rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-07-19
rok: 2018
data dokumentu: 2018-07-19
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1349/18
KIO 1349/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lipca 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 9 lipca 2018 r. przez wykonawcę Maco
Pharma Polonia Sp. z o.o. z siedzib
ą we Wrocławiu przy ul. Szwajcarskiej 22 (54-405
W
rocław) w postępowaniu prowadzonym przez Regionalne Centrum Krwiodawstwa i
Krwiolecznictwa w Krakowie
z siedzibą w Krakowie przy ul. Rzeźniczej 11 (31-540
Kraków)
przy udziale wykonawcy Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie przy
Alejach Jerozolimskich 134 (02-305 Warszawa),
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 9 lipca 2018 r. przez wykonawcę Maco
Pharma Polonia Sp. z o.o. z siedzib
ą we Wrocławiu przy ul. Szwajcarskiej 22 (54-405
W
rocław) w postępowaniu prowadzonym przez Regionalne Centrum Krwiodawstwa i
Krwiolecznictwa w Krakowie
z siedzibą w Krakowie przy ul. Rzeźniczej 11 (31-540
Kraków)
przy udziale wykonawcy Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie przy
Alejach Jerozolimskich 134 (02-305 Warszawa),
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala
odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Maco Pharma Polonia Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł (słownie:
siedem tys
ięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Maco Pharma
Polonia Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy Maco Pharma Polonia Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na
rzecz zamawiającego Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w
Krakowie
z siedzibą w Krakowie kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa przez pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. P
rawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 1349/18
U z a s a d n i e n i e
Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Krakowie zwane dalej
„zamawiającym” prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 2
9 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz.
1579 ze zm.
), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
dostawę sprzętu medycznego (nr sprawy: ZP-5/18), zwane dalej: „postępowaniem”, które
został podzielone na trzy części.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 5 czerwca 2018 r. pod nr 568009-N-2018.
W dniu 9 lipca 2018 r. wykonawca Maco Pharma Polonia Sp. z o.o.
z siedzibą we
Wrocławiu zwany dalej „odwołującym” wniósł odwołanie w zakresie części I obejmującej
zakup 15 sztuk wagomieszarek
, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie
na
stępujących przepisów:
1.
art. 87 ust, 2 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niezapewnienie uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców w wyniku uznania zaoferowanych przez
wybranego wykonawcę łącznych cen (wartości) netto i brutto w zakresie Części I za
omyłkę rachunkową i dokonania ich poprawienia jako oczywistej omyłki rachunkowej;
2.
art. 87 ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w wyniku:
a) zaniechania
pełnego wyjaśnienia treści oferty złożonej przez wybranego w postępowaniu
wykonawcę, pomimo że zaoferowany przez tego wykonawcę przedmiot zamówienia w
zakresie Części I i ceny za jego wykonanie nie zawierały transmisji do systemu Bank
Krwi
(punktów dostępowych) i jej wyceny, a zaniechane to spowodowało nieodrzucenie
jego oferty,
b) dokonania przez z
amawiającego zmiany treści oferty wybranego wykonawcy w zakresie
Części I poprzez wprowadzenie zmiany zaoferowanych cen (wartości) łącznych netto i
brutto, a czynność ta spowodowała nieodrzucenie oferty tego wykonawcy;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 oraz art. 82 ust. 3 i art. 87 ust. 1 zd. 2 in fine
Pzp
poprzez niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w
wyniku nieodrzucenia oferty wybranego wykonawcy
w zakresie Części I:
a)
pomimo zaistnienia przesłanki do jej odrzucenia, ponieważ treść oferty złożonej przez
wybranego wykonawcę w zakresie Części I nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”),
b) w wyniku dokonania przez z
amawiającego nieuzasadnionej i niezgodnej z przepisami
Pzp
zmiany treści oferty złożonej przez wybranego wykonawcę - poprzez uznanie
zaoferowanych przez niego
cen (wartości) netto i brutto w zakresie Części i za omyłkę
rachunkową i dokonania ich poprawienia jako oczywistej omyłki rachunkowej;
4.
art 91 ust. 1 w związku z art. 24aa ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez
niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z
bezpo
dstawnym wyborem w zakresie Części I jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
która:
a)
nie była ofertą najkorzystniejszą w zakresie Części I ze względu na fakt, iż to oferta
o
dwołującego była ofertą najkorzystniejszą,
b)
z uwagi na niezgodność jej treści w zakresie Części I z treścią SIWZ podlegała
odrzuceniu i która, jako podlegająca odrzuceniu, nie była ofertą najkorzystniejszą,
a także innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania.
W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej w dniu 2 lipca 2018
r. w zakresie Części I;
2) odrzucenia oferty wybranego
wykonawcy w zakresie Części I;
3) dokonania ponownego badania i oceny ofert w zakres
ie Części I z uwzględnieniem
oferty o
dwołującego;
4)
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Części I.
Odwołujący podał, że w świetle art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp w związku z licznymi
orzeczeniami sądów okręgowych rozstrzygających na korzyść wykonawców skargi złożone
przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej
odrzucające odwołania wniesione na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6 (kwestionujące
zaniechania zamawiającego) w postępowaniach poniżej progów unijnych oraz w związku z
nową linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej w takich sprawach niniejsze odwołanie
jest w pełni dopuszczalne i nie podlega odrzuceniu. Jak słusznie w jego ocenie wskazała
Krajowa Izba Odwoławcza „pojęcie wyboru oferty najkorzystniejszej musi być rozumiane jako
składowa czynności i zaniechać Zamawiającego zakończonych wyborem oferty
najkorzystniejszej pod względem materialnym tj. złożonej przez Wykonawcę
niepodl
egającego wykluczeniu z postępowania i oferty nie pod legającej odrzuceniu" (wyrok
KIO 1077/17 z 13 czerwca 2017
r.). „W przypadku kwestionowania zaniechania wykluczenia
wykonawcy lub odrzucenia oferty wykonawcy, którego oferta została uznana przez
zamawiającego za najkorzystniejszą, są to kwestie mieszczące się w pojęciu czynności
wyb
oru najkorzystniejszej oferty” (wyrok KIO 1323/17 z 17 lipca 2017 r.).
