzględnie
wymaga się zaproponowania produktu leczniczego ujętego w Wykazie ze wskazaniem
rygoru odrzucenia oferty. Przy czym w związku z twierdzeniem odwołującego o braku
wymogu aby wskazany w ofercie lek
, według formularza asortymentowo- cenowego
ustalonego przez zamawiającego, znajdował się w wykazie leków refundowanych to w
zakresie części III SIWZ zawarte jest następujące postanowienie. „Wykonawca oferując
produkt leczniczy, znajdujący się na liście leków refundowanych przy obliczeniu ceny musi
wziąć pod uwagę zapisy ustawy z dnia 12.05.2011 o refundacji leków (Dz.U. nr 122 poz. 696
z późniejszymi zmianami). Na to postanowienie SIWZ powoływał się też odwołujący
wywodząc, że dotyczy ono jedynie ustalania cen leków na poziomie limitu finansowego dla
leków refundowanych przez Narodowy Fundusz Zdrowia a nie obowiązku oferowania leków
z listy
leków refundowanych. Z kolei Kierownik Apteki zamawiającego na rozprawie
oświadczyła, że warunek limitu finansowego dla poszczególnego leku i jego przestrzeganie
decyduje o pozytywnej decyzji Narodowego Funduszy Zdrowia o refundacji poniesionych
wydatków na zakup leków z Wykazu Ministra Zdrowia o refundacji leku.
Dla wyczerpującej interpretacji postanowień SIWZ, w związku z zaistniałym sporem co do
obowiązku czy też braku obowiązku oferowania leków objętych refundacją znaczenie mają
postanowienia
§ 6 wzoru umowy – Załącznik nr 7 do SIWZ cytowanego powyżej ust.3 tegoż
paragrafu
, w związku z odpowiedzią zamawiającego z dnia 5 lipca 2018 roku. Paragraf 6
ust.1 wzoru umowy
(załącznik nr 7 do SIWZ) dotyczy kształtowania się cen to jest ich co do
zasady niezmienności z zastrzeżeniem odstępstw od tej zasady opisanych w § 7 oraz § 13
niniejszej umowy.
Drugi ustęp tego paragrafu stanowi o poziomie cen dostarczonych
Sygn. akt: KIO 1323/18
produktów, które „muszą być zgodne z treścią Ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji
leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów
medycznych (Dz.U. 2017.poz. 1844 tekst jednolity ze zm.).
Z kolei już cytowany powyżej
ust.3
§ 6 wzoru umowy ustala obowiązek aby leki stosowane w ramach chemioterapii
znajdowały się w aktualnym Obwieszczeniu Ministra Zdrowia w części „C leki stosowane w
ramach chemioterapii w ca
łym zakresie wskazań i przeznaczeń oraz we wskazaniu
określonym stanem klinicznym.” Podsumowując zakres regulacji jaka znajduje się w § 6
wzoru umowy obejmuje po pierwsze zagadnienie stałości cen (24 miesięczny okres), po
drugie wysokość cen produktów (zgodność z w/w ustawą o refundacji leków) i po trzecie aby
leki z zakresu chemioterapii (pakiet 477 i sporna poz. 44 formularza)
znajdowały się w
aktualnym Obwieszczeniu Ministra Zdrowia (część C) i nie przekraczały limitu finansowania.
Na podstawie powyżej dokonanych ustaleń Izba zważyła jak poniżej.
Izba zważyła
Odwołujący żąda uchylenia czynności zamawiającego w zakresie decyzji o odrzuceniu jego
oferty jako sprzecznej z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).
Bowiem w jego ocenie nigdzie w postanowieniach SIWZ nie ustalono obowiązku aby leki
przewidziane do chemioterapii znajdowały się w Wykazie C Ministra Zdrowia leków
refundowanych. Postanowienia SIWZ odnoszące się w tym zakresie do Wykazu C czyli
leków refundowanych w chemioterapii dotyczą tylko wysokości cen tych leków a nie objęcia
ich Wykazem jako warunek skutecznego ich zaoferowania.
W związku z tym odwołujący
zaoferował lek do chemioterapii, który nie znajduje się w Wykazie C leków refundowanych
ale jego
cena mieści się w granicach limitu finansowego refundacji. W tym stanie rzeczy
odwołujący uważa za bezpodstawną czynność zamawiającego odrzucenia jego oferty jako
sprzecznej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Izba p
owyższego stanowiska odwołującego, na podstawie analizy wyjaśnień i oświadczeń
stron na rozprawie jak i wskutek badania dokumentacji post
ępowania dołączonej do akt
sprawy
w tym dokumentów wskazanych w poczet materiału dowodowego przez strony, nie
podziela.
Wbrew twierdzeniom
odwołującego zamawiający w postanowieniach SIWZ ustalił obowiązek
oferowania leków przewidzianych w formularzu asortymentowo – cenowym z listy aktualnego
Wykazu Ministra Zdrowia do leczenia chemioterapią czyli leków ujętych w Wykazie C.
