rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-07-19
rok: 2018
data dokumentu: 2018-07-19
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1353/18
KIO 1353/18
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 19 lipca 2018r.
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lipca 2018r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Rubau Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Trojańska 7 i Construcciones RUBAU
Spółka Akcyjna z siedzibą w Hiszpanii, c/Comercio 42; 17463 Flaca (Girona) w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Podlaskie - Podlaski
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku, ul. Elewatorska 6
przy udziale
wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Mińsku Mazowieckim, ul. Kolejowa 28 zgłaszającego
swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1353/18 po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lipca 2018r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Rubau Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Trojańska 7 i Construcciones RUBAU
Spółka Akcyjna z siedzibą w Hiszpanii, c/Comercio 42; 17463 Flaca (Girona) w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Podlaskie - Podlaski
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku, ul. Elewatorska 6
przy udziale
wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Mińsku Mazowieckim, ul. Kolejowa 28 zgłaszającego
swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1353/18 po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Rubau Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Trojańska
7 i Construcciones
RUBAU Spółka Akcyjna z siedzibą w Hiszpanii, c/Comercio
42; 17463 Flaca (Girona)
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy i powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty wykonawców wspólnie
ubieg
ających się o udzielenie zamówienia Rubau Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Trojańska 7 i Construcciones
RUBAU Spółka Akcyjna z siedzibą w Hiszpanii, c/Comercio 42; 17463 Flaca
(Girona)
2.
Kosztami postępowania obciąża Województwo Podlaskie - Podlaski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Białymstoku, ul. Elewatorska 6 i :
2.1.
Zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 20 000zł. 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Rubau Polska Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Trojańska
7 i Construcciones
RUBAU Spółka Akcyjna z siedzibą w Hiszpanii,
c/Comercio 42; 17463 Flaca (Girona) tytu
łem wpisu od odwołania,
2.2.
Zasądza od Województwa Podlaskiego - Podlaski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Białymstoku, ul. Elewatorska 6 na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Rubau Polska Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Trojańska
7 i Construcciones
RUBAU Spółka Akcyjna z siedzibą w Hiszpanii,
c/Comercio 42; 17463 Flaca (Girona)
kwotę 23 600 zł. 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
wpisu i
zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: …………………..
Sygn. akt KIO 1353/18
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
budowę i rozbudowę drogi wojewódzkiej nr 685 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i
niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Zabłudów - Nowosady wraz z obejściem m.
Trześcianka i m. Narew - odcinek II od km 8+462 do km 32+614 zostało wszczęte ogłoszeniem
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 13 kwietnia 2018r. za
numerem 2018/S 072
– 158782.
W dniu 28 czerwca 2018r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postepowania,
w tym o odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Rubau Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Trojańska 7 i Construcciones RUBAU
S.A. z siedzibą w Hiszpanii, c/Comercio 42; 17463 Flaca (Girona) - dalej odwołujący na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy.
zamawiający wskazał, że: jako beneficjenta gwarancji
wskazano jednostkę budżetową Województwa Podlaskiego, która nie posiada odrębnej
osobowości prawnej. Tym samym tak wskazany beneficjent nie będzie miał możliwości
dochodzenia zapłaty w postępowaniu sądowym gdyż nie posiada zdolności sądowej.
Wymogiem zamawiającego określonym w Rozdziale XVIII było, aby beneficjentem gwarancji
było Województwo Podlaskie reprezentowane przez Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich,
warunku tego odwołujący nie dotrzymał.
W dniu 9 lipca 2018r. odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 6 lipca 2018r. udzielonego
przez
prezesa zarządu pełnomocnika konsorcjum działającego na podstawie pełnomocnictwa
z dnia 19 czerwca 2018r. udzielonego przez
pełnomocnego członka zarządu Construcciones
Rubau SA
oraz na podstawie pełnomocnictw udzielonych przez wiceprezesa spółki z dnia 29
grudnia 2015r.
, zgodnie ze złożonymi dokumentacji z akt rejestrowych obu wykonawców.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 9 lipca 2018r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie
1. art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy przez jego zastosowanie i odrzucenie oferty
odwołującego ze
względu na nieprawidłowe wniesienie wadium polegające na wadliwym określenie
beneficjenta wadium, w sytuacji gdy wadium wniesione przez
odwołującego było prawidłowe i
spe
łniało wszystkie wymagania ustawy.
2. art. 14 ustawy
w zw. z art. 65 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. Kodeks cywilny (dalej
KC) przez
jego niezastosowanie i błędne przyjęcie, że oznaczenie w gwarancji wadialnej jako
beneficjenta „Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku" zamiast „Województwo
Podlaskie reprezentowane przez Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku"
pozbawia
zamawiającego możliwości zrealizowania gwarancji w sytuacji gdy przepisy prawa
nie wyłączają możliwości realizacji praw z gwarancji przez zamawiającego.
Wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości przez nakazanie zamawiającemu w
trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Wniosek o zasądzenie kosztów
Ponadto
o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych
przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że naruszenie przez zamawiającego wskazanych powyżej przepisów
ustawy
ma istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem gdyby zamawiający nie naruszył
wskazanych powyżej przepisów ustawy, oferta odwołującego byłaby najkorzystniejsza. Oferta
odwołującego jest bowiem najkorzystniejszą ofertą spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu, która została złożona przez wykonawcę, który nie podlega wykluczeniu z
p
ostępowania.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Interes
odwołującego w uzyskaniu zamówienia polega na tym, że odwołujący oferuje
wyk
onanie zamówienia w niniejszym postępowaniu, a w przypadku uwzględnienia niniejszego
odwołania uzyska je. Z kolei naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy może
wyrządzić odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści - przychodów z
nieuzyskanego zamówienia. Odwołujący wskazał, że jego interes prawny wyraża się również
w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z
przepisami prawa.
W uzasadnieniu odwołania podniósł, że w Rozdziale XVIII siwz „Wymagania dotyczące
wadium"
zamawiający wskazał, że:
1. Wykonawca zapewni jako
część swojej oferty wadium w wysokości: 2 000 000PLN (słownie:
dwa miliony złotych).
Wadium może być wniesione w jednej lub kilku następujących formach:
-
pieniądzu przelewem na rachunek bankowy zamawiającego - przed upływem terminu
składania ofert wadium winno znajdować się na rachunku bankowym inwestora:
BZ WBK S.A. 3 0/ Białystok Nr konta: 78 1 500 1344 1213 4002 9864 0000
z adnotacją: Wadium - „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 685 wraz z drogowymi
obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Zabłudów -
Nowosady wraz z obejściem m. Trześcianka i m. Narew - odcinek II od km 8+462 do km
32+614." (...)
2.
Wadium wnoszone w formie: poręczenia bankowego, gwarancji bankowych, gwarancji
ubezpieczeniowych lub poręczenia udzielanego na podstawie art. 45 ust. 6 pkt. 5 ustawy,
należy załączyć do oferty w oryginale.
3.
Polisa, poręczenie, gwarancja lub inny dokument stanowiący formę wadium winno zawierać
stwierdzenie, że na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego - wzywające do zapłaty kwoty
wadium zgodnie z warunkami Specyfikacji istotnych warunków zamówienia - następuje jego
bezwarunkowa wypłata, bez jakichkolwiek zastrzeżeń ze strony gwaranta /poręczyciela.
W toku postępowania zamawiający trzykrotnie dokonywał zamiany ogłoszenia oraz siwz. W
ostatniej zmianie z dnia 7 czerwca 2018,
zamawiający zmodyfikował dział XVIII siwz, który
przyjął następującą treść:
1. Wykonawca zapewni jako część swojej oferty wadium w wysokości: 2 000 000,- PLN
(słownie: dwa miliony złotych).
Wadium mo
że być wniesione w jednej lub kilku następujących formach:
-
pieniądzu przelewem na rachunek bankowy zamawiającego - przed upływem terminu
składania ofert wadium winno znajdować się na rachunku bankowym inwestora:
BZ WBK S.A 3 0/ Białystok Nr konta: 78 1 500 1344 1213 4002 9864 0000
z adnotacją: Wadium - „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 685 wraz z drogowymi
obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Zabłudów -
Nowosady wraz z obejściem m. Trześcianka i m. Narew - odcinek II od km 8+462 do km
32+614."
Beneficjentem wadium jest: Województwo Podlaskie, ul. Kardynała Stefana Wyszyńskiego 1,
15-
888 Białystok, reprezentowane przez Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku,
ul. Elewatorska 6, 15-
620 Białystok. (...)
2. W
adium wnoszone w formie: poręczenia bankowego, gwarancji bankowych, gwarancji
ubezpieczeniowych lub poręczenia udzielanego na podstawie art. 45 ust. 6 pkt. 5 ustawy,
należy załączyć do oferty w oryginale.
3.
Polisa, poręczenie, gwarancja lub inny dokument stanowiący formę wadium winno zawierać
stwierdzenie, że na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego - wzywające do zapłaty kwoty
wadium zgodnie z warunkami Specyfikacji istotnych warunków zamówienia - następuje jego
bezwarunkowa wypłata, bez jakichkolwiek zastrzeżeń ze strony gwaranta /poręczyciela
Jednocześnie, w trakcie wszystkich zmian utrzymano zapis w ogłoszeniu oraz w siwz, zgodnie
z którym zamawiającym jest Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie.
Dowód: Sprostowanie ogłoszenia oraz siwz z dnia 7 czerwca 2018
W terminie składania ofert, odwołujący złożył swoją ofertę, do której dołączył wadium w postaci
gwarancji Ban
kowej numer 2221299918 (dalej „gwarancja") wystawionej przez Bankia SA z
siedzibą w Madrycie. W gwarancji wskazano zleceniodawcę (konsorcjum), określono kwotę,
określono przetarg, warunki uprawniające do skorzystania z gwarancji oraz wskazano
beneficjenta gwarancji. b
eneficjenta określono, jako Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Białymstoku, 15-620 Białystok, ul. Elewatroska 6.
Dowód: Gwarancja numer 2221299918
Po otwarciu ofert okazało się, że oferta odwołującego jest najkorzystniejsza.
Dowód: Opublikowana przez zamawiającego informacja z otwarcia ofert
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało
wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy.
W przepisach prawa nie ma legalnej definicji wadium. W art. 70(4) KC wskazuje się, że wadium
stanowi zabezpieczenie mające chronić organizatora przetargu przed działaniem uczestnika
przetargu polegającym na uchyleniu się od zawarcia umowy. W orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej (przykładowo wyrok z dnia 22 grudnia 2017r. KIO 2593/17) sfomułowano pogląd
na to, jakim warunkom winno odpowiadać wadium. W orzeczeniu tym podkreślono, iż mając
na uwadze cel wniesienia wadium, przy uwzględnieniu celowościowej i funkcjonalnej wykładni
treści art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy nie może dojść do odrzucenia oferty wykonawcy, który
ustanowił na rzecz podmiotu zamawiającego wadium spełniające jego typowe funkcje i
pozwalające zamawiającemu na zaspokojenie swoich uzasadnionych roszczeń w
przypadkach enumeratywnie wskazanych w treści art. 46 ust. 4a i 5 ustawy.
W ocenie
odwołującego wniesione wadium spełnia wszystkie wymagania ustawowe
przewidziane w art. 45 ustawy
i umożliwia zamawiającemu realizację roszczeń wskazanych w
art. 46 ust. 4a i 5 ustawy.
Przede wszystkim wskazał, że wadium przedstawione przez
odwołującego w postaci gwarancji bankowej zabezpiecza interes zamawiającego to jest
Podlaskiego Zar
ządu Dróg Wojewódzkich. Podmiotem zamawiającym jest Podlaski Zarząd
Dróg Wojewódzkich i w związku z tym odwołujący zgodnie z art. 45 ust. 1 ustawy był
zobowiązany wnieść wadium, które miało zabezpieczać interesy zamawiającego. Zaznaczył,
iż sam zamawiający nie jest do końca pewny, kto powinien być beneficjentem gwarancji i dał
uczestnikom przetargu sprzeczne wytyczne. W rozdziale XVIII pkt 1 siwz
wskazano, że:
beneficjentem wadium jest:
Województwo Podlaskie, (...) reprezentowane przez Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Białymstoku, (...). Natomiast w tym samym rozdziale w pkt 3 zamawiający wskazał, że: Polisa,
poręczenie, gwarancja lub Inny dokument stanowiący formę wadium winno zawierać
stwierdzenie, że na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego- wzywające do zapłaty kwoty
wadium zgodnie z warunkami s
pecyfikacji istotnych warunków zamówienia - następuje jego
bezwarunkowa wypłata, bez jakichkolwiek zastrzeżeń ze strony gwaranta /poręczyciela.
Odwołujący wskazał także, że w przypadku wnoszenia wadium w pieniądzu zamawiający
podał rachunek bankowy zamawiającego (tj. Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich) nr: 78
1500 1344 1213 4002 9864 0000. Pomimo tego, że wskutek modyfikacji siwz z dnia 7 czerwca
2018r. zmieniono beneficjenta dla wadium w postaci gwarancji to dane podmiotu
przyjmującego wadium w pieniądzu pozostało bez zmian. Jest to kolejna rozbieżność siwz,
która zdaniem odwołującego wskazuje, że zamawiające nie wie, jak określić jednostkę
uprawnioną do otrzymania wadium.
