rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-07-20
rok: 2018
data dokumentu: 2018-07-20
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1336/18
KIO 1336/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2018 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lipca 2018 r. przez wykonawcę
ALU-MIX Firma Inwestycji Budowlanych A. M.,
ul. Gołdapska 31,19-400 Olecko
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Węgorzewo, ul. Zamkowa 3, 11-600
Węgorzewo
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lipca 2018 r. przez wykonawcę
ALU-MIX Firma Inwestycji Budowlanych A. M.,
ul. Gołdapska 31,19-400 Olecko
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Węgorzewo, ul. Zamkowa 3, 11-600
Węgorzewo
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia z postępowania wykonawcy ALU-MIX Firma Inwestycji Budowlanych
A. M.,
ul. Gołdapska 31,19-400 Olecko w części III i IV postępowania oraz uznania
jego oferty za odrzuconą oraz unieważnienie i powtórzenie czynności oceny ofert w
części III i IV postępowania, z uwzględnieniem oferty wykonawcy ALU-MIX Firma
Inwestycji Budowlanych A. M.,
ul. Gołdapska 31,19-400 Olecko złożonej w części
III i IV postępowania.
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ALU-
MIX Firma Inwestycji Budowlanych A. M.
, ul. Gołdapska 31, 19-400 Olecko,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza kwotę 13 967 zł 75 gr (słownie: trzynaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt pięć groszy) od Zamawiającego -
Gmina
Węgorzewo, ul. Zamkowa 3, 11-600 Węgorzewo, na rzecz
Odwołującego – wykonawcy ALU-MIX Firma Inwestycji Budowlanych A. M., ul.
Gołdapska 31,19-400 Olecko, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu pełnomocnika Odwołującego
na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1336/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Węgorzewo, ul. Zamkowa 3, 11-600 Węgorzewo prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Węgorzewo”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 8 maja 2018 r. pod numerem 554555-N-2018.
W dniu 9 lipca 2018 r. wykonawca ALU-MIX Firma Inwestycji Budowlanych A. M., ul.
Gołdapska 31,19-400 Olecko (dalej jako Odwołujący lub Alu-Mix) wniósł odwołanie od
czynności wykluczenia go z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą w części III
i IV postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24
ust. 4, art. 22a ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
W oparciu o
powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności polegającej na dokonaniu badania i oceny ofert w części III
i IV postępowania,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez
Odwołującego w części III i IV postępowania.
Podstawy faktyczne i prawne odwołania.
Odwołujący informuje, że złożył ofertę w części III i IV postępowania. Dla spełnienia
warunku określonego w pkt. 7.2.3 SIWZ (warunek posiadania wiedzy i doświadczenia),
wskazał, że będzie polegał na zasobach J.L. (jednoosobowa działalność gospodarcza). Jako
charakter stosunku, jaki będzie łączył J.L. z wykonawcą, wskazał umowę o pracę
w charakterze brygadzisty.
Zamawiający w dniu 2.07.2018 r. przesłał Odwołującemu informację o wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp (w obu częściach). Zamawiający
uznał bowiem, że wykonawca nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu,
ponieważ podmiot udostępniający zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia nie został
wskazany jako podwykonawca, a jego zatrudnienie na umowę o pracę przez wykonawcę nie
jest wystarczające do skorzystania z wiedzy i doświadczenia przy realizacji zamówienia.
Zamawiający poinformował, że w jego ocenie udostępnienie doświadczenia poprzez
wykonywanie pracy w oparciu o umowę o pracę nie wypełnia dyspozycji art. 22a ust. 4 ustawy
Pzp.
Odwołujący podnosi, że ww. czynność Zamawiającego narusza art. 24 ust. 1 pkt 12
Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
i 3 oraz art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. Wskazuje, że powołany przez
Zamawiającego art. 22a ust. 4 ustawy Pzp nie nakłada na wykonawcę obowiązku, aby podmiot
udostępniający zasoby był podwykonawcą. Wskazuje, że istotnym jest, aby wykonawca
realizował zamówienie publiczne wspólnie z podmiotem udostępniającym swoje zasoby.
Wywodzi, że celem ww. przepisu jest ażeby udostępnienie zasobów nie było jedynie
formalnym
wypełnieniem
warunków
udziału
w
postępowaniu,
a
wykonawca
w isto
cie nie będzie mógł skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego w trakcie realizacji
inwestycji
. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający postawił warunek dotyczący
zdolności technicznych i zawodowych w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawcy, co
miało być potwierdzone stosownym wykazem robót. Podmiot trzeci udostępnił zatem swoje
zasoby na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia. Podmiot
trzeci,
aby udostępnić faktycznie zasoby winien rzeczywiście brać udział w realizacji.
Odwołujący wskazuje, że podwykonawstwo jest jedną z form, które zapewniają rzeczywisty
udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, ale jest nim też zatrudnienie osoby, która
posiada wymagane wiedze i doświadczenie. Podnosi, że taka forma zapewnia udział osoby
w realizacji w większym stopniu niż jakakolwiek forma podwykonawstwa.
Odwołujący wskazuje, że doświadczenie i wiedza udostępnione przez J. L. zostało nabyte w
ramach prowadzenia jednoosobowej działalności gospodarczej pn.: Zakład Usługowo-
Handlowy Instalacji Sanitarnych i C.O. J. L., ul. Parkowa 11/33, 21-
500 Biała Podlaska.
Podnosi,
iż w tym konkretnym stanie faktycznym, niewątpliwie doświadczenie w realizacji
zamówienia nabył J. L.,a nie nazwa jego firmy. Jako jednoosobowa działalność gospodarcza
w istocie samodzielnie nabywa i udostępnia swoje zasoby. Odwołujący zwraca uwagę, iż sama
konstrukcja nabycia
doświadczenia przez wykonawcę zawiera w sobie domniemanie
posiadania odpowiedniego poziomu doświadczenia przez wykonawcę, pomimo iż w kolejnej
realizacji wykonawca może posługiwać się np. pracownikami nie posiadającymi żadnego
doświadczenia (zarówno w przypadku jednoosobowych działalności czy spółek osobowych
lub kapitałowych). Wywodzi z tego, że realne korzystanie z zasobów w postaci wiedzy i
doświadczenia udostępnianych przez osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą
nie wymaga zatem fizycznego wykonania
wszystkich prac przez tą osobę - takie założenie
prowadziłoby do sytuacji, w której osoba prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą
mogłaby udostępnić zasoby tylko w przypadku, gdyby samodzielnie wykonywała np. całość
robót. Odwołujący podnosi, że kierowanie zespołem osób jak brygadzista pozwala na pełne
wykorzystanie potencjału doświadczenia w trakcie realizacji zamówienia. W ocenie
Odwołującego zatrudnienie osoby udostępniającej swoje doświadczenie nabyte w trakcie
prowadzenia jednoosobowe
j działalności gospodarczej pozwala na pełne i realne korzystanie
z zasobu wiedzy
i doświadczenia tego podmiotu. Podnosi, że zatrudnienie J. L. na umowę o
pracę gwarantuje rzeczywisty dostęp do jego zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia.
Z tego wywodzi, że wykonawca, posługując się zasobami podmiotu trzeciego wykazał
spełnianie warunków udziału w postępowaniu i nie powinien zostać wykluczony na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Odwołujący powołuje się na poglądy doktryny, zgodnie z którym określony w art. 22a
ust. 4 ustawy Pzp
„wymóg zrealizowania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany
zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania przez podmiot trzeci tej
części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawca, np. poprzez
oddelegowanie przez podmiot trzeci swoich pracowników do bezpośredniej realizacji
zamówienia” (tak: M, Jaworska [w:] M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A.
Matusiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2018). Podkreśla, że
Zamawiający w rozdziale X SIWZ określił zasady polegania na zasobach podmiotów trzecich
nie ograniczając ich do podwykonawstwa. Podnosi, że zatrudnienie osoby legitymującej się
wymaganym doświadczeniem jest czymś więcej niż podwykonawstwem, powołuje się na
wyrok KIO 2082/16
zgodnie z którym „Z art. 22a ust. 4 p.z.p. nie wynika jednoznacznie, że
Wykonawca nie może brać udziału w realizacji usługi. Tylko w ten sposób Wykonawca może
uzyskać doświadczenie, a jednocześnie udostępnienie potencjału podmiotu trzeciego nie jest
fikcja”. Zdaniem Odwołującego utożsamienie udostępnienia zasobów w postaci wiedzy
i doświadczenia z podwykonawstwem nie znajduje oparcia w przepisach prawa, a analiza
realności udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci winna być dokonywana
z uwzględnieniem wszystkich okoliczności faktycznych. Podkreśla, że orzecznictwo
przywołane przez Zamawiającego w treści informacji o wykluczeniu nie dotyczyło tożsamego
stanu faktyczneg
o, a więc sytuacji, w której osoba udostępniająca swoją wiedzę
i doświadczenie nabyte w ramach prowadzenia jednoosobowej działalności gospodarczej
została zatrudniona przez wykonawcę składającego ofertę. Wywodzi, że z dokumentów
przedłożonych przez Odwołującego w sposób nie budzący wątpliwości wynika, iż będzie miał
on rzeczywistą możliwość skorzystania z udostępnionych zasobów wiedzy i doświadczenia.
