rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-07-23
rok: 2018
data dokumentu: 2018-07-23
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1340/18
KIO 1340/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19
lipca 2018 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lipca 2018 r. przez odwołującego - RIVER BROTHERS
P. D. (ul. Alternatywy 6/203, 02-775 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego - Gmina Miasto Jaworzno (ul. Grunwaldzka 33, 43-600 Jaworzno),
przy udziale
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego:
A. wykonawcy EFB Partner J. K. ul. Polna 63 05-140 Serock;
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Gama
Sp. z o.o., ECC PAX Sp. z o.o. ul. Chopina 94 43-600 Jaworzno,
lipca 2018 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lipca 2018 r. przez odwołującego - RIVER BROTHERS
P. D. (ul. Alternatywy 6/203, 02-775 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego - Gmina Miasto Jaworzno (ul. Grunwaldzka 33, 43-600 Jaworzno),
przy udziale
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego:
A. wykonawcy EFB Partner J. K. ul. Polna 63 05-140 Serock;
B.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Gama
Sp. z o.o., ECC PAX Sp. z o.o. ul. Chopina 94 43-600 Jaworzno,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - wykonawcę RIVER
BROTHERS P. D. (ul. Alternatywy 6/203, 02-775 Warszawa) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:
dwa
dzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Pra
wo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
………………………………………..
Sygn. akt KIO 1340/18
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm. [ustawa Pzp],
którego przedmiotem jest „Przywrócenie wartości przyrodniczych i użytkowych poprzez
rekultywację miejskiego akwenu Sosina w Jaworznie" - ETAP I i część ETAPU II w zakresie
budowy wybranych obiektów rekreacyjno-wypoczynkowych, w podziale na 3 części”, nr
IN.271.05.2018.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej/S S58 127417-2018-PL z dnia 23 marca 2018 r.
Wnoszący odwołanie wykonawca - P. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
RIVER BROTHERS P. D.
z siedzibą w Warszawie stwierdził, że Zamawiający - Gmina
Miasta Jaworzno niezgodnie z przepisami ustawy
Pzp: (1) odrzucił ofertę Odwołującego; (2)
zaniecha
ł zażądania od Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści jego oferty. Odwołujący
stwierdził, że powyższe narusza art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp oraz jej art. 87 ust. 1 zdanie
pierwsze i w
konsekwencji także przepis art. 7 ust. 1 tej ustawy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności odrzucenia
oferty Odwołującego; (2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego. Wniósł ponadto o przeprowadzenie dowodów z dokumentów
wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, załączonych do niego lub znajdujących
się w dokumentacji postępowania.
W uzasadnieni
u wskazał na następujące okoliczności:
W pkt XI ppkt
4 SIWZ Zamawiający zastrzegł ryczałtową formę wynagrodzenia za realizację
każdej z trzech części zamówienia będącego przedmiotem postępowania, które to
wynagrodzenie wykonawca winien skalkulować na podstawie dokumentów opisujących to
zamówienie, obejmujących dokumentację projektową, program funkcjonalno-użytkowy oraz
wytyczne Zamawiającego, a nieobejmujących przedmiaru robót. Zgodnie z powyższym
zastrzeżeniem Zamawiający wymagał, aby w formularzu oferty wskazana była jedynie
zryczałtowana cena za wykonanie części zamówienia, której oferta dotyczy, bez dołączania
do niej kosztorysu ofertowego.
Dodał, że w pkt. II ppkt 5 SIWZ Zamawiający zobowiązał wprawdzie wykonawcę do
przedstawienia kosztorysu szczegółowego, ale obowiązek ten ciąży jedynie na wykonawcy,
z którym Zamawiający zawarł umowę w sprawie zamówienia, i winien być dopełniony przez
owego wykonawcę w terminie 30 dni kalendarzowych od podpisania rzeczonej umowy, zaś
omawiany kosztorys służyć ma wyłącznie do obliczenia wynagrodzenia należnego
wykonawcy
w przypadku odstąpienia od umowy. Dowód: SIWZ znajdująca się w
dokumentacji postępowania.
Zgodnie z powyższymi zastrzeżeniami i wymogami Odwołujący złożył ofertę na wykonanie
części (zakresu) nr 3 zamówienia (wymiana i oczyszczanie wody w zbiorniku Sosina -
budowa przepompowni wody, odmulanie dna), w której wskazał jedynie ryczałtową cenę za
wykonanie tej części, nie załączając niewymaganego przez Zamawiającego kosztorysu
ofertowego.
Dowód: oferta Odwołującego znajdująca się w dokumentacji postępowania.
Pismem z dnia 5 czerwca 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 90
ust. 1a Pzp
do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny
wskazanej w ofercie. Zaznaczy
ł, że Zamawiający w przedmiotowym piśmie nie zobowiązał
Odwołującego do przedstawienia kosztorysu, na podstawie którego ustalił on cenę swojej
oferty.
Dowód: pismo Zamawiającego do Odwołującego z dnia 5 czerwca 2018 r. znajdujące
się w dokumentacji postępowania.
W odpowiedzi na powyższe pismo Odwołujący pismem z dnia 10 czerwca 2018 r. udzielił
Zamawiającemu obszernych wyjaśnień, w których podniósł w szczególności, że:
1)
odmulanie dna zbiornika Sosina, będące jednym z głównych elementów części nr 3
zamówienia, zamierza wykonać oszczędną i bezpieczną dla środowiska naturalnego, bo
niezakładającą użycia środków chemicznych przyśpieszających odsączanie osadów,
metodą polegającą na wybudowaniu odstojników w wybranych już miejscach, których
lokalizacja nie została jednak w omawianym piśmie Odwołującego wskazana, do których
to odstojników pompowany będzie urobek z dna zbiornika;
2) dysponuje refulerami
pływającymi wyposażonymi w pompę ssąco-tloczącą o wydajności
500 m3/h, umożliwiającą tłocznie urobku na odległość do 1500 m, oraz rurociągiem o
długości ponad 1000 m z pływakami do tłoczenia urobku we wskazane miejsce;
3) zami
erza powierzyć wykonanie niektórych robót realizujących część nr 3 zamówienia
wskazanemu w ofercie podwykonawcy, a mianowicie firmie PUH EUROTOPA z
Kędzierzyna-Koźla, z którą współpracuje od lat, a która ma bardzo duże doświadczenie
w realizowaniu robót branży hydrotechnicznej.
Do omawianego pisma Odwołujący załączył szczegółowy kosztorys robót realizujących
część nr 3 zamówienia.
W dziale 5 tego kosztorysu zatytułowanym „Rekultywacja zbiornika Sosina” Odwołujący
wycenił m.in. pozycję 36 „Rurociągi stalowe kołnierzowe (tymczasowe) o długości 1100 m”,
pozycję nr 37 „Wydobycie urobku (obmiar = 42000 m3) pogłębiarkami ssąco-refulującymi” i
pozycję nr 38 „Przemieszczenie spycharkami mas ziemnych na odległość. Dowód: - pismo
Odwołującego do Zamawiającego z dnia 10 czerwca 2018 r. znajdujące się w dokumentacji
postępowania.
Zamawiający pismem z dnia 27 czerwca 2018 r. zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i uzas
adnił tę czynność następującymi
okolicznościami:
1)
w odpowiedziach na pytania wykonawców do treści SIWZ zawartych w pismach
Zamawiającego z dnia 18 kwietnia 2018 r. (odpowiedź na pytanie nr 3) i 26 kwietnia 2018 r.
(odpowiedź na pytania nr 9 i 14) Zamawiający wyraźnie wskazał, że odpady powstałe ze
zrekultywowania zbiornika Sosina należy wywieźć poza obszar rewitalizacji tego zbiornika i
zutylizować, przez co zmienił opis części nr 3 zamówienia zawarty w dokumentacji
technicznej odnoszącej się do tej części, który to opis pierwotnie zakładał zdeponowanie i
rozplantowanie urobku z odmulania zbiornika Sosina na wyspie na tym zbiorniku
usytuowanej;
2)
powyższa zmiana, jako integralna część SIWZ, obligowała wykonawcę składającego
ofertę na wykonanie części nr 3 zamówienia do uwzględnienia w tej ofercie kosztów
wywiezienia i odpadów z odmulania zbiornika Sosina poza obszar jego rewitalizacji i ich
zutylizowania;
3)
przeprowadzona przez Zamawiającego analiza pisma Odwołującego do Zamawiającego z
dnia 10 czerwca 20
18 r. wykazała, że Odwołujący rzeczonej zmiany nie uwzględnił, bowiem
założył, iż urobek (osad) powstały z refulowania zbiornika Sosina wykorzystany zostanie do
niwelacji terenów sąsiadujących z tym zbiornikiem, w tym zdeponowany na wyspie na nim
usytuowanej;
4)
potwierdzeniem przyjęcia przez Odwołującego powyższego założenia ma być treść
kosztorysu ofertowego załączonego do jego wyjaśnień udzielonych w piśmie do
Zamawiającego z dnia 10 czerwca, z którego to kosztorysu wynika, że Odwołujący zamierza
wydobyć urobek z dna zbiornika Sosina refulerem i rozplantować go po odsączeniu;
5)
w konsekwencji treść oferty Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ zmienioną w
powołanych wyżej odpowiedziach Zamawiającego na pytania wykonawców do treści SIWZ,
wobec czego n
ależało tę ofertę odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Dowód:
pisma: z dnia 10 czerwca 2018 r.; z dnia 18 i 26 kwietnia 2018 r. -
znajdujące się w
dokumentacji postępowania.