Odwołujący wyjaśnił, że wybrany wykonawca tj. Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie zwany dalej „przystępującym” w swojej ofercie z 15 czerwca 2018 r, w
zakresie Części I zamówienia publicznego wskazał w pięciu punktach (wierszach) tabeli
oferowany przez siebie przedmiot zamówienia. Według niego w żadnym z punków tabeli
przystępujący nie zamieścił jednak wymaganych przez zmawiającego punków dostępu -
wskazanych wyraźnie w opisie przedmiotu zamówienia w 18 punkcie tabeli z „Załącznika do
pkt. D, ppkt. 1 SIWZ". Punktami tymi w jego ocenie nie
były wskazane w punktach 4 i 5 ani
„moduł transmisji bezprzewodowej DECT CLONE” (6 sztuk), ani „oprogramowanie
Donationmaster
” (1 sztuka).
Zgodnie z twierdzeniem odwołującego aby możliwa była, wymagana przez
z
amawiającego, transmisja danych do systemu Bank Krwi, poza wspomnianymi elementami
niezbędne jest także uruchomienie transmisji danych, a więc zapewnienie punktów
dostępowych. Jest to usługa zewnętrznego dostawcy systemu Bank Krwi, której koszt
wynosi 3 500 zł netto, i który powinien być poniesiony przez wykonawcę (jak wskazał
z
amawiający w pkt. 18 tabeli opisującej przedmiot zamówienia: „Uruchomienie transmisji do
systemu Bank Krw
i na koszt wykonawcy (w cenie oferty uwzględnione wszystkie elementy
niezbędne do uruchomienia transmisji)").
Dalej odwołujący wyjaśnił, że ten zewnętrzny dostawca za zapewnienie jednego
punktu dostępu pobiera od każdego kontrahenta stałe i jednakowe wynagrodzenie w
wysokości 3 500 zł netto.
W związku z tym według niego przystępujący złożył ofertę na dostawę
wagomieszarek niezgodną z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ.
Zaoferowany przedmiot zamówienia nie spełnia wszystkich wymagań zawartych w
za
łączniku do SIWZ „Załącznik do pkt. D, ppkt. 1 SIWZ". Składając ofertę przystępujący nie
uwzg
lędnił bowiem wymaganych przez zmawiającego punktów dostępowych. W
konsekwencji treść oferty przystępującego nie odpowiada treści SIWZ - nie jest zgodna z
treścią SIWZ, a więc z wymogami zamawiającego. Dlatego też oferta przystępującego jest w
jego ocenie
ofertą obarczoną nieusuwalną wadą i podlegającą odrzuceniu na podstawie art
89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Ponadto wskazał, że skoro zamawiający miał wątpliwości co do treści oferty złożonej
przez
przystępującego, powinien był w tym zakresie zwrócić się do tego wykonawcy o
złożenie stosownych wyjaśnień - na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Jednak zamawiający,
pomimo wątpliwości co do treści oferty, z żądaniem złożenia wyjaśnień nie wystąpił, lecz
dokonał poprawek w treści oferty przystępującego i rozstrzygnął przetarg, a zaniechane to
spowodowało nieodrzucenie oferty przystępującego. Tym samym zamawiający dopuścił się
naruszenia art 87 ust. 1 i ust. 2 w zwitku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Według odwołującego, zamawiający:
- zamiast
dokonać wnikliwej oceny treści złożonej oferty, w tym zakresu zaoferowanej
dostawy,
- pomimo
że tabela w ofercie przystępującego nie zawierała punktów dostępowych,
uznał że przystępujący pomylił się przy sumowaniu cen zawartych w tabeli z ofertą cenową
w kolumnach 6 („wartość netto [PLN]”) i 8 („wartość brutto [PLN]") i poprawił owe „omyłki
rachunkowe
” w jego ofercie. W takich okolicznościach nie można jednak uznać, że rzekoma
omyłka rachunkowa przystępującego była oczywista. A tylko omyłkę o charakterze
oczywistym zamawiający ma prawo poprawić w świetle przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Ponadto wyjaśnił, że uznanie przez zamawiającego błędu zawartego w ofercie
przystępującego za oczywistą omyłkę rachunkową uniemożliwiała także wiedza posiadana
przez z
amawiającego, który zaledwie kilka miesięcy wcześniej (jesienią 2017 r.)
przeprowadził postępowanie u udzielenie zamówienia publicznego na dostawę takiego
samego sprzętu medycznego - wagomieszarek. W specyfikacji istotnych warunków tamtego
zamówienia (z 31 sierpnia 2017 r. na dostawę „Sprzętu medycznego do pobierania i
preparatyki krwi oraz sprzętu chłodniczego" - znak sprawy ZP-11/17) zamawiający określił
bardzo podobne wymagania stawiane tamtej dostawie. W
załączniku „Załącznik do pkt. D,
ppkt. 1 SIWZ" w pkt. 18 tabeli z
amawiający wskazał takie samo wymaganie w zakresie
punków dostępowych, jak w obecnie prowadzonym przetargu. A w odpowiedziach na
zapytania z 6 września 2017 r. określił liczbę żądanych punktów dostępu (na 3). Natomiast
przystępujący w swojej ofercie z 7 września 2017 r. wyraźnie wskazał „transmisję danych do
systemu Banku Krwi
” wyceniając ją na kwotę 3 600 zł netto za każdy z trzech punktów
dostępowych.
Odwołujący podał przy tym, że zamawiający poprawił owe „omyłki rachunkowe" w
ofercie
przystępującego z 15 czerwca 2018 r. zmniejszając zaoferowaną przez
przystępującego cenę o kwotę 21 000,00 zł netto. W tym miejscu podkreślił, że kwota 21
000,00 zł netto to iloczyn 3 500 zł (wynagrodzenia pobieranego przez zewnętrzną firmę za
uruchomienie jednego punktu dostępowego) i liczby 6 (wymagana przez zamawiającego
ilość punktów dostępu).
Wskazał także w odwołaniu dwa inne zamówienia prowadzone przez innych
zamawiających, w których przystępujący wycenił ten element. Dlatego też według niego
u
znając we wskazanych okolicznościach zaoferowane przez przystępującego łączne ceny
(wartości) netto i brutto w zakresie Części I za omyłkę rachunkową i dokonując ich
poprawienia jako oczywistej omyłki rachunkowej zamawiający dopuścił się naruszenia art. 87
ust. 2 pkt 2 Pzp. A zaniechanie przez z
amawiającego pełnego wyjaśnienia treści oferty
złożonej przez przystępującego i dokonanie przez zamawiającego zmiany treści oferty
przystępującego w zakresie Części I poprzez wprowadzenie zmiany zaoferowanych cen
(wartości) łącznych netto i brutto stanowiło naruszenie art. 87 ust, 1 i ust. 2 w związku z art.
89 ust, 1 pkt 2 Pzp.