O
dwołujący wskazuje, że będzie miał realną możliwość skorzystania z wiedzy i doświadczenia
osoby, którą zatrudnił. Powołuje się na wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r. (C-324/14), w którym
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazał: „o ile oferent musi udowodnić, że
rzeczywiście dysponuje zasobami tych podmiotów, które to zasoby nie stanowią jego
własności, a są niezbędne do wykonania odnośnego zamówienia, to jednak ma on swobodę
wyboru, po pierwsze, charakteru prawnego powiązań, które zamierza ustanowić z innymi
podmiotami, na których zdolnościach polega w celu wykonania tego zamówienia i po drugie
środka dowodowego na wykazanie istnienia tych powiązań”. Zdaniem Odwołującego art. 22a
ust. 4 ustawy Pzp dopuszcza
możliwość polegania na potencjale podmiotów trzecich,
z zastrzeżeniem jednak, że w robotach budowlanych i usługach poleganie na potencjale
podmiotów trzecich musi być realne, a wykonawca nie może w celu wykazania spełnienia
warunków udziału - wyłącznie formalnie na potrzeby konkretnego postępowania - powoływać
się na ten potencjał bez rzeczywistego zaangażowania tego podmiotu w realizację
zamówienia. Podnosi, że w przedmiotowej sprawie możliwość skorzystania z wiedzy
i doświadczenia podmiotu udostępniającego swoje zasoby nie budzi wątpliwości i w istocie
j
est rozwiązaniem pozwalającym w pełniejszy sposób skorzystać z potencjału podmiotu
trzeciego niż samo podwykonawstwo. W konsekwencji wykluczenie wykonawcy ze względu
na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest niezgodne z przepisami
prawa.
Za
mawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 13 lipca 2018 r. wniósł
o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, powołując się na orzeczenia KIO, że wobec formy
udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego – tj. nadzór i konsultacje oraz podstawa
dysponowania
– umowa o pracę w charakterze brygadzisty – nie dają gwarancji realnego
dysponowania doświadczeniem podmiotu trzeciego, przez co nie mogą być uznane za
spełniające wymogi art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający podniósł również, że udział
podmiotu trzeciego nie będzie miał charakteru podwykonawstwa, a zatem, wbrew
wymaganiom art. 22a ust. 4 ustawy Pzp
– nie zrealizuje on robót budowlanych. Ponadto
Zamawiający wywiódł, że nie jest możliwym utożsamienie doświadczenia osoby fizycznej – J.
L.
z doświadczeniem podmiotu gospodarczego - Zakładu Usługowo-Handlowego Instalacji
Sanitarnych i C.O. J. L., ul. Parkowa 11/33, 21-
500 Biała Podlaska, co za tym idzie –
udostępniania osoba nie posiada wymaganego w SIWZ doświadczenia.
W toku rozprawy przed Izbą w dniu 17.07.2018 r. strony podtrzymały swoje stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zebranego
materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt 7.2.3.a SIWZ,
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia
musiał wykazać się posiadaniem zdolności technicznej – doświadczeniem, poprzez,
odpowiednio:
-
wykonawca składający ofertę na jedną z części zamówienia: - wykazanie się
należytym wykonaniem zadania polegającego na budowie min. 50 sztuk przydomowych
oczyszczalni ścieków w ramach jednego zadania inwestycyjnego z załączeniem dowodów
określających, czy roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji
o
tym, czy zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo
ukończone,
-
wykonawca składający ofertę na więcej niż jedną część zamówienia – wykazanie się
należytym wykonaniem zadania polegającego na budowie min. 100 sztuk przydomowych
oc
zyszczalni ścieków w ramach jednego lub maksymalnie dwóch zadań inwestycyjnych
z załączeniem dowodów j. w.
Pkt 10.1 SIWZ określa, że wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do
zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub
sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nim stosunków prawnych.
W pkt 10.2 SIWZ wskazano, że wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych
podmiotów musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia.
Zgodnie z pkt 10.3 SIWZ, zamawiający oceni, czy udostępniane wykonawcy przez inne
podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna
pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art.
24 ust. 1 pkt 13-
22 ustawy Pzp oraz o których mowa w pkt 8.2 SIWZ.
Pkt 10.4 SIWZ określa, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczania, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych
podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Wykonawca ALU-MIX Firma Inwestycji Budowlanych A. M.
, ul. Gołdapska 31,19-400 Olecko,
do złożonej oferty dołączył oświadczenie dotyczące podmiotu, na zasoby którego się powołuje,
wskazując jako ów podmiot Zakład Usługowo-Handlowy Instalacji Sanitarnych i C.O. J. L., ul.
Parkowa 11/33, 21-
500 Biała Podlaska (dalej również jako Z.U.H). Dołączył także
zobowiązanie J. L., złożone w imieniu i na rzecz ww. Z.U.H., o oddaniu na potrzeby wykonania
zamówienia zasobów wiedzy i doświadczenia do dyspozycji Alu-Mix przy wykonaniu
przedmiotowego zamówienia. Autor zobowiązania oświadczył, że udostępnia wykonawcy ww.
zasoby w zakresie
– konsultacje i nadzór przy budowie przydomowych oczyszczalni ścieków.
Jako sposób wykorzystania udostępnionych zasobów wskazał – konsultacje i nadzór przy
budowie przydomowych oczyszczalni ścieków. Jako charakter stosunku łączącego go z
wykonawcą wskazał – umowa o prace w charakterze brygadzisty. Zakres udziału autora przy
wykonywaniu zamówienia – konsultacje i nadzór przy budowie przydomowych oczyszczalni
ścieków. Okres udziału przy wykonywaniu zamówienia – cały okres trwania inwestycji.
Dołączono również referencje z Gminy Ułan-Majorat, poświadczające, że pan J. L.,
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ww. Z.U.H., zrealizował zadanie pn. Budowa
przydomowych oczyszczalni ścieków, która obejmowała budowę 176 szt. takich oczyszczalni.
Zadanie zostało zrealizowane prawidłowo i zgodnie ze wszystkimi wymaganiami.
Pismem z dnia 13.06.2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
dokumentów poświadczających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, mając na
uwadze, że z oferty wynika powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego przy jednoczesnym
oświadczeniu o braku zamiaru powierzenia realizacji zamówienia podwykonawcom.
Odwołujący w piśmie z dnia 17.06.2018 r. złożył wyjaśnienia, w których wskazał, że
stanowisko Gminy Węgorzewo zawarte w ww. piśmie jest niezgodne z prawem, albowiem
wykonawca może powołać się na zasoby podmiotu trzeciego niezależnie od charakteru
łączących te podmiotów stosunków, o ile zagwarantowane jest, że podmiot trzeci będzie
realizował zadanie. Z ostrożności procesowej Odwołujący poinformował, że w razie
nieuwzględnienia jego wyjaśnień, na wyraźne żądanie Zamawiającego oświadcza, że podmiot
trzeci może zostać zgłoszony jako podwykonawca na etapie podpisania umowy. Ponadto
podkreślił, że udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci ma charakter realny i wykonawca
będzie miał możliwość skorzystania z jego zasobów w trakcie realizacji zamówienia.
Jednocześnie sprecyzował, że pan J. L. jako pracownik będzie brał udział
w realizacji wszystkich czynności na etapie realizacji zamówienia.
Zamawiający pismem z dnia 2.07.2018 r. poinformował wykonawców o wykluczeniu
Odwołującego z udziału w postępowaniu. Wskazał, że ze złożonego zobowiązania podmiotu
udostępniającego swe zasoby, na którego zdolnościach polega Odwołujący, nie wynika
zobowiązanie do realizacji robót budowlanych przez ten podmiot. Jednocześnie z treści oferty
Alu-Mix
wyraźnie wynika, że nie zamierza powierzyć podwykonawcom wykonania żadnej
części zamówienia. Poinformował, że po analizie odpowiedzi Odwołującego na wezwanie do
uzupełnienia niezbędnych dokumentów, doszedł do przekonania, że złożone dokumenty
i wyjaśnienia nie wykazują, że podmiot udostępniający doświadczenie zrealizuje wymagane
roboty budowlane, co stoi w sprzeczności z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. Wobec powyższego
Zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu na
podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, a jego ofertę uznał za odrzucona na podstawie art.
24 ust. 4 ustawy Pzp.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie, jako zasadne, zasługiwało na uwzględnienie.
Odwołujący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4, art. 22a ust. 4
w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp upatrywał w uznaniu przez Zamawiającego, że Odwołujący
nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, wobec okoliczności, że podmiot
trzeci, udostępniający zasób wiedzy i doświadczenia, nie został określony jako podwykonawca
i nie zrealizuje wymaganych robót budowlanych. Zdaniem Zamawiającego, zatrudnienie osoby
fizycznej na umowę o pracę przez wykonawcę nie jest wystarczające w świetle art. 22a ust. 4
ustawy Pzp, wobec czego podjął decyzje o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Odwołujący kwestionuje ww. decyzję
Zamawiającego oraz jej podstawy.
W ocenie Izby należało przyznać rację Odwołującemu. Działania Zamawiającego
oraz ich motywacje, jakkolwiek niewątpliwie podyktowane troską o zapewnienie rzetelnej
realizacji zamówienia, nie znajdują uzasadnienia w przepisach obowiązującego prawa.
Nieuprawnionym jest
twierdzenie, że dla spełnienia normy art. 22a ust. 4 ustawy Pzp,
koniecznym jest, ażeby podmiot udostępniający zasoby występował w charakterze
podwykonawcy. Po pierwsze, taki wymóg byłby niezgodny z ogólną zasadą wynikającą z art.
22a ust. 1 ustawy Pzp
– że dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
można powołać się na zasoby podmiotu trzeciego, niezależnie od charakteru stosunków
prawnych łączących wykonawcę z tym podmiotem. Po drugie, wbrew twierdzeniom
Zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza w swym orzecznictwie również takiego wymogu
nie formułuje. Orzecznictwo Izby akcentuje konieczność zapewnienia realnej realizacji
zamówienia przez podmiot trzeci. Jednakże realizacja ta nie musi oznaczać podwykonawstwa.