Obowiązek ten jednoznacznie wynika z części III SIWZ jak i z postanowień paragrafu 6 ust.3
wzoru umowy stanowiącego załącznik Nr 7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Sygn. akt: KIO 1323/18
Twierdzeniom
odwołującego co do braku obowiązku zaoferowania leków z aktualnego
Wykazu C
a właściwie co do możliwości po jego stronie wątpliwości co do takiego obowiązku
można by przyznać rację gdyby zamawiający ograniczył się w tym zakresie tylko do
postanowień części III SIWZ w tym zakresie. Gramatyczna treść tego zdania sugeruje, że
wykonawca gdy
oferuje lek znajdujący się na liście leków refundowanych to musi wziąć pod
uwagę postanowienia ustawy o refundacji leków („Wykonawca oferując produkt leczniczy,
znajdujący się na liście leków refundowanych przy obliczeniu ceny musi wziąć pod uwagę
zapisy u
stawy z dnia 12.05.2011 o refundacji leków (Dz.U. nr 122 poz. 696 z późniejszymi
zmianami). N
ie można z tego postanowienia wywieść obowiązek po stronie wykonawców
oferowania tylko leków z listy leków refundowanych i to jeszcze z Wykazu C a nie np. z
Wykazu A.
O takim obowiązku postanowienia SIWZ część III mówią wprost co do
obowiązku ujęcia preparatów w „Urzędowym Wykazie Produktów Leczniczych
dopuszczonych do obrotu na terenie RP”.
Niemniej jako integralną część postanowień SIWZ należy traktować załączniki do niej w tym
załącznik nr 7 wzór umowy. Z postanowień § 6 ust.3 wzoru umowy jednoznacznie i wprost
wynika, że zamawiający wymaga, aby leki w ramach chemioterapii znajdowały się w
aktualnym Obwieszczeniu Ministra Zdrowia w części C leki stosowane w ramach
chemioterapii. Powyższe postanowienie w związku z postanowieniem części III SIWZ
wskazuje na obowiązek zaoferowania leku w Wykazu C czego w poz. 44 pakietu 477 nie
stwierdza się a czemu zresztą nie zaprzecza odwołujący.
Na przyszłość Izba wskazuje zamawiającemu na obowiązek bardziej jednoznacznego
lokowania bezwzględnych postanowień w samej treści SIWZ a nie w załączniku do SIWZ w
tym wypadku we wzorze umowy. Niemniej profesjonalizm odwołującego nakazuje
dostrzeżenie takiego postanowienia SIWZ i liczenia się ze skutkiem jego pominięcia w
złożonej ofercie.
Izba rozstrzygając o podniesionym zarzucie rozważała również możliwość uwzględnienia
odwołania przez zarzut naruszenia art. 87 ust.1 i 87 ust.2 ustawy Pzp. przy czym
argumentacja formalna i prawna
odwołania sprowadza się wyłącznie do zarzutu art.89 ust.1
pkt 2 ustawy Pzp. Podniesiony zarzut 87 ust.1 i 87 ust.2 ustawy Pzp. nie zawiera
argumentacji w odwołaniu a odwołujący na rozprawie zarzut naruszenia art.87 ust.1 ustawy
Pzp.
pozostawia do kompetencji zamawiającego. W zakresie art.87 ust.2 ustawy Pzp.
precyzuje go do pkt 1 i 3 kwalifikując w pierwszym przypadku do omyłki pisarskiej, omyłkę
edycyjną przy formułowaniu oferty. Niemniej ta argumentacja jest sprzeczna z tezą
odwołania i wyklucza żądanie z art.87 ust.2 pkt 1) ustawy Pzp. w związku z argumentacją
ukierunkowaną na bezprawne odrzucenie oferty, bo nie było obowiązku zaoferowania leku
Sygn. akt: KIO 1323/18
do chemioterapii z listy leków refundowanych. Skoro oferta jest zgodna z SIWZ jak twierdzi
odwołujący to nie może zawierać omyłki pisarskiej (edycyjnej), której zamawiający i tak nie
poprawi bez wskazania odwołującego jaki lek w to miejsce wpisać. Podobnie ma się zarzut
naruszenia art.87 ust.2 pkt
3) ustawy Pzp. również co do braku wiedzy zamawiającego jak
usunąć niezgodność oferty z SIWZ to jest jaki lek wpisać w miejsce Tamoxifen Ebewe skoro
nie wykazano np.;,
że w obrocie jest tylko taki jeden lek znajdujący się w formularzu czyli
Tamoxifenum (na
zwa międzynarodowa).
Z powyższych względów odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, bo odwołujący nie
wykazał naruszenia przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz
§
3 pkt 1 w związku z § 5 ust.2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238 zm.
Dz.U. 2017r.poz. 47) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w
koszty postępowania odwoławczego i zasądzając wynagrodzenie 3.600,00zł. dla
pełnomocnika procesowego zamawiającego według faktury vat złożonej na rozprawie.
Przewodniczący: …………..…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1821/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1751/18 z dnia 2018-09-18
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