Dalej odwołujący stwierdził, że zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp, zamawiający poprawia w
tekście oferty oczywiste omyłki pisarskie, omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny, z
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek oraz inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Nie może jednak dokonywać jakichkolwiek
innych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 1 Pzp). Nieuwzględnienie przez wykonawcę w treści
złożonej oferty wszystkich określonych przez zamawiającego wymagań, które muszą być
spełnione przez ofertowane dostawy, jest niewątpliwie sytuacją, w której „treść oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia", a nie jedynie „omyłką
rachunkową w obliczeniu ceny”. Jest to błąd wyjątkowo istotny, bowiem powoduje on
konieczność (obowiązek prawny) odrzucenia takiej oferty na podstawie art, 89 ust, 1 pkt 2
Pzp. Zgodnie z twierdzeniem odwołującego pomimo niezgodności treści oferty
przystępujacego z treścią SIWZ, zamawiający oferty przystępujacego, nie odrzucił. Wręcz
przeciwnie -
ofertę tę wybrałby jako najkorzystniejszą, co skutkować będzie zawarciem
umowy podlegającej unieważnieniu. Zgodnie bowiem z art. 146 ust. 1 pkt 5 Pzp, z
zastrzeżeniem przepisów odrębnych, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający
dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy. Wybór oferty, której treść nie
odpowiada treści SIWZ niewątpliwie stanowi rażące naruszenie ustawy.
Podkreślił także, że na zamawiającym spoczywa obowiązek ustalenia treści oferty,
tak aby mógł on ocenić, czy przedmiot dostawy zaoferowany przez wykonawców w
złożonych ofertach jest prawidłowy - zgodne z wymaganiami określonymi przez
z
amawiającego w SIWZ, czy też nie. A w konsekwencji, czy dany wykonawca nie zaoferował
przedmiotu dostawy niezgodnego z tymi wymaganiami, skutkującego koniecznością
odrzucenia jego oferty. W przedmiotowej sprawie z
amawiający uznał ofertę przystępującego
za prawidłową, pomimo że w kolumnie 2 tabeli zaoferował on przedmiot zamówienia
nieobejmujący wszystkich wymaganych przez zamawiającego elementów - zabrakło
punktów dostępowych. Dlatego też według odwołującego dokonany przez zamawiającego
wybór oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej stanowi naruszenie art. 89 ust. 1
pkt 2 w związku z art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 3 Pzp. Oferta ta jako niezgodna w swojej treści z
treścią SIWZ, podlegała odrzuceniu i, jako podlegająca odrzuceniu, nie była ofertą
najkorzystniejszą.
Wskazał ponadto, że nawet gdyby uznać, że treść oferty przystępującego, biorąc pod
uwagę zaoferowaną łączną cenę netto i brutto, jest zgodna z treścią SIWZ, ponieważ
zaoferowana cena łączna obejmuje także wynagrodzenie za zapewnienie transmisji danych
do systemu Bank Krwi (za
punkty dostępowe), to oferta tego wykonawcy nie była i nie jest
ofertą najkorzystniejszą, bowiem zaoferowana cena powoduje, że oferta przystępującego,
zgodnie z kryteriami oceny ofert, powinna zdobyć mniejszą liczbę punktów niż oferta
odwołującego i powinna znaleźć się na drugim miejscu - po ofercie odwołującego.
W myśl art. 2 pkt. 5 lit a Pzp przez ofertę najkorzystniejszą należy rozumieć „ofertę,
która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących
się do przedmiotu zamówienia publicznego w szczególności w przypadku zamówień w
zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub
koszt, gdy cena
lub koszt jest stała”. Przyjmując za prawidłową zaoferowaną przez
przystępującego cenę zapisaną w ofercie z 15 czerwca 2018 r. przed poprawkami
z
amawiającego, najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do
przedmiotu zamówienia publicznego przedstawia oferta odwołującego, a nie
przystępującego.
W związku z tym zamawiający wybierając jako ofertę najkorzystniejszą ofertę
przystępującego dopuścił się naruszenia art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz
art. 2 pkt 5 Pzp.
W świetle powyższych okoliczności uznał, iż wybranie przez zamawiającego oferty
przystępującego, jako oferty najkorzystniejszej dokonane zostało nie tylko z naruszeniem
wskazanych przepisów Pzp oraz postanowień SIWZ, ale także z naruszeniem
fundamentalnych dla
prawa zamówień publicznych zasad ogólnych, tj. z naruszeniem
zasady równości (równego traktowania) i uczciwej konkurencji - uregulowanych w art. 7 ust.
1 Pzp
oraz zasady udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy - wyra
żonej w art. 7 ust. 3 Pzp
W dniu 13 lipca 2018 r.
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosił wykonawca Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i
uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez z
amawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania,
wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Wykonawca Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (zwany nadal
„przystępującym”) stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp skutecznie przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem pismem z dnia 12 lipca 2018 r. (sygn. DEA-271-ZP-
5/18/18)
w tym w szczególności z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej
nadal „SIWZ”) wraz załącznikami oraz oferty przystępującego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła co następuje.
Zamawiający w pkt 18 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia zawartym w
załączniku do pkt D ppkt 1 SIWZ postawił następujący wymóg „Transmisja do systemu Bank
Krwi danych wymienionych w pkt. 17 dotyczących donacji, następująca bezpośrednio po
zakończeniu donacji za pośrednictwem łącza radiowego niepodatnego na zakłócenia
zewnętrzne pomiędzy wagomieszarką a komputerem zarządzającym jej pracą (Zamawiający
dysponuje komputerami klasy PC z wbudowanym systemem Windows 7 64bit. Uruchomienie
transmisji do systemu Bank Krwi na koszt wykonawcy (w cenie oferty uwzględnione
wszystkie elementy niezbędne do uruchomienia transmisji)”.
W wyniku odpowiedzi na pytanie zadane w trybie art. 38 Pzp (z dnia 11 czerwca 2018
r.) z
amawiający zmodyfikował ostatnie zdanie z ww. punktu 18 tabeli z treści „Wykonawca
zapewni transmisję w siedmiu punktach dostępu na terenie Małopolski” wskazując
„ostatecznie 6 punktów dostępu”, których lokalizację wymienił w swojej odpowiedzi z dnia 12
czerwca 2018 r.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie sporządzał wzoru formularza
ofertowego.
Przystępujący złożył w postępowaniu ofertę na przygotowanym przez siebie
formularzu ofertowym, w którego skład w zakresie części I wchodziła tabela składająca się z
pięciu pozycji, która łącznie opiewała na kwotę 253 603,50 zł brutto, 227 950,00 zł netto. Do
formularza dołączył tabelę zgodnie z wymogiem zawartym w części F, pkt 6 lit. a), w której w
pkt 18 oświadczył, że spełnia wszystkie wymogi dotyczące transmisji danych do systemu
Bank Krwi, w tym także zapewnienie transmisji w wymaganych 6 punktach dostępu na
terenie Małopolski, zgodnie z odpowiedzią na pytanie z dnia 12 czerwca 2018 r.