W powołanym przez Zamawiającego wyroku z dnia 20.02.2018 r., KIO 211/18 Izba wskazała,
że wymóg z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp należy rozumieć jako obowiązek faktycznego
zrealizowania części zamówienia – w charakterze podwykonawcy lub wspólnie
z wykonawcą. Do możliwości wspólnego z podmiotem trzecim wykonywania zamówienia,
w kont
ekście realizacji ww. wymogu KIO odniosła się również w innym wymienionym przez
Zamawiającego wyroku – z dnia 17.11.2016 r., KIO 2082/16. W kolejnym z wyroków, na który
powoływał się Zamawiający – z dnia 4.09.2017 r., KIO 1755/17, Izba uznała, że obowiązek
zrealizowania robót budowlanych przez podmiot udostępniający zasoby, wynikający z art. 22a
ust. 4 ustawy Pzp, oznacza,
że wykonawca powołujący się obce zasoby, obowiązany jest do
zaangażowania, w sposób bezpośredni, podmiotu trzeciego w realizację przedmiotu
zamówienia – tak, aby poleganie na potencjale podmiotu trzeciego było realne.
Z wymienionych przez Zamawiającego wyroków KIO jeden tylko mówi, iż wobec dyspozycji
art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, podmiot trzeci realizujący roboty budowlane powinien być
pod
wykonawcą – tj. wyrok z dnia 9.11.2017 r., KIO 2245/17. Jednakże te twierdzenia Izby
należy odczytywać w kontekście całego wyroku, w którym dopuszczono również realizację
zamówienia wspólnie z wykonawcą, a przede wszystkim wyeksponowano obowiązek
wykonawcy
do wykazania, że stosunek łączący go z podmiotem trzecim gwarantuje
rzeczywisty dostęp do udostępnianych przez ów podmiot zasobów. Izba w wyroku tym orzekła,
że dysponowanie zasobami musi wynikać z przedstawionych dowodów w sposób
jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domniemania. Ponadto Izba pragnie
zwrócić uwagę, że zacytowany w odpowiedzi na odwołanie fragment uchwały KIO w sprawie
KIO/KD 17/2018, stanowił część zastrzeżeń Prezesa UZP, nie zaś - jak wskazał Zamawiający
– ustaleń Izby. Odnosząc się do ww. wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, należy podkreślić,
że zawarte w nich ustalenia są całkowicie zgodne z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości
Unii Europejskiej w sprawie C-324/14 (Partner A.
). TSUE w wyroku tym wyraźnie wysłowił
zas
adę, zgodnie z którą wykonawca ma prawo polegania na zdolnościach innych podmiotów,
o ile zostanie wykazane instytucji zamawiającej, że w rzeczywistości będzie dysponował
zasobami tych podmiotów, które to zasoby są niezbędne do wykonania odnośnego
zamówienia. Przedmiotowe orzeczenie TSUE wydane zostało w oparciu m.in. o art. 48 ust. 3
Dyrektywy 2004/18, który w przeciwieństwie do art. 63 ust. 1 Dyrektywy 2014/24, nie określał,
że w przypadku zasobów doświadczenia zawodowego wykonawcy mogą polegać na zdolności
innych podmiotów tylko wówczas, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane, odnośnie do
których takie zdolności są niezbędne. Jednakże wymaga podkreślenia, że identycznie jak
poprzednia dyrektywa, Dyrektywa 2014/24 określa, że wykonawca może polegać na zdolności
innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań (art. 63
ust. 1)
. Wobec powyższego, za w pełni aktualne należy uznać twierdzenie TSUE z wyroku C-
324/14, że „o ile oferent musi udowodnić, że rzeczywiście dysponuje zasobami tych
podmiotów, które to zasoby nie stanowią jego własności, a są niezbędne do wykonania
odnośnego zamówienia, to jednak ma on swobodę wyboru, po pierwsze, charakteru prawnego
powiązań, które zamierza ustanowić z innymi podmiotami, na których zdolnościach polega
w celu wykonania tego zamówienia, i po drugie środka dowodowego na wykazanie istnienia
tych powiązań”. Trybunał wskazał także, że „nie można z góry wykluczyć, że instytucja
zamawiająca może do celów prawidłowego wykonania danego zamówienia wskazać wyraźnie
w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia szczegółowe
zasady umożliwiające wykonawcy poleganie na zdolnościach innych podmiotów”.
Reasumując, dla udostępnienia zasobu doświadczenia przez podmiot trzeci, zgodnie
z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp i orzecznictwem w tym zakresie, koniecznym jest wykazanie
rzeczywistego dysponowania zasobami podmiotu trzeciego i realizacja robót przez ów podmiot
– samodzielna lub wspólnie z wykonawcą. Jak wskazuje TSUE w wyroku C-324/14
„w praktyce, jak słusznie zauważyła Komisja Europejska, wydaje się trudne, a wręcz
niemożliwe, aby wykonawca mógł przewidzieć a priori wszystkie możliwe przypadki
wykorzystania zdolności innych podmiotów”. Należy zatem uznać, że dopuszczalne jest
udzielenie zasobu doświadczenia w sytuacji realizacji robót przez podmiot, niezależnie od
tego, w jakim charakterze podmiot ów będzie roboty realizował, o ile nie uczyni to
udostępnienia zasobów pozornym. W niniejszej sprawie zachodzi nietypowy przypadek
w
ykorzystania zdolności innego podmiotu, który jest dopuszczalny właśnie wobec braku
ustawowego ograniczenia charakteru udziału podmiotów udostępniających zasoby do
podwykonawstwa. Z.U.H. J. L.
zobowiązał się do udzielenia zasobu doświadczenia w formie
konsultacji i nadzoru wykonywanego przez J. L.
, którym wykonawca będzie dysponował na
podstawie umowy o pracę w charakterze brygadzisty. O ile powszechnie w orzecznictwie
wskazuje się, że „konsultacje i doradztwo” nie mogą stanowić skutecznego udzielenia zasobu
doświadczenia w odniesieniu do robót budowlanych, o tyle należy zważyć, że w niniejszej
sprawie nadzór i konsultacje mają być prowadzone przez osobę, która zostanie zatrudniona
jako brygadzista
– i zgodnie z wyjaśnieniami Odwołującego z pisma 17.06.2018 r., będzie ona
w tym charakterze brała udział w realizacji wszystkich czynności na etapie realizacji
zamówienia. Jak powołał Odwołujący, czemu nie zaprzeczył Zamawiający, do zadań osób
pełniących funkcję brygadzisty należy m.in. organizacja i koordynacja podległych pracowników
oraz koordynowanie i ustalanie robót z kierownictwem. Jest to zbieżne z definicją słowa
„brygadzista” ze Słownika Języka Polskiego PWN (www.sjp.pwn.pl, dostęp w dniu 19.07.2018
r.), który definiuje, że brygadzista to „kierownik brygady roboczej”. Nie budzi wątpliwości, że
nadzór nad osobami fizycznie wykonującymi roboty budowlane oraz udzielanie wykonawcy
konsultacji „na budowie” jest realną formą udostepnienia doświadczenia, zapewniającą
rzetelne wykonanie robót. Jednocześnie rzeczony nadzór i konsultacje nie mają charakteru
fikcyjnego, „papierowego” lub „na telefon”, mają one być wykonywane przez brygadzistę
biorącego udział w realizacji robót. Dodać należy, że zgodnie z orzecznictwem KIO, nie są
wystarczające konsultacje mające polegać na przekazywaniu wiedzy pracownikom
wykonawcy, gdyż doświadczenie w odniesieniu do robót budowlanych odnosi się nie tylko do
praktycznej znajomości zagadnienia, ale także do umiejętności reakcji w warunkach
zmieniających się okoliczności, której nie da się uzyskać w sposób inny, niż uprzednio
osobiście wykonując roboty (np. wyrok z dnia 20.12.2013 r., KIO 2846/13). Zupełnie inaczej
sytuacja kształtuje się w niniejszej sprawie - obecność odpowiednio doświadczonego
brygadzisty w realizacji robót z pewnością gwarantuje odpowiednią reakcję w warunkach
zamieniających się okoliczności. Nie można zatem stwierdzić, by sposób udostępnienia
zasobu był w niniejszej sprawie niewystarczający dla uznania, że ma ono charakter realny.
Należy zwrócić uwagę, że odmienne rozumienie zwrotu „zrealizują roboty”, którym posługuje
się art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, wymagałoby przyjęcia, że podmiot trzeci – w tym wypadku
jednoosobowa działalność gospodarcza – a zatem osobiście Jerzy Lewandowski, ma
samodzielnie, fizycznie wykonać całość robót budowlanych. Ustawa Pzp natomiast
w najmniejszym stopniu nie ogranicza możliwości powołania się na zasoby doświadczenia
należące do podmiotów będących przedsiębiorstwami w formie jednoosobowych działalności
gospodarczych.