Podjęta przez Zamawiającego w opisanym wyżej stanie faktycznym czynność odrzucenia
oferty Odwołującego z powodu rzekomej sprzeczności jej treści z treścią SIWZ jest w ocenie
Odwołującego niczym nie uzasadniona, a to z następujących przyczyn:
1. Wedle
poglądów wyrażanych w orzecznictwie i piśmiennictwie dotyczącym zamówień
publicznych na tyle powszechnie, że nie ma potrzeby przywoływać przykładów tego
orzecznictwa i piśmiennictwa, o zgodności, albo braku zgodności treści oferty z treścią
specyfikacji is
totnych warunków zamówienia można z konieczności orzec tylko poprzez
skonfrontowanie treści oferty z treścią tej specyfikacji. Tymczasem z omówionego wyżej
pisma Zamawiającego do Odwołującego z dnia 27 czerwca 2018 r. wynika, że tezę o
niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ Zamawiający wywiódł z
porównania treści SIWZ nie z treścią oferty Odwołującego, lecz z jego wyjaśnieniami
dotyczącymi ceny tej oferty udzielonymi w piśmie z dnia 10 czerwca 2018 r. na wezwanie
Zamawiającego zawarte w jego wcześniejszym piśmie do Odwołującego z dnia 5 czerwca
2018 r., a właściwie z porównania jedynie z kosztorysem załączonym do rzeczonych
wyjaśnień, którego to kosztorysu Odwołujący nie był zobowiązany załączyć ani do swojej
oferty, bo SIWZ, jak to wyżej wywiedziono, tego nie wymagała, ani nawet do swoich
wyjaśnień co do ceny tej oferty, bo Odwołujący w wezwaniu do złożenia owych wyjaśnień
nie wymagał, jak o tym również wyżej wspomniano, jego złożenia.
2.
Niezależnie od powyższego, wbrew stanowisku Zamawiającego prezentowanemu w jego
piśmie do Odwołującego z dnia 27 czerwca 2018 r., z wyjaśnień Odwołującego zawartych
w jego piśmie do Zamawiającego z dnia 10 czerwca 2018 r. wcale nie wynika, że
Odwołujący zamierza urobek z odmulania dna zbiornika Sosina zdeponować w
sąsiedztwie owego zbiornika, w tym na wyspie na nim usytuowanej, a następnie osad
wytrącony z owego urobku rozplantować w tym sąsiedztwie. Wręcz odwrotnie -
Odwołujący w rzeczonych wyjaśnieniach wyraźnie stwierdził, że zamierza urobek z
odmulania dna z
biornika Sosina za pomocą refulerów pływających wyposażonych w
pompę ssąco-tłoczącą umożliwiającą tłocznie urobku na odległość do 1500 m przemieścić
do miejsca utylizacji posiadanym rurociągiem tłocznym o długości ponad 1 km, a więc do
miejsca, które nie sposób uznać za usytuowane w pobliżu rzeczonego zbiornika, tam
poddać ów urobek naturalnej, bo bez użycia środków chemicznych, utylizacji w
odstojniku, polegającej na wytrąceniu się pod wpływem grawitacji osadu i w końcu
rozplantować ten osad w miejscu jego wytrącenia. Założona przez Odwołującego opisana
wyżej metoda przemieszczenia i utylizacji urobku z odmulania dna zbiornika Sosina była
wielokrotnie stosowana przy realizacji podobnych przedsięwzięć przez wskazanego w
ofercie Odwołującego podwykonawcę - firmę PUH EUROTOPA z Kędzierzyna-Koźla,
która - przykładowo, taką właśnie metodą wykonała w 2014 r. na zlecenie Miasta
Szczecinek zadanie pod nazwą „Odmulanie dna jeziora Trzesiecko przy przystanku
tramwaju wodnego Trzesieka”. Dowód: - referencje wystawione dnia 5 lipca 2018 r. przez
Burmistrza Miasta Szczecinek, załączone do odwołania.
3.
Nawet gdyby przyjąć, że Odwołujący w piśmie do Zamawiającego z dnia 10 czerwca 2018
r. nie dość precyzyjnie przedstawił metodę, którą zamierza zastosować do odmulania dna
zbio
rnika Sosina oraz utylizacji powstałego stąd urobku, przez co po stronie
Zamawiającego powstały wątpliwości co do zgodności treści oferty Odwołującego,
zakładającej ową metodę, z treścią odnośnych postanowień SIWZ - to obowiązkiem
Zamawiającego, przez niego niedopełnionym, było zwrócenie się do Odwołującego na
podstawie art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp
z żądaniem udzielenia wyjaśnień
dotyczących treści jego oferty. Powyższy pogląd znajduje potwierdzenie w licznych
orzeczeniach dotyczących zamówień publicznych. I tak, przykładowo w wyroku, w którym
stwierdzone, że:
KIO 212/2018 (cyt.):
„ W sytuacji kiedy występują wątpliwości w zakresie oświadczenia
wykonawcy zawartego w ofercie, zamawiający są uprawnieni a wręcz zobligowani do
skorzystania z art. 87 ust. 1
p.z.p. poprzez wezwanie do złożenia wyjaśnień oferty”.
KIO 2383/17 (cyt.):
„Dokonując oceny oferty złożonej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego Zamawiający posiada uprawnienia wynikające z poszczególnych
przepisów ustawy, ale i obowiązki jakie nakłada na niego ustawodawca - jednakże
realizacja tych prerogatyw musi mieścić się w granicy obowiązującego przepisu prawa.
Właśnie takim przepisem jest art. 87 p.z.p., gdzie ustawodawca przyznał Zamawiającemu
prawo ale i nałożył na Zamawiającego obowiązek. W myśl art. 87 ust. 1 p.z.p. zostało
ukształtowane prawo Zamawiającego do żądania w trakcie badania i oceny ofert od
wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Biorąc pod uwagę, że
ustawodawca nie wiąże skutku w postaci konieczności odrzucenia z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień nie
można mówić o bezwzględnym obowiązku wzywania wykonawców do składania
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednakże nie można pominąć w tym miejscu
obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego przeprowadzenia postępowania
o udzielnie zamówienia. Dokonując zestawienia uprawnienia wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej oceny ofert wydaje się
słusznym, że regulacja art. 87 ust. 1 powinna być rozpatrywana w kategoriach
kompetencji Zamawiającego - czyli prawa Zamawiającego do żądania wyjaśnień jednakże
połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem wypełnienia obowiązku
pr
zeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i należyty. Podkreślenia wymaga w tym
miejscu, że Zamawiający korzystając z tego uprawnienia (art. 87 ust. 1) wyjaśnia złożone
przez wykonawcę oświadczenie woli - czyli treść oferty. Wyjaśnienie treści oferty stanowi
swoiste "narzędzie" Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość pozyskania
dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości pozwala mu na należytą ocenę
sytuacji (oferty)
. Zamawiający może zwrócić się o wyjaśnienie do wykonawcy nie tylko
wtedy, gdy
ma wątpliwości w zakresie rzetelności złożonej oferty; Zamawiający może
skorzystać w każdym przypadku z tego uprawnienia, po to by dokonany wybór był
poprawny oraz by dokonanie wyboru było przejrzyste i czytelne.
KIO 2257/17 (cyt.):
„ Czynność odrzucenia oferty musi być oparta na jednoznacznych
przesłankach dowodowych, nie może być natomiast dokonana jedynie na podstawie
domniemania, że treść oferty nie jest zgodna z treścią siwz.
KIO 2360/16 (cyt.):
„ Odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 p.z.p. może nastąpić jedynie w warunkach pewności co do niezgodności jej treści z
postanowieniami SIWZ. Ergo, w sytuacji, w której wątpliwości w tym zakresie istnieją, ale
nadają się do usunięcia w drodze wezwania do wyjaśnień z art. 87 ust. 1 p.z.p. (zob.
obostrzenia w stosowaniu omawianej procedury wynikające z przepisu art. 87 ust. 1 zd.
drugie lub ust. la in fine p.z.p.), zamawiający jest zobligowany do zastosowania tej
instytucji, a odrzucenie oferty z jej pominięciem stanowić będzie naruszenie ustawy z
2004 r. -
Prawo zamówień publicznych. Warte podkreślenia jest, że wynikający z przepisu
art. 87 ust. 1 zd. drugie p.z.p. zakaz negocjacji obejmuje m.in, sytuacje, w których w
następstwie złożonych wyjaśnień treść oferty wykonawcy zostanie uzupełniona o
oświadczenia, które nie były uprzednio w niej ujęte. Omawiana instytucja ma na celu
usunięcie wątpliwości dotyczących treści oferty, zinterpretowanie nieprecyzyjnego
oświadczenia w niej zawartego, potwierdzenie niejasno wyrażonych intencji, nie zaś
zmianę oferty. ”
W
konkluzji stwierdził, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego z powodu niezgodności
jej treści z treścią SIWZ i zaniechanie zażądania wyjaśnień dotyczących treści jego oferty
naruszało wskazane przepisy ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy zarzuty i wnioski niniejszego
odwołania są w pełni uzasadnione faktycznie i prawnie.
Odwołujący stwierdził ponadto, że ma interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp we wniesieniu
odwołania, ponieważ: 1) jego oferta jest, według kryteriów oceny ofert wskazanych w
Specyfikacji istotnych warunków zamówienia będącego przedmiotem postępowania (dalej.
SIWZ), ofertą najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w postępowaniu na zakres nr 3
zamówienia będącego jego przedmiotem; 2) w konsekwencji podjęcie przez Zamawiającego
czynności odrzucenia oferty Odwołującego i zaniechanie zażądania wyjaśnień dotyczących
treści tej oferty pozbawiło Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia będącego
przedmiotem postępowania.
W odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 18 lipca br) Zamawiający stwierdził, że
dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego zgodnie z przepisami Pzp, a w związku z
powyższym wnosi o oddalenie wniesionego odwołania. W uzasadnieniu wskazał w
szczególności na następujące okoliczności:
l. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania podnosi, że o zgodności treści oferty z treścią SIWZ
można orzec jedynie poprzez skonfrontowanie treści oferty z treścią tejże SIWZ. W sposób
nieuprawniony Odwołujący zawęża definicję „treści oferty”, wykluczając z niej instytucję
wyjaśnień, w tym wyjaśnień ceny ofertowej.