Zgodnie z ugruntowanym w doktrynie i
orzecznictwie stanowiskiem dotyczącym siwz: „To na
podstawie Informacji w niej zawartych wykonawcy przygotowują swe oferty. Specyfikacja
Istotnych Warunków Zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla
zamawiającego I jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych,
natomiast dla oferenta jest ona wiążąca od momentu złożenia oferty (art. 701 § 4 KC). Należy
jednak podkreślić, że dla oparcia I wyprowadzenia konsekwencji prawnych z postanowień
specyfikacji, winny być one jasne i precyzyjne I nie powinny nasuwać wątpliwości
interpretacyjnych. Jeżeli zaś takowe się pojawią, w ocenie Sądu winny być one rozstrzygane
na korzyść wykonawców, którzy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji
niezastosowania się do niewłaściwie sformułowanych, niejasnych postanowień specyfikacji"
(tak: wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 10 lipca 2015 r. (sygn. akt I C 2/15).
Tym samym odwołujący wskazał, że nie powinien ponosić negatywnych konsekwencji
zaniechać zamawiającego, zwłaszcza w sytuacji, gdy dopełnił obowiązku ustawowego i
przedstawił gwarancję wystawioną na rzecz zamawiającego.
Odwołujący ponadto podniósł, że Województwo Podlaskie oraz Podlaski Zarząd Dróg
Wojewódzkich to nie są dwa odrębne podmioty prawa i powyższa okoliczność mogła zostać
stwierdzona przez
zamawiającego w drodze wykładni tekstu gwarancji. W doktrynie i
orzecznictwie podkreśla się, że zarówno gwarancja bankowa, jak i ubezpieczeniowa nie są
jednostronnymi czynnościami prawnymi, ale umowami, co powoduje, że do wykładni
oświadczeń woli w nich zawartych znajduje zastosowanie nie tylko przepis art. 65 § 1, ale i 65
§ 2 KC. Gwarancja jest bowiem umową pomiędzy bankiem - gwarantem a beneficjentem
gwarancji, przy czym stroną jednostronnie zobowiązaną jest bank wystawiający gwarancję.
Jego zobowiązanie ma charakter pieniężny, czyli polega na zapłacie określonej sumy
pieniężnej, w razie wykonania przez uprawnionego (beneficjenta gwarancji) praw z gwarancji.
KIO wielokrotnie wskazywała już, że treść gwarancji wadialnej podlega wykładni (np. KIO
150/12, KIO 1645/12, KIO 1413/13). Przykładowo w wyroku w sprawie o sygn. akt 54/11, Izba
wskazała, iż: „omyłka poczyniona przez wystawcę gwarancji wadialnej (...) nie powoduje
nieważności, czy też w ogóle braku zabezpieczenia oferty w wadium (...) Izba stwierdziła, że
„w tym konkretnym stanie faktycznym, należy zastosować wykładnię z art. 65 KC, który to
przepis wskazuje, iż oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu
na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje. (...). Niewątpliwym dla odwołującego jest, iż w niniejszym stanie faktycznym
zamiarem stron (
odwołującego i gwaranta - P. S.A.) było zawarcie umowy celem przedłożenia
dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej w postępowaniu o zamówienie publiczne, w którym
o
dwołujący chciał wziąć udział. Tym samym stwierdził, iż nie można interpretować wykładni
oświadczeń w sposób oderwany od woli stron faktycznie wyrażonej w treści zawartej umowy.
Dlatego też Izba stwierdziła, iż błąd w dacie wystawienia gwarancji ubezpieczeniowej, w
sytuacji gdy gwarancja ubezpieczeniowa została złożona przed terminem składania ofert, nie
może stanowić podstawy do uznania, iż przedłożona gwarancja ubezpieczeniowa jest
nieprawidłowi. Z kolei w innym wyroku Izba wskazała, że zgodnie z aktualną linią orzeczniczą
dopuszczalna i celowa jest wykładnia dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej stanowiącego
wa
dium, przy czym wystarczającą podstawą dla dokonania takiej czynności są zasady ustawy
i art. 65 KC. Izba nie podziela opinii prezentowanej na rozprawie, jakoby powyższa wykładnia
była niedopuszczalna (...) (por. wyrok KIO z dnia 22 kwietnia 2013 r., w sprawie 765/13
784/13).
Zgodnie z art. 6 ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa,
województwo posiada osobowość prawną. W art. 8 tej ustawy wskazano, że w celu
wykonywania zadań województwo tworzy wojewódzkie samorządowe jednostki
orga
nizacyjne. Zgodnie z § 1 statutu Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Białymstoku
stanowiącym załącznik do uchwały nr VI/18/99 z dnia 25 lutego 1999r., Podlaski Zarząd Dróg
Wojewódzkich z siedzibą w Białymstoku jest właśnie przewidzianą przez ustawę, wojewódzką
samorządową jednostką organizacyjną będącą zarządem dróg dla dróg wojewódzkich.
Powyższe przepisy wskazują, że Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku jest
samorządową jednostką organizacyjną Województwa Podlaskiego odpowiedzialną za
zarządzanie drogami wojewódzkimi. Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich jest wyłącznie
wyodrębnionym ze struktury Województwa aparatem urzędniczym odpowiedzialnym za
konkretny zakres działań leżących w kompetencji województwa. Zarząd dróg nie posiada
osobowości prawnej, nie posiada własnego majątku, nie posiada własnego finansowania.
Wszystkie te elementy przynależą województwu. Tym samym, w obrocie prawnym zarząd
dróg występuje, jako jednostka reprezentująca województwo w sprawach dotyczących dróg.
W świetle powyższych przepisów niezrozumiały jest zarzut jakoby Podlaski Zarząd Dróg
Wojewódzkich nie mógł dochodzić na drodze sądowej zapłaty od wystawy gwarancji. W takiej
sytuacji z pozwem przeciwko wystawcy występuje Województwo Podlaskie. Przykładowo w
sprawie, w kt
órej pozwano Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich Sąd Apelacyjny w
Szczecinie (wyrok z dnia 21 czerwca 2006r. I ACZ 134/05) wskazał, że: skoro jednostka taka
funkcjonuje w s
trukturach osoby prawnej, to jej byt jest pochodną istnienia tej osoby, a zatem
nie dojdzie do takiej zmiany "strony", która miałaby walor przekształcenia podmiotowego, czyli
takiego, które skutkowałoby wstąpieniem do sprawy podmiotu całkowicie niezależnego i
odrębnego od podmiotu, który pierwotnie został wskazany jako strona (por. końcową część
uzasadnienia postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 10 kwietnia 1985 r., I CZ 89/84,
opublikowanego w OSNC 1986/1-2/16).
Powyższe oznacza, że w sytuacji, gdy roszczenie dotyczy zarządu dróg, podmiotem
postępowania sądowego jest województwo. Tym samym, nie ma żadnych podstaw do
twierdzenia, że zamawiający nie będzie mógł na drodze sądowej uzyskać ochrony swoich
praw.
Zdaniem
odwołującego, niezrozumiałe jest również założenie, że wystawca gwarancji nie
spełni swojego świadczenia na rzecz Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich. Bank
wystawiający gwarancję znał cel wnoszenia wadium, rodzaj roszczeń, które zabezpiecza, oraz
zamawia
jącego, który zorganizował przetarg. Biorąc pod uwagę restrykcyjne wymagania
prawa bankowego, zwyczaje handlowe oraz abstrakcyjny charakter gwarancji bankowej, bank
nie będzie miał żadnych podstaw, aby uchylić się od wypłaty żądanej sumy. Fakty, że
benefic
jent nie ma ani osobowości prawnej ani zdolności sądowej nie ma żadnego znaczenia,
ponieważ nie istnieje żaden przepis zakazujący wystawiania gwarancji bankowych na rzecz
takich podmiotów. Co więcej same przepisy ustawy dopuszczają sytuację, w której
zamaw
iającym jest jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej. Zgodnie z
art. 2 pkt 12 ustawy
, ilekroć w ustawie jest mowa o zamawiającym - należy przez to rozumieć
osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości
prawnej obowiązaną do stosowania ustawy.
Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich działa przez swojego dyrektora w związku z tym jest w
stanie sformułować żądanie wypłaty z gwarancji i skierować je do banku. Jeżeli spełnione
zostaną warunki określone w gwarancji bank nie będzie miał żadnych podstaw do odmowy
spełnienia takiego żądania.
Odwołujący wskazał, że kwestia oznaczenia beneficjenta gwarancji była wielokrotnie
przedmiotem rozstrzygnięć Krajowej Izby Odwoławczej. Z rozstrzygnięć tych wynika, że nie
można uznać, że wadium (w postaci gwarancji) zostało wniesione wadliwie, jeżeli gwarancja
bankowa została ustanowiona na rzecz jednostki organizacyjnej innego podmiotu.
T
ak w orzeczeniu KIO/UZP 1409/09 z dnia 8 października 2009r., w orzeczeniu KIO /UZP
968/09 KIO/UZP 976/09 z dnia 6 sierpnia 2009r., w orzeczeniu KIO/UZP 266/09 z dnia 20
marca 2009r., w
orzeczeniu KIO UZ/863/08 z dnia 3 września 2008r.
Odwołujący zawnioskował o przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania o
udzielenie zamówienia tj.: ogłoszenia o zamówieniu przekazane do publikacji 11.04.2018
(wyciąg), wyciągu z siwz, statutu Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich, sprostowania
ogłoszenia oraz SIWZ z dnia 7 czerwca 2018, gwarancji numer 2221299918, opublikowanej
przez zamawiającego informacji z otwarcia ofert, pisma zamawiającego z dnia 28.06.2018 r.
W dniu 11 lipca 2018r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.
W dniu 13 lipca 2018r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój
udział wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Mińsku Mazowieckim i wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał, że jest wykonawcą w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo
zam
ówień publicznych i ma interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego
(tj. oddaleniu odwołania), ponieważ złożył ofertę, która jest najkorzystniejsza z poprawnie
złożonych w niniejszym postępowaniu, prawidłowa pod względem formalnym, nie została
odrzucona, a p
rzystępujący nie został wykluczony z przedmiotowego postępowania i jego
oferta powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza z prawidłowo złożonych w niniejszym
postępowaniu. W konsekwencji przystępujący powinien uzyskać przedmiotowe zamówienie.
Ewentualne uwzględnienie oczywiście bezzasadnego odwołania Konsorcjum Rubau Polska
sp. z o.o.
— Construcciones Rubau SA spowodowałoby pozbawienie przystępującego
możliwości wygrania przedmiotowego przetargu i uzyskania zamówienia. Z uwagi na
absolutną bezzasadność złożonego odwołania i oderwanie zawartych w nim argumentów i
zarzutów od rzeczywistego stanu faktycznego przedmiotowego postępowania, w tym treści
siwz oraz ob
owiązujących przepisów prawa, ewentualne jego uwzględnienie godziłoby w
sposób oczywisty w obowiązujący porządek prawny.
W istocie zarzut o
dwołującego się dotyczy próby przypisania zamawiającemu naruszenia
przepi
sów: art. 89 ust. 1 pkt. 7b) ustawy oraz art. 14 ustawy w zw. z art. 65 par. 1 i 2 Ustawy
z dnia 23.04.1965 r. Kodeks cywilny („KC”), a zmierza do próby sanowania złożonej niezgodnie
z wymaganiami siwz oferty odwołującego się przez zmianę - w drodze interpretacji treści
załączonej do oferty odwołującego się gwarancji bankowej nr 2221299918 wystawionej przez
Bankia SA z siedzibą w Madrycie — osoby beneficjenta gwarancji z Podlaskiego Zarządu Dróg
Wojewódzkich w Białymstoku na Województwo Podlaskie.
Przystępujący podniósł, że w zasadzie całość złożonego przez odwołującego się odwołania
polega na próbie dowolnej, subiektywnej interpretacji prawnej treści wystawionej przez
hiszpański bank Bankia SA z siedzibą w Madrycie gwarancji bankowej nr 2221299918,
mającej stanowić wadium w niniejszym postępowaniu i nadania jej treści innej, pożądanej
przez o
dwołującego się.
Z
godnie z pkt. XVIII SIWZ, jako beneficjent wadium miało być oznaczone: Województwo
Podlaskie, ul. Kardynała Stefana Wyszyńskiego 1, 15-888 Białystok, reprezentowane przez
Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku, ul. Elewatorska 6, 15-620 Białystok.
Bezspornym jest
dla przystępującego także, że pomimo w/w wymagania siwz, odwołujący
przedstawił gwarancję bankową, w której jako beneficjent oznaczony został Podlaski Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Białymstoku, ul. Elewatorska 6, 15-620 Białystok.