Następnie zamawiający w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp dokonał poprawy wartości
ceny z oferty przystępujacego na kwotę 227 773,50 zł brutto, 206 950,00 zł netto
przekazując informację o tym przystępującemu za pomocą korespondencji elektronicznej z
dnia 29 czerwca 2018 r.
Ponadto zamawiający nie wzywał przystępującego do wyjaśnień w
trybie art. 87 ust. 1 Pzp, ani na okoliczność rażąco niskiej ceny.
Izba zważyła co następuje.
Zgodnie z
treścią art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp, zamawiający poprawia w ofercie oczywiste
omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek,
co w ocenie Izby oznacza, że w ofercie musi powstać taka omyłka, której konsekwencje
rachunkowe mają znaczenie dla wynagrodzenia wykonawcy. Izba uznała, że w
przedmiotowym postepowaniu,
zastosowanie przez zamawiającego tego przepisu nie
naruszało norm Pzp. Zamawiający na potrzeby przedmiotowego postępowania nie
opracował wzoru formularza ofertowego pozostawiając wykonawcom dowolność w zakresie
jego sporządzenia. Nie wymagał także przedstawienia szczegółowej kalkulacji
poszczególnych elementów wchodzących w skład ceny. W treści SIWZ zamawiający podał
jedynie
, że oferta musi zawierać w osobnej pozycji cenę netto za wykonanie przedmiotu
umowy, VAT, cenę brutto za wykonanie przedmiotu umowy. Przystępujący podał w
sporządzonym przez siebie formularzu cenę z uwzględnieniem tych pozycji. Ponadto
przystępujący w złożonym formularzu w zakresie części I zamówienia przedstawił tabelę, w
której przedstawił pozycje wchodzące w skład przedmiotu zamówienia i do każdej z tych
pozycji podał także cenę netto, VAT oraz cenę brutto. Kwota podana jako całkowita cena za
wykonanie przedmiotowego zamówienia nie stanowiła sumy powyżej wskazanych pozycji i w
tym zakresie zamawiający poprawił cenę całkowitą poprzez przedstawienie jej jako sumy
arytmetycznej podanych wcześniej pozycji o czym poinformował przystępującego.
W przedmiotowym przypadku Izba uznała, że rozstrzygnięcie niniejszego odwołania
powinno się odnieść przede wszystkim do badania oferty przystępujacego (w tym przypadku
przy ryczałtowym charakterze wynagrodzenia) w zakresie odpowiedzi na pytanie czy oferta
przystępującego zgodna jest z treścią SIWZ w zakresie objęcia ofertą wszystkich elementów
zamówienia.
W tym zakresie
należy stwierdzić, że zamawiający w treści SIWZ (część F pkt 6 lit. a)
wymagał, aby wykonawcy do swoich ofert dołączyli m. in. tabelę według podanego tam
wzoru, która była podzielona w ten sposób, że przedstawionym w niej parametrom
wynikającym z opisu przedmiotu zamówienia miała odpowiadać deklaracja wykonawcy,
odnośnie tego czy spełnia lub nie dany parametr, podając także wartość liczbową.
Przystępujący w swojej ofercie zamieścił taką tabelę, zgodnie z opracowanym w
SIWZ wzorem. Złożona przez niego tabela zawierała 18 wierszy, które odpowiadały
poszczególnym pozycjom zawartym w opisie przedmiotu zamówienia i każda została
opatrzona komentarzem, że spełniony został dany parametr. Dotyczyło to także pozycji nr 18
dotyczącej transmisji danych, w której to zamawiający w kolumnie trzeciej wyraźnie podał, że
spełnia wymaganie dotyczące transmisji do systemu Bank Krwi danych dotyczących donacji
następującej bezpośrednio po zakończeniu donacji za pośrednictwem łącza radiowego
niepodatnego na zakłócenia zewnętrzne pomiędzy wagomieszarką a komputerem
zarządzającym jej pracą. Ponadto wskazał w tym punkcie, że cena oferty uwzględnia
wszystkie elementy niezbędne do uruchomienia transmisji oraz zapewnił transmisję w
wymaganych 6 punktach dostępu na terenie Małopolski (zgodnie z odpowiedzią na pytanie z
dnia 12 czerwca 2018 r.)
. Przedmiotową deklaracje należy potraktować jako oświadczenie
przystępujacego, które nie jest ogólnikowe czy też generalne, lecz wprost przeciwnie – ma
charakter wyraźnego potwierdzenia spełnienia szczegółowego wymogu postawionego w
SIWZ, które nie powinno nastręczać wątpliwości co do jego rozumienia. W związku z tym
wobec jednoznaczności podanej przez przystępujacego deklaracji co do wymagania
dotyczącego transmisji danych zamawiający nie miał obowiązku żądania od niego wyjaśnień
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, zatem nie można czynić zamawiającemu zarzutu naruszenia
także tego przepisu.
Izba uznała, że w przedmiotowej sprawie zamawiający w sytuacji braku wątpliwości
co do treści oferty w zakresie transmisji danych oraz nie mając podstaw do uznania, że treść
oferty nie jest zgodna z treścią SIWZ nie dopuścił się naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp,
gdyż nawet biorąc pod uwagę okoliczność, iż charakter wynagrodzenia dla przedmiotowego
zamówienia ma charakter ryczałtowy, to omyłka dotycząca sumy cen za podane w
formularzu pozycje,
słusznie została uznana za oczywistą omyłkę rachunkową i poprawiona
za pomocą zastosowania prawidłowego działania matematycznego.
Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w z
wiązku z art. 7 ust. 1 oraz art. 82 ust.
3 i art. 87 ust. 1 zd. 2 in fine
Pzp w ocenie Izby także należy go oddalić. Zgodnie przepisem
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
zamawiający odrzuca ofertę jeżeli nie odpowiada ona treści SIWZ (z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp). To zamawiający jako gospodarz postępowania
określa zasady tworzenia oferty i wymogi odnośnie jej treści. Izba z przyczyn opisanych
powyżej uznała, że odwołujący w przedmiotowym postępowaniu nie dowiódł, że treść oferty
przystępującego jest niezgodna z treścią SIWZ, a sam zarzut należy potraktować jako
alternatywny wobec naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp.