Zamawiający nie zgadza się z takim stanowiskiem, mając na względzie wykładnię przepisów
prawa i orzecznictwo przepisów prawa w przedmiotowej kwestii. Na gruncie przepisów Pzp
treść oferty to oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w formularzu ofertowym, stanowiące
jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które
zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę
zostanie uznana za na
jkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w
sprawie zamówienia publicznego. Wskazał na orzecznictwo podnosząc, że pod pojęciem
treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego
przede wszystkim co do z
akresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów
istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego zamówienia (KIO/UZP 824/08;
KIO/UZP 847/08, KIO/UZP 851/08, KIO/UZP 663/09; KIO/UZP 39/08; KIO/UZP 502/08;
KIO/UZP 343/09). Wyjaśnienia i uzupełnienia ofert nie stanowią innych dokumentów
składanych przez zamawiającego í wykonawców, o których mowa w art. 96 ust. 2 ustawy
Pzp, ponieważ dokumenty te są de facto treścią ofert (sensu largo), (KIO 2525/13, KIO
257/15).
Niewątpliwie cena za jaką wykonawca oferuje wykonanie zamówienia stanowi podstawową
treść jego oferty. Wszelkie więc wyjaśnienia jej dotyczące obligatoryjnie muszą być
traktowane jako treść złożonej oferty. Wyjaśnienia wykonawcy to nic innego jak wykładnia
oferty.
Zamawiający dokonując badania wyjaśnień dotyczących ceny ofertowej dla
zamówienia będącego przedmiotem niniejszego odwołania, musiał traktować je jako części
złożonej oferty.
Odwołujący został zobowiązany w celu wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
w sto
sunku do przedmiotu zamówienia, do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami
dotyczącymi wyliczenia ceny lub kosztu. Sposób złożenia wyjaśnień, w tym dobór dowodów
należał już tylko do Wykonawcy. Odwołujący przedkładając Zamawiającemu wyjaśnienia
wraz kosztorysem
, musiał się jednak liczyć z tym, że będzie on stanowił dla Zamawiającego
wykładnię treści złożonej oferty, opisuje bowiem wszystkie czynności jakie Wykonawca
zamierza zrealizować w ramach inwestycji. Zamawiający nie tylko mógł, ale miał obowiązek
przean
alizować złożone dokumenty nie tylko pod kątem rażąco niskiej ceny, ale w każdym
aspekcie ważnym dla postępowania o udzielenie zamówienia. Byłoby bowiem zupełnie
nieracjonalne i niezgodne z przepisami prawa, gdyby Zamawiający na podstawie
otrzymanych od Wy
konawcy dokumentów świadczących o niezgodności treści oferty z
treścią SIWZ, pozostawił ten problem bez stosownego rozstrzygnięcia.
Il. Po przeprowadzeniu badania ofert Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp,
który stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(SIWZ), z zastrzeżeniem art. 89 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy
Pzp
Zamawiający wystąpił do wykonawcy RIVER BROTHERS P. D. o udzielenie wyjaśnień,
w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. Zaoferowana przez Wykonawcę
cena za realizację przedmiotu zamówienia w zakresie części nr 3 (Wymiana i oczyszczanie
wody w zbiorniku Sosina - budowa przepompowni wody, odmulenie dna), tj.: cena 7 790
000,00 zł brutto była niższa 0 34,98% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, która wynosi 11 980 107,43 zł. W przypadku, gdy cena
całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o
należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z
art. 35 ust. 1 i 2 ustał" Pzp lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zobowiązany jest do zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, chyba że rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Wykonawca przedłożył
wy
jaśnienia, dowody i wyliczenia w formie kosztorysów: uproszczonego i szczegółowego,
dotyczące zaoferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia w zakresie części nr 3.
Z przeprowadzonej analizy złożonych dokumentów wynika jednoznacznie, iż Odwołujący nie
pod uwagę zmian, które Zamawiający wprowadził do SIWZ, udzielając odpowiedzi na
zapytania wykonawców w pismach z dnia 18.04.2018r. (odpowiedź na pytanie nr 3) oraz z
dnia 26.04.2018r. (odpowiedzi na pytania nr 9 oraz 14). Zamawiający wyraźnie wskazał w
odpowiedziach, iż w ramach wykonywanych robót polegających na oczyszczeniu dna
zbiornika wymaga by powstałe odpady zostały wywiezione i zutylizowane. Ponadto
Zamawiający zobowiązał wykonawców do posiadania stosownych decyzji ze wskazaniem
kodów odpadów, zezwalających na wywóz i utylizację powstałych odpadów poza obszar
rewitalizacji akwenu Sosina.
Zamawiający dokonał zmiany projektowego opisu przedmiotu
zamówienia, wymagając od wykonawców by powstałe odpady zostały wywiezione i
zutylizowane. Tym samym Zamawiający odmiennie uregulował przedmiot zamówienia w
zakresie miejsca i sposobu deponowania powstałych osadów z dnia zbiornika, w stosunku
do zapisów dokumentacji technicznej. Zrobił to w czasie umożliwiającym wykonawcom
zapoznanie się z treścią zmian i złożenie prawidłowej oferty w postępowaniu.
Zgodnie z SIWZ (pytania i odpowiedzi stanowią jej integralną część), Odwołujący
zobowiązany był w swojej ofercie ująć koszty wywiezienia i zutylizowania odpadów poza
obszar rewitalizacji akwenu Sosina.
Niezgodnym z treścią SIWZ jest więc przyjęcie
założenia, że deponowanie urobku (osad denny), który kwalifikowany jest jako odpad
powstały podczas refulowania wykorzystuje się do niwelacji terenów sąsiadujących ze
zbiornikiem Sosina (w tym deponowanie odpadu na wyspie).
Odwołujący w złożonych
wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia ceny posłużył się między innymi kosztorysem
ofertowym, w którym w poszczególnych pozycjach opisał czynności jakie ma zamiar
wykonywać w ramach realizowanego zadania.
W odwołaniu Odwołujący podnosił, iż Zamawiający błędnie przyjął, że urobek z odmulania
dna zbiornika
Sosina nie zostanie w wymagany w dokumentacji sposób wywieziony i
zutylizowany. Zdaniem Odwołującego zrealizuje on prawidłowo zamówienie za pomocą
refulerów pływających, wyposażonych w pompę ssąco - tłoczącą, a następnie przemieści go
do miejsca utylizacji posiadanym rurociągiem tłocznym o długości ponad 1 km. Zdaniem
Odwołującego będzie to już miejsce, które nie sposób uznać za usytuowane w pobliżu
zbiornika Sosina. Zamawiający kategorycznie nie może zgodzić się z taką argumentacją.
Przyjęta przez Odwołującego technologia oczyszczania dna zbiornika, przewidująca
transport wydobytych osadów rurociągiem do miejsc oddalonych od obszaru rewitalizacji
akwenu Sosina o odległość ok. 1 km jest praktycznie nie do zrealizowania bez poważnych
konsekwencji dla rekultywowanych i przylegających do nich obszarów. Rozwiązanie takie
sugeruje deponowanie odpadów -„mułów” w miejsca kompletnie nie zdiagnozowane pod
kątem formalnym, własnościowym oraz logistycznym. W odległości 1 km od zbiornika Sosina
nie występują miejsca, na których można utylizować odpady. Obszar zbiornika Sosina jest
silnie zurbanizowany
— mamy tutaj do czynienia ze strefami zamieszkania jednorodzinnego,
liniami kolejowymi pobliskiej piaskowni, obszarami leśnymi chronionymi przez Lasy
Państwowe í terenami cennymi przyrodniczo. Zamawiający nie może wyrazić zgody na
przemieszczanie osadów rurociągiem przez obszary jemu nie znane, a zaplanowane przez
Odwołującego, które mogą przecież stanowić opisywane powyżej tereny. Podobnie rzecz ma
się do miejsc lokalizacji odstojników. Należy również wziąć pod uwagę fakt, iż analizując
strukturę własności terenów w obszarze ok. 1 km od zbiornika Sosina niemal wszystkie
ewentualne trasy przebiegu rurociągu i ewentualne lokalizacje odstojników, znajdują się na
działkach Skarbu Państwa lub na terenach zabudowy zwartej. Istnieje małe
prawdopodobieństwo, aby Odwołujący posiadał wymagany ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r.
o odpadach (tekst. jedn. Dz.U, z 2018 poz. 992 ze zm.) tytuł prawny do terenu, na którym
chce magazynować odpady. Trudno sobie wyobrazić, aby właściciele j władający tymi
nieruchomościami wydali stosowne zgody na lokalizację rurociągów tymczasowych i
odstojników na ich terenach, umożliwiające Odwołującemu realizację inwestycji związanej z
odpadami.
Z uwagi na duże ilości wydobywanego urobku i jego nieprzyjemny zapach, mogący
negatywnie wpłynąć nie tylko na środowisko, ale także spowodować duży dyskomfort
mieszkańców pobliskich okolic, Zamawiający podjął decyzję, by w sposób zgodny z prawem
powstałe odpady zostały wywiezione i zutylizowane poza obszar rewitalizacji akwenu
Sosina. Celem Zamawiającego jest by zostały one przyjęte przez podmioty do tego
upoważnione j zdeponowane w miejscach odpowiednio do tego przystosowanych.
Zamawi
ający nie może dopuścić, by w jakikolwiek sposób przyjęta forma wykorzystania
odpadów z rewitalizacji zbiornika stała się uciążliwością dla środowiska i podmiotów trzecich.