Zgodnie z art. 6 ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa w zw. z
art. 33 KC, województwo ma osobowość prawną. Zdolność do czynności prawnych, czyli
samodzielnego kształtowania swojej sytuacji prawnej, w szczególności przez nabywanie praw,
zaciąganie zobowiązań, składania oświadczeń woli, posiadają osoby prawne. Podmioty nie
posiadające zdolności do czynności prawnych nie mogą występować ze skutkiem prawnym w
obrocie i składać prawnie skutecznych oświadczeń woli. Stąd, intencją zamawiającego było
takie ukształtowanie gwarancji wadialnej, żeby możliwe było prawnie skuteczne skorzystanie
z niej przez podmiot, posiadający osobowość prawną, a co za tym idzie, również zdolność do
czynności prawnych, czyli Województwo Podlaskie — w tym wypadku reprezentowane przez
wskazane stati
o municipi: Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku. Powyższe
doprecy
zowanie, jak słusznie zauważył odwołujący się, było przedmiotem zmiany siwz z dnia
7.06.20
18 r., w związku z czym żaden z wykonawców, ubiegających się o przedmiotowe
zamówienie, nie mógł mieć jakichkolwiek wątpliwości co do wymaganej treści gwarancji
wadialnej.
Z kolei Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku, którego odwołujący uczynił
samodzielnym beneficjentem gwarancji wadialnej, nie posiada osobowości prawnej, a zatem
przymiotu zdolności do czynności prawnych. Nie jest również organem samorządu
terytorialnego (którymi, w przypadku województwa, są — stosownie do art. 15 cyt. ustawy o
samorządzie województwa, są: sejmik województwa i zarząd województwa), jest zaś
samorządową jednostką organizacyjną (budżetową), o której mowa w art. 8 ust. 1 cyt. ustawy.
Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w postanowieniu z dnia 13 czerwca 2017 r. (Il GW
10/17), zarządca drogi, o którym mowa w art. 19 ust. 2 pkt 2-4 i ust. 5 ustawy o drogach
publicznych, może wykonywać swoje obowiązki przy pomocy jednostki organizacyjnej będącej
zarządem drogi, utworzonej odpowiednio przez sejmik województwa radę powiatu lub radę
gminy. Jeżeli jednostka taka nie została utworzona, zadania zarządu drogi wykonuje zarządca.
Brzmienie art. 21 ust. 1 ustawy o drogach publicznych ponad wszelką wątpliwość pozwala
stwierdzić, że jest to jednostka organizacyjna posiadająca podmiotowość prawną. Jednakże z
uwagi na brak wyraźnego przepisu prawa powszechnie obowiązującego, nadającego jej
osobowość prawną, zarząd drogi nie jest osobą prawną (por. art. 33 KC). Jak słusznie
zauważył Sąd Apelacyjny w Szczecinie w uzasadnieniu do postanowienia z dnia 21 czerwca
2006 r. (l ACZ 134/05): żaden z przepisów ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach
publicznych nie przyznaje jednostkom organizacyjnym będącym zarządami dróg utworzonymi
przez zarządcę drogi, osobowości prawnej. Brak również przepisu szczególnego, który
przyznawałby Podlaskiemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich osobowość prawną. Tym samym,
ustanawiając gwarancję wadialną w banku Bankia SA z siedzibą w Madrycie, jako jej
beneficjenta o
dwołujący wskazał — wbrew wyraźnej instrukcji zamawiającego zawartej w pkt.
XVIII SIWZ
— podmiot inny, niż Województwo Podlaskie, a zatem nie spełnił tego wymagania
z
amawiającego. Wbrew oczywiście błędnej interpretacji odwołującego się (zob. pkt. VI
zarzutów), Województwo Podlaskie i Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich są dwoma
odrębnymi podmiotami, utworzonymi na podstawie różnych podstaw prawnych,
korzystającymi z różnych reżimów prawnych i posiadającymi odrębne prawa, obowiązki i
możliwości działania. Wbrew stanowisku odwołującego i zgodnie z poglądem
zaprezentowanym przez z
amawiającego w piśmie z dnia 28.06.2018 r. (znak
WZP.2510.9.2018) pt. „Informacja o odrzuceniu ofert” — z uwagi na brak zdolności do
czynności prawnych na gruncie przepisów prawa cywilnego wskazanemu w treści tej gwarancji
beneficjentowi
— Podlaskiemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich nie przysługuje realne prawo
podmiotowe domagania się zapłaty od wystawcy gwarancji, czy zdolność sądowa do
ewentualnego sądowego egzekwowania wypłaty z gwarancji w przypadku powstania sporu.
Tym samym, nie ma racji o
dwołujący, który usiłuje zrelatywizować ten podstawowy brak
podmiotowy zaprezentowanej przez siebie gwarancji wadialnej w pkt. IV swoich zarzutów.
Przeciwnie
— ustanowiona przez odwołującego gwarancja nie tylko nie spełnia wyraźnie
określonego przez zamawiającego w pkt. XVIII SIWZ wymagania podmiotowego, ale też nie
zabezpiecza w
żaden sposób interesu zamawiającego w niniejszym postępowaniu na
wypadek zmaterializowania się przesłanek zatrzymania wadium, stosownie do art. 46 ust. 4a
ustawy.
Zupełnie błędna jest również próba przypisywania przez odwołującego się zamawiającemu
rzekomej niepewności co do wymaganego beneficjenta gwarancji wadialnej. Przeciwnie do
sugestii odwołującego, zamawiający w sposób jednoznaczny i nie budzący żadnych
wątpliwości wyraźnie sprecyzował swoje oczekiwanie w tym zakresie, właśnie w treści pkt.
XVIII siwz
, gdzie wskazał, w jaki sposób należy oznaczyć beneficjenta gwarancji. W
pozostałym zakresie (pkt. V zarzutów odwołania), odwołujący — z naruszeniem procedury i
terminów wskazanych w art. 182 ust. 1 PZP — stara się rozszerzyć zakres zarzutów na treść
siwz, a
nie zaskarżoną czynność zamawiającego. Przystępujący wskazał, że — wbrew
sugestiom o
dwołującego się nie ma żadnej wątpliwości interpretacyjnej co do jednoznacznego
wymagania zawartego w pkt. XVIII siwz
odnośnie osoby beneficjenta gwarancji, a zatem
podejmowane przez niego próby interpretacji w/w postanowienia przez pryzmat pozostałych
informacji, zawartych w siwz
, uznać należy za subiektywną próbę doszukiwania się w treści
siwz nie istniejących wymagań zamawiającego.
Przystępujący stwierdził, że zawarte w treści odwołania twierdzenia są w istocie wzajemnie
sprzeczne i oparte
na nie do końca jasnych tezach odwołującego się, a nie na rzeczywistym
stanie faktycznym i prawnym sprawy. Z jednej strony o
dwołujący chce widzieć w Podlaskim
Zarządzie Dróg Wojewódzkich alter ego Województwa Podlaskiego, zdolnego prawnie do
samodzielnego dochodzenia ro
szczeń od wystawcy gwarancji, przez osobę swego dyrektora
(pkt. VIII zarzutów), z drugiej jednak sugeruje, jakoby w istocie sama treść gwarancji
utożsamiała beneficjenta gwarancji Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich z Województwem
Podlaskim (pkt. VI zarzutów). Odwołujący, dążąc do nadania wymaganiu pkt. XVIII siwz
znaczenia, przeciwnego do jeg
o literalnego brzmienia, stara się odwołać do postanowień,
dotyczących wadium wnoszonego w pieniądzu (pkt. V zarzutów) na wyodrębniony rachunek
Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich, będącego przecież jednostką budżetową,
rozliczającą się — na podstawie planu finansowego — corocznie z budżetem założycielskim.
Tymczasem istotą zabezpieczenia w formie gwarancji bankowej jest właśnie zupełnie
odmienna forma zabezpieczenia beneficjenta gwarancji, pozwalająca mu na zaspokojenie się
z dokumentu gwarancji na pierw
sze żądanie, zaś w razie jakichkolwiek problemów w tym
zakresie
— na sądowe dochodzenie należności z gwarancji, jako dokumentu o charakterze
abstrakcyjnym i bez żadnych ograniczeń, w szczególności podmiotowych.
Również wybór zacytowanych przez odwołującego się orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej
sprzed 9-
10 lat nie tylko nie uwzględnia wprowadzonej ustawą z dnia 22.06.2016 r. (Dz.U. z
2016 r. poz. 1020) nowelizacji, która weszła w życie z dniem 28.07.2016 r., związanej m.in. z
dodaniem art. 89 ust. 1 pkt 7b
PZP, ale także aktualnych trendów orzeczniczych (zob.
powołane poniżej przykładowe orzeczenia KIO z ostatniego okresu) oraz znacznych różnic w
stanach faktycznych cytowanych przez o
dwołującego spraw ze stanem faktycznym niniejszej
sprawy (m.in. różny status Urzędu Miasta, jako jednostki organizacyjnej gminy powstałej z
mocy ustawy i działającej w obrocie cywilnoprawnym w zastępstwie Gminy, a jednostki
budżetowej województwa, utworzonej przez organ województwa mocą uchwały i działającej
na podstawie nadanego
jej statutu w obrębie wykonywania zadań zarządcy drogi).
Tymczasem zgodnie z aktualną linią orzeczniczą KIO:
-
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) nie pozwala na konwalidowanie wniesionego dokumentu
gwarancji wadialnej (zob. wyrok KIO z dnia 06.06.2017 r., sygn. KIO 1046/17),
-
W przypadku gwarancji bankowych nie mogą istnieć jakiekolwiek wątpliwości, co do tego, w
jakich okolicznościach, kto, wobec kogo, do jakiej wysokości i za kogo odpowiada. Wadium
stanowi bowiem zabezpieczenie zamawiającego i musi być skuteczne. Niewątpliwie dokument
gwarancji wadialnej jest dokumentem, którego nie można uzupełnić na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz.
2164 ze zm.), czy poddawać interpretacji w jej kluczowych elementach oświadczeniami, co
zdaniem Izby dotyczy także oświadczeń banku gwaranta (zob. wyrok KIO z dnia 13.01.2017
r., sygn. KIO 2489/16),
-
Kwestie dotyczące prawidłowości wadium nie są objęte dyspozycją art. 87 ust. 1 PZP i nie
podlegają wyjaśnieniom na podstawie tego przepisu. Dokument potwierdzający wniesienie
wadium nie jest bowiem częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy z
wszelkimi doprecyzowującymi to oświadczenie dokumentami i informacjami co do zakresu i
sposobu wykonania zo
bowiązania będącego przedmiotem zamówienia i nie może stanowić
przedmiotu wyjaśnień. Z tych samych powodów nie ma również żadnych podstaw do
poprawienia w treści dokumentu omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy.
-
Również wyjaśnienia złożone przez ubezpieczyciela po terminie składania ofert nie mogą
sanować błędnej gwarancji ubezpieczeniowej - jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku KIO/UZP 868/08, nie ma w ustawie
podstaw prawnych pozwalających zamawiającemu
na uznanie wyjaśnień ubezpieczyciela za wystarczające do zmiany warunków gwarancji.
Zabezpieczenie zamawiającego musi wynikać z treści gwarancji, a nie z odrębnych od samej
gwarancji następczych zapewnień gwaranta (wyrok KIO z 23.06.2010 r., KIO/UZP 1180/10).
-
Wskazanie w treści gwarancji jako jej beneficjenta, czyli podmiot, na rzecz którego zostanie
spełnione świadczenie z gwarancji, innego podmiotu niż Zamawiający, czyni wątpliwym
uzyskanie środków z gwarancji przez Zamawiającego. Taka treść gwarancji stwarza ryzyko,
że gwarant odmówi wypłaty środków z gwarancji na rzecz Zamawiającego ze względu na
złożenie wniosku o wypłatę przez inny podmiot niż beneficjent wskazany w treści gwarancji
(zob. wyrok KIO z dnia 13.10.2017 r., sygn. KIO 2023/17).
Biorąc powyższe pod uwagę, zasadne jest w ocenie przystępującego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego i żądanie oddalenia wniesionego
przez o
dwołującego się odwołania, jako oczywiście bezzasadnego.
Zgłoszenie zostało podpisane przez członka zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i
upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie ze złożonym odpisem z KRS. Kopia
zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 13 lipca 2018r.
W dniu 19 lipca 2018r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie
i uznając, że prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego jako zabezpieczoną niezgodnym z siwz
wadium. Zamawiający wskazał, że przyjmuje się w orzecznictwie, iż wniesienie wadium w
sposób nieprawidłowy występuje w sytuacji, gdy wykonawca wnosi wadium w żądanej kwocie,
jednak niezgodnie z wymaganiami dotycz
ącymi wadium określonymi przez zamawiającego w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w przepisach ustawy Wniesienie wadium
należy natomiast uznać za prawidłowe, jeżeli daje ono zamawiającemu możliwość
skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności
uzasadniających zatrzymanie wadium. Wtedy, bowiem spełnia ono swoją zabezpieczającą
rolę.