W tym miejscu
podkreślenia wymaga, że doświadczenie, którym legitymuje się
Zakład Usługowo-Handlowy Instalacji Sanitarnych i C.O. J. L., ul. Parkowa 11/33, 21-500 Biała
Podlaska, w
całości należy do J. L. i to on, jako osoba prowadząca jednoosobową działalność
gospodarczą, jest dysponentem doświadczenia całego przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy
Pzp. W
odniesieniu do pojęcia doświadczenia przedsiębiorstwa w odniesieniu do art. 22 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp w ówczesnym brzmieniu szeroko wypowiedział się Sąd Najwyższy w
postanowieniu z dnia 7.10.2008 r., III CZP 87/08, w którym wskazał, że pojęcie „posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia” „obejmuje jednak także takie składniki przedsiębiorstwa,
jak know-
how, tajemnice przedsiębiorstwa, dokumentacja, goodwill, renoma itp. Reasumując,
pojęcie "niezbędna wiedza i doświadczenie" w rozumieniu powołanego przepisu obejmuje
zarówno składniki niematerialne przedsiębiorstwa, jak i dobra osobiste związane z
przedsiębiorcą lub pracownikami przedsiębiorstwa. (…)
Przez "posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia" trzeba zatem rozumieć stan,
w którym wykonawca dysponuje osobami zapewniającymi prawidłowe wykonanie
zamówienia. Pojęcie to obejmuje jednak także takie składniki przedsiębiorstwa, jak know-how,
tajemnice przedsiębiorstwa, dokumentacja, goodwill, renoma itp. Reasumując, pojęcie
"niezbędna wiedza i doświadczenie" w rozumieniu powołanego przepisu obejmuje zarówno
składniki niematerialne przedsiębiorstwa, jak i dobra osobiste związane z przedsiębiorcą lub
pracownikami przedsiębiorstwa
Należy również zwrócić uwagę, że "wiedza i doświadczenie" nie zostały zaliczone w art. 551
KC do składników niematerialnych przedsiębiorstwa, a w orzecznictwie i doktrynie nie
wyróżnia się również takiego składnika. Są to bowiem przymioty związane nie
z przedsiębiorstwem, ale z przedsiębiorcą lub pracownikami przedsiębiorstwa, które zaliczyć
należy do dóbr osobistych, jako zbliżone do wymienionych w art. 23 KC takich dóbr jak
twórczość naukowa, artystyczna, wynalazcza i racjonalizatorska. Takie cechy, jak wiedza
i doświadczenie pozostają oczywiście przy przedsiębiorcy zbywającym przedsiębiorstwo i nie
podlegają zbyciu. Należy zatem odróżnić wiedzę i doświadczenie związane z osobą
przedsiębiorcy i pracowników od składników niematerialnych przedsiębiorstwa związanych
z wiedzą i doświadczeniem, takimi jak know-how, tajemnice przedsiębiorstwa, dokumentacje,
patent itp.
”.
J. L., jak
o przedsiębiorca prowadzący działalność pod firmą Zakład Usługowo-
Handlowy Instalacji Sanitarnych i C.O. J. L., ul. Parkowa 11/33, 21-
500 Biała Podlaska,
posiada wszystkie składniki materialne składające się, zgodnie z ww. postanowieniem Sądu
N
ajwyższego, na „niezbędną wiedzę i doświadczenie”- tj. know-how, tajemnice
przedsiębiorstwa, dokumentacje goodwill itp. Jednocześnie niewątpliwie posiada on
wymagane w SIWZ doświadczenie, co potwierdzają przedłożone wraz z ofertą,
niekwestionowane referencje. Referencje te wystawione
były dla Z.U.H., ale zakład ten
stanowi jednoosobową działalność gospodarczą prowadzoną przez J. L. . To J. L.
odpowiedzialny jest za zobowiązania prowadzonego przedsiębiorstwa, organizację jego pracy
itd.
To przy nim, jako przy przedsiębiorcy, zgodnie z ww. orzeczeniem SN, zostają wiedza i
doświadczenie w przypadku zbycia przedsiębiorstwa. Jest to sytuacja odmienna, wbrew
twierdzeniom Zamawiającego podnoszonym na rozprawie, od sytuacji spółek kapitałowych –
spółki te stanowią bowiem odrębne osoby prawne, nie istnieje możliwość utożsamienia
doświadczenia osób prawnych z doświadczeniem osób wchodzących w skład ich organów. J.
L.
jest podmiotem posiadającym osobowość prawną (jako osoba fizyczna) i w ramach tej
osobowości prawnej działa. Nie ma osobnego podmiotu prawnego „Zakład Usługowo-
Handlowy Instalacji Sanitarnych i C.O. J. L.
”. W zawieranych umowa wskazywana jest ww.
firma, dla oznaczenia, że umowa zawarta jest w ramach prowadzonej przez J. L. działalności
gospodarczej, dlatego też wystawiane referencje wskazują firmę zakładu, nie zaś osobiście J.
L. .
Zamawiający nie kwestionował natomiast, że Z.U.H. posiada doświadczenie wymagane
dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wywodził jedynie – jak wykazano,
niezasadnie
– że tym doświadczeniem nie może legitymować się J. L. . Dodać należy, że bez
znaczenia w niniejszej sprawie
pozostaje również doświadczenie osób współpracujących z
Z.U.H. na podstawie odrębnych umów, bowiem nie istnieje możliwość wymagania od podmiotu
trzeciego
– w tym również występującego w charakterze podwykonawcy, aby wszyscy
pracownicy, którzy brali udział w wykonaniu robót referencyjnych, wykonywali zlecane roboty.
Istotne jest doświadczenie podmiotu, któremu zlecana jest realizacja robót, zaś w przypadku
jednoosobowej działalności gospodarczej doświadczenie to należy do osoby prowadzącej taką
działalność. Zapewnienie udziału odpowiednio wykwalifikowanych i doświadczonych
pracowników Zamawiający może zapewnić poprzez postawienie warunków co do zasobów
kadrowych, co zresztą uczynił w niniejszej sprawie.
W ocenie Izby okoliczności sprawy jednoznacznie pozwalają na stwierdzenie, że
udostępnienie zasobu w postaci doświadczenia przez J. L. będzie miało charakter realny i
zgodny z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. J. L.
będzie jako brygadzista w sposób bezpośredni
zaangażowany w realizację robót, dysponowanie jego doświadczeniem przez Odwołującego
jasno wynika ze złożonego wraz z ofertą oświadczenia, nie jest przedmiotem dedukcji czy
domniemania.
Doświadczenie uzyskane przez J. L., w ramach prowadzonej działalności
gospodarczej, udostępnione wykonawcy Alu-Mix pozwala na przyjęcie, że Odwołujący spełnia
warunki udziału w postępowaniu.
Powyższych ustaleń nie zmieniają twierdzenia Zamawiającego dotyczące wątpliwości
w odniesieniu do oświadczenia J. L. złożonego na piśmie w toku posiedzenia przed Izbą. W
oświadczeniu tym wyżej wymieniony wskazał na potencjał techniczny którym dysponuje, swoje
doświadczenie oraz powtarzalną współpracę z firmą Alu – Mix. Oświadczył również, że przy
wspólnych inwestycjach udostępnia Odwołującemu wiedzę, sprzęt i zaplecze techniczne wraz
z kapitałem pracowniczym i firmami współpracującymi. Należy mieć na uwadze, że wiążące
są zobowiązania, jakie wykonawca składa w ofercie, zaś ww. pismo zostało złożone w
postępowaniu odwoławczym i na jego potrzeby. J. L. nie wycofał oświadczenia złożonego wraz
z ofertą, natomiast powołane w przedmiotowym piśmie okoliczności wskazują na inny rodzaj
współpracy, nie dotyczący zasobu doświadczenia – taka współpraca jest zaś dopuszczalna
pomiędzy podmiotami gospodarczymi na zasadach ogólnych. Bez poparcia pozostają także
podnoszone przez Zamawiającego wątpliwości, czy realnym jest udzielenie zasobów w
sytuacji, gdy J. L.
prowadzi działalność w Białej Podlaskiej, zatrudnił się jako brygadzista u
Odwołującego przy realizacji inwestycji w Gminie Grabowo oraz zobowiązuje się do pełnienia
tej funkcji w
Gminie Węgorzewo. W ocenie Izby nie można jednoznacznie przesądzić, by same
ww. okoliczności wpływały na realność udostępnienia zasobów przez J. L. . Zamawiający nie
wykazał zasadności twierdzeń w tym zakresie, nie poparł też ich żadnymi wyliczeniami itp.
Podobnie bez znaczenia pozostaje okoliczność, iż obecnie J. L. zatrudniony jest na ¼ etatu,
jak wynika to z przedłożonej w toku rozprawy umowy o pracę. Zasadnie wskazał Odwołujący,
że inwestycja w Grabowie nie została jeszcze rozpoczęta, zaś w niniejszym postępowaniu
jego oferta nie została jeszcze nawet wybrana, a wymiar czasu pracy może zostać w każdej
chwili zwiększony wg. potrzeb wykonawcy. Izba zwraca również uwagę, że okoliczność, że
art. 22 i 100 Kodeksu pracy
ograniczają samodzielność decyzyjną pracownika nie wpływa w
niniejszej sprawie negatywnie na realność udostępnienia zasobu doświadczenia przez
podmiot trzeci. Wprost przeciwnie, art.
22 § 1 Kodeksu pracy zobowiązuje pracownika do
wykonania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy, pod jego kierownictwem oraz w
miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę. Zgodnie z art. 100 Kodeksu pracy,
pracownik obowiązany jest wykonywać pracę sumiennie i starannie i stosować się do poleceń
służbowych. Zgodnie z art. 100 § 2 pkt 4 ww. ustawy pracownik obowiązany jest dbać o dobro
zakładu pracy. Należy zatem uznać, że przepisy te, w sytuacji zatrudnienia J. L. na umowę o
pracę gwarantują, że będzie on zobowiązany do wypełnienia swojego zobowiązania jako
pracownik Odwołującego, który, na podstawie powołanych przepisów, może zobowiązanie to
egzekwować. Ponadto obowiązek dbałości o dobro pracodawcy nakłada obowiązek dołożenia
stara
ń w przekazaniu posiadanego doświadczenia w sposób, który najpełniej pozwoli na
należyte wykonanie robót.
Reasumując, Zamawiający bezpodstawnie uznał, że zobowiązanie do udostępnienia
zasobów podmiotu trzeciego złożone wraz z ofertą Odwołującego jest niewystarczające
w świetle art. 22a ust. 4 ustawy Pzp i uznał, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału
w p
ostępowaniu. W konsekwencji, wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i uznanie jego oferty za odrzuconą zgodnie z art.