Nie bez przyczyny Zamawiający zastrzegł w odpowiedziach na zapytania do SIWZ,
konie
czność posiadania stosownych decyzji ze wskazaniem kodów odpadów, zezwalających
na wywóz i utylizację powstałych odpadów poza obszar rewitalizacji akwenu Sosina. Nie jest
bowiem możliwe, aby ktokolwiek transportował, magazynował i utylizował odpady bez
wym
aganych przepisami prawa zezwoleń. Zamawiający wykazałby się skrajną
nieodpowiedzialnością, pozwalając na wykonywanie robót budowlanych związanych z
gromadzeniem odpadów na terenach z gruntu przeznaczonych na zupełnie odmienne cele.
Biorąc pod uwagę powyższe oraz przepisy ww. ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach
w tym przypadku byłoby to składowanie lub magazynowaniem odpadów w miejscu na ten cel
nieprzeznaczonym.
Z przeprowadzonego przez Zamawiającego rozeznania rynku w okolicy miasta Jaworzna
istni
eje prawdopodobieństwo przyjęcia powstałych odpadów nie niebezpiecznych o
wskazanym kodzie w Zakładach Chemicznych Organika-Azot S.A. w Jaworznie oraz w CTL
MACZKI-
BÓR S A. w odległości ok. 10 km od zbiornika Sosina. Według wyliczeń
Zamawiającego, który przyjął w kalkulacji wywóz osadów na odległość do 10 km, koszt
wywozu powstałych odpadów wraz z utylizacją szacowany jest na poziomie ok. 2 mln zł
brutto, Biorąc pod uwagę cenę ofertową Odwołującego, na którą składają się wszystkie
roboty, które będą realizowane w ramach zamówienia i jej stosunek do ofert pozostałych
należy przyjąć, iż różnica cenowa między ofertami wynika właśnie z okoliczności nie
uwzględnienia przez Odwołującego wywozu i utylizacji odpadów po refulacji zbiornika
zgodnie z wytycznymi Zamawi
ającego. Powyższe potwierdzają również wyjaśnienia
Wykonawców, którzy złożyli oferty na realizację zakresu 3. Koszty wywozu i utylizacji
odpadów zostały przez nich ujęte w cenach ofertowych. Przyjęcie, iż rozwiązanie
zaproponowane przez Odwołującego daje rękojmię należytego wykonania zamówienia i jest
zgodne z treścią SIWZ, stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców
biorących udział w postępowaniu, którzy zdecydowali się postąpić zgodnie z oczekiwaniem
Zamawiającego i ujęli w swej ofercie wywóz i utylizację odpadów poza teren
rekultywowanego akwenu Sosina.
W związku z powyższym zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, jako, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Nie
uwzględnienie wywozu i utylizacji powstałych odpadów poza teren rekultywowanego akwenu
jest powodem braku gwarancji należytego wykonania zamówienia według założeń i
wytycznych wynikających z przyjętej dokumentacji zamówienia oraz wprowadzonych do niej
przez Zamawiającego zmian. Zamawiający nie miał możliwości dokonania poprawy treści
oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Zaistniałych niezgodności nie można
zakwalifikować jako omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
III. Odwołujący wskazuje w odwołaniu na niezrealizowany obowiązek Zamawiającego,
polegający na zwróceniu się do Wykonawcy na mocy art. 87 ust. 1 Pzp, z żądaniem
udzielenia wyjaśnień dotyczących treści oferty. Artykuł 87 ust. 1 ustawy Pzp odnosi się do
możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy
to więc tej części oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna, budząca
wątpliwości interpretacyjne, jest niedopatrzeniem lub błędem niezamierzonym,
opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty (KIO 2383/17). W przedmiotowym artykule nie
zostały
zawarte
jakiekolwiek
przesłanki
uniemożliwiające
wystosowanie
przez
zamawiającego do wykonawcy żądania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednak
z praktyki, a także ugruntowanego orzecznictwa i doktryny wynika, że zamawiający powinien
wystosować do wykonawcy żądanie wyjaśnień dopiero gdy zrodzą się u zamawiającego
jakiekolwiek wątpliwości związane z treścią oferty. W innych przypadkach żądanie byłoby
bezpodstawne i bezcelowe (KIO 439/14, KIO 2143/17, KIO 2062/17). W jednym z
cytowanych w odwołaniu wyroków (KIO 2360/16), Krajowa Izba Odwoławcza wyraźnie
wskazuje, iż odrzucenie oferty Wykonawcy na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy
Pzp
może nastąpić jedynie w warunkach pewności co do niezgodności jej treści z
postanowieniami SIWZ. Zamawiającemu zostały przedłożone przez Odwołującego
dokumenty, z których bezpośrednio wynika, iż nie zrealizuje on zadania w sposób wymagany
postanowieniami dokumentacji prze
targowej. Zamawiający nie powziął więc żadnych
wątpliwości co do poprawności zaoferowania przedmiotu zamówienia dokumenty, które
posiada w pełni uzasadniają konieczność odrzucenia oferty Odwołującego, jako niezgodnej z
treścią SIWZ.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca
EFB Partner J. K. z Serocka
oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia - Konsorcjum: Gama Sp. z o.o., ECC PAX Sp. z o.o. z Jaworzna wnosząc o
oddalenie odwołania.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu, albowiem zarzuty podnoszone w odwołaniu w całości
są niezasadne.
Przede wszystkim
– tak jak słusznie twierdził Zamawiający i przystępujący
wykonawca EFB Partner J. K. -
nie jest prawdziwe twierdzenie, że powszechne są
zapatrywania doktryny i orzecznictwa
, że zamawiający może badać wyłącznie treść oferty
sensu stricte.
Z orzecznictwa wynika bowiem, że obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy z
powodu jej niezgodności z treścią specyfikacji aktualizuje się także w sytuacji, gdy
zamawiający w toku jej oceny – nawet przy okazji badania ceny ofertowej – ustali, że w
zakresie jej przedmiotu oferta nie odpowiada wym
aganiom specyfikacji (jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji oraz poprawienie stwierdzonych niezgodności nie jest
możliwe). Niewątpliwie zamawiający, w celu ustalenia zgodności przedmiotu oferty z
wy
maganiami opisanymi w treści SIWZ ma wręcz obowiązek do ustalenia faktycznej treści
oferty w oparciu o dostępne mu informacje i źródła. Ponadto nie można odmówić
z
amawiającemu prawa do badania zgodności oferty ze specyfikacją z wykorzystaniem
wszelkich dostępnych mu materiałów, a zwłaszcza, gdy materiały te pochodzą od samego
wykonawcy i zawierają informację o zamierzonym sposobie realizacji zamówienia, który jest
niezgodny z wymaganiem z
amawiającego wyartykułowanym w specyfikacji. Niewątpliwie
u
niemożliwienie zamawiającemu skorzystania z innych, niż sama oferta, dokumentów
prowadziłoby nierzadko do sytuacji, w której zamawiający pomimo wiedzy o niezgodności
oferty z SIWZ, taki stan rzeczy
musiałby zaakceptować i dokonać wyboru takiej oferty. Taki
pogląd i takie rozumienie przepisów Pzp wypaczałoby sens postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz akceptowałoby zachowanie nieprawidłowych, naruszających
równoprawną konkurencję rynkową.
W stanie faktycznym sprawy,
Zamawiający na podstawie uzyskanych od wykonawcy
dokumentów, prawidłowo ustalił, że sposób realizacji zamówienia jest niezgodny w
wymaganiami specyfikacji i z tego względu odrzucił ofertę wykonawcy na podstawie art. 89
ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wbr
ew twierdzeniom Odwołującego, z treści załączonej do wyjaśnień wykonawcy
kalkulacji wprost wynika,
że kalkulowany sposób wykonania zamówienia nie jest zgodny z
wymaganiami SIWZ.
Także z ustaleń na rozprawie wynika, że Odwołujący nie przewidział w
ofercie w
ywozu osadów w celu poddania ich utylizacji poza obszarem rewitalizacji zbiornika
Sosina. Z
godnie z założeniami Odwołującego, przedstawionymi w kalkulacji, (poz. 36, 37 i
38)
po wydobyciu osadu refulerami i przetransportowaniu go na odległość 1 km, wykonawca
przewidział jedynie przemieszczenie mas ziemnych na odległość do 10 km. Nie przewidział
natomiast
wywozu osadów w celu poddania ich utylizacji poza obszarem rewitalizacji
zbiornika Sosina. Tak
że jak wykazywał w toku rozprawy Zamawiający, z uwagi na całkowite
zadrzewienie obszaru wokół zbiornika nie jest możliwe rozplantowanie urobku w odległości
wskazanej przez Odwołującego. Ponadto, rozplantowanie urobku po odsączeniu nie może
być utożsamiane z wywiezieniem i utylizacją, której wymaga Zamawiający. Utylizacja
osadów polega na ich unieszkodliwieniu, a sposób unieszkodliwienia zależy od rodzaju
osadów i ich składu. Rozplantowanie odsączonego osadu nie może być uznane za utylizację
zwłaszcza wtedy, gdyby okazało się, że w jego składzie znajdują się substancje
niebezpieczne dla zdrowia lub życia ludzi. Wymaga podkreślenia, że okoliczność
niezgodności oferty z wymaganiami specyfikacji jest niewątpliwa, wynika bowiem z
kosztorysu szczegółowego tego wykonawcy złożonego w ramach procedury wyjaśnienia
ceny.
W związku z powyższymi ustaleniami Izba stwierdza, że zaistniały przesłanki do
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, jako, że jej treść
nie odpowiada
ła treści SIWZ. Nie uwzględnienie wywozu i utylizacji powstałych odpadów
poza teren rekultywowanego akwenu
świadczy niezgodności treści tej oferty co do sposobu
realizacji zamówienia według założeń i wytycznych wynikających z wprowadzonych do
dokumentacji zamówienia zmian stanowiących jej integralną część. Tym samym w tym
stanie faktycznym skierowanie zapytania na podstawie art. 87 ust.1 ustawy Pzp do
Odwołującego było bezprzedmiotowe, albowiem udzielone wyjaśnienia mogły tylko
potwierdzić stan niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a w
żadnym przypadku te wyjaśnienia nie mogły prowadzić do zakwalifikowania podanego w
ofercie sposobu realizacji jako
omyłki niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, o której
mowa w art. 87 ust.1 pkt 3 Pzp wskazanym w art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji orzeczenia.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972).