Nie ulega
dla zamawiającego wątpliwości, że gwarancja wadialna w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego jest dokumentem o szczególnym znaczeniu. Nie tylko z
uwagi na jego r
olę, istotną z punktu widzenia zamawiającego, dla którego wadium stanowi
zabezpieczenie oferty wykonawcy. Ważne jest, bowiem to, że w odróżnieniu od dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu czy wykazujących
umocowanie do składania w imieniu wykonawców oświadczeń woli, dokument stanowiący
wadium nie podlega uzupełnianiu. Jego niezłożenie (bądź złożenie dokumentu obarczonego
błędem) skutkuje wykluczeniem wykonawcy z udziału w postępowaniu, czego konsekwencją
jest odrzucenie jego oferty. Co więcej, do wadium nie znajdą również zastosowania
przewidziane przez prawo zamówień publicznych mechanizmy umożliwiające sanowanie
wadliwości oświadczenia woli wykonawcy, jakim jest oferta. Wadium nie jest bowiem częścią
oferty, stanowi jedynie jej zabezpieczenie. Nie jest więc możliwe poprawienie przez
z
amawiającego zidentyfikowanej w wadium omyłki (to uprawnienie odnosi się jedynie do
ofert
y) czy wystąpienie do wykonawcy o przedstawienie wyjaśnień odnoszących się do tego
dokumentu.
Zgodnie z postanowieniami si
wz punkt XVIII.I WYMAGANIA DOTYCZĄCE WADIUM, po
zmianie z dnia 7 czerwca 2018r. z
amawiający określił następujące warunki cyt:
Beneficj
entem wadium jest: Województwo Podlaskie, ul. Kardynała Stefana Wyszyńskiego 1,
15-
888 Białystok, reprezentowane przez Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku,
ul. Elewatorska 6, 15-
620 Białystok.
W terminie składania ofert wykonawca — Konsorcjum RUBAU POLSKA Sp. z o.o. oraz
CONSTRUCCIONES RUBAU POLSKA S.A złożył swoją ofertę, do której dołączył wadium w
postaci Gwarancji Bankowej nr 2221299918 z dnia 18 czerwca 2018r. wystawionej przez
Bankia S.A z siedzibą w Madrycie. W gwarancji wskazano beneficjenta Gwarancji jako
Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku, 15 — 620 Białystok, ul. Elewatorska 6.
Zamawiający, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. prawo
zamówień publicznych, odrzucił ofertę Odwołującego powołując się na załączoną do oferty
bankową gwarancję zapłaty wadium nr 2221299918 wystawioną 18 czerwca 2018r. przez
Bankia S.A bowiem jako beneficjenta wskazano Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Białymstoku, 15 620 Białystok, ul. Elewatorska 6 zamiast Województwo Podlaskie, ul.
Kardynała Stefana Wyszyńskiego 1, 15-888 Białystok, reprezentowane przez Podlaski Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Białymstoku, ul. Elewatorska 6, 15-620 Białystok.
Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko w sprawie wskazując, iż przedłożona przez
Odwołującego gwarancja nie stanowi skutecznego zabezpieczenia wadium oferty
Wykonawcy.
Złożona została niezgodnie z dotyczącymi wadium określonymi przez
z
amawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z przepisem art. 45 ust. 6 pkt
3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych, wadium może być wniesione w formie gwarancji bankowej. Podstawowym
elementem gwarancji bankowej musi być nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie
gwaranta do zapłaty kwoty wadium na pierwsze żądanie zamawiającego. Gwarancja bankowa
sprowadza się zatem do zagwarantowania wypłaty przez Gwaranta na rzecz Beneficjenta
gwarancji określonego świadczenia pieniężnego na wypadek zajścia wymienionego w
gwarancji zdarzenia. Specyfika tego rodzaju gwara
ncji polega też na tym, że ma ona charakter
zobowiązania w znacznym stopniu abstrakcyjnego, co związane jest z tym, że gwarant w
zasadzie nie może odwoływać się do stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcę z
beneficjentem, będącego przyczyną udzielenia gwarancji. Dlatego też ważne jest prawidłowe
oznaczenie Beneficjenta gwarancji.
Zamawiający w treści SIWZ jednoznacznie wskazał, iż beneficjentem gwarancji wadialnej
winno być Województwo Podlaskie, ul. Kardynała Stefana Wyszyńskiego 1, 15-888 Białystok,
reprezentowane przez Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku, ul. Elewatorska 6,
15-
620 Białystok. Województwo Podlaskie reprezentowane przez Podlaski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Białymstoku będzie też w przyszłości stroną umowy z wyłonionym w
przet
argu Wykonawcą (patrz; wzór umowy stanowiący załącznik IV do SIWZ). Województwo
Podlaskie zawierając umowę z wyłonionym w przetargu Wykonawcą, w stosunkach
cywilnoprawnych występuje jako zamawiający, bowiem to Województwo Podlaskie
wyposażone zostało w osobowość prawną (art. 33 k.c).
Zgodnie z zapisem art. 33 k.c osobami prawnymi są Skarb Państwa i jednostki organizacyjne,
którym przepisy szczególne przyznają osobowość prawną. Jak wynika z treści art. 6 ust. 2
ustawy z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa (Dz. U. tj. z 2018r. poz. 913 ze
zm.), województwo posiada osobowość prawną. W celu wykonywania zadań województwo
tworzy wojewódzkie samorządowe jednostki organizacyjne — art. 8 ust. 1 cyt. ustawy.
Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku jest samorządową jednostką
organizacyjną Województwa Podlaskiego odpowiedzialną za zarządzanie drogami
wojewódzkimi - S I statutu Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich stanowiący załącznik do
uchwały Nr VI/ 18/99 z dnia 25.02.1999 Sejmiku Województwa Podlaskiego w sprawie
utworzenia jednostki budżetowej Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Białymstoku.
Nie może, zatem zdaniem zamawiającego budzić wątpliwości to, iż Podlaski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Białymstoku, jako nieposiadająca osobowości prawnej jednostka
organizacyjna, sprawująca w imieniu Zarządu Województwa Podlaskiego zarząd dróg
wojewódzkich, na podstawie art. 21 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach
publicznych, nie posiada zdolności sądowej. Żaden, bowiem z przepisów ustawy z dnia 21
marca 1985 r. o drogach publicznych, nie przyznaje jednostkom organizacyjnym będącym
zarządami dróg utworzonymi przez zarządcę drogi, osobowości prawnej.
Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku wskazany, zatem jako beneficjent w treści
gwarancji
bankowej, to podmiot, który nie jest podmiotem prawa, nie posiada osobowości
prawnej, nie ma zdolności prawnej, ani zdolności do czynności prawnych, nie może być
podmiotem praw i obowiązków. W związku z powyższym w przypadku zaistnienia okoliczności
uzasad
niających potrzebę zaspokojenia się przez zamawiającego z wniesionego wadium,
zaistnieje brak możliwości dochodzenia kwoty objętej gwarancją bankową z uwagi na dwie
okoliczności tj. brak przymiotu zdolności sądowej po stronie PZDW oraz brak legitymacji po
stronie Województwa Podlaskiego z uwagi na brak wskazania Województwa jako beneficjenta
gwarancji. Nie zmienia tego fakt, iż w świetle ustawy prawo zamówień publicznych Podlaski
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku może występować w roli zamawiającego jako
jednostka sektora finansów publicznych (art. 2 pkt 12 w zw. z art. 3 ust. I pkt I p.z.p.) skoro w
stosunkach cywilnoprawnych nie może być samodzielnie podmiotem żadnych praw ani
obowiązków, w tym wynikających z gwarancji bankowej. Jak słusznie zauważył przystępujący
podmioty nie posiadające zdolności do czynności prawnych nie mogą występować ze
skutkiem prawnym w obrocie i składać skutecznych oświadczeń woli. Stąd też, intencją
z
amawiającego było takie ukształtowanie gwarancji wadialnej, żeby możliwe było prawnie
skuteczne skorzystanie z niej przez podmiot posiadający osobowość prawną, a co za tym idzie
również zdolność do czynności prawnych, czyli Województwo Podlaskie reprezentowane
przez Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku. Powyższe założenie zostało w
sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości sprecyzowane w treści punktu XVIII SIWZ i
nie budziło wątpliwości pozostałych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W tym miejscu zamawiający zwrócił uwagę na przyjmowany w orzecznictwie zakaz
przypisywania sformułowaniom użytym w gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej innego
znaczenia niż wynikający z ich dosłownej treści. Zgodnie z Sądu Najwyższego z dnia 17
grudnia 2004r. II CK 308/04 „akcentuje się, że z charakteru instytucji gwarancji bankowej
wynika potrzeba ścisłego wykładania postanowień gwarancji. Kierując się tym właśnie
postulatem nie można wiec przypisywać sformułowaniom użytym w gwarancji innego
znaczenia niż wynika to z ich dosłownej treści.” „Ścisła wykładnia postanowień gwarancji
wydaje się również uzasadniona celem gwarancji oraz dobrze pojętym interesem stron.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia tj.: ogłoszenia
o zamówieniu przekazane do publikacji 11.04.2018 (wyciąg), wyciągu z siwz, statutu
Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich, sprostowania ogłoszenia oraz SIWZ z dnia 7
czerwca 2018, gwarancji numer 2221299918, opublikowanej przez zamawiającego informacji
z otwarcia ofert, pisma zamawi
ającego z dnia 28.06.2018 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Z treści ogłoszenia o zamówieniu z dnia 13 kwietnia 2018r. wynika, że w sekcji I.1) Nazwa i
adresy podano: Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku
Zaś w sekcji VI.3) Informacje dodatkowe: 1. Wykonawca zapewni jako część swojej oferty
wadium w wysokości: 2 000 000 PLN (słownie: dwa miliony złotych).
W pierwotnym brzmieniu siwz zamawiający wskazał:
W rozdziale I. NAZWA ORAZ ADRES ZAMAWIAJĄCEGO - Podlaski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Białymstoku
W rozdziale XVIII. WYMAGANIA DOTYCZĄCE WADIUM: 1. Wykonawca zapewni jako część
swojej oferty wadium w wysokości: 2 000 000,- PLN (słownie: dwa miliony złotych).
Wadium może być wniesione w jednej lub kilku następujących formach:
-
pieniądzu przelewem na rachunek bankowy zamawiającego – przed upływem terminu
składania ofert wadium winno znajdować się na rachunku bankowym inwestora:
BZ WBK S.A. 3 O/ Białystok Nr konta: 78 1500 1344 1213 4002 9864 0000
z adnotacją: Wadium – „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 685 wraz z drogowymi
obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Zabłudów –
Nowosady wraz z obejściem m. Trześcianka i m. Narew – odcinek II od km 8+462 do km
32+614.”
-
poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo –
kredytowej, z tym, że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym,
- gwarancjach bankowych,
- gwarancjach ubezpieczeniowych,
-
poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6 b ust. 5 pkt. 2 ustawy z
d
nia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z
2007r. Nr 42, poz. 275).
Potwierdzenie wniesienia wadium należy dołączyć do oferty.
2. Wadium wnoszone w formie: poręczenia bankowego, gwarancji bankowych, gwarancji
ubezpieczeniowych lub poręczenia udzielanego na podstawie art. 45 ust. 6 pkt. 5 ustawy,
należy załączyć do oferty w oryginale.
3. Polisa, poręczenie, gwarancja lub inny dokument stanowiący formę wadium winno zawierać
stwierdzenie, że na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego – wzywające do zapłaty kwoty
wadium zgodnie z warunkami Specyfikacji istotnych warunków zamówienia – następuje jego
bezwarunkowa wypłata, bez jakichkolwiek zastrzeżeń ze strony gwaranta /poręczyciela.
4. Oferta, która nie będzie zabezpieczona akceptowalną formą wadium zostanie przez
Zamawiającego odrzucona bez rozpatrywania.
5. Zamawiający dokona zwrotu wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze
oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania z wyjątkiem wykonawcy, którego
oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza.
6. Wykonawcy, którego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza, zamawiający zwraca
wadium niezwłocznie po zawarciu umowy.
7. Zamawiający zwraca niezwłocznie wadium, na wniosek wykonawcy, który wycofał ofertę
przed upływem terminu składania ofert.
8. Wadium wniesione w pieniądzu, zamawiający zwraca wraz z odsetkami wynikającymi z
umowy rachunku bankowego na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszty
prowadzenia rachunku bankowego oraz pro
wizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek
bankowy wskazany przez wykonawcę.
9. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1,
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości
wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.
10. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca, którego oferta
została wybrana:
a) odmówi podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych
w ofercie,
b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
c) zawarcie umowy stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.
W specyfikacji po zmianie z dnia 7 czerwca 2018r. zamawiający podał:
W rozdziale I. NAZWA ORAZ ADRES ZAMAWIAJĄCEGO - Podlaski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Białymstoku
W rozdziale XVIII. WYMAGANIA DOTYCZĄCE WADIUM
1.
Wykonawca zapewni jako część swojej oferty wadium w wysokości: 2 000 000,- PLN
(słownie: dwa miliony złotych).