24 ust. 4 ustawy Pzp było bezpodstawne i stanowiło naruszenie powołanych przepisów.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
2 pkt 1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
O zasądzeniu kosztów zastępstwa przed Izbą i dojazdu na rozprawę na rzecz Odwołującego
Izba orzekła na podstawie przedłożonej faktury, zgodnie z § 3 ust. 2 rozporządzenia.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia z postępowania wykonawcy ALU-MIX Firma Inwestycji Budowlanych
A. M.,
ul. Gołdapska 31,19-400 Olecko w części III i IV postępowania oraz uznania
jego oferty za odrzuconą oraz unieważnienie i powtórzenie czynności oceny ofert w
części III i IV postępowania, z uwzględnieniem oferty wykonawcy ALU-MIX Firma
Inwestycji Budowlanych A. M.,
ul. Gołdapska 31,19-400 Olecko złożonej w części
III i IV postępowania.
2.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ALU-
MIX Firma Inwestycji Budowlanych A. M.
, ul. Gołdapska 31, 19-400 Olecko,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza kwotę 13 967 zł 75 gr (słownie: trzynaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt pięć groszy) od Zamawiającego -
Gmina
Węgorzewo, ul. Zamkowa 3, 11-600 Węgorzewo, na rzecz
Odwołującego – wykonawcy ALU-MIX Firma Inwestycji Budowlanych A. M., ul.
Gołdapska 31,19-400 Olecko, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu i
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu pełnomocnika Odwołującego
na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1336/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Węgorzewo, ul. Zamkowa 3, 11-600 Węgorzewo prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Budowa przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Węgorzewo”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 8 maja 2018 r. pod numerem 554555-N-2018.
W dniu 9 lipca 2018 r. wykonawca ALU-MIX Firma Inwestycji Budowlanych A. M., ul.
Gołdapska 31,19-400 Olecko (dalej jako Odwołujący lub Alu-Mix) wniósł odwołanie od
czynności wykluczenia go z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą w części III
i IV postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24
ust. 4, art. 22a ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
W oparciu o
powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności polegającej na dokonaniu badania i oceny ofert w części III
i IV postępowania,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez
Odwołującego w części III i IV postępowania.
Podstawy faktyczne i prawne odwołania.
Odwołujący informuje, że złożył ofertę w części III i IV postępowania. Dla spełnienia
warunku określonego w pkt. 7.2.3 SIWZ (warunek posiadania wiedzy i doświadczenia),
wskazał, że będzie polegał na zasobach J.L. (jednoosobowa działalność gospodarcza). Jako
charakter stosunku, jaki będzie łączył J.L. z wykonawcą, wskazał umowę o pracę
w charakterze brygadzisty.
Zamawiający w dniu 2.07.2018 r. przesłał Odwołującemu informację o wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp (w obu częściach). Zamawiający
uznał bowiem, że wykonawca nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu,
ponieważ podmiot udostępniający zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia nie został
wskazany jako podwykonawca, a jego zatrudnienie na umowę o pracę przez wykonawcę nie
jest wystarczające do skorzystania z wiedzy i doświadczenia przy realizacji zamówienia.
Zamawiający poinformował, że w jego ocenie udostępnienie doświadczenia poprzez
wykonywanie pracy w oparciu o umowę o pracę nie wypełnia dyspozycji art. 22a ust. 4 ustawy
Pzp.
Odwołujący podnosi, że ww. czynność Zamawiającego narusza art. 24 ust. 1 pkt 12
Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
i 3 oraz art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. Wskazuje, że powołany przez
Zamawiającego art. 22a ust. 4 ustawy Pzp nie nakłada na wykonawcę obowiązku, aby podmiot
udostępniający zasoby był podwykonawcą. Wskazuje, że istotnym jest, aby wykonawca
realizował zamówienie publiczne wspólnie z podmiotem udostępniającym swoje zasoby.
Wywodzi, że celem ww. przepisu jest ażeby udostępnienie zasobów nie było jedynie
formalnym
wypełnieniem
warunków
udziału
w
postępowaniu,
a
wykonawca
w isto
cie nie będzie mógł skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego w trakcie realizacji
inwestycji
. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający postawił warunek dotyczący
zdolności technicznych i zawodowych w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawcy, co
miało być potwierdzone stosownym wykazem robót. Podmiot trzeci udostępnił zatem swoje
zasoby na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia. Podmiot
trzeci,
aby udostępnić faktycznie zasoby winien rzeczywiście brać udział w realizacji.
Odwołujący wskazuje, że podwykonawstwo jest jedną z form, które zapewniają rzeczywisty
udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, ale jest nim też zatrudnienie osoby, która
posiada wymagane wiedze i doświadczenie. Podnosi, że taka forma zapewnia udział osoby
w realizacji w większym stopniu niż jakakolwiek forma podwykonawstwa.
Odwołujący wskazuje, że doświadczenie i wiedza udostępnione przez J. L. zostało nabyte w
ramach prowadzenia jednoosobowej działalności gospodarczej pn.: Zakład Usługowo-
Handlowy Instalacji Sanitarnych i C.O. J. L., ul. Parkowa 11/33, 21-
500 Biała Podlaska.
Podnosi,
iż w tym konkretnym stanie faktycznym, niewątpliwie doświadczenie w realizacji
zamówienia nabył J. L.,a nie nazwa jego firmy. Jako jednoosobowa działalność gospodarcza
w istocie samodzielnie nabywa i udostępnia swoje zasoby. Odwołujący zwraca uwagę, iż sama
konstrukcja nabycia
doświadczenia przez wykonawcę zawiera w sobie domniemanie
posiadania odpowiedniego poziomu doświadczenia przez wykonawcę, pomimo iż w kolejnej
realizacji wykonawca może posługiwać się np. pracownikami nie posiadającymi żadnego
doświadczenia (zarówno w przypadku jednoosobowych działalności czy spółek osobowych
lub kapitałowych). Wywodzi z tego, że realne korzystanie z zasobów w postaci wiedzy i
doświadczenia udostępnianych przez osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą
nie wymaga zatem fizycznego wykonania
wszystkich prac przez tą osobę - takie założenie
prowadziłoby do sytuacji, w której osoba prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą
mogłaby udostępnić zasoby tylko w przypadku, gdyby samodzielnie wykonywała np. całość
robót. Odwołujący podnosi, że kierowanie zespołem osób jak brygadzista pozwala na pełne
wykorzystanie potencjału doświadczenia w trakcie realizacji zamówienia. W ocenie
Odwołującego zatrudnienie osoby udostępniającej swoje doświadczenie nabyte w trakcie
prowadzenia jednoosobowe
j działalności gospodarczej pozwala na pełne i realne korzystanie
z zasobu wiedzy
i doświadczenia tego podmiotu. Podnosi, że zatrudnienie J. L. na umowę o
pracę gwarantuje rzeczywisty dostęp do jego zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia.
Z tego wywodzi, że wykonawca, posługując się zasobami podmiotu trzeciego wykazał
spełnianie warunków udziału w postępowaniu i nie powinien zostać wykluczony na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Odwołujący powołuje się na poglądy doktryny, zgodnie z którym określony w art. 22a
ust. 4 ustawy Pzp
„wymóg zrealizowania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany
zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania przez podmiot trzeci tej
części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawca, np. poprzez
oddelegowanie przez podmiot trzeci swoich pracowników do bezpośredniej realizacji
zamówienia” (tak: M, Jaworska [w:] M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A.
Matusiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2018). Podkreśla, że
Zamawiający w rozdziale X SIWZ określił zasady polegania na zasobach podmiotów trzecich
nie ograniczając ich do podwykonawstwa. Podnosi, że zatrudnienie osoby legitymującej się
wymaganym doświadczeniem jest czymś więcej niż podwykonawstwem, powołuje się na
wyrok KIO 2082/16
zgodnie z którym „Z art. 22a ust. 4 p.z.p. nie wynika jednoznacznie, że
Wykonawca nie może brać udziału w realizacji usługi. Tylko w ten sposób Wykonawca może
uzyskać doświadczenie, a jednocześnie udostępnienie potencjału podmiotu trzeciego nie jest
fikcja”. Zdaniem Odwołującego utożsamienie udostępnienia zasobów w postaci wiedzy
i doświadczenia z podwykonawstwem nie znajduje oparcia w przepisach prawa, a analiza
realności udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci winna być dokonywana
z uwzględnieniem wszystkich okoliczności faktycznych. Podkreśla, że orzecznictwo
przywołane przez Zamawiającego w treści informacji o wykluczeniu nie dotyczyło tożsamego
stanu faktyczneg
o, a więc sytuacji, w której osoba udostępniająca swoją wiedzę
i doświadczenie nabyte w ramach prowadzenia jednoosobowej działalności gospodarczej
została zatrudniona przez wykonawcę składającego ofertę. Wywodzi, że z dokumentów
przedłożonych przez Odwołującego w sposób nie budzący wątpliwości wynika, iż będzie miał
on rzeczywistą możliwość skorzystania z udostępnionych zasobów wiedzy i doświadczenia.