………………………………..
1.
Oddala odwołanie;
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - wykonawcę RIVER
BROTHERS P. D. (ul. Alternatywy 6/203, 02-775 Warszawa) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:
dwa
dzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Pra
wo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
………………………………………..
Sygn. akt KIO 1340/18
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm. [ustawa Pzp],
którego przedmiotem jest „Przywrócenie wartości przyrodniczych i użytkowych poprzez
rekultywację miejskiego akwenu Sosina w Jaworznie" - ETAP I i część ETAPU II w zakresie
budowy wybranych obiektów rekreacyjno-wypoczynkowych, w podziale na 3 części”, nr
IN.271.05.2018.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej/S S58 127417-2018-PL z dnia 23 marca 2018 r.
Wnoszący odwołanie wykonawca - P. D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
RIVER BROTHERS P. D.
z siedzibą w Warszawie stwierdził, że Zamawiający - Gmina
Miasta Jaworzno niezgodnie z przepisami ustawy
Pzp: (1) odrzucił ofertę Odwołującego; (2)
zaniecha
ł zażądania od Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści jego oferty. Odwołujący
stwierdził, że powyższe narusza art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp oraz jej art. 87 ust. 1 zdanie
pierwsze i w
konsekwencji także przepis art. 7 ust. 1 tej ustawy.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienie czynności odrzucenia
oferty Odwołującego; (2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego. Wniósł ponadto o przeprowadzenie dowodów z dokumentów
wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, załączonych do niego lub znajdujących
się w dokumentacji postępowania.
W uzasadnieni
u wskazał na następujące okoliczności:
W pkt XI ppkt
4 SIWZ Zamawiający zastrzegł ryczałtową formę wynagrodzenia za realizację
każdej z trzech części zamówienia będącego przedmiotem postępowania, które to
wynagrodzenie wykonawca winien skalkulować na podstawie dokumentów opisujących to
zamówienie, obejmujących dokumentację projektową, program funkcjonalno-użytkowy oraz
wytyczne Zamawiającego, a nieobejmujących przedmiaru robót. Zgodnie z powyższym
zastrzeżeniem Zamawiający wymagał, aby w formularzu oferty wskazana była jedynie
zryczałtowana cena za wykonanie części zamówienia, której oferta dotyczy, bez dołączania
do niej kosztorysu ofertowego.
Dodał, że w pkt. II ppkt 5 SIWZ Zamawiający zobowiązał wprawdzie wykonawcę do
przedstawienia kosztorysu szczegółowego, ale obowiązek ten ciąży jedynie na wykonawcy,
z którym Zamawiający zawarł umowę w sprawie zamówienia, i winien być dopełniony przez
owego wykonawcę w terminie 30 dni kalendarzowych od podpisania rzeczonej umowy, zaś
omawiany kosztorys służyć ma wyłącznie do obliczenia wynagrodzenia należnego
wykonawcy
w przypadku odstąpienia od umowy. Dowód: SIWZ znajdująca się w
dokumentacji postępowania.
Zgodnie z powyższymi zastrzeżeniami i wymogami Odwołujący złożył ofertę na wykonanie
części (zakresu) nr 3 zamówienia (wymiana i oczyszczanie wody w zbiorniku Sosina -
budowa przepompowni wody, odmulanie dna), w której wskazał jedynie ryczałtową cenę za
wykonanie tej części, nie załączając niewymaganego przez Zamawiającego kosztorysu
ofertowego.
Dowód: oferta Odwołującego znajdująca się w dokumentacji postępowania.
Pismem z dnia 5 czerwca 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 90
ust. 1a Pzp
do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny
wskazanej w ofercie. Zaznaczy
ł, że Zamawiający w przedmiotowym piśmie nie zobowiązał
Odwołującego do przedstawienia kosztorysu, na podstawie którego ustalił on cenę swojej
oferty.
Dowód: pismo Zamawiającego do Odwołującego z dnia 5 czerwca 2018 r. znajdujące
się w dokumentacji postępowania.
W odpowiedzi na powyższe pismo Odwołujący pismem z dnia 10 czerwca 2018 r. udzielił
Zamawiającemu obszernych wyjaśnień, w których podniósł w szczególności, że:
1)
odmulanie dna zbiornika Sosina, będące jednym z głównych elementów części nr 3
zamówienia, zamierza wykonać oszczędną i bezpieczną dla środowiska naturalnego, bo
niezakładającą użycia środków chemicznych przyśpieszających odsączanie osadów,
metodą polegającą na wybudowaniu odstojników w wybranych już miejscach, których
lokalizacja nie została jednak w omawianym piśmie Odwołującego wskazana, do których
to odstojników pompowany będzie urobek z dna zbiornika;
2) dysponuje refulerami
pływającymi wyposażonymi w pompę ssąco-tloczącą o wydajności
500 m3/h, umożliwiającą tłocznie urobku na odległość do 1500 m, oraz rurociągiem o
długości ponad 1000 m z pływakami do tłoczenia urobku we wskazane miejsce;
3) zami
erza powierzyć wykonanie niektórych robót realizujących część nr 3 zamówienia
wskazanemu w ofercie podwykonawcy, a mianowicie firmie PUH EUROTOPA z
Kędzierzyna-Koźla, z którą współpracuje od lat, a która ma bardzo duże doświadczenie
w realizowaniu robót branży hydrotechnicznej.
Do omawianego pisma Odwołujący załączył szczegółowy kosztorys robót realizujących
część nr 3 zamówienia.
W dziale 5 tego kosztorysu zatytułowanym „Rekultywacja zbiornika Sosina” Odwołujący
wycenił m.in. pozycję 36 „Rurociągi stalowe kołnierzowe (tymczasowe) o długości 1100 m”,
pozycję nr 37 „Wydobycie urobku (obmiar = 42000 m3) pogłębiarkami ssąco-refulującymi” i
pozycję nr 38 „Przemieszczenie spycharkami mas ziemnych na odległość. Dowód: - pismo
Odwołującego do Zamawiającego z dnia 10 czerwca 2018 r. znajdujące się w dokumentacji
postępowania.
Zamawiający pismem z dnia 27 czerwca 2018 r. zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i uzas
adnił tę czynność następującymi
okolicznościami:
1)
w odpowiedziach na pytania wykonawców do treści SIWZ zawartych w pismach
Zamawiającego z dnia 18 kwietnia 2018 r. (odpowiedź na pytanie nr 3) i 26 kwietnia 2018 r.
(odpowiedź na pytania nr 9 i 14) Zamawiający wyraźnie wskazał, że odpady powstałe ze
zrekultywowania zbiornika Sosina należy wywieźć poza obszar rewitalizacji tego zbiornika i
zutylizować, przez co zmienił opis części nr 3 zamówienia zawarty w dokumentacji
technicznej odnoszącej się do tej części, który to opis pierwotnie zakładał zdeponowanie i
rozplantowanie urobku z odmulania zbiornika Sosina na wyspie na tym zbiorniku
usytuowanej;
2)
powyższa zmiana, jako integralna część SIWZ, obligowała wykonawcę składającego
ofertę na wykonanie części nr 3 zamówienia do uwzględnienia w tej ofercie kosztów
wywiezienia i odpadów z odmulania zbiornika Sosina poza obszar jego rewitalizacji i ich
zutylizowania;
3)
przeprowadzona przez Zamawiającego analiza pisma Odwołującego do Zamawiającego z
dnia 10 czerwca 20
18 r. wykazała, że Odwołujący rzeczonej zmiany nie uwzględnił, bowiem
założył, iż urobek (osad) powstały z refulowania zbiornika Sosina wykorzystany zostanie do
niwelacji terenów sąsiadujących z tym zbiornikiem, w tym zdeponowany na wyspie na nim
usytuowanej;
4)
potwierdzeniem przyjęcia przez Odwołującego powyższego założenia ma być treść
kosztorysu ofertowego załączonego do jego wyjaśnień udzielonych w piśmie do
Zamawiającego z dnia 10 czerwca, z którego to kosztorysu wynika, że Odwołujący zamierza
wydobyć urobek z dna zbiornika Sosina refulerem i rozplantować go po odsączeniu;
5)
w konsekwencji treść oferty Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ zmienioną w
powołanych wyżej odpowiedziach Zamawiającego na pytania wykonawców do treści SIWZ,
wobec czego n
ależało tę ofertę odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Dowód:
pisma: z dnia 10 czerwca 2018 r.; z dnia 18 i 26 kwietnia 2018 r. -
znajdujące się w
dokumentacji postępowania.
Podjęta przez Zamawiającego w opisanym wyżej stanie faktycznym czynność odrzucenia
oferty Odwołującego z powodu rzekomej sprzeczności jej treści z treścią SIWZ jest w ocenie
Odwołującego niczym nie uzasadniona, a to z następujących przyczyn:
1. Wedle
poglądów wyrażanych w orzecznictwie i piśmiennictwie dotyczącym zamówień
publicznych na tyle powszechnie, że nie ma potrzeby przywoływać przykładów tego
orzecznictwa i piśmiennictwa, o zgodności, albo braku zgodności treści oferty z treścią
specyfikacji is
totnych warunków zamówienia można z konieczności orzec tylko poprzez
skonfrontowanie treści oferty z treścią tej specyfikacji. Tymczasem z omówionego wyżej
pisma Zamawiającego do Odwołującego z dnia 27 czerwca 2018 r. wynika, że tezę o
niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ Zamawiający wywiódł z
porównania treści SIWZ nie z treścią oferty Odwołującego, lecz z jego wyjaśnieniami
dotyczącymi ceny tej oferty udzielonymi w piśmie z dnia 10 czerwca 2018 r. na wezwanie
Zamawiającego zawarte w jego wcześniejszym piśmie do Odwołującego z dnia 5 czerwca
2018 r., a właściwie z porównania jedynie z kosztorysem załączonym do rzeczonych
wyjaśnień, którego to kosztorysu Odwołujący nie był zobowiązany załączyć ani do swojej
oferty, bo SIWZ, jak to wyżej wywiedziono, tego nie wymagała, ani nawet do swoich
wyjaśnień co do ceny tej oferty, bo Odwołujący w wezwaniu do złożenia owych wyjaśnień
nie wymagał, jak o tym również wyżej wspomniano, jego złożenia.