Wadium może być wniesione w jednej lub kilku następujących formach:
-
pieniądzu przelewem na rachunek bankowy zamawiającego – przed upływem terminu
składania ofert wadium winno znajdować się na rachunku bankowym inwestora:
BZ WBK S.A. 3 O/ Białystok Nr konta: 78 1500 1344 1213 4002 9864 0000 z adnotacją:
Wadium
– „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 685 wraz z drogowymi obiektami
inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Zabłudów – Nowosady wraz z
obejściem m. Trześcianka i m. Narew – odcinek II od km 8+462 do km 32+614.”
Beneficjentem wadium jest: Województwo Podlaskie, ul. Kardynała Stefana Wyszyńskiego 1,
15-
888 Białystok, reprezentowane przez Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku,
ul. Elewatorska 6, 15-
620 Białystok.
-
poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo –
kredytowej, z tym, że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym,
- gwarancjach bankowych,
- gwarancjach ubezpieczeniowych,
-
poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6 b ust. 5 pkt. 2 ustawy z
dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z
2007r. Nr 42, poz. 275).
Potwierdzenie wniesienia wadium należy dołączyć do oferty.
2. Wadium wnoszone w formie:
poręczenia bankowego, gwarancji bankowych, gwarancji
ubezpieczeniowych lub poręczenia udzielanego na podstawie art. 45 ust. 6 pkt. 5 ustawy,
należy załączyć do oferty w oryginale.
3. Polisa, poręczenie, gwarancja lub inny dokument stanowiący formę wadium winno zawierać
stwierdzenie, że na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego – wzywające do zapłaty kwoty
wadium zgodnie z warunkami Specyfikacji istotnych warunków zamówienia – następuje jego
bezwarunkowa wypłata, bez jakichkolwiek zastrzeżeń ze strony gwaranta /poręczyciela.
4. Oferta, która nie będzie zabezpieczona akceptowalną formą wadium zostanie przez
Zamawiającego odrzucona bez rozpatrywania.
5. Zamawiający dokona zwrotu wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze
oferty najkorzystniejszej lub u
nieważnieniu postępowania z wyjątkiem wykonawcy, którego
oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza.
6. Wykonawcy, którego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza, zamawiający zwraca
wadium niezwłocznie po zawarciu umowy.
7. Zamawiający zwraca niezwłocznie wadium, na wniosek wykonawcy, który wycofał ofertę
przed upływem terminu składania ofert.
8. Wadium wniesione w pieniądzu, zamawiający zwraca wraz z odsetkami wynikającymi z
umowy rachunku bankowego na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszty
prowadzenia rachunku bankowego oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek
bankowy wskazany przez wykonawcę.
9. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1,
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości
wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.
10. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta
została wybrana:
a) odmówi podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych
w ofercie,
b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
c) zawarcie umowy stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Z załącznika do uchwały Nr VI/18/99 z dnia 25.02.1999 Sejmiku Województwa Podlaskiego -
Statut Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Białymstoku wynika:
§1.
Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Białymstoku jest wojewódzką samorządową
jednostką organizacyjną będącą zarządem drogi dla dróg wojewódzkich.
§4.
Podlaskim Zarządem Dróg Wojewódzkich utworzonym przez Sejmik Województwa kieruje
Dyrektor powoływany i odwoływany przez Zarząd Województwa Podlaskiego.
Podczas nieobecności Dyrektora zastępuje go osoba upoważniona przez Dyrektora.
Dyrektor Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich może udzielić dalszych pełnomocnictw do
dokonywania określonych czynności cywilno-prawnych i faktycznych w zakresie jego
właściwości.
Z gwarancji bankowej nr 2221299918 z dnia 18 czerwca 2018r. wyni
ka, że jako beneficjenta
Bankia wskazała Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku i oświadczyła, że została
poinformowana, że odwołujący zamierza złożyć ofertę przetargową w przetargu
nieograniczonym pod nazwą „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 685 wraz z
drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Zabłudów
-
Nowosady wraz z obejściem m. Trześcianka i m. Narew - odcinek II od km 8+462 do km
32+614” i gwarantuje i zobowiązuje się w stosunku do beneficjenta, że zapłaci nieodwołalnie i
bezwarunkowo każdą kwotę do łącznej wysokości nie przekraczającej 2 milionów złotych na
pierwsze żądanie beneficjenta, prawidłowo podpisane i zawierającego oświadczenie, że
nastąpiła jedna z okoliczności opisanych w art. 46 ust. 5 ustawy – szczegółowo w gwarancji
opisanych lub nastąpiła okoliczność wspomniana w art. 46 ust. 4a ustawy, także szczegółowo
opisana. Bank wskazał także, że nie ma żadnego obowiązku sprawdzania okoliczności
zawartych w żądaniu zapłaty. Zobowiązanie w ramach gwarancji obowiązuje od 25 czerwca
do 25 października 2018r. Gwarancja wygaśnie całkowicie i automatycznie w następujących
przypadkach:
1)
Kiedy żądanie zapłaty od beneficjenta i jego oświadczenie nie zostanie bankowi
przedstawione w terminie obowiązywania gwarancji,
2)
Kiedy wartość dokonanych wypłat z tytułu gwarancji osiągnie sumę gwarantowaną,
3)
Kiedy gwarancja zostanie zwrócona w terminie jej obowiązywania.
Do wszelkich praw i obowiązków wynikających z gwarancji stosuje się przepisy prawa
polskiego. Jak
ikolwiek spór, który może wyniknąć w związku z gwarancją zostanie rozwiązany
zgodnie z prawem polskim i poddany pod jurysdykcję sądów w Polsce, o ile przepisy prawa
nie stanowią inaczej. Prawa wynikające z gwarancji nie mogą być przenoszone na inne osoby
b
ez uprzedniej zgody oddziału banku.
Z informacji z otwarcia ofert wynika, że wszyscy zainteresowani wykonawcy zaoferowali7 letni
okres gwarancji i rękojmi, a zatem wykonawcy będą konkurować wyłącznie ceną. Odwołujący
zaoferował najniższą cenę tj. 258 300 000zł.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185 ust.
2 ustawy.
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba postanowiła oddalić wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania. Przede wszystkim
Izba zwraca uwagę, że kwestie funkcjonowania spółki, w tym ofertowania na usługi i produkty
spółki określa nie tylko lit. L, ale również lit. E pełnomocnictwa z 29.12.2015, gdzie upoważnia
się pełnomocnika do kierowania i zarządzania handlem spółki, w tym brania udziału i kierowania
wszelkimi aktami i operacjami, które będą tworzyć procesy przemian produkcji i sprzedaży oraz
zarządzania spółką, w tym składać oferty na produkty i usługi spółki, przygotowywać i
akceptować zamówienia, a także lit. M i N tegoż pełnomocnictwa, które wprowadzają prawo do
reprezentowania spółki w postępowaniach przed organami administracyjnymi i cywilnymi, a
także udzielania pełnomocnictw, oraz lit. R, wskazująca na ogólny charakter pełnomocnictwa p.
C.
, dotyczącego czynności administrowania, zarządzania i kierowania spółką, zarówno
uzupełniająco, pomocniczo, przygotowawczo, wykonawczo i zastępczo. W ocenie Izby tak
szeroki zakres pełnomocnictwa odpowiada upoważnieniu członka zarządu reprezentującego
spółki akcyjne w Polsce, a zatem pozwala na zorganizowanie wspólne procesu sprzedaży robót
budowlanych i usług z nimi związanych w zakresie działalności spółki Construcciones RUBAU
S. A. i zgo
dnie z pkt 6 ust. 2 zaświadczenia rejestratora handlowego Girone, p. C. jest
uprawniony do samodzielnej reprezentacji spółki. Przystępujący nie podważył w tym zakresie
złożonego tłumaczenia zaświadczenia rejestru, z tych też względów brak jest podstaw dla
kwestionowania upoważnienia p. C. do udzielania pełnomocnictwa w rozumieniu art. 23 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłanki materialnoprawne z art. 179 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy przez jego zastosowanie
i odrzucenie oferty odwołującego ze względu na nieprawidłowe wniesienie wadium polegające
na wadliwym określenie beneficjenta wadium, w sytuacji gdy wadium wniesione przez
odwołującego było prawidłowe i spełniało wszystkie wymagania ustawy.
Zarzut nie potwierdził się. W ocenie Izby z przepisów art. 45 i 46 ustawy wynika, że
zamawiający ma swobodę, co do określenia warunków gwarancji w ograniczonym zakresie tj.
może zadecydować czy będzie żądał wadium poniżej progów unijnych – art. 45 ust.2 ustawy i
określić wysokość wadium przy czym nie może przekroczyć wartości maksymalnej – art. 45
ust. 4 ustawy. Pozostałe przepisy ustawy mają charakter obligatoryjny tak pod względem
formy wniesienia wadium, momentu je
go wniesienia, ryzyk przed którymi wadium ma chronić
zamawiającego oraz momentu jego zwrotu i ponownego wniesienia, a także przedłużenia.
Tym samym rację należy przyznać odwołującemu, że ustawodawca wyraźnie określił, że
wadium ma zabezpieczać zamawiającego. Z sekcji I ogłoszenia jak i z rozdziału I siwz wprost
wynika, że zamawiającym w niniejszym postępowaniu jest podlaski Zarząd Dróg
Wojewódzkich, co potwierdził także zamawiający w toku rozprawy. Bezsporne jest, że na
gruncie stosunków cywilnoprawnych Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich nie ma osobowości
prawnej, a osobowość tę posiada Województwo Podlaskie i bezsporne jest także to, że stroną
wzoru umowy jest Województwo Podlaskie reprezentowane przez Podlaski Zarząd Dróg
Wojewódzkich. Jednak należy rozważyć czy te okoliczności mają wpływ na możliwość
dochodzenia roszczeń z gwarancji przez Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich, czy
Województwo Podlaskie. W ocenie Izby nie ma podstaw do uznania, że bank gwarant miałby
podstawy do odmowy wypłaty sumy gwarancyjnej na podstawie zlecenia podpisanego przez
prawidłowo reprezentowany zarząd Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich, gdyż
niewątpliwie jest to beneficjent określony wprost w treści gwarancji. Wśród części doktryny,
której poglądy Izba podziela umową jest stosunek nawiązany pomiędzy bankiem, a
zleceniodawcą gwarancji – czyli odwołującym i w tym przypadku oba podmioty były zdolne do
wstąpienia w stosunek cywilnoprawny. Natomiast drugim stosunkiem jaki powstaje w wyniku
zlecenia gwarancji bankowej jest jednostronne
zobowiązanie się banku, że po spełnieniu przez
podmiot uprawniony określonych warunków, w badanym przypadku wskazania pisemnego, że
zaistniały okoliczności uprawniające do zatrzymania wadium, bank wykona świadczenie
pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji. Tym samym w ocenie Izby status prawny
beneficjenta nie może stanowić podstawy do domowy wypłaty sumy gwarancyjnej. Pogląd o
dwoistości stosunku prawnego w ramach gwarancji bankowej został wyrażony m. in. w wyroku
Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 7 sierpnia 2013r. sygn.. akt I ACa 311/13 „Gwarancja
bankowa, zdefiniowana w art. 81 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe (tj. Dz.U.
z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.), funkcjonuje w obrocie gospodarczym jako zabezpieczenie
wierzytelności, charakteryzujące się wysokim stopniem pewności jego realizacji. Na udzielenie
gwarancji bankowej składają się dwa stosunki prawne. Pierwszy powstaje pomiędzy bankiem
a podmiotem zlecającym udzielenie przez bank gwarancji. Dochodzi tutaj do zawarcia umowy
zlece
nia, w której bank zobowiązuje się do zawarcia umowy gwarancji. Istotą tej (drugiej)
umowy jest z kolei jednostronne zobowiązanie banku (gwaranta), że po spełnieniu przez
podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty bank ten wykona
świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji. Wierzytelność z gwarancji bankowej
powstaje z chwilą przyjęcia przez beneficjenta oświadczenia gwaranta. Jest to wierzytelność
przyszła, wymagalna z chwilą niewykonania oznaczonego w gwarancji świadczenia. Treścią
zobowiązania banku (wobec beneficjenta) jest zatem odpowiedzialność na wypadek, gdyby
dłużnik główny nie spełnił świadczenia. Należy przy tym podkreślić, że cechą gwarancji
bankowej nie jest przejęcie zobowiązań dłużnika, lecz przejęcie ryzyka określonej transakcji.”