O
dwołujący wskazuje, że będzie miał realną możliwość skorzystania z wiedzy i doświadczenia
osoby, którą zatrudnił. Powołuje się na wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r. (C-324/14), w którym
Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wskazał: „o ile oferent musi udowodnić, że
rzeczywiście dysponuje zasobami tych podmiotów, które to zasoby nie stanowią jego
własności, a są niezbędne do wykonania odnośnego zamówienia, to jednak ma on swobodę
wyboru, po pierwsze, charakteru prawnego powiązań, które zamierza ustanowić z innymi
podmiotami, na których zdolnościach polega w celu wykonania tego zamówienia i po drugie
środka dowodowego na wykazanie istnienia tych powiązań”. Zdaniem Odwołującego art. 22a
ust. 4 ustawy Pzp dopuszcza
możliwość polegania na potencjale podmiotów trzecich,
z zastrzeżeniem jednak, że w robotach budowlanych i usługach poleganie na potencjale
podmiotów trzecich musi być realne, a wykonawca nie może w celu wykazania spełnienia
warunków udziału - wyłącznie formalnie na potrzeby konkretnego postępowania - powoływać
się na ten potencjał bez rzeczywistego zaangażowania tego podmiotu w realizację
zamówienia. Podnosi, że w przedmiotowej sprawie możliwość skorzystania z wiedzy
i doświadczenia podmiotu udostępniającego swoje zasoby nie budzi wątpliwości i w istocie
j
est rozwiązaniem pozwalającym w pełniejszy sposób skorzystać z potencjału podmiotu
trzeciego niż samo podwykonawstwo. W konsekwencji wykluczenie wykonawcy ze względu
na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest niezgodne z przepisami
prawa.
Za
mawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 13 lipca 2018 r. wniósł
o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, powołując się na orzeczenia KIO, że wobec formy
udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego – tj. nadzór i konsultacje oraz podstawa
dysponowania
– umowa o pracę w charakterze brygadzisty – nie dają gwarancji realnego
dysponowania doświadczeniem podmiotu trzeciego, przez co nie mogą być uznane za
spełniające wymogi art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający podniósł również, że udział
podmiotu trzeciego nie będzie miał charakteru podwykonawstwa, a zatem, wbrew
wymaganiom art. 22a ust. 4 ustawy Pzp
– nie zrealizuje on robót budowlanych. Ponadto
Zamawiający wywiódł, że nie jest możliwym utożsamienie doświadczenia osoby fizycznej – J.
L.
z doświadczeniem podmiotu gospodarczego - Zakładu Usługowo-Handlowego Instalacji
Sanitarnych i C.O. J. L., ul. Parkowa 11/33, 21-
500 Biała Podlaska, co za tym idzie –
udostępniania osoba nie posiada wymaganego w SIWZ doświadczenia.
W toku rozprawy przed Izbą w dniu 17.07.2018 r. strony podtrzymały swoje stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zebranego
materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt 7.2.3.a SIWZ,
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia
musiał wykazać się posiadaniem zdolności technicznej – doświadczeniem, poprzez,
odpowiednio:
-
wykonawca składający ofertę na jedną z części zamówienia: - wykazanie się
należytym wykonaniem zadania polegającego na budowie min. 50 sztuk przydomowych
oczyszczalni ścieków w ramach jednego zadania inwestycyjnego z załączeniem dowodów
określających, czy roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji
o
tym, czy zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo
ukończone,
-
wykonawca składający ofertę na więcej niż jedną część zamówienia – wykazanie się
należytym wykonaniem zadania polegającego na budowie min. 100 sztuk przydomowych
oc
zyszczalni ścieków w ramach jednego lub maksymalnie dwóch zadań inwestycyjnych
z załączeniem dowodów j. w.
Pkt 10.1 SIWZ określa, że wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do
zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub
sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nim stosunków prawnych.
W pkt 10.2 SIWZ wskazano, że wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych
podmiotów musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia.
Zgodnie z pkt 10.3 SIWZ, zamawiający oceni, czy udostępniane wykonawcy przez inne
podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna
pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art.
24 ust. 1 pkt 13-
22 ustawy Pzp oraz o których mowa w pkt 8.2 SIWZ.
Pkt 10.4 SIWZ określa, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczania, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych
podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Wykonawca ALU-MIX Firma Inwestycji Budowlanych A. M.
, ul. Gołdapska 31,19-400 Olecko,
do złożonej oferty dołączył oświadczenie dotyczące podmiotu, na zasoby którego się powołuje,
wskazując jako ów podmiot Zakład Usługowo-Handlowy Instalacji Sanitarnych i C.O. J. L., ul.
Parkowa 11/33, 21-
500 Biała Podlaska (dalej również jako Z.U.H). Dołączył także
zobowiązanie J. L., złożone w imieniu i na rzecz ww. Z.U.H., o oddaniu na potrzeby wykonania
zamówienia zasobów wiedzy i doświadczenia do dyspozycji Alu-Mix przy wykonaniu
przedmiotowego zamówienia. Autor zobowiązania oświadczył, że udostępnia wykonawcy ww.
zasoby w zakresie
– konsultacje i nadzór przy budowie przydomowych oczyszczalni ścieków.
Jako sposób wykorzystania udostępnionych zasobów wskazał – konsultacje i nadzór przy
budowie przydomowych oczyszczalni ścieków. Jako charakter stosunku łączącego go z
wykonawcą wskazał – umowa o prace w charakterze brygadzisty. Zakres udziału autora przy
wykonywaniu zamówienia – konsultacje i nadzór przy budowie przydomowych oczyszczalni
ścieków. Okres udziału przy wykonywaniu zamówienia – cały okres trwania inwestycji.
Dołączono również referencje z Gminy Ułan-Majorat, poświadczające, że pan J. L.,
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ww. Z.U.H., zrealizował zadanie pn. Budowa
przydomowych oczyszczalni ścieków, która obejmowała budowę 176 szt. takich oczyszczalni.
Zadanie zostało zrealizowane prawidłowo i zgodnie ze wszystkimi wymaganiami.
Pismem z dnia 13.06.2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
dokumentów poświadczających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, mając na
uwadze, że z oferty wynika powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego przy jednoczesnym
oświadczeniu o braku zamiaru powierzenia realizacji zamówienia podwykonawcom.
Odwołujący w piśmie z dnia 17.06.2018 r. złożył wyjaśnienia, w których wskazał, że
stanowisko Gminy Węgorzewo zawarte w ww. piśmie jest niezgodne z prawem, albowiem
wykonawca może powołać się na zasoby podmiotu trzeciego niezależnie od charakteru
łączących te podmiotów stosunków, o ile zagwarantowane jest, że podmiot trzeci będzie
realizował zadanie. Z ostrożności procesowej Odwołujący poinformował, że w razie
nieuwzględnienia jego wyjaśnień, na wyraźne żądanie Zamawiającego oświadcza, że podmiot
trzeci może zostać zgłoszony jako podwykonawca na etapie podpisania umowy. Ponadto
podkreślił, że udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci ma charakter realny i wykonawca
będzie miał możliwość skorzystania z jego zasobów w trakcie realizacji zamówienia.
Jednocześnie sprecyzował, że pan J. L. jako pracownik będzie brał udział
w realizacji wszystkich czynności na etapie realizacji zamówienia.
Zamawiający pismem z dnia 2.07.2018 r. poinformował wykonawców o wykluczeniu
Odwołującego z udziału w postępowaniu. Wskazał, że ze złożonego zobowiązania podmiotu
udostępniającego swe zasoby, na którego zdolnościach polega Odwołujący, nie wynika
zobowiązanie do realizacji robót budowlanych przez ten podmiot. Jednocześnie z treści oferty
Alu-Mix
wyraźnie wynika, że nie zamierza powierzyć podwykonawcom wykonania żadnej
części zamówienia. Poinformował, że po analizie odpowiedzi Odwołującego na wezwanie do
uzupełnienia niezbędnych dokumentów, doszedł do przekonania, że złożone dokumenty
i wyjaśnienia nie wykazują, że podmiot udostępniający doświadczenie zrealizuje wymagane
roboty budowlane, co stoi w sprzeczności z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. Wobec powyższego
Zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu na
podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, a jego ofertę uznał za odrzucona na podstawie art.
24 ust. 4 ustawy Pzp.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie, jako zasadne, zasługiwało na uwzględnienie.
Odwołujący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4, art. 22a ust. 4
w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp upatrywał w uznaniu przez Zamawiającego, że Odwołujący
nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, wobec okoliczności, że podmiot
trzeci, udostępniający zasób wiedzy i doświadczenia, nie został określony jako podwykonawca
i nie zrealizuje wymaganych robót budowlanych. Zdaniem Zamawiającego, zatrudnienie osoby
fizycznej na umowę o pracę przez wykonawcę nie jest wystarczające w świetle art. 22a ust. 4
ustawy Pzp, wobec czego podjął decyzje o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Odwołujący kwestionuje ww. decyzję
Zamawiającego oraz jej podstawy.
W ocenie Izby należało przyznać rację Odwołującemu. Działania Zamawiającego
oraz ich motywacje, jakkolwiek niewątpliwie podyktowane troską o zapewnienie rzetelnej
realizacji zamówienia, nie znajdują uzasadnienia w przepisach obowiązującego prawa.
Nieuprawnionym jest
twierdzenie, że dla spełnienia normy art. 22a ust. 4 ustawy Pzp,
koniecznym jest, ażeby podmiot udostępniający zasoby występował w charakterze
podwykonawcy. Po pierwsze, taki wymóg byłby niezgodny z ogólną zasadą wynikającą z art.
22a ust. 1 ustawy Pzp
– że dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
można powołać się na zasoby podmiotu trzeciego, niezależnie od charakteru stosunków
prawnych łączących wykonawcę z tym podmiotem. Po drugie, wbrew twierdzeniom
Zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza w swym orzecznictwie również takiego wymogu
nie formułuje. Orzecznictwo Izby akcentuje konieczność zapewnienia realnej realizacji
zamówienia przez podmiot trzeci. Jednakże realizacja ta nie musi oznaczać podwykonawstwa.