2.
Niezależnie od powyższego, wbrew stanowisku Zamawiającego prezentowanemu w jego
piśmie do Odwołującego z dnia 27 czerwca 2018 r., z wyjaśnień Odwołującego zawartych
w jego piśmie do Zamawiającego z dnia 10 czerwca 2018 r. wcale nie wynika, że
Odwołujący zamierza urobek z odmulania dna zbiornika Sosina zdeponować w
sąsiedztwie owego zbiornika, w tym na wyspie na nim usytuowanej, a następnie osad
wytrącony z owego urobku rozplantować w tym sąsiedztwie. Wręcz odwrotnie -
Odwołujący w rzeczonych wyjaśnieniach wyraźnie stwierdził, że zamierza urobek z
odmulania dna z
biornika Sosina za pomocą refulerów pływających wyposażonych w
pompę ssąco-tłoczącą umożliwiającą tłocznie urobku na odległość do 1500 m przemieścić
do miejsca utylizacji posiadanym rurociągiem tłocznym o długości ponad 1 km, a więc do
miejsca, które nie sposób uznać za usytuowane w pobliżu rzeczonego zbiornika, tam
poddać ów urobek naturalnej, bo bez użycia środków chemicznych, utylizacji w
odstojniku, polegającej na wytrąceniu się pod wpływem grawitacji osadu i w końcu
rozplantować ten osad w miejscu jego wytrącenia. Założona przez Odwołującego opisana
wyżej metoda przemieszczenia i utylizacji urobku z odmulania dna zbiornika Sosina była
wielokrotnie stosowana przy realizacji podobnych przedsięwzięć przez wskazanego w
ofercie Odwołującego podwykonawcę - firmę PUH EUROTOPA z Kędzierzyna-Koźla,
która - przykładowo, taką właśnie metodą wykonała w 2014 r. na zlecenie Miasta
Szczecinek zadanie pod nazwą „Odmulanie dna jeziora Trzesiecko przy przystanku
tramwaju wodnego Trzesieka”. Dowód: - referencje wystawione dnia 5 lipca 2018 r. przez
Burmistrza Miasta Szczecinek, załączone do odwołania.
3.
Nawet gdyby przyjąć, że Odwołujący w piśmie do Zamawiającego z dnia 10 czerwca 2018
r. nie dość precyzyjnie przedstawił metodę, którą zamierza zastosować do odmulania dna
zbio
rnika Sosina oraz utylizacji powstałego stąd urobku, przez co po stronie
Zamawiającego powstały wątpliwości co do zgodności treści oferty Odwołującego,
zakładającej ową metodę, z treścią odnośnych postanowień SIWZ - to obowiązkiem
Zamawiającego, przez niego niedopełnionym, było zwrócenie się do Odwołującego na
podstawie art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp
z żądaniem udzielenia wyjaśnień
dotyczących treści jego oferty. Powyższy pogląd znajduje potwierdzenie w licznych
orzeczeniach dotyczących zamówień publicznych. I tak, przykładowo w wyroku, w którym
stwierdzone, że:
KIO 212/2018 (cyt.):
„ W sytuacji kiedy występują wątpliwości w zakresie oświadczenia
wykonawcy zawartego w ofercie, zamawiający są uprawnieni a wręcz zobligowani do
skorzystania z art. 87 ust. 1
p.z.p. poprzez wezwanie do złożenia wyjaśnień oferty”.
KIO 2383/17 (cyt.):
„Dokonując oceny oferty złożonej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego Zamawiający posiada uprawnienia wynikające z poszczególnych
przepisów ustawy, ale i obowiązki jakie nakłada na niego ustawodawca - jednakże
realizacja tych prerogatyw musi mieścić się w granicy obowiązującego przepisu prawa.
Właśnie takim przepisem jest art. 87 p.z.p., gdzie ustawodawca przyznał Zamawiającemu
prawo ale i nałożył na Zamawiającego obowiązek. W myśl art. 87 ust. 1 p.z.p. zostało
ukształtowane prawo Zamawiającego do żądania w trakcie badania i oceny ofert od
wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Biorąc pod uwagę, że
ustawodawca nie wiąże skutku w postaci konieczności odrzucenia z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień nie
można mówić o bezwzględnym obowiązku wzywania wykonawców do składania
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednakże nie można pominąć w tym miejscu
obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego przeprowadzenia postępowania
o udzielnie zamówienia. Dokonując zestawienia uprawnienia wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej oceny ofert wydaje się
słusznym, że regulacja art. 87 ust. 1 powinna być rozpatrywana w kategoriach
kompetencji Zamawiającego - czyli prawa Zamawiającego do żądania wyjaśnień jednakże
połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem wypełnienia obowiązku
pr
zeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i należyty. Podkreślenia wymaga w tym
miejscu, że Zamawiający korzystając z tego uprawnienia (art. 87 ust. 1) wyjaśnia złożone
przez wykonawcę oświadczenie woli - czyli treść oferty. Wyjaśnienie treści oferty stanowi
swoiste "narzędzie" Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość pozyskania
dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości pozwala mu na należytą ocenę
sytuacji (oferty)
. Zamawiający może zwrócić się o wyjaśnienie do wykonawcy nie tylko
wtedy, gdy
ma wątpliwości w zakresie rzetelności złożonej oferty; Zamawiający może
skorzystać w każdym przypadku z tego uprawnienia, po to by dokonany wybór był
poprawny oraz by dokonanie wyboru było przejrzyste i czytelne.
KIO 2257/17 (cyt.):
„ Czynność odrzucenia oferty musi być oparta na jednoznacznych
przesłankach dowodowych, nie może być natomiast dokonana jedynie na podstawie
domniemania, że treść oferty nie jest zgodna z treścią siwz.
KIO 2360/16 (cyt.):
„ Odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 p.z.p. może nastąpić jedynie w warunkach pewności co do niezgodności jej treści z
postanowieniami SIWZ. Ergo, w sytuacji, w której wątpliwości w tym zakresie istnieją, ale
nadają się do usunięcia w drodze wezwania do wyjaśnień z art. 87 ust. 1 p.z.p. (zob.
obostrzenia w stosowaniu omawianej procedury wynikające z przepisu art. 87 ust. 1 zd.
drugie lub ust. la in fine p.z.p.), zamawiający jest zobligowany do zastosowania tej
instytucji, a odrzucenie oferty z jej pominięciem stanowić będzie naruszenie ustawy z
2004 r. -
Prawo zamówień publicznych. Warte podkreślenia jest, że wynikający z przepisu
art. 87 ust. 1 zd. drugie p.z.p. zakaz negocjacji obejmuje m.in, sytuacje, w których w
następstwie złożonych wyjaśnień treść oferty wykonawcy zostanie uzupełniona o
oświadczenia, które nie były uprzednio w niej ujęte. Omawiana instytucja ma na celu
usunięcie wątpliwości dotyczących treści oferty, zinterpretowanie nieprecyzyjnego
oświadczenia w niej zawartego, potwierdzenie niejasno wyrażonych intencji, nie zaś
zmianę oferty. ”
W
konkluzji stwierdził, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego z powodu niezgodności
jej treści z treścią SIWZ i zaniechanie zażądania wyjaśnień dotyczących treści jego oferty
naruszało wskazane przepisy ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy zarzuty i wnioski niniejszego
odwołania są w pełni uzasadnione faktycznie i prawnie.
Odwołujący stwierdził ponadto, że ma interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp we wniesieniu
odwołania, ponieważ: 1) jego oferta jest, według kryteriów oceny ofert wskazanych w
Specyfikacji istotnych warunków zamówienia będącego przedmiotem postępowania (dalej.
SIWZ), ofertą najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w postępowaniu na zakres nr 3
zamówienia będącego jego przedmiotem; 2) w konsekwencji podjęcie przez Zamawiającego
czynności odrzucenia oferty Odwołującego i zaniechanie zażądania wyjaśnień dotyczących
treści tej oferty pozbawiło Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia będącego
przedmiotem postępowania.
W odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 18 lipca br) Zamawiający stwierdził, że
dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego zgodnie z przepisami Pzp, a w związku z
powyższym wnosi o oddalenie wniesionego odwołania. W uzasadnieniu wskazał w
szczególności na następujące okoliczności:
l. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania podnosi, że o zgodności treści oferty z treścią SIWZ
można orzec jedynie poprzez skonfrontowanie treści oferty z treścią tejże SIWZ. W sposób
nieuprawniony Odwołujący zawęża definicję „treści oferty”, wykluczając z niej instytucję
wyjaśnień, w tym wyjaśnień ceny ofertowej.