W konsekwencji niepotwierdzenia się żadnego z powyższych zarzutów Izba uznała
także, że zamawiający nie naruszył przepisu art 91 ust. 1 w związku z art. 24aa ust. 1 oraz
art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp, poprzez
niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w związku z bezpodstawnym wyborem w zakresie Części I jako
najkorzystniejszej oferty
przystępującego, ponieważ w ustalonym stanie prawnym nie
znalazła potwierdzenia naruszenia przedmiotowych zasad.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie pr
zepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyr
ażonej w art. 192 ust. 2 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności §
5 ust. 4.
Przewodniczący: …………………………….
1. Oddala
odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Maco Pharma Polonia Sp. z o.o. z siedzibą
we Wrocławiu i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł (słownie:
siedem tys
ięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Maco Pharma
Polonia Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy Maco Pharma Polonia Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na
rzecz zamawiającego Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w
Krakowie
z siedzibą w Krakowie kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa przez pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. P
rawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 1349/18
U z a s a d n i e n i e
Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Krakowie zwane dalej
„zamawiającym” prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 2
9 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz.
1579 ze zm.
), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
dostawę sprzętu medycznego (nr sprawy: ZP-5/18), zwane dalej: „postępowaniem”, które
został podzielone na trzy części.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 5 czerwca 2018 r. pod nr 568009-N-2018.
W dniu 9 lipca 2018 r. wykonawca Maco Pharma Polonia Sp. z o.o.
z siedzibą we
Wrocławiu zwany dalej „odwołującym” wniósł odwołanie w zakresie części I obejmującej
zakup 15 sztuk wagomieszarek
, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie
na
stępujących przepisów:
1.
art. 87 ust, 2 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niezapewnienie uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców w wyniku uznania zaoferowanych przez
wybranego wykonawcę łącznych cen (wartości) netto i brutto w zakresie Części I za
omyłkę rachunkową i dokonania ich poprawienia jako oczywistej omyłki rachunkowej;
2.
art. 87 ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w wyniku:
a) zaniechania
pełnego wyjaśnienia treści oferty złożonej przez wybranego w postępowaniu
wykonawcę, pomimo że zaoferowany przez tego wykonawcę przedmiot zamówienia w
zakresie Części I i ceny za jego wykonanie nie zawierały transmisji do systemu Bank
Krwi
(punktów dostępowych) i jej wyceny, a zaniechane to spowodowało nieodrzucenie
jego oferty,
b) dokonania przez z
amawiającego zmiany treści oferty wybranego wykonawcy w zakresie
Części I poprzez wprowadzenie zmiany zaoferowanych cen (wartości) łącznych netto i
brutto, a czynność ta spowodowała nieodrzucenie oferty tego wykonawcy;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 oraz art. 82 ust. 3 i art. 87 ust. 1 zd. 2 in fine
Pzp
poprzez niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w
wyniku nieodrzucenia oferty wybranego wykonawcy
w zakresie Części I:
a)
pomimo zaistnienia przesłanki do jej odrzucenia, ponieważ treść oferty złożonej przez
wybranego wykonawcę w zakresie Części I nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”),
b) w wyniku dokonania przez z
amawiającego nieuzasadnionej i niezgodnej z przepisami
Pzp
zmiany treści oferty złożonej przez wybranego wykonawcę - poprzez uznanie
zaoferowanych przez niego
cen (wartości) netto i brutto w zakresie Części i za omyłkę
rachunkową i dokonania ich poprawienia jako oczywistej omyłki rachunkowej;
4.
art 91 ust. 1 w związku z art. 24aa ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez
niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z
bezpo
dstawnym wyborem w zakresie Części I jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
która:
a)
nie była ofertą najkorzystniejszą w zakresie Części I ze względu na fakt, iż to oferta
o
dwołującego była ofertą najkorzystniejszą,
b)
z uwagi na niezgodność jej treści w zakresie Części I z treścią SIWZ podlegała
odrzuceniu i która, jako podlegająca odrzuceniu, nie była ofertą najkorzystniejszą,
a także innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania.
W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej w dniu 2 lipca 2018
r. w zakresie Części I;
2) odrzucenia oferty wybranego
wykonawcy w zakresie Części I;
3) dokonania ponownego badania i oceny ofert w zakres
ie Części I z uwzględnieniem
oferty o
dwołującego;
4)
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Części I.
Odwołujący podał, że w świetle art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp w związku z licznymi
orzeczeniami sądów okręgowych rozstrzygających na korzyść wykonawców skargi złożone
przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej
odrzucające odwołania wniesione na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6 (kwestionujące
zaniechania zamawiającego) w postępowaniach poniżej progów unijnych oraz w związku z
nową linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej w takich sprawach niniejsze odwołanie
jest w pełni dopuszczalne i nie podlega odrzuceniu. Jak słusznie w jego ocenie wskazała
Krajowa Izba Odwoławcza „pojęcie wyboru oferty najkorzystniejszej musi być rozumiane jako
składowa czynności i zaniechać Zamawiającego zakończonych wyborem oferty
najkorzystniejszej pod względem materialnym tj. złożonej przez Wykonawcę
niepodl
egającego wykluczeniu z postępowania i oferty nie pod legającej odrzuceniu" (wyrok
KIO 1077/17 z 13 czerwca 2017
r.). „W przypadku kwestionowania zaniechania wykluczenia
wykonawcy lub odrzucenia oferty wykonawcy, którego oferta została uznana przez
zamawiającego za najkorzystniejszą, są to kwestie mieszczące się w pojęciu czynności
wyb
oru najkorzystniejszej oferty” (wyrok KIO 1323/17 z 17 lipca 2017 r.).
Odwołujący wyjaśnił, że wybrany wykonawca tj. Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie zwany dalej „przystępującym” w swojej ofercie z 15 czerwca 2018 r, w
zakresie Części I zamówienia publicznego wskazał w pięciu punktach (wierszach) tabeli
oferowany przez siebie przedmiot zamówienia. Według niego w żadnym z punków tabeli
przystępujący nie zamieścił jednak wymaganych przez zmawiającego punków dostępu -
wskazanych wyraźnie w opisie przedmiotu zamówienia w 18 punkcie tabeli z „Załącznika do
pkt. D, ppkt. 1 SIWZ". Punktami tymi w jego ocenie nie
były wskazane w punktach 4 i 5 ani
„moduł transmisji bezprzewodowej DECT CLONE” (6 sztuk), ani „oprogramowanie
Donationmaster
” (1 sztuka).