W powołanym przez Zamawiającego wyroku z dnia 20.02.2018 r., KIO 211/18 Izba wskazała,
że wymóg z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp należy rozumieć jako obowiązek faktycznego
zrealizowania części zamówienia – w charakterze podwykonawcy lub wspólnie
z wykonawcą. Do możliwości wspólnego z podmiotem trzecim wykonywania zamówienia,
w kont
ekście realizacji ww. wymogu KIO odniosła się również w innym wymienionym przez
Zamawiającego wyroku – z dnia 17.11.2016 r., KIO 2082/16. W kolejnym z wyroków, na który
powoływał się Zamawiający – z dnia 4.09.2017 r., KIO 1755/17, Izba uznała, że obowiązek
zrealizowania robót budowlanych przez podmiot udostępniający zasoby, wynikający z art. 22a
ust. 4 ustawy Pzp, oznacza,
że wykonawca powołujący się obce zasoby, obowiązany jest do
zaangażowania, w sposób bezpośredni, podmiotu trzeciego w realizację przedmiotu
zamówienia – tak, aby poleganie na potencjale podmiotu trzeciego było realne.
Z wymienionych przez Zamawiającego wyroków KIO jeden tylko mówi, iż wobec dyspozycji
art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, podmiot trzeci realizujący roboty budowlane powinien być
pod
wykonawcą – tj. wyrok z dnia 9.11.2017 r., KIO 2245/17. Jednakże te twierdzenia Izby
należy odczytywać w kontekście całego wyroku, w którym dopuszczono również realizację
zamówienia wspólnie z wykonawcą, a przede wszystkim wyeksponowano obowiązek
wykonawcy
do wykazania, że stosunek łączący go z podmiotem trzecim gwarantuje
rzeczywisty dostęp do udostępnianych przez ów podmiot zasobów. Izba w wyroku tym orzekła,
że dysponowanie zasobami musi wynikać z przedstawionych dowodów w sposób
jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domniemania. Ponadto Izba pragnie
zwrócić uwagę, że zacytowany w odpowiedzi na odwołanie fragment uchwały KIO w sprawie
KIO/KD 17/2018, stanowił część zastrzeżeń Prezesa UZP, nie zaś - jak wskazał Zamawiający
– ustaleń Izby. Odnosząc się do ww. wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, należy podkreślić,
że zawarte w nich ustalenia są całkowicie zgodne z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości
Unii Europejskiej w sprawie C-324/14 (Partner A.
). TSUE w wyroku tym wyraźnie wysłowił
zas
adę, zgodnie z którą wykonawca ma prawo polegania na zdolnościach innych podmiotów,
o ile zostanie wykazane instytucji zamawiającej, że w rzeczywistości będzie dysponował
zasobami tych podmiotów, które to zasoby są niezbędne do wykonania odnośnego
zamówienia. Przedmiotowe orzeczenie TSUE wydane zostało w oparciu m.in. o art. 48 ust. 3
Dyrektywy 2004/18, który w przeciwieństwie do art. 63 ust. 1 Dyrektywy 2014/24, nie określał,
że w przypadku zasobów doświadczenia zawodowego wykonawcy mogą polegać na zdolności
innych podmiotów tylko wówczas, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane, odnośnie do
których takie zdolności są niezbędne. Jednakże wymaga podkreślenia, że identycznie jak
poprzednia dyrektywa, Dyrektywa 2014/24 określa, że wykonawca może polegać na zdolności
innych podmiotów niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań (art. 63
ust. 1)
. Wobec powyższego, za w pełni aktualne należy uznać twierdzenie TSUE z wyroku C-
324/14, że „o ile oferent musi udowodnić, że rzeczywiście dysponuje zasobami tych
podmiotów, które to zasoby nie stanowią jego własności, a są niezbędne do wykonania
odnośnego zamówienia, to jednak ma on swobodę wyboru, po pierwsze, charakteru prawnego
powiązań, które zamierza ustanowić z innymi podmiotami, na których zdolnościach polega
w celu wykonania tego zamówienia, i po drugie środka dowodowego na wykazanie istnienia
tych powiązań”. Trybunał wskazał także, że „nie można z góry wykluczyć, że instytucja
zamawiająca może do celów prawidłowego wykonania danego zamówienia wskazać wyraźnie
w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia szczegółowe
zasady umożliwiające wykonawcy poleganie na zdolnościach innych podmiotów”.
Reasumując, dla udostępnienia zasobu doświadczenia przez podmiot trzeci, zgodnie
z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp i orzecznictwem w tym zakresie, koniecznym jest wykazanie
rzeczywistego dysponowania zasobami podmiotu trzeciego i realizacja robót przez ów podmiot
– samodzielna lub wspólnie z wykonawcą. Jak wskazuje TSUE w wyroku C-324/14
„w praktyce, jak słusznie zauważyła Komisja Europejska, wydaje się trudne, a wręcz
niemożliwe, aby wykonawca mógł przewidzieć a priori wszystkie możliwe przypadki
wykorzystania zdolności innych podmiotów”. Należy zatem uznać, że dopuszczalne jest
udzielenie zasobu doświadczenia w sytuacji realizacji robót przez podmiot, niezależnie od
tego, w jakim charakterze podmiot ów będzie roboty realizował, o ile nie uczyni to
udostępnienia zasobów pozornym. W niniejszej sprawie zachodzi nietypowy przypadek
w
ykorzystania zdolności innego podmiotu, który jest dopuszczalny właśnie wobec braku
ustawowego ograniczenia charakteru udziału podmiotów udostępniających zasoby do
podwykonawstwa. Z.U.H. J. L.
zobowiązał się do udzielenia zasobu doświadczenia w formie
konsultacji i nadzoru wykonywanego przez J. L.
, którym wykonawca będzie dysponował na
podstawie umowy o pracę w charakterze brygadzisty. O ile powszechnie w orzecznictwie
wskazuje się, że „konsultacje i doradztwo” nie mogą stanowić skutecznego udzielenia zasobu
doświadczenia w odniesieniu do robót budowlanych, o tyle należy zważyć, że w niniejszej
sprawie nadzór i konsultacje mają być prowadzone przez osobę, która zostanie zatrudniona
jako brygadzista
– i zgodnie z wyjaśnieniami Odwołującego z pisma 17.06.2018 r., będzie ona
w tym charakterze brała udział w realizacji wszystkich czynności na etapie realizacji
zamówienia. Jak powołał Odwołujący, czemu nie zaprzeczył Zamawiający, do zadań osób
pełniących funkcję brygadzisty należy m.in. organizacja i koordynacja podległych pracowników
oraz koordynowanie i ustalanie robót z kierownictwem. Jest to zbieżne z definicją słowa
„brygadzista” ze Słownika Języka Polskiego PWN (www.sjp.pwn.pl, dostęp w dniu 19.07.2018
r.), który definiuje, że brygadzista to „kierownik brygady roboczej”. Nie budzi wątpliwości, że
nadzór nad osobami fizycznie wykonującymi roboty budowlane oraz udzielanie wykonawcy
konsultacji „na budowie” jest realną formą udostepnienia doświadczenia, zapewniającą
rzetelne wykonanie robót. Jednocześnie rzeczony nadzór i konsultacje nie mają charakteru
fikcyjnego, „papierowego” lub „na telefon”, mają one być wykonywane przez brygadzistę
biorącego udział w realizacji robót. Dodać należy, że zgodnie z orzecznictwem KIO, nie są
wystarczające konsultacje mające polegać na przekazywaniu wiedzy pracownikom
wykonawcy, gdyż doświadczenie w odniesieniu do robót budowlanych odnosi się nie tylko do
praktycznej znajomości zagadnienia, ale także do umiejętności reakcji w warunkach
zmieniających się okoliczności, której nie da się uzyskać w sposób inny, niż uprzednio
osobiście wykonując roboty (np. wyrok z dnia 20.12.2013 r., KIO 2846/13). Zupełnie inaczej
sytuacja kształtuje się w niniejszej sprawie - obecność odpowiednio doświadczonego
brygadzisty w realizacji robót z pewnością gwarantuje odpowiednią reakcję w warunkach
zamieniających się okoliczności. Nie można zatem stwierdzić, by sposób udostępnienia
zasobu był w niniejszej sprawie niewystarczający dla uznania, że ma ono charakter realny.
Należy zwrócić uwagę, że odmienne rozumienie zwrotu „zrealizują roboty”, którym posługuje
się art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, wymagałoby przyjęcia, że podmiot trzeci – w tym wypadku
jednoosobowa działalność gospodarcza – a zatem osobiście Jerzy Lewandowski, ma
samodzielnie, fizycznie wykonać całość robót budowlanych. Ustawa Pzp natomiast
w najmniejszym stopniu nie ogranicza możliwości powołania się na zasoby doświadczenia
należące do podmiotów będących przedsiębiorstwami w formie jednoosobowych działalności
gospodarczych.