Zamawiający nie zgadza się z takim stanowiskiem, mając na względzie wykładnię przepisów
prawa i orzecznictwo przepisów prawa w przedmiotowej kwestii. Na gruncie przepisów Pzp
treść oferty to oświadczenie woli wykonawcy wyrażone w formularzu ofertowym, stanowiące
jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które
zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę
zostanie uznana za na
jkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w
sprawie zamówienia publicznego. Wskazał na orzecznictwo podnosząc, że pod pojęciem
treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego
przede wszystkim co do z
akresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów
istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego zamówienia (KIO/UZP 824/08;
KIO/UZP 847/08, KIO/UZP 851/08, KIO/UZP 663/09; KIO/UZP 39/08; KIO/UZP 502/08;
KIO/UZP 343/09). Wyjaśnienia i uzupełnienia ofert nie stanowią innych dokumentów
składanych przez zamawiającego í wykonawców, o których mowa w art. 96 ust. 2 ustawy
Pzp, ponieważ dokumenty te są de facto treścią ofert (sensu largo), (KIO 2525/13, KIO
257/15).
Niewątpliwie cena za jaką wykonawca oferuje wykonanie zamówienia stanowi podstawową
treść jego oferty. Wszelkie więc wyjaśnienia jej dotyczące obligatoryjnie muszą być
traktowane jako treść złożonej oferty. Wyjaśnienia wykonawcy to nic innego jak wykładnia
oferty.
Zamawiający dokonując badania wyjaśnień dotyczących ceny ofertowej dla
zamówienia będącego przedmiotem niniejszego odwołania, musiał traktować je jako części
złożonej oferty.
Odwołujący został zobowiązany w celu wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
w sto
sunku do przedmiotu zamówienia, do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami
dotyczącymi wyliczenia ceny lub kosztu. Sposób złożenia wyjaśnień, w tym dobór dowodów
należał już tylko do Wykonawcy. Odwołujący przedkładając Zamawiającemu wyjaśnienia
wraz kosztorysem
, musiał się jednak liczyć z tym, że będzie on stanowił dla Zamawiającego
wykładnię treści złożonej oferty, opisuje bowiem wszystkie czynności jakie Wykonawca
zamierza zrealizować w ramach inwestycji. Zamawiający nie tylko mógł, ale miał obowiązek
przean
alizować złożone dokumenty nie tylko pod kątem rażąco niskiej ceny, ale w każdym
aspekcie ważnym dla postępowania o udzielenie zamówienia. Byłoby bowiem zupełnie
nieracjonalne i niezgodne z przepisami prawa, gdyby Zamawiający na podstawie
otrzymanych od Wy
konawcy dokumentów świadczących o niezgodności treści oferty z
treścią SIWZ, pozostawił ten problem bez stosownego rozstrzygnięcia.
Il. Po przeprowadzeniu badania ofert Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp,
który stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(SIWZ), z zastrzeżeniem art. 89 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy
Pzp
Zamawiający wystąpił do wykonawcy RIVER BROTHERS P. D. o udzielenie wyjaśnień,
w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. Zaoferowana przez Wykonawcę
cena za realizację przedmiotu zamówienia w zakresie części nr 3 (Wymiana i oczyszczanie
wody w zbiorniku Sosina - budowa przepompowni wody, odmulenie dna), tj.: cena 7 790
000,00 zł brutto była niższa 0 34,98% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, która wynosi 11 980 107,43 zł. W przypadku, gdy cena
całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o
należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z
art. 35 ust. 1 i 2 ustał" Pzp lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zobowiązany jest do zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w
tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, chyba że rozbieżność wynika z
okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Wykonawca przedłożył
wy
jaśnienia, dowody i wyliczenia w formie kosztorysów: uproszczonego i szczegółowego,
dotyczące zaoferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia w zakresie części nr 3.
Z przeprowadzonej analizy złożonych dokumentów wynika jednoznacznie, iż Odwołujący nie
pod uwagę zmian, które Zamawiający wprowadził do SIWZ, udzielając odpowiedzi na
zapytania wykonawców w pismach z dnia 18.04.2018r. (odpowiedź na pytanie nr 3) oraz z
dnia 26.04.2018r. (odpowiedzi na pytania nr 9 oraz 14). Zamawiający wyraźnie wskazał w
odpowiedziach, iż w ramach wykonywanych robót polegających na oczyszczeniu dna
zbiornika wymaga by powstałe odpady zostały wywiezione i zutylizowane. Ponadto
Zamawiający zobowiązał wykonawców do posiadania stosownych decyzji ze wskazaniem
kodów odpadów, zezwalających na wywóz i utylizację powstałych odpadów poza obszar
rewitalizacji akwenu Sosina.
Zamawiający dokonał zmiany projektowego opisu przedmiotu
zamówienia, wymagając od wykonawców by powstałe odpady zostały wywiezione i
zutylizowane. Tym samym Zamawiający odmiennie uregulował przedmiot zamówienia w
zakresie miejsca i sposobu deponowania powstałych osadów z dnia zbiornika, w stosunku
do zapisów dokumentacji technicznej. Zrobił to w czasie umożliwiającym wykonawcom
zapoznanie się z treścią zmian i złożenie prawidłowej oferty w postępowaniu.
Zgodnie z SIWZ (pytania i odpowiedzi stanowią jej integralną część), Odwołujący
zobowiązany był w swojej ofercie ująć koszty wywiezienia i zutylizowania odpadów poza
obszar rewitalizacji akwenu Sosina.
Niezgodnym z treścią SIWZ jest więc przyjęcie
założenia, że deponowanie urobku (osad denny), który kwalifikowany jest jako odpad
powstały podczas refulowania wykorzystuje się do niwelacji terenów sąsiadujących ze
zbiornikiem Sosina (w tym deponowanie odpadu na wyspie).
Odwołujący w złożonych
wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia ceny posłużył się między innymi kosztorysem
ofertowym, w którym w poszczególnych pozycjach opisał czynności jakie ma zamiar
wykonywać w ramach realizowanego zadania.
W odwołaniu Odwołujący podnosił, iż Zamawiający błędnie przyjął, że urobek z odmulania
dna zbiornika
Sosina nie zostanie w wymagany w dokumentacji sposób wywieziony i
zutylizowany. Zdaniem Odwołującego zrealizuje on prawidłowo zamówienie za pomocą
refulerów pływających, wyposażonych w pompę ssąco - tłoczącą, a następnie przemieści go
do miejsca utylizacji posiadanym rurociągiem tłocznym o długości ponad 1 km. Zdaniem
Odwołującego będzie to już miejsce, które nie sposób uznać za usytuowane w pobliżu
zbiornika Sosina. Zamawiający kategorycznie nie może zgodzić się z taką argumentacją.
Przyjęta przez Odwołującego technologia oczyszczania dna zbiornika, przewidująca
transport wydobytych osadów rurociągiem do miejsc oddalonych od obszaru rewitalizacji
akwenu Sosina o odległość ok. 1 km jest praktycznie nie do zrealizowania bez poważnych
konsekwencji dla rekultywowanych i przylegających do nich obszarów. Rozwiązanie takie
sugeruje deponowanie odpadów -„mułów” w miejsca kompletnie nie zdiagnozowane pod
kątem formalnym, własnościowym oraz logistycznym. W odległości 1 km od zbiornika Sosina
nie występują miejsca, na których można utylizować odpady. Obszar zbiornika Sosina jest
silnie zurbanizowany
— mamy tutaj do czynienia ze strefami zamieszkania jednorodzinnego,
liniami kolejowymi pobliskiej piaskowni, obszarami leśnymi chronionymi przez Lasy
Państwowe í terenami cennymi przyrodniczo. Zamawiający nie może wyrazić zgody na
przemieszczanie osadów rurociągiem przez obszary jemu nie znane, a zaplanowane przez
Odwołującego, które mogą przecież stanowić opisywane powyżej tereny. Podobnie rzecz ma
się do miejsc lokalizacji odstojników. Należy również wziąć pod uwagę fakt, iż analizując
strukturę własności terenów w obszarze ok. 1 km od zbiornika Sosina niemal wszystkie
ewentualne trasy przebiegu rurociągu i ewentualne lokalizacje odstojników, znajdują się na
działkach Skarbu Państwa lub na terenach zabudowy zwartej. Istnieje małe
prawdopodobieństwo, aby Odwołujący posiadał wymagany ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r.
o odpadach (tekst. jedn. Dz.U, z 2018 poz. 992 ze zm.) tytuł prawny do terenu, na którym
chce magazynować odpady. Trudno sobie wyobrazić, aby właściciele j władający tymi
nieruchomościami wydali stosowne zgody na lokalizację rurociągów tymczasowych i
odstojników na ich terenach, umożliwiające Odwołującemu realizację inwestycji związanej z
odpadami.
Z uwagi na duże ilości wydobywanego urobku i jego nieprzyjemny zapach, mogący
negatywnie wpłynąć nie tylko na środowisko, ale także spowodować duży dyskomfort
mieszkańców pobliskich okolic, Zamawiający podjął decyzję, by w sposób zgodny z prawem
powstałe odpady zostały wywiezione i zutylizowane poza obszar rewitalizacji akwenu
Sosina. Celem Zamawiającego jest by zostały one przyjęte przez podmioty do tego
upoważnione j zdeponowane w miejscach odpowiednio do tego przystosowanych.
Zamawi
ający nie może dopuścić, by w jakikolwiek sposób przyjęta forma wykorzystania
odpadów z rewitalizacji zbiornika stała się uciążliwością dla środowiska i podmiotów trzecich.
Nie bez przyczyny Zamawiający zastrzegł w odpowiedziach na zapytania do SIWZ,
konie
czność posiadania stosownych decyzji ze wskazaniem kodów odpadów, zezwalających
na wywóz i utylizację powstałych odpadów poza obszar rewitalizacji akwenu Sosina. Nie jest
bowiem możliwe, aby ktokolwiek transportował, magazynował i utylizował odpady bez
wym
aganych przepisami prawa zezwoleń. Zamawiający wykazałby się skrajną
nieodpowiedzialnością, pozwalając na wykonywanie robót budowlanych związanych z
gromadzeniem odpadów na terenach z gruntu przeznaczonych na zupełnie odmienne cele.