Zgodnie z twierdzeniem odwołującego aby możliwa była, wymagana przez
z
amawiającego, transmisja danych do systemu Bank Krwi, poza wspomnianymi elementami
niezbędne jest także uruchomienie transmisji danych, a więc zapewnienie punktów
dostępowych. Jest to usługa zewnętrznego dostawcy systemu Bank Krwi, której koszt
wynosi 3 500 zł netto, i który powinien być poniesiony przez wykonawcę (jak wskazał
z
amawiający w pkt. 18 tabeli opisującej przedmiot zamówienia: „Uruchomienie transmisji do
systemu Bank Krw
i na koszt wykonawcy (w cenie oferty uwzględnione wszystkie elementy
niezbędne do uruchomienia transmisji)").
Dalej odwołujący wyjaśnił, że ten zewnętrzny dostawca za zapewnienie jednego
punktu dostępu pobiera od każdego kontrahenta stałe i jednakowe wynagrodzenie w
wysokości 3 500 zł netto.
W związku z tym według niego przystępujący złożył ofertę na dostawę
wagomieszarek niezgodną z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ.
Zaoferowany przedmiot zamówienia nie spełnia wszystkich wymagań zawartych w
za
łączniku do SIWZ „Załącznik do pkt. D, ppkt. 1 SIWZ". Składając ofertę przystępujący nie
uwzg
lędnił bowiem wymaganych przez zmawiającego punktów dostępowych. W
konsekwencji treść oferty przystępującego nie odpowiada treści SIWZ - nie jest zgodna z
treścią SIWZ, a więc z wymogami zamawiającego. Dlatego też oferta przystępującego jest w
jego ocenie
ofertą obarczoną nieusuwalną wadą i podlegającą odrzuceniu na podstawie art
89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Ponadto wskazał, że skoro zamawiający miał wątpliwości co do treści oferty złożonej
przez
przystępującego, powinien był w tym zakresie zwrócić się do tego wykonawcy o
złożenie stosownych wyjaśnień - na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Jednak zamawiający,
pomimo wątpliwości co do treści oferty, z żądaniem złożenia wyjaśnień nie wystąpił, lecz
dokonał poprawek w treści oferty przystępującego i rozstrzygnął przetarg, a zaniechane to
spowodowało nieodrzucenie oferty przystępującego. Tym samym zamawiający dopuścił się
naruszenia art 87 ust. 1 i ust. 2 w zwitku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Według odwołującego, zamawiający:
- zamiast
dokonać wnikliwej oceny treści złożonej oferty, w tym zakresu zaoferowanej
dostawy,
- pomimo
że tabela w ofercie przystępującego nie zawierała punktów dostępowych,
uznał że przystępujący pomylił się przy sumowaniu cen zawartych w tabeli z ofertą cenową
w kolumnach 6 („wartość netto [PLN]”) i 8 („wartość brutto [PLN]") i poprawił owe „omyłki
rachunkowe
” w jego ofercie. W takich okolicznościach nie można jednak uznać, że rzekoma
omyłka rachunkowa przystępującego była oczywista. A tylko omyłkę o charakterze
oczywistym zamawiający ma prawo poprawić w świetle przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp.
Ponadto wyjaśnił, że uznanie przez zamawiającego błędu zawartego w ofercie
przystępującego za oczywistą omyłkę rachunkową uniemożliwiała także wiedza posiadana
przez z
amawiającego, który zaledwie kilka miesięcy wcześniej (jesienią 2017 r.)
przeprowadził postępowanie u udzielenie zamówienia publicznego na dostawę takiego
samego sprzętu medycznego - wagomieszarek. W specyfikacji istotnych warunków tamtego
zamówienia (z 31 sierpnia 2017 r. na dostawę „Sprzętu medycznego do pobierania i
preparatyki krwi oraz sprzętu chłodniczego" - znak sprawy ZP-11/17) zamawiający określił
bardzo podobne wymagania stawiane tamtej dostawie. W
załączniku „Załącznik do pkt. D,
ppkt. 1 SIWZ" w pkt. 18 tabeli z
amawiający wskazał takie samo wymaganie w zakresie
punków dostępowych, jak w obecnie prowadzonym przetargu. A w odpowiedziach na
zapytania z 6 września 2017 r. określił liczbę żądanych punktów dostępu (na 3). Natomiast
przystępujący w swojej ofercie z 7 września 2017 r. wyraźnie wskazał „transmisję danych do
systemu Banku Krwi
” wyceniając ją na kwotę 3 600 zł netto za każdy z trzech punktów
dostępowych.
Odwołujący podał przy tym, że zamawiający poprawił owe „omyłki rachunkowe" w
ofercie
przystępującego z 15 czerwca 2018 r. zmniejszając zaoferowaną przez
przystępującego cenę o kwotę 21 000,00 zł netto. W tym miejscu podkreślił, że kwota 21
000,00 zł netto to iloczyn 3 500 zł (wynagrodzenia pobieranego przez zewnętrzną firmę za
uruchomienie jednego punktu dostępowego) i liczby 6 (wymagana przez zamawiającego
ilość punktów dostępu).
Wskazał także w odwołaniu dwa inne zamówienia prowadzone przez innych
zamawiających, w których przystępujący wycenił ten element. Dlatego też według niego
u
znając we wskazanych okolicznościach zaoferowane przez przystępującego łączne ceny
(wartości) netto i brutto w zakresie Części I za omyłkę rachunkową i dokonując ich
poprawienia jako oczywistej omyłki rachunkowej zamawiający dopuścił się naruszenia art. 87
ust. 2 pkt 2 Pzp. A zaniechanie przez z
amawiającego pełnego wyjaśnienia treści oferty
złożonej przez przystępującego i dokonanie przez zamawiającego zmiany treści oferty
przystępującego w zakresie Części I poprzez wprowadzenie zmiany zaoferowanych cen
(wartości) łącznych netto i brutto stanowiło naruszenie art. 87 ust, 1 i ust. 2 w związku z art.
89 ust, 1 pkt 2 Pzp.
Dalej odwołujący stwierdził, że zgodnie z art. 87 ust. 2 Pzp, zamawiający poprawia w
tekście oferty oczywiste omyłki pisarskie, omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny, z
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek oraz inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Nie może jednak dokonywać jakichkolwiek
innych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 1 Pzp). Nieuwzględnienie przez wykonawcę w treści
złożonej oferty wszystkich określonych przez zamawiającego wymagań, które muszą być
spełnione przez ofertowane dostawy, jest niewątpliwie sytuacją, w której „treść oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia", a nie jedynie „omyłką
rachunkową w obliczeniu ceny”. Jest to błąd wyjątkowo istotny, bowiem powoduje on
konieczność (obowiązek prawny) odrzucenia takiej oferty na podstawie art, 89 ust, 1 pkt 2
Pzp. Zgodnie z twierdzeniem odwołującego pomimo niezgodności treści oferty
przystępujacego z treścią SIWZ, zamawiający oferty przystępujacego, nie odrzucił. Wręcz
przeciwnie -
ofertę tę wybrałby jako najkorzystniejszą, co skutkować będzie zawarciem
umowy podlegającej unieważnieniu. Zgodnie bowiem z art. 146 ust. 1 pkt 5 Pzp, z
zastrzeżeniem przepisów odrębnych, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający
dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy. Wybór oferty, której treść nie
odpowiada treści SIWZ niewątpliwie stanowi rażące naruszenie ustawy.