W tym miejscu
podkreślenia wymaga, że doświadczenie, którym legitymuje się
Zakład Usługowo-Handlowy Instalacji Sanitarnych i C.O. J. L., ul. Parkowa 11/33, 21-500 Biała
Podlaska, w
całości należy do J. L. i to on, jako osoba prowadząca jednoosobową działalność
gospodarczą, jest dysponentem doświadczenia całego przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy
Pzp. W
odniesieniu do pojęcia doświadczenia przedsiębiorstwa w odniesieniu do art. 22 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp w ówczesnym brzmieniu szeroko wypowiedział się Sąd Najwyższy w
postanowieniu z dnia 7.10.2008 r., III CZP 87/08, w którym wskazał, że pojęcie „posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia” „obejmuje jednak także takie składniki przedsiębiorstwa,
jak know-
how, tajemnice przedsiębiorstwa, dokumentacja, goodwill, renoma itp. Reasumując,
pojęcie "niezbędna wiedza i doświadczenie" w rozumieniu powołanego przepisu obejmuje
zarówno składniki niematerialne przedsiębiorstwa, jak i dobra osobiste związane z
przedsiębiorcą lub pracownikami przedsiębiorstwa. (…)
Przez "posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia" trzeba zatem rozumieć stan,
w którym wykonawca dysponuje osobami zapewniającymi prawidłowe wykonanie
zamówienia. Pojęcie to obejmuje jednak także takie składniki przedsiębiorstwa, jak know-how,
tajemnice przedsiębiorstwa, dokumentacja, goodwill, renoma itp. Reasumując, pojęcie
"niezbędna wiedza i doświadczenie" w rozumieniu powołanego przepisu obejmuje zarówno
składniki niematerialne przedsiębiorstwa, jak i dobra osobiste związane z przedsiębiorcą lub
pracownikami przedsiębiorstwa
Należy również zwrócić uwagę, że "wiedza i doświadczenie" nie zostały zaliczone w art. 551
KC do składników niematerialnych przedsiębiorstwa, a w orzecznictwie i doktrynie nie
wyróżnia się również takiego składnika. Są to bowiem przymioty związane nie
z przedsiębiorstwem, ale z przedsiębiorcą lub pracownikami przedsiębiorstwa, które zaliczyć
należy do dóbr osobistych, jako zbliżone do wymienionych w art. 23 KC takich dóbr jak
twórczość naukowa, artystyczna, wynalazcza i racjonalizatorska. Takie cechy, jak wiedza
i doświadczenie pozostają oczywiście przy przedsiębiorcy zbywającym przedsiębiorstwo i nie
podlegają zbyciu. Należy zatem odróżnić wiedzę i doświadczenie związane z osobą
przedsiębiorcy i pracowników od składników niematerialnych przedsiębiorstwa związanych
z wiedzą i doświadczeniem, takimi jak know-how, tajemnice przedsiębiorstwa, dokumentacje,
patent itp.
”.
J. L., jak
o przedsiębiorca prowadzący działalność pod firmą Zakład Usługowo-
Handlowy Instalacji Sanitarnych i C.O. J. L., ul. Parkowa 11/33, 21-
500 Biała Podlaska,
posiada wszystkie składniki materialne składające się, zgodnie z ww. postanowieniem Sądu
N
ajwyższego, na „niezbędną wiedzę i doświadczenie”- tj. know-how, tajemnice
przedsiębiorstwa, dokumentacje goodwill itp. Jednocześnie niewątpliwie posiada on
wymagane w SIWZ doświadczenie, co potwierdzają przedłożone wraz z ofertą,
niekwestionowane referencje. Referencje te wystawione
były dla Z.U.H., ale zakład ten
stanowi jednoosobową działalność gospodarczą prowadzoną przez J. L. . To J. L.
odpowiedzialny jest za zobowiązania prowadzonego przedsiębiorstwa, organizację jego pracy
itd.
To przy nim, jako przy przedsiębiorcy, zgodnie z ww. orzeczeniem SN, zostają wiedza i
doświadczenie w przypadku zbycia przedsiębiorstwa. Jest to sytuacja odmienna, wbrew
twierdzeniom Zamawiającego podnoszonym na rozprawie, od sytuacji spółek kapitałowych –
spółki te stanowią bowiem odrębne osoby prawne, nie istnieje możliwość utożsamienia
doświadczenia osób prawnych z doświadczeniem osób wchodzących w skład ich organów. J.
L.
jest podmiotem posiadającym osobowość prawną (jako osoba fizyczna) i w ramach tej
osobowości prawnej działa. Nie ma osobnego podmiotu prawnego „Zakład Usługowo-
Handlowy Instalacji Sanitarnych i C.O. J. L.
”. W zawieranych umowa wskazywana jest ww.
firma, dla oznaczenia, że umowa zawarta jest w ramach prowadzonej przez J. L. działalności
gospodarczej, dlatego też wystawiane referencje wskazują firmę zakładu, nie zaś osobiście J.
L. .
Zamawiający nie kwestionował natomiast, że Z.U.H. posiada doświadczenie wymagane
dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wywodził jedynie – jak wykazano,
niezasadnie
– że tym doświadczeniem nie może legitymować się J. L. . Dodać należy, że bez
znaczenia w niniejszej sprawie
pozostaje również doświadczenie osób współpracujących z
Z.U.H. na podstawie odrębnych umów, bowiem nie istnieje możliwość wymagania od podmiotu
trzeciego
– w tym również występującego w charakterze podwykonawcy, aby wszyscy
pracownicy, którzy brali udział w wykonaniu robót referencyjnych, wykonywali zlecane roboty.
Istotne jest doświadczenie podmiotu, któremu zlecana jest realizacja robót, zaś w przypadku
jednoosobowej działalności gospodarczej doświadczenie to należy do osoby prowadzącej taką
działalność. Zapewnienie udziału odpowiednio wykwalifikowanych i doświadczonych
pracowników Zamawiający może zapewnić poprzez postawienie warunków co do zasobów
kadrowych, co zresztą uczynił w niniejszej sprawie.
W ocenie Izby okoliczności sprawy jednoznacznie pozwalają na stwierdzenie, że
udostępnienie zasobu w postaci doświadczenia przez J. L. będzie miało charakter realny i
zgodny z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. J. L.
będzie jako brygadzista w sposób bezpośredni
zaangażowany w realizację robót, dysponowanie jego doświadczeniem przez Odwołującego
jasno wynika ze złożonego wraz z ofertą oświadczenia, nie jest przedmiotem dedukcji czy
domniemania.
Doświadczenie uzyskane przez J. L., w ramach prowadzonej działalności
gospodarczej, udostępnione wykonawcy Alu-Mix pozwala na przyjęcie, że Odwołujący spełnia
warunki udziału w postępowaniu.
Powyższych ustaleń nie zmieniają twierdzenia Zamawiającego dotyczące wątpliwości
w odniesieniu do oświadczenia J. L. złożonego na piśmie w toku posiedzenia przed Izbą. W
oświadczeniu tym wyżej wymieniony wskazał na potencjał techniczny którym dysponuje, swoje
doświadczenie oraz powtarzalną współpracę z firmą Alu – Mix. Oświadczył również, że przy
wspólnych inwestycjach udostępnia Odwołującemu wiedzę, sprzęt i zaplecze techniczne wraz
z kapitałem pracowniczym i firmami współpracującymi. Należy mieć na uwadze, że wiążące
są zobowiązania, jakie wykonawca składa w ofercie, zaś ww. pismo zostało złożone w
postępowaniu odwoławczym i na jego potrzeby. J. L. nie wycofał oświadczenia złożonego wraz
z ofertą, natomiast powołane w przedmiotowym piśmie okoliczności wskazują na inny rodzaj
współpracy, nie dotyczący zasobu doświadczenia – taka współpraca jest zaś dopuszczalna
pomiędzy podmiotami gospodarczymi na zasadach ogólnych. Bez poparcia pozostają także
podnoszone przez Zamawiającego wątpliwości, czy realnym jest udzielenie zasobów w
sytuacji, gdy J. L.
prowadzi działalność w Białej Podlaskiej, zatrudnił się jako brygadzista u
Odwołującego przy realizacji inwestycji w Gminie Grabowo oraz zobowiązuje się do pełnienia
tej funkcji w
Gminie Węgorzewo. W ocenie Izby nie można jednoznacznie przesądzić, by same
ww. okoliczności wpływały na realność udostępnienia zasobów przez J. L. . Zamawiający nie
wykazał zasadności twierdzeń w tym zakresie, nie poparł też ich żadnymi wyliczeniami itp.
Podobnie bez znaczenia pozostaje okoliczność, iż obecnie J. L. zatrudniony jest na ¼ etatu,
jak wynika to z przedłożonej w toku rozprawy umowy o pracę. Zasadnie wskazał Odwołujący,
że inwestycja w Grabowie nie została jeszcze rozpoczęta, zaś w niniejszym postępowaniu
jego oferta nie została jeszcze nawet wybrana, a wymiar czasu pracy może zostać w każdej
chwili zwiększony wg. potrzeb wykonawcy. Izba zwraca również uwagę, że okoliczność, że
art. 22 i 100 Kodeksu pracy
ograniczają samodzielność decyzyjną pracownika nie wpływa w
niniejszej sprawie negatywnie na realność udostępnienia zasobu doświadczenia przez
podmiot trzeci. Wprost przeciwnie, art.
22 § 1 Kodeksu pracy zobowiązuje pracownika do
wykonania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy, pod jego kierownictwem oraz w
miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę. Zgodnie z art. 100 Kodeksu pracy,
pracownik obowiązany jest wykonywać pracę sumiennie i starannie i stosować się do poleceń
służbowych. Zgodnie z art. 100 § 2 pkt 4 ww. ustawy pracownik obowiązany jest dbać o dobro
zakładu pracy. Należy zatem uznać, że przepisy te, w sytuacji zatrudnienia J. L. na umowę o
pracę gwarantują, że będzie on zobowiązany do wypełnienia swojego zobowiązania jako
pracownik Odwołującego, który, na podstawie powołanych przepisów, może zobowiązanie to
egzekwować. Ponadto obowiązek dbałości o dobro pracodawcy nakłada obowiązek dołożenia
stara
ń w przekazaniu posiadanego doświadczenia w sposób, który najpełniej pozwoli na
należyte wykonanie robót.
Reasumując, Zamawiający bezpodstawnie uznał, że zobowiązanie do udostępnienia
zasobów podmiotu trzeciego złożone wraz z ofertą Odwołującego jest niewystarczające
w świetle art. 22a ust. 4 ustawy Pzp i uznał, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału
w p
ostępowaniu. W konsekwencji, wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i uznanie jego oferty za odrzuconą zgodnie z art.
24 ust. 4 ustawy Pzp było bezpodstawne i stanowiło naruszenie powołanych przepisów.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
2 pkt 1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
O zasądzeniu kosztów zastępstwa przed Izbą i dojazdu na rozprawę na rzecz Odwołującego
Izba orzekła na podstawie przedłożonej faktury, zgodnie z § 3 ust. 2 rozporządzenia.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1821/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1751/18 z dnia 2018-09-18
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