Nadto Izba wzięła pod uwagę stanowisko Sądu Najwyższego, który niejednokrotnie
wskazywał, że nieprawidłowe oznaczenie strony stosunku umowy materialnoprawnej przez
wskazanie jednostki organizacyjnej zamiast podmiotu wyposażonego w osobowość prawną
nie powoduje nieważności takiej umowy, a tym samym w ocenie Izby nie dawałoby bankowi
gwarantowi podstawy do odmowy wypłaty sumy gwarancyjnej, gdyby z takim żądaniem
wystąpiło Województwo Podlaskie wskazując, że jest osobą prawną, w skład, której wchodzi
beneficjent gwarancji
– por. postanowienie SN z dnia 10 lutego 2012r. II CSK 204/11, wyrok
SN z dnia 18 lipca 2014 IV CSK 716/13, postanowienie SN z 8 października 2014r. sygn. akt
II CSK 781/13, wyrok SN z dnia 20 kwietnia 2012r. sygn. akt III CSK 247/11. Na gruncie
przedmiotu sporu wypowiadała się także po czerwcu 2016r. Izba np. w wyroku z dnia 24
kwietnia 2017r. sygn. akt KIO 632/17, w wyroku z dnia 12 stycznia 2018r. sygn. akt KIO
2739/17 (ten wyrok dotyczył wskazania jako beneficjenta Komendy Głównej Policji zamiast
organu czyli Komendanta Głównego Policji) czy wcześniej Sąd Okręgowy w Bydgoszczy dnia
13 stycznia 2016r. sygn. akt Ga 280/15. W ocenie Izby wskazanie jako beneficjenta oddziału
danej osoby prawnej jest analogiczne do wskazania jednostki budżetowej osoby prawnej, gdyż
w obu przypadkach istota sporu sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy gwarancja
wadialna wystawiona na podmiot nie posiadający osobowości prawnej jest wystawiona
prawidłowo. Przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 24 ust. 2 pkt 2 jak i przesłanka
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b są tak przed nowelizacją jak i po nowelizacji
tożsame i sprowadzają się do rozstrzygnięcia o tym, czy wadium jest wniesione prawidłowo
czy też nie, dlatego w ocenie Izby odwołujący miał prawo powoływać się na orzecznictwo Izby
przed nowelizacji w 2016r., gdyż zachowuje ono nadal swoją aktualność. W ocenie Izby
gwarancja wadialna może podlegać ocenie przez pryzmat zgodności z siwz jedynie w tych
aspektach, w których ustawodawca pozostawił zamawiającemu swobodę decyzyjną,
natomiast w sytuacji, gdy ustawodawca określone kwestie uregulował w ustawie, to nie mogą
być one zmodyfikowane przez zamawiającego. Jak słusznie zauważył odwołujący
zamawiający w rozdziale I jak i w sekcji I jako zamawiającego podał Podlaski Zarząd Dróg
Wojewódzkich, tym samym gwarancja wystawiona na tak określonego zamawiającego, była
wystawiona zgodnie z przepisami ustawy
, a Izba nie dopatrzyła się w treści tej gwarancji
przesłanek dających bankowi gwarantowi możliwość odmowy wypłaty sumy gwarancyjnej, w
sytuacji, gdy Województwo Podlaskie wykaże, że jako osoba prawna, w ramach której
utworzono Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich ma prawo domagać się roszczeń z sumy
gwarancyjnej przeznaczonej dla tego podmiotu, w sytuacji, gdy żądanie będzie prawidłowo
podpisane i zawierającego oświadczenie, że nastąpiła jedna z okoliczności opisanych w art.
46 ust. 5 ustawy
– szczegółowo w gwarancji opisanych lub nastąpiła okoliczność wspomniana
w art. 46 ust. 4a ustawy, także szczegółowo opisana. Bank wskazał także, że nie ma żadnego
obowiązku sprawdzania okoliczności zawartych w żądaniu zapłaty. Tym samym w treści
gwarancji Izba nie dopatrzyła się ograniczeń w możliwości dochodzenia roszczeń przez
zamawiającego. Tym samym nie dopatrzyła się podstaw do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 7
b ustawy, a w konsekwencji doszła do przekonania, że zamawiający ten przepis naruszył przez
jego zastosowanie.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 14 ustawy w zw. z art. 65 § 1 i 2 ustawy z dnia
23 kwietnia 1964r. Kodeks cywilny (dalej KC) przez jego niezastosowanie i błędne przyjęcie,
że oznaczenie w gwarancji wadialnej jako beneficjenta „Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Białymstoku" zamiast „Województwo Podlaskie reprezentowane przez Podlaski Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Białymstoku" pozbawia zamawiającego możliwości zrealizowania
gwaranc
ji w sytuacji gdy przepisy prawa nie wyłączają możliwości realizacji praw z gwarancji
przez zamawiającego.
Zarzut nie potwierdził się. W ocenie Izby możliwość dokonywania wykładni oświadczeń woli
związanych z treścią gwarancji bankowej jest utrwalona w orzecznictwie Sądu Najwyższego,
gdzie można wskazać choćby na wyroki SN z dnia 12 kwietnia 2013r. IV CSK 569/12, z dnia
29 listopada 2013r. I CSK 90/13, z 10 lutego 2010r. V CSK 233/09 i z 27 marca 2013r. I CSK
630/12 zaś przy nieakcesoryjnej gwarancji, a taki charakter ma gwarancja złożona w
niniejszym postępowaniu każdorazowo należałoby rozważyć przede wszystkim, czy wystąpiła
oczywista niecelowość zapłaty. W ocenie Izby taka niecelowość nie występuje w sytuacji, gdy
dłużnik nie spełnia świadczenia, a jedynym powodem odmowy miałoby być błędnie określone
statio mucipi, które może podlegać korekcie nawet w postępowaniu sądowym. Tym samym
nadmiernie zawężająca wykładnia gwarancji bankowej dokonana przez zamawiającego
utożsamiająca uprawnionego z gwarancji z jedynie z nazwy wskazanym w niej podmiotem jest
w ocenie Izby nadmierna i nieuzasadniona. W tym stanie rzeczy Izba doszła do przekonania,
że zamawiający nie dokonał wszechstronnego rozważenia prawidłowości złożonej gwarancji,
w tym z zastosowaniem reguł wykładni oświadczeń woli.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 i 3 pkt 1
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. Z 2
017r. poz. 47) obciążając zamawiającego kosztami
postępowania w postaci uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania oraz kosztami
zastępstwa prawnego i nakazując zamawiającemu zwrot odwołującemu poniesionych przez
niego kosztów wpisu i zastępstwa prawnego w wysokości 3 600zł., zgodnie z przedstawionym
rachunkiem do kwoty dopuszczonej przez ww. rozporządzenie..
Przewodniczący: ………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Rubau Polska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Trojańska
7 i Construcciones
RUBAU Spółka Akcyjna z siedzibą w Hiszpanii, c/Comercio
42; 17463 Flaca (Girona)
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy i powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty wykonawców wspólnie
ubieg
ających się o udzielenie zamówienia Rubau Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Trojańska 7 i Construcciones
RUBAU Spółka Akcyjna z siedzibą w Hiszpanii, c/Comercio 42; 17463 Flaca
(Girona)
2.
Kosztami postępowania obciąża Województwo Podlaskie - Podlaski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Białymstoku, ul. Elewatorska 6 i :
2.1.
Zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 20 000zł. 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Rubau Polska Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Trojańska
7 i Construcciones
RUBAU Spółka Akcyjna z siedzibą w Hiszpanii,
c/Comercio 42; 17463 Flaca (Girona) tytu
łem wpisu od odwołania,
2.2.
Zasądza od Województwa Podlaskiego - Podlaski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Białymstoku, ul. Elewatorska 6 na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Rubau Polska Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Trojańska
7 i Construcciones
RUBAU Spółka Akcyjna z siedzibą w Hiszpanii,
c/Comercio 42; 17463 Flaca (Girona)
kwotę 23 600 zł. 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
wpisu i
zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: …………………..
Sygn. akt KIO 1353/18
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
budowę i rozbudowę drogi wojewódzkiej nr 685 wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi i
niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Zabłudów - Nowosady wraz z obejściem m.
Trześcianka i m. Narew - odcinek II od km 8+462 do km 32+614 zostało wszczęte ogłoszeniem
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 13 kwietnia 2018r. za
numerem 2018/S 072
– 158782.
W dniu 28 czerwca 2018r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postepowania,
w tym o odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Rubau Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Trojańska 7 i Construcciones RUBAU
S.A. z siedzibą w Hiszpanii, c/Comercio 42; 17463 Flaca (Girona) - dalej odwołujący na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy.
zamawiający wskazał, że: jako beneficjenta gwarancji
wskazano jednostkę budżetową Województwa Podlaskiego, która nie posiada odrębnej
osobowości prawnej. Tym samym tak wskazany beneficjent nie będzie miał możliwości
dochodzenia zapłaty w postępowaniu sądowym gdyż nie posiada zdolności sądowej.
Wymogiem zamawiającego określonym w Rozdziale XVIII było, aby beneficjentem gwarancji
było Województwo Podlaskie reprezentowane przez Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich,
warunku tego odwołujący nie dotrzymał.
W dniu 9 lipca 2018r. odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 6 lipca 2018r. udzielonego
przez
prezesa zarządu pełnomocnika konsorcjum działającego na podstawie pełnomocnictwa
z dnia 19 czerwca 2018r. udzielonego przez
pełnomocnego członka zarządu Construcciones
Rubau SA
oraz na podstawie pełnomocnictw udzielonych przez wiceprezesa spółki z dnia 29
grudnia 2015r.
, zgodnie ze złożonymi dokumentacji z akt rejestrowych obu wykonawców.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 9 lipca 2018r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie
1. art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy przez jego zastosowanie i odrzucenie oferty
odwołującego ze
względu na nieprawidłowe wniesienie wadium polegające na wadliwym określenie
beneficjenta wadium, w sytuacji gdy wadium wniesione przez
odwołującego było prawidłowe i
spe
łniało wszystkie wymagania ustawy.
2. art. 14 ustawy
w zw. z art. 65 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. Kodeks cywilny (dalej
KC) przez
jego niezastosowanie i błędne przyjęcie, że oznaczenie w gwarancji wadialnej jako
beneficjenta „Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku" zamiast „Województwo
Podlaskie reprezentowane przez Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku"
pozbawia
zamawiającego możliwości zrealizowania gwarancji w sytuacji gdy przepisy prawa
nie wyłączają możliwości realizacji praw z gwarancji przez zamawiającego.
Wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości przez nakazanie zamawiającemu w
trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Wniosek o zasądzenie kosztów
Ponadto
o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych
przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że naruszenie przez zamawiającego wskazanych powyżej przepisów
ustawy
ma istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem gdyby zamawiający nie naruszył
wskazanych powyżej przepisów ustawy, oferta odwołującego byłaby najkorzystniejsza. Oferta
odwołującego jest bowiem najkorzystniejszą ofertą spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu, która została złożona przez wykonawcę, który nie podlega wykluczeniu z
p
ostępowania.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy. Interes
odwołującego w uzyskaniu zamówienia polega na tym, że odwołujący oferuje
wyk
onanie zamówienia w niniejszym postępowaniu, a w przypadku uwzględnienia niniejszego
odwołania uzyska je. Z kolei naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy może
wyrządzić odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści - przychodów z
nieuzyskanego zamówienia. Odwołujący wskazał, że jego interes prawny wyraża się również
w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z
przepisami prawa.
W uzasadnieniu odwołania podniósł, że w Rozdziale XVIII siwz „Wymagania dotyczące
wadium"
zamawiający wskazał, że:
1. Wykonawca zapewni jako
część swojej oferty wadium w wysokości: 2 000 000PLN (słownie:
dwa miliony złotych).
Wadium może być wniesione w jednej lub kilku następujących formach:
-
pieniądzu przelewem na rachunek bankowy zamawiającego - przed upływem terminu
składania ofert wadium winno znajdować się na rachunku bankowym inwestora:
BZ WBK S.A. 3 0/ Białystok Nr konta: 78 1 500 1344 1213 4002 9864 0000
z adnotacją: Wadium - „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 685 wraz z drogowymi
obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Zabłudów -
Nowosady wraz z obejściem m. Trześcianka i m. Narew - odcinek II od km 8+462 do km
32+614." (...)
2.
Wadium wnoszone w formie: poręczenia bankowego, gwarancji bankowych, gwarancji
ubezpieczeniowych lub poręczenia udzielanego na podstawie art. 45 ust. 6 pkt. 5 ustawy,
należy załączyć do oferty w oryginale.
3.
Polisa, poręczenie, gwarancja lub inny dokument stanowiący formę wadium winno zawierać
stwierdzenie, że na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego - wzywające do zapłaty kwoty
wadium zgodnie z warunkami Specyfikacji istotnych warunków zamówienia - następuje jego
bezwarunkowa wypłata, bez jakichkolwiek zastrzeżeń ze strony gwaranta /poręczyciela.
W toku postępowania zamawiający trzykrotnie dokonywał zamiany ogłoszenia oraz siwz. W
ostatniej zmianie z dnia 7 czerwca 2018,
zamawiający zmodyfikował dział XVIII siwz, który
przyjął następującą treść:
1. Wykonawca zapewni jako część swojej oferty wadium w wysokości: 2 000 000,- PLN
(słownie: dwa miliony złotych).