Podkreślił także, że na zamawiającym spoczywa obowiązek ustalenia treści oferty,
tak aby mógł on ocenić, czy przedmiot dostawy zaoferowany przez wykonawców w
złożonych ofertach jest prawidłowy - zgodne z wymaganiami określonymi przez
z
amawiającego w SIWZ, czy też nie. A w konsekwencji, czy dany wykonawca nie zaoferował
przedmiotu dostawy niezgodnego z tymi wymaganiami, skutkującego koniecznością
odrzucenia jego oferty. W przedmiotowej sprawie z
amawiający uznał ofertę przystępującego
za prawidłową, pomimo że w kolumnie 2 tabeli zaoferował on przedmiot zamówienia
nieobejmujący wszystkich wymaganych przez zamawiającego elementów - zabrakło
punktów dostępowych. Dlatego też według odwołującego dokonany przez zamawiającego
wybór oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej stanowi naruszenie art. 89 ust. 1
pkt 2 w związku z art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 3 Pzp. Oferta ta jako niezgodna w swojej treści z
treścią SIWZ, podlegała odrzuceniu i, jako podlegająca odrzuceniu, nie była ofertą
najkorzystniejszą.
Wskazał ponadto, że nawet gdyby uznać, że treść oferty przystępującego, biorąc pod
uwagę zaoferowaną łączną cenę netto i brutto, jest zgodna z treścią SIWZ, ponieważ
zaoferowana cena łączna obejmuje także wynagrodzenie za zapewnienie transmisji danych
do systemu Bank Krwi (za
punkty dostępowe), to oferta tego wykonawcy nie była i nie jest
ofertą najkorzystniejszą, bowiem zaoferowana cena powoduje, że oferta przystępującego,
zgodnie z kryteriami oceny ofert, powinna zdobyć mniejszą liczbę punktów niż oferta
odwołującego i powinna znaleźć się na drugim miejscu - po ofercie odwołującego.
W myśl art. 2 pkt. 5 lit a Pzp przez ofertę najkorzystniejszą należy rozumieć „ofertę,
która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących
się do przedmiotu zamówienia publicznego w szczególności w przypadku zamówień w
zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub
koszt, gdy cena
lub koszt jest stała”. Przyjmując za prawidłową zaoferowaną przez
przystępującego cenę zapisaną w ofercie z 15 czerwca 2018 r. przed poprawkami
z
amawiającego, najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do
przedmiotu zamówienia publicznego przedstawia oferta odwołującego, a nie
przystępującego.
W związku z tym zamawiający wybierając jako ofertę najkorzystniejszą ofertę
przystępującego dopuścił się naruszenia art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz
art. 2 pkt 5 Pzp.
W świetle powyższych okoliczności uznał, iż wybranie przez zamawiającego oferty
przystępującego, jako oferty najkorzystniejszej dokonane zostało nie tylko z naruszeniem
wskazanych przepisów Pzp oraz postanowień SIWZ, ale także z naruszeniem
fundamentalnych dla
prawa zamówień publicznych zasad ogólnych, tj. z naruszeniem
zasady równości (równego traktowania) i uczciwej konkurencji - uregulowanych w art. 7 ust.
1 Pzp
oraz zasady udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy - wyra
żonej w art. 7 ust. 3 Pzp
W dniu 13 lipca 2018 r.
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosił wykonawca Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i
uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez z
amawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania,
wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Wykonawca Fresenius Kabi Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (zwany nadal
„przystępującym”) stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp skutecznie przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem pismem z dnia 12 lipca 2018 r. (sygn. DEA-271-ZP-
5/18/18)
w tym w szczególności z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej
nadal „SIWZ”) wraz załącznikami oraz oferty przystępującego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła co następuje.
Zamawiający w pkt 18 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia zawartym w
załączniku do pkt D ppkt 1 SIWZ postawił następujący wymóg „Transmisja do systemu Bank
Krwi danych wymienionych w pkt. 17 dotyczących donacji, następująca bezpośrednio po
zakończeniu donacji za pośrednictwem łącza radiowego niepodatnego na zakłócenia
zewnętrzne pomiędzy wagomieszarką a komputerem zarządzającym jej pracą (Zamawiający
dysponuje komputerami klasy PC z wbudowanym systemem Windows 7 64bit. Uruchomienie
transmisji do systemu Bank Krwi na koszt wykonawcy (w cenie oferty uwzględnione
wszystkie elementy niezbędne do uruchomienia transmisji)”.
W wyniku odpowiedzi na pytanie zadane w trybie art. 38 Pzp (z dnia 11 czerwca 2018
r.) z
amawiający zmodyfikował ostatnie zdanie z ww. punktu 18 tabeli z treści „Wykonawca
zapewni transmisję w siedmiu punktach dostępu na terenie Małopolski” wskazując
„ostatecznie 6 punktów dostępu”, których lokalizację wymienił w swojej odpowiedzi z dnia 12
czerwca 2018 r.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie sporządzał wzoru formularza
ofertowego.
Przystępujący złożył w postępowaniu ofertę na przygotowanym przez siebie
formularzu ofertowym, w którego skład w zakresie części I wchodziła tabela składająca się z
pięciu pozycji, która łącznie opiewała na kwotę 253 603,50 zł brutto, 227 950,00 zł netto. Do
formularza dołączył tabelę zgodnie z wymogiem zawartym w części F, pkt 6 lit. a), w której w
pkt 18 oświadczył, że spełnia wszystkie wymogi dotyczące transmisji danych do systemu
Bank Krwi, w tym także zapewnienie transmisji w wymaganych 6 punktach dostępu na
terenie Małopolski, zgodnie z odpowiedzią na pytanie z dnia 12 czerwca 2018 r.
Następnie zamawiający w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp dokonał poprawy wartości
ceny z oferty przystępujacego na kwotę 227 773,50 zł brutto, 206 950,00 zł netto
przekazując informację o tym przystępującemu za pomocą korespondencji elektronicznej z
dnia 29 czerwca 2018 r.