Biorąc pod uwagę powyższe oraz przepisy ww. ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach
w tym przypadku byłoby to składowanie lub magazynowaniem odpadów w miejscu na ten cel
nieprzeznaczonym.
Z przeprowadzonego przez Zamawiającego rozeznania rynku w okolicy miasta Jaworzna
istni
eje prawdopodobieństwo przyjęcia powstałych odpadów nie niebezpiecznych o
wskazanym kodzie w Zakładach Chemicznych Organika-Azot S.A. w Jaworznie oraz w CTL
MACZKI-
BÓR S A. w odległości ok. 10 km od zbiornika Sosina. Według wyliczeń
Zamawiającego, który przyjął w kalkulacji wywóz osadów na odległość do 10 km, koszt
wywozu powstałych odpadów wraz z utylizacją szacowany jest na poziomie ok. 2 mln zł
brutto, Biorąc pod uwagę cenę ofertową Odwołującego, na którą składają się wszystkie
roboty, które będą realizowane w ramach zamówienia i jej stosunek do ofert pozostałych
należy przyjąć, iż różnica cenowa między ofertami wynika właśnie z okoliczności nie
uwzględnienia przez Odwołującego wywozu i utylizacji odpadów po refulacji zbiornika
zgodnie z wytycznymi Zamawi
ającego. Powyższe potwierdzają również wyjaśnienia
Wykonawców, którzy złożyli oferty na realizację zakresu 3. Koszty wywozu i utylizacji
odpadów zostały przez nich ujęte w cenach ofertowych. Przyjęcie, iż rozwiązanie
zaproponowane przez Odwołującego daje rękojmię należytego wykonania zamówienia i jest
zgodne z treścią SIWZ, stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców
biorących udział w postępowaniu, którzy zdecydowali się postąpić zgodnie z oczekiwaniem
Zamawiającego i ujęli w swej ofercie wywóz i utylizację odpadów poza teren
rekultywowanego akwenu Sosina.
W związku z powyższym zaistniały przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, jako, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Nie
uwzględnienie wywozu i utylizacji powstałych odpadów poza teren rekultywowanego akwenu
jest powodem braku gwarancji należytego wykonania zamówienia według założeń i
wytycznych wynikających z przyjętej dokumentacji zamówienia oraz wprowadzonych do niej
przez Zamawiającego zmian. Zamawiający nie miał możliwości dokonania poprawy treści
oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Zaistniałych niezgodności nie można
zakwalifikować jako omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
III. Odwołujący wskazuje w odwołaniu na niezrealizowany obowiązek Zamawiającego,
polegający na zwróceniu się do Wykonawcy na mocy art. 87 ust. 1 Pzp, z żądaniem
udzielenia wyjaśnień dotyczących treści oferty. Artykuł 87 ust. 1 ustawy Pzp odnosi się do
możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy
to więc tej części oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna, budząca
wątpliwości interpretacyjne, jest niedopatrzeniem lub błędem niezamierzonym,
opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty (KIO 2383/17). W przedmiotowym artykule nie
zostały
zawarte
jakiekolwiek
przesłanki
uniemożliwiające
wystosowanie
przez
zamawiającego do wykonawcy żądania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednak
z praktyki, a także ugruntowanego orzecznictwa i doktryny wynika, że zamawiający powinien
wystosować do wykonawcy żądanie wyjaśnień dopiero gdy zrodzą się u zamawiającego
jakiekolwiek wątpliwości związane z treścią oferty. W innych przypadkach żądanie byłoby
bezpodstawne i bezcelowe (KIO 439/14, KIO 2143/17, KIO 2062/17). W jednym z
cytowanych w odwołaniu wyroków (KIO 2360/16), Krajowa Izba Odwoławcza wyraźnie
wskazuje, iż odrzucenie oferty Wykonawcy na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy
Pzp
może nastąpić jedynie w warunkach pewności co do niezgodności jej treści z
postanowieniami SIWZ. Zamawiającemu zostały przedłożone przez Odwołującego
dokumenty, z których bezpośrednio wynika, iż nie zrealizuje on zadania w sposób wymagany
postanowieniami dokumentacji prze
targowej. Zamawiający nie powziął więc żadnych
wątpliwości co do poprawności zaoferowania przedmiotu zamówienia dokumenty, które
posiada w pełni uzasadniają konieczność odrzucenia oferty Odwołującego, jako niezgodnej z
treścią SIWZ.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca
EFB Partner J. K. z Serocka
oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia - Konsorcjum: Gama Sp. z o.o., ECC PAX Sp. z o.o. z Jaworzna wnosząc o
oddalenie odwołania.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu, albowiem zarzuty podnoszone w odwołaniu w całości
są niezasadne.
Przede wszystkim
– tak jak słusznie twierdził Zamawiający i przystępujący
wykonawca EFB Partner J. K. -
nie jest prawdziwe twierdzenie, że powszechne są
zapatrywania doktryny i orzecznictwa
, że zamawiający może badać wyłącznie treść oferty
sensu stricte.
Z orzecznictwa wynika bowiem, że obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy z
powodu jej niezgodności z treścią specyfikacji aktualizuje się także w sytuacji, gdy
zamawiający w toku jej oceny – nawet przy okazji badania ceny ofertowej – ustali, że w
zakresie jej przedmiotu oferta nie odpowiada wym
aganiom specyfikacji (jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji oraz poprawienie stwierdzonych niezgodności nie jest
możliwe). Niewątpliwie zamawiający, w celu ustalenia zgodności przedmiotu oferty z
wy
maganiami opisanymi w treści SIWZ ma wręcz obowiązek do ustalenia faktycznej treści
oferty w oparciu o dostępne mu informacje i źródła. Ponadto nie można odmówić
z
amawiającemu prawa do badania zgodności oferty ze specyfikacją z wykorzystaniem
wszelkich dostępnych mu materiałów, a zwłaszcza, gdy materiały te pochodzą od samego
wykonawcy i zawierają informację o zamierzonym sposobie realizacji zamówienia, który jest
niezgodny z wymaganiem z
amawiającego wyartykułowanym w specyfikacji. Niewątpliwie
u
niemożliwienie zamawiającemu skorzystania z innych, niż sama oferta, dokumentów
prowadziłoby nierzadko do sytuacji, w której zamawiający pomimo wiedzy o niezgodności
oferty z SIWZ, taki stan rzeczy
musiałby zaakceptować i dokonać wyboru takiej oferty. Taki
pogląd i takie rozumienie przepisów Pzp wypaczałoby sens postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz akceptowałoby zachowanie nieprawidłowych, naruszających
równoprawną konkurencję rynkową.
W stanie faktycznym sprawy,
Zamawiający na podstawie uzyskanych od wykonawcy
dokumentów, prawidłowo ustalił, że sposób realizacji zamówienia jest niezgodny w
wymaganiami specyfikacji i z tego względu odrzucił ofertę wykonawcy na podstawie art. 89
ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wbr
ew twierdzeniom Odwołującego, z treści załączonej do wyjaśnień wykonawcy
kalkulacji wprost wynika,
że kalkulowany sposób wykonania zamówienia nie jest zgodny z
wymaganiami SIWZ.
Także z ustaleń na rozprawie wynika, że Odwołujący nie przewidział w
ofercie w
ywozu osadów w celu poddania ich utylizacji poza obszarem rewitalizacji zbiornika
Sosina. Z
godnie z założeniami Odwołującego, przedstawionymi w kalkulacji, (poz. 36, 37 i
38)
po wydobyciu osadu refulerami i przetransportowaniu go na odległość 1 km, wykonawca
przewidział jedynie przemieszczenie mas ziemnych na odległość do 10 km. Nie przewidział
natomiast
wywozu osadów w celu poddania ich utylizacji poza obszarem rewitalizacji
zbiornika Sosina. Tak
że jak wykazywał w toku rozprawy Zamawiający, z uwagi na całkowite
zadrzewienie obszaru wokół zbiornika nie jest możliwe rozplantowanie urobku w odległości
wskazanej przez Odwołującego. Ponadto, rozplantowanie urobku po odsączeniu nie może
być utożsamiane z wywiezieniem i utylizacją, której wymaga Zamawiający. Utylizacja
osadów polega na ich unieszkodliwieniu, a sposób unieszkodliwienia zależy od rodzaju
osadów i ich składu. Rozplantowanie odsączonego osadu nie może być uznane za utylizację
zwłaszcza wtedy, gdyby okazało się, że w jego składzie znajdują się substancje
niebezpieczne dla zdrowia lub życia ludzi. Wymaga podkreślenia, że okoliczność
niezgodności oferty z wymaganiami specyfikacji jest niewątpliwa, wynika bowiem z
kosztorysu szczegółowego tego wykonawcy złożonego w ramach procedury wyjaśnienia
ceny.
W związku z powyższymi ustaleniami Izba stwierdza, że zaistniały przesłanki do
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, jako, że jej treść
nie odpowiada
ła treści SIWZ. Nie uwzględnienie wywozu i utylizacji powstałych odpadów
poza teren rekultywowanego akwenu
świadczy niezgodności treści tej oferty co do sposobu
realizacji zamówienia według założeń i wytycznych wynikających z wprowadzonych do
dokumentacji zamówienia zmian stanowiących jej integralną część. Tym samym w tym
stanie faktycznym skierowanie zapytania na podstawie art. 87 ust.1 ustawy Pzp do
Odwołującego było bezprzedmiotowe, albowiem udzielone wyjaśnienia mogły tylko
potwierdzić stan niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a w
żadnym przypadku te wyjaśnienia nie mogły prowadzić do zakwalifikowania podanego w
ofercie sposobu realizacji jako
omyłki niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, o której
mowa w art. 87 ust.1 pkt 3 Pzp wskazanym w art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji orzeczenia.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972).
………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1821/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1751/18 z dnia 2018-09-18
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