Ponadto zamawiający nie wzywał przystępującego do wyjaśnień w
trybie art. 87 ust. 1 Pzp, ani na okoliczność rażąco niskiej ceny.
Izba zważyła co następuje.
Zgodnie z
treścią art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp, zamawiający poprawia w ofercie oczywiste
omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek,
co w ocenie Izby oznacza, że w ofercie musi powstać taka omyłka, której konsekwencje
rachunkowe mają znaczenie dla wynagrodzenia wykonawcy. Izba uznała, że w
przedmiotowym postepowaniu,
zastosowanie przez zamawiającego tego przepisu nie
naruszało norm Pzp. Zamawiający na potrzeby przedmiotowego postępowania nie
opracował wzoru formularza ofertowego pozostawiając wykonawcom dowolność w zakresie
jego sporządzenia. Nie wymagał także przedstawienia szczegółowej kalkulacji
poszczególnych elementów wchodzących w skład ceny. W treści SIWZ zamawiający podał
jedynie
, że oferta musi zawierać w osobnej pozycji cenę netto za wykonanie przedmiotu
umowy, VAT, cenę brutto za wykonanie przedmiotu umowy. Przystępujący podał w
sporządzonym przez siebie formularzu cenę z uwzględnieniem tych pozycji. Ponadto
przystępujący w złożonym formularzu w zakresie części I zamówienia przedstawił tabelę, w
której przedstawił pozycje wchodzące w skład przedmiotu zamówienia i do każdej z tych
pozycji podał także cenę netto, VAT oraz cenę brutto. Kwota podana jako całkowita cena za
wykonanie przedmiotowego zamówienia nie stanowiła sumy powyżej wskazanych pozycji i w
tym zakresie zamawiający poprawił cenę całkowitą poprzez przedstawienie jej jako sumy
arytmetycznej podanych wcześniej pozycji o czym poinformował przystępującego.
W przedmiotowym przypadku Izba uznała, że rozstrzygnięcie niniejszego odwołania
powinno się odnieść przede wszystkim do badania oferty przystępujacego (w tym przypadku
przy ryczałtowym charakterze wynagrodzenia) w zakresie odpowiedzi na pytanie czy oferta
przystępującego zgodna jest z treścią SIWZ w zakresie objęcia ofertą wszystkich elementów
zamówienia.
W tym zakresie
należy stwierdzić, że zamawiający w treści SIWZ (część F pkt 6 lit. a)
wymagał, aby wykonawcy do swoich ofert dołączyli m. in. tabelę według podanego tam
wzoru, która była podzielona w ten sposób, że przedstawionym w niej parametrom
wynikającym z opisu przedmiotu zamówienia miała odpowiadać deklaracja wykonawcy,
odnośnie tego czy spełnia lub nie dany parametr, podając także wartość liczbową.
Przystępujący w swojej ofercie zamieścił taką tabelę, zgodnie z opracowanym w
SIWZ wzorem. Złożona przez niego tabela zawierała 18 wierszy, które odpowiadały
poszczególnym pozycjom zawartym w opisie przedmiotu zamówienia i każda została
opatrzona komentarzem, że spełniony został dany parametr. Dotyczyło to także pozycji nr 18
dotyczącej transmisji danych, w której to zamawiający w kolumnie trzeciej wyraźnie podał, że
spełnia wymaganie dotyczące transmisji do systemu Bank Krwi danych dotyczących donacji
następującej bezpośrednio po zakończeniu donacji za pośrednictwem łącza radiowego
niepodatnego na zakłócenia zewnętrzne pomiędzy wagomieszarką a komputerem
zarządzającym jej pracą. Ponadto wskazał w tym punkcie, że cena oferty uwzględnia
wszystkie elementy niezbędne do uruchomienia transmisji oraz zapewnił transmisję w
wymaganych 6 punktach dostępu na terenie Małopolski (zgodnie z odpowiedzią na pytanie z
dnia 12 czerwca 2018 r.)
. Przedmiotową deklaracje należy potraktować jako oświadczenie
przystępujacego, które nie jest ogólnikowe czy też generalne, lecz wprost przeciwnie – ma
charakter wyraźnego potwierdzenia spełnienia szczegółowego wymogu postawionego w
SIWZ, które nie powinno nastręczać wątpliwości co do jego rozumienia. W związku z tym
wobec jednoznaczności podanej przez przystępujacego deklaracji co do wymagania
dotyczącego transmisji danych zamawiający nie miał obowiązku żądania od niego wyjaśnień
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, zatem nie można czynić zamawiającemu zarzutu naruszenia
także tego przepisu.
Izba uznała, że w przedmiotowej sprawie zamawiający w sytuacji braku wątpliwości
co do treści oferty w zakresie transmisji danych oraz nie mając podstaw do uznania, że treść
oferty nie jest zgodna z treścią SIWZ nie dopuścił się naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp,
gdyż nawet biorąc pod uwagę okoliczność, iż charakter wynagrodzenia dla przedmiotowego
zamówienia ma charakter ryczałtowy, to omyłka dotycząca sumy cen za podane w
formularzu pozycje,
słusznie została uznana za oczywistą omyłkę rachunkową i poprawiona
za pomocą zastosowania prawidłowego działania matematycznego.
Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w z
wiązku z art. 7 ust. 1 oraz art. 82 ust.
3 i art. 87 ust. 1 zd. 2 in fine
Pzp w ocenie Izby także należy go oddalić. Zgodnie przepisem
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
zamawiający odrzuca ofertę jeżeli nie odpowiada ona treści SIWZ (z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp). To zamawiający jako gospodarz postępowania
określa zasady tworzenia oferty i wymogi odnośnie jej treści. Izba z przyczyn opisanych
powyżej uznała, że odwołujący w przedmiotowym postępowaniu nie dowiódł, że treść oferty
przystępującego jest niezgodna z treścią SIWZ, a sam zarzut należy potraktować jako
alternatywny wobec naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp.
W konsekwencji niepotwierdzenia się żadnego z powyższych zarzutów Izba uznała
także, że zamawiający nie naruszył przepisu art 91 ust. 1 w związku z art. 24aa ust. 1 oraz
art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp, poprzez
niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w związku z bezpodstawnym wyborem w zakresie Części I jako
najkorzystniejszej oferty
przystępującego, ponieważ w ustalonym stanie prawnym nie
znalazła potwierdzenia naruszenia przedmiotowych zasad.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie pr
zepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyr
ażonej w art. 192 ust. 2 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności §
5 ust. 4.
Przewodniczący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1821/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1751/18 z dnia 2018-09-18
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