Wadium mo
że być wniesione w jednej lub kilku następujących formach:
-
pieniądzu przelewem na rachunek bankowy zamawiającego - przed upływem terminu
składania ofert wadium winno znajdować się na rachunku bankowym inwestora:
BZ WBK S.A 3 0/ Białystok Nr konta: 78 1 500 1344 1213 4002 9864 0000
z adnotacją: Wadium - „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 685 wraz z drogowymi
obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Zabłudów -
Nowosady wraz z obejściem m. Trześcianka i m. Narew - odcinek II od km 8+462 do km
32+614."
Beneficjentem wadium jest: Województwo Podlaskie, ul. Kardynała Stefana Wyszyńskiego 1,
15-
888 Białystok, reprezentowane przez Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku,
ul. Elewatorska 6, 15-
620 Białystok. (...)
2. W
adium wnoszone w formie: poręczenia bankowego, gwarancji bankowych, gwarancji
ubezpieczeniowych lub poręczenia udzielanego na podstawie art. 45 ust. 6 pkt. 5 ustawy,
należy załączyć do oferty w oryginale.
3.
Polisa, poręczenie, gwarancja lub inny dokument stanowiący formę wadium winno zawierać
stwierdzenie, że na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego - wzywające do zapłaty kwoty
wadium zgodnie z warunkami Specyfikacji istotnych warunków zamówienia - następuje jego
bezwarunkowa wypłata, bez jakichkolwiek zastrzeżeń ze strony gwaranta /poręczyciela
Jednocześnie, w trakcie wszystkich zmian utrzymano zapis w ogłoszeniu oraz w siwz, zgodnie
z którym zamawiającym jest Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie.
Dowód: Sprostowanie ogłoszenia oraz siwz z dnia 7 czerwca 2018
W terminie składania ofert, odwołujący złożył swoją ofertę, do której dołączył wadium w postaci
gwarancji Ban
kowej numer 2221299918 (dalej „gwarancja") wystawionej przez Bankia SA z
siedzibą w Madrycie. W gwarancji wskazano zleceniodawcę (konsorcjum), określono kwotę,
określono przetarg, warunki uprawniające do skorzystania z gwarancji oraz wskazano
beneficjenta gwarancji. b
eneficjenta określono, jako Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Białymstoku, 15-620 Białystok, ul. Elewatroska 6.
Dowód: Gwarancja numer 2221299918
Po otwarciu ofert okazało się, że oferta odwołującego jest najkorzystniejsza.
Dowód: Opublikowana przez zamawiającego informacja z otwarcia ofert
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało
wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy.
W przepisach prawa nie ma legalnej definicji wadium. W art. 70(4) KC wskazuje się, że wadium
stanowi zabezpieczenie mające chronić organizatora przetargu przed działaniem uczestnika
przetargu polegającym na uchyleniu się od zawarcia umowy. W orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej (przykładowo wyrok z dnia 22 grudnia 2017r. KIO 2593/17) sfomułowano pogląd
na to, jakim warunkom winno odpowiadać wadium. W orzeczeniu tym podkreślono, iż mając
na uwadze cel wniesienia wadium, przy uwzględnieniu celowościowej i funkcjonalnej wykładni
treści art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy nie może dojść do odrzucenia oferty wykonawcy, który
ustanowił na rzecz podmiotu zamawiającego wadium spełniające jego typowe funkcje i
pozwalające zamawiającemu na zaspokojenie swoich uzasadnionych roszczeń w
przypadkach enumeratywnie wskazanych w treści art. 46 ust. 4a i 5 ustawy.
W ocenie
odwołującego wniesione wadium spełnia wszystkie wymagania ustawowe
przewidziane w art. 45 ustawy
i umożliwia zamawiającemu realizację roszczeń wskazanych w
art. 46 ust. 4a i 5 ustawy.
Przede wszystkim wskazał, że wadium przedstawione przez
odwołującego w postaci gwarancji bankowej zabezpiecza interes zamawiającego to jest
Podlaskiego Zar
ządu Dróg Wojewódzkich. Podmiotem zamawiającym jest Podlaski Zarząd
Dróg Wojewódzkich i w związku z tym odwołujący zgodnie z art. 45 ust. 1 ustawy był
zobowiązany wnieść wadium, które miało zabezpieczać interesy zamawiającego. Zaznaczył,
iż sam zamawiający nie jest do końca pewny, kto powinien być beneficjentem gwarancji i dał
uczestnikom przetargu sprzeczne wytyczne. W rozdziale XVIII pkt 1 siwz
wskazano, że:
beneficjentem wadium jest:
Województwo Podlaskie, (...) reprezentowane przez Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Białymstoku, (...). Natomiast w tym samym rozdziale w pkt 3 zamawiający wskazał, że: Polisa,
poręczenie, gwarancja lub Inny dokument stanowiący formę wadium winno zawierać
stwierdzenie, że na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego- wzywające do zapłaty kwoty
wadium zgodnie z warunkami s
pecyfikacji istotnych warunków zamówienia - następuje jego
bezwarunkowa wypłata, bez jakichkolwiek zastrzeżeń ze strony gwaranta /poręczyciela.
Odwołujący wskazał także, że w przypadku wnoszenia wadium w pieniądzu zamawiający
podał rachunek bankowy zamawiającego (tj. Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich) nr: 78
1500 1344 1213 4002 9864 0000. Pomimo tego, że wskutek modyfikacji siwz z dnia 7 czerwca
2018r. zmieniono beneficjenta dla wadium w postaci gwarancji to dane podmiotu
przyjmującego wadium w pieniądzu pozostało bez zmian. Jest to kolejna rozbieżność siwz,
która zdaniem odwołującego wskazuje, że zamawiające nie wie, jak określić jednostkę
uprawnioną do otrzymania wadium.
Zgodnie z ugruntowanym w doktrynie i
orzecznictwie stanowiskiem dotyczącym siwz: „To na
podstawie Informacji w niej zawartych wykonawcy przygotowują swe oferty. Specyfikacja
Istotnych Warunków Zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla
zamawiającego I jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych,
natomiast dla oferenta jest ona wiążąca od momentu złożenia oferty (art. 701 § 4 KC). Należy
jednak podkreślić, że dla oparcia I wyprowadzenia konsekwencji prawnych z postanowień
specyfikacji, winny być one jasne i precyzyjne I nie powinny nasuwać wątpliwości
interpretacyjnych. Jeżeli zaś takowe się pojawią, w ocenie Sądu winny być one rozstrzygane
na korzyść wykonawców, którzy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji
niezastosowania się do niewłaściwie sformułowanych, niejasnych postanowień specyfikacji"
(tak: wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 10 lipca 2015 r. (sygn. akt I C 2/15).
Tym samym odwołujący wskazał, że nie powinien ponosić negatywnych konsekwencji
zaniechać zamawiającego, zwłaszcza w sytuacji, gdy dopełnił obowiązku ustawowego i
przedstawił gwarancję wystawioną na rzecz zamawiającego.
Odwołujący ponadto podniósł, że Województwo Podlaskie oraz Podlaski Zarząd Dróg
Wojewódzkich to nie są dwa odrębne podmioty prawa i powyższa okoliczność mogła zostać
stwierdzona przez
zamawiającego w drodze wykładni tekstu gwarancji. W doktrynie i
orzecznictwie podkreśla się, że zarówno gwarancja bankowa, jak i ubezpieczeniowa nie są
jednostronnymi czynnościami prawnymi, ale umowami, co powoduje, że do wykładni
oświadczeń woli w nich zawartych znajduje zastosowanie nie tylko przepis art. 65 § 1, ale i 65
§ 2 KC. Gwarancja jest bowiem umową pomiędzy bankiem - gwarantem a beneficjentem
gwarancji, przy czym stroną jednostronnie zobowiązaną jest bank wystawiający gwarancję.
Jego zobowiązanie ma charakter pieniężny, czyli polega na zapłacie określonej sumy
pieniężnej, w razie wykonania przez uprawnionego (beneficjenta gwarancji) praw z gwarancji.
KIO wielokrotnie wskazywała już, że treść gwarancji wadialnej podlega wykładni (np. KIO
150/12, KIO 1645/12, KIO 1413/13). Przykładowo w wyroku w sprawie o sygn. akt 54/11, Izba
wskazała, iż: „omyłka poczyniona przez wystawcę gwarancji wadialnej (...) nie powoduje
nieważności, czy też w ogóle braku zabezpieczenia oferty w wadium (...) Izba stwierdziła, że
„w tym konkretnym stanie faktycznym, należy zastosować wykładnię z art. 65 KC, który to
przepis wskazuje, iż oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu
na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone
zwyczaje. (...). Niewątpliwym dla odwołującego jest, iż w niniejszym stanie faktycznym
zamiarem stron (
odwołującego i gwaranta - P. S.A.) było zawarcie umowy celem przedłożenia
dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej w postępowaniu o zamówienie publiczne, w którym
o
dwołujący chciał wziąć udział. Tym samym stwierdził, iż nie można interpretować wykładni
oświadczeń w sposób oderwany od woli stron faktycznie wyrażonej w treści zawartej umowy.
Dlatego też Izba stwierdziła, iż błąd w dacie wystawienia gwarancji ubezpieczeniowej, w
sytuacji gdy gwarancja ubezpieczeniowa została złożona przed terminem składania ofert, nie
może stanowić podstawy do uznania, iż przedłożona gwarancja ubezpieczeniowa jest
nieprawidłowi. Z kolei w innym wyroku Izba wskazała, że zgodnie z aktualną linią orzeczniczą
dopuszczalna i celowa jest wykładnia dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej stanowiącego
wa
dium, przy czym wystarczającą podstawą dla dokonania takiej czynności są zasady ustawy
i art. 65 KC. Izba nie podziela opinii prezentowanej na rozprawie, jakoby powyższa wykładnia
była niedopuszczalna (...) (por. wyrok KIO z dnia 22 kwietnia 2013 r., w sprawie 765/13
784/13).
Zgodnie z art. 6 ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa,
województwo posiada osobowość prawną. W art. 8 tej ustawy wskazano, że w celu
wykonywania zadań województwo tworzy wojewódzkie samorządowe jednostki
orga
nizacyjne. Zgodnie z § 1 statutu Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Białymstoku
stanowiącym załącznik do uchwały nr VI/18/99 z dnia 25 lutego 1999r., Podlaski Zarząd Dróg
Wojewódzkich z siedzibą w Białymstoku jest właśnie przewidzianą przez ustawę, wojewódzką
samorządową jednostką organizacyjną będącą zarządem dróg dla dróg wojewódzkich.
Powyższe przepisy wskazują, że Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku jest
samorządową jednostką organizacyjną Województwa Podlaskiego odpowiedzialną za
zarządzanie drogami wojewódzkimi. Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich jest wyłącznie
wyodrębnionym ze struktury Województwa aparatem urzędniczym odpowiedzialnym za
konkretny zakres działań leżących w kompetencji województwa. Zarząd dróg nie posiada
osobowości prawnej, nie posiada własnego majątku, nie posiada własnego finansowania.
Wszystkie te elementy przynależą województwu. Tym samym, w obrocie prawnym zarząd
dróg występuje, jako jednostka reprezentująca województwo w sprawach dotyczących dróg.
W świetle powyższych przepisów niezrozumiały jest zarzut jakoby Podlaski Zarząd Dróg
Wojewódzkich nie mógł dochodzić na drodze sądowej zapłaty od wystawy gwarancji. W takiej
sytuacji z pozwem przeciwko wystawcy występuje Województwo Podlaskie. Przykładowo w
sprawie, w kt
órej pozwano Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich Sąd Apelacyjny w
Szczecinie (wyrok z dnia 21 czerwca 2006r. I ACZ 134/05) wskazał, że: skoro jednostka taka
funkcjonuje w s
trukturach osoby prawnej, to jej byt jest pochodną istnienia tej osoby, a zatem
nie dojdzie do takiej zmiany "strony", która miałaby walor przekształcenia podmiotowego, czyli
takiego, które skutkowałoby wstąpieniem do sprawy podmiotu całkowicie niezależnego i
odrębnego od podmiotu, który pierwotnie został wskazany jako strona (por. końcową część
uzasadnienia postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 10 kwietnia 1985 r., I CZ 89/84,
opublikowanego w OSNC 1986/1-2/16).
Powyższe oznacza, że w sytuacji, gdy roszczenie dotyczy zarządu dróg, podmiotem
postępowania sądowego jest województwo. Tym samym, nie ma żadnych podstaw do
twierdzenia, że zamawiający nie będzie mógł na drodze sądowej uzyskać ochrony swoich
praw.
Zdaniem
odwołującego, niezrozumiałe jest również założenie, że wystawca gwarancji nie
spełni swojego świadczenia na rzecz Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich. Bank
wystawiający gwarancję znał cel wnoszenia wadium, rodzaj roszczeń, które zabezpiecza, oraz
zamawia
jącego, który zorganizował przetarg. Biorąc pod uwagę restrykcyjne wymagania
prawa bankowego, zwyczaje handlowe oraz abstrakcyjny charakter gwarancji bankowej, bank
nie będzie miał żadnych podstaw, aby uchylić się od wypłaty żądanej sumy. Fakty, że
benefic
jent nie ma ani osobowości prawnej ani zdolności sądowej nie ma żadnego znaczenia,
ponieważ nie istnieje żaden przepis zakazujący wystawiania gwarancji bankowych na rzecz
takich podmiotów. Co więcej same przepisy ustawy dopuszczają sytuację, w której
zamaw
iającym jest jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej. Zgodnie z
art. 2 pkt 12 ustawy
, ilekroć w ustawie jest mowa o zamawiającym - należy przez to rozumieć
osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości
prawnej obowiązaną do stosowania ustawy.
Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich działa przez swojego dyrektora w związku z tym jest w
stanie sformułować żądanie wypłaty z gwarancji i skierować je do banku. Jeżeli spełnione
zostaną warunki określone w gwarancji bank nie będzie miał żadnych podstaw do odmowy
spełnienia takiego żądania.
Odwołujący wskazał, że kwestia oznaczenia beneficjenta gwarancji była wielokrotnie
przedmiotem rozstrzygnięć Krajowej Izby Odwoławczej. Z rozstrzygnięć tych wynika, że nie
można uznać, że wadium (w postaci gwarancji) zostało wniesione wadliwie, jeżeli gwarancja
bankowa została ustanowiona na rzecz jednostki organizacyjnej innego podmiotu.
T
ak w orzeczeniu KIO/UZP 1409/09 z dnia 8 października 2009r., w orzeczeniu KIO /UZP
968/09 KIO/UZP 976/09 z dnia 6 sierpnia 2009r., w orzeczeniu KIO/UZP 266/09 z dnia 20
marca 2009r., w
orzeczeniu KIO UZ/863/08 z dnia 3 września 2008r.
Odwołujący zawnioskował o przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania o
udzielenie zamówienia tj.: ogłoszenia o zamówieniu przekazane do publikacji 11.04.2018
(wyciąg), wyciągu z siwz, statutu Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich, sprostowania
ogłoszenia oraz SIWZ z dnia 7 czerwca 2018, gwarancji numer 2221299918, opublikowanej
przez zamawiającego informacji z otwarcia ofert, pisma zamawiającego z dnia 28.06.2018 r.
W dniu 11 lipca 2018r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.
W dniu 13 lipca 2018r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój
udział wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Mińsku Mazowieckim i wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał, że jest wykonawcą w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo
zam
ówień publicznych i ma interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego
(tj. oddaleniu odwołania), ponieważ złożył ofertę, która jest najkorzystniejsza z poprawnie
złożonych w niniejszym postępowaniu, prawidłowa pod względem formalnym, nie została
odrzucona, a p
rzystępujący nie został wykluczony z przedmiotowego postępowania i jego
oferta powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza z prawidłowo złożonych w niniejszym
postępowaniu. W konsekwencji przystępujący powinien uzyskać przedmiotowe zamówienie.
Ewentualne uwzględnienie oczywiście bezzasadnego odwołania Konsorcjum Rubau Polska
sp. z o.o.
— Construcciones Rubau SA spowodowałoby pozbawienie przystępującego
możliwości wygrania przedmiotowego przetargu i uzyskania zamówienia. Z uwagi na
absolutną bezzasadność złożonego odwołania i oderwanie zawartych w nim argumentów i
zarzutów od rzeczywistego stanu faktycznego przedmiotowego postępowania, w tym treści
siwz oraz ob
owiązujących przepisów prawa, ewentualne jego uwzględnienie godziłoby w
sposób oczywisty w obowiązujący porządek prawny.
W istocie zarzut o
dwołującego się dotyczy próby przypisania zamawiającemu naruszenia
przepi
sów: art. 89 ust. 1 pkt. 7b) ustawy oraz art. 14 ustawy w zw. z art. 65 par. 1 i 2 Ustawy
z dnia 23.04.1965 r. Kodeks cywilny („KC”), a zmierza do próby sanowania złożonej niezgodnie
z wymaganiami siwz oferty odwołującego się przez zmianę - w drodze interpretacji treści
załączonej do oferty odwołującego się gwarancji bankowej nr 2221299918 wystawionej przez
Bankia SA z siedzibą w Madrycie — osoby beneficjenta gwarancji z Podlaskiego Zarządu Dróg
Wojewódzkich w Białymstoku na Województwo Podlaskie.
Przystępujący podniósł, że w zasadzie całość złożonego przez odwołującego się odwołania
polega na próbie dowolnej, subiektywnej interpretacji prawnej treści wystawionej przez
hiszpański bank Bankia SA z siedzibą w Madrycie gwarancji bankowej nr 2221299918,
mającej stanowić wadium w niniejszym postępowaniu i nadania jej treści innej, pożądanej
przez o
dwołującego się.
Z
godnie z pkt. XVIII SIWZ, jako beneficjent wadium miało być oznaczone: Województwo
Podlaskie, ul. Kardynała Stefana Wyszyńskiego 1, 15-888 Białystok, reprezentowane przez
Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku, ul. Elewatorska 6, 15-620 Białystok.
Bezspornym jest
dla przystępującego także, że pomimo w/w wymagania siwz, odwołujący
przedstawił gwarancję bankową, w której jako beneficjent oznaczony został Podlaski Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Białymstoku, ul. Elewatorska 6, 15-620 Białystok.
Zgodnie z art. 6 ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa w zw. z
art. 33 KC, województwo ma osobowość prawną. Zdolność do czynności prawnych, czyli
samodzielnego kształtowania swojej sytuacji prawnej, w szczególności przez nabywanie praw,
zaciąganie zobowiązań, składania oświadczeń woli, posiadają osoby prawne. Podmioty nie
posiadające zdolności do czynności prawnych nie mogą występować ze skutkiem prawnym w
obrocie i składać prawnie skutecznych oświadczeń woli. Stąd, intencją zamawiającego było
takie ukształtowanie gwarancji wadialnej, żeby możliwe było prawnie skuteczne skorzystanie
z niej przez podmiot, posiadający osobowość prawną, a co za tym idzie, również zdolność do
czynności prawnych, czyli Województwo Podlaskie — w tym wypadku reprezentowane przez
wskazane stati
o municipi: Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku. Powyższe
doprecy
zowanie, jak słusznie zauważył odwołujący się, było przedmiotem zmiany siwz z dnia
7.06.20
18 r., w związku z czym żaden z wykonawców, ubiegających się o przedmiotowe
zamówienie, nie mógł mieć jakichkolwiek wątpliwości co do wymaganej treści gwarancji
wadialnej.
Z kolei Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku, którego odwołujący uczynił
samodzielnym beneficjentem gwarancji wadialnej, nie posiada osobowości prawnej, a zatem
przymiotu zdolności do czynności prawnych. Nie jest również organem samorządu
terytorialnego (którymi, w przypadku województwa, są — stosownie do art. 15 cyt. ustawy o
samorządzie województwa, są: sejmik województwa i zarząd województwa), jest zaś
samorządową jednostką organizacyjną (budżetową), o której mowa w art. 8 ust. 1 cyt. ustawy.
Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w postanowieniu z dnia 13 czerwca 2017 r. (Il GW
10/17), zarządca drogi, o którym mowa w art. 19 ust. 2 pkt 2-4 i ust. 5 ustawy o drogach
publicznych, może wykonywać swoje obowiązki przy pomocy jednostki organizacyjnej będącej
zarządem drogi, utworzonej odpowiednio przez sejmik województwa radę powiatu lub radę
gminy. Jeżeli jednostka taka nie została utworzona, zadania zarządu drogi wykonuje zarządca.
Brzmienie art. 21 ust. 1 ustawy o drogach publicznych ponad wszelką wątpliwość pozwala
stwierdzić, że jest to jednostka organizacyjna posiadająca podmiotowość prawną. Jednakże z
uwagi na brak wyraźnego przepisu prawa powszechnie obowiązującego, nadającego jej
osobowość prawną, zarząd drogi nie jest osobą prawną (por. art. 33 KC). Jak słusznie
zauważył Sąd Apelacyjny w Szczecinie w uzasadnieniu do postanowienia z dnia 21 czerwca
2006 r. (l ACZ 134/05): żaden z przepisów ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach
publicznych nie przyznaje jednostkom organizacyjnym będącym zarządami dróg utworzonymi
przez zarządcę drogi, osobowości prawnej. Brak również przepisu szczególnego, który
przyznawałby Podlaskiemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich osobowość prawną. Tym samym,
ustanawiając gwarancję wadialną w banku Bankia SA z siedzibą w Madrycie, jako jej
beneficjenta o
dwołujący wskazał — wbrew wyraźnej instrukcji zamawiającego zawartej w pkt.
XVIII SIWZ
— podmiot inny, niż Województwo Podlaskie, a zatem nie spełnił tego wymagania
z
amawiającego. Wbrew oczywiście błędnej interpretacji odwołującego się (zob. pkt. VI
zarzutów), Województwo Podlaskie i Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich są dwoma
odrębnymi podmiotami, utworzonymi na podstawie różnych podstaw prawnych,
korzystającymi z różnych reżimów prawnych i posiadającymi odrębne prawa, obowiązki i
możliwości działania. Wbrew stanowisku odwołującego i zgodnie z poglądem
zaprezentowanym przez z
amawiającego w piśmie z dnia 28.06.2018 r. (znak
WZP.2510.9.2018) pt. „Informacja o odrzuceniu ofert” — z uwagi na brak zdolności do
czynności prawnych na gruncie przepisów prawa cywilnego wskazanemu w treści tej gwarancji
beneficjentowi
— Podlaskiemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich nie przysługuje realne prawo
podmiotowe domagania się zapłaty od wystawcy gwarancji, czy zdolność sądowa do
ewentualnego sądowego egzekwowania wypłaty z gwarancji w przypadku powstania sporu.
Tym samym, nie ma racji o
dwołujący, który usiłuje zrelatywizować ten podstawowy brak
podmiotowy zaprezentowanej przez siebie gwarancji wadialnej w pkt. IV swoich zarzutów.
Przeciwnie
— ustanowiona przez odwołującego gwarancja nie tylko nie spełnia wyraźnie
określonego przez zamawiającego w pkt. XVIII SIWZ wymagania podmiotowego, ale też nie
zabezpiecza w
żaden sposób interesu zamawiającego w niniejszym postępowaniu na
wypadek zmaterializowania się przesłanek zatrzymania wadium, stosownie do art. 46 ust. 4a
ustawy.
Zupełnie błędna jest również próba przypisywania przez odwołującego się zamawiającemu
rzekomej niepewności co do wymaganego beneficjenta gwarancji wadialnej. Przeciwnie do
sugestii odwołującego, zamawiający w sposób jednoznaczny i nie budzący żadnych
wątpliwości wyraźnie sprecyzował swoje oczekiwanie w tym zakresie, właśnie w treści pkt.
XVIII siwz
, gdzie wskazał, w jaki sposób należy oznaczyć beneficjenta gwarancji. W
pozostałym zakresie (pkt. V zarzutów odwołania), odwołujący — z naruszeniem procedury i
terminów wskazanych w art. 182 ust. 1 PZP — stara się rozszerzyć zakres zarzutów na treść
siwz, a
nie zaskarżoną czynność zamawiającego. Przystępujący wskazał, że — wbrew
sugestiom o
dwołującego się nie ma żadnej wątpliwości interpretacyjnej co do jednoznacznego
wymagania zawartego w pkt. XVIII siwz
odnośnie osoby beneficjenta gwarancji, a zatem
podejmowane przez niego próby interpretacji w/w postanowienia przez pryzmat pozostałych
informacji, zawartych w siwz
, uznać należy za subiektywną próbę doszukiwania się w treści
siwz nie istniejących wymagań zamawiającego.
Przystępujący stwierdził, że zawarte w treści odwołania twierdzenia są w istocie wzajemnie
sprzeczne i oparte
na nie do końca jasnych tezach odwołującego się, a nie na rzeczywistym
stanie faktycznym i prawnym sprawy. Z jednej strony o
dwołujący chce widzieć w Podlaskim
Zarządzie Dróg Wojewódzkich alter ego Województwa Podlaskiego, zdolnego prawnie do
samodzielnego dochodzenia ro
szczeń od wystawcy gwarancji, przez osobę swego dyrektora
(pkt. VIII zarzutów), z drugiej jednak sugeruje, jakoby w istocie sama treść gwarancji
utożsamiała beneficjenta gwarancji Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich z Województwem
Podlaskim (pkt. VI zarzutów). Odwołujący, dążąc do nadania wymaganiu pkt. XVIII siwz
znaczenia, przeciwnego do jeg
o literalnego brzmienia, stara się odwołać do postanowień,
dotyczących wadium wnoszonego w pieniądzu (pkt. V zarzutów) na wyodrębniony rachunek
Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich, będącego przecież jednostką budżetową,
rozliczającą się — na podstawie planu finansowego — corocznie z budżetem założycielskim.
Tymczasem istotą zabezpieczenia w formie gwarancji bankowej jest właśnie zupełnie
odmienna forma zabezpieczenia beneficjenta gwarancji, pozwalająca mu na zaspokojenie się
z dokumentu gwarancji na pierw
sze żądanie, zaś w razie jakichkolwiek problemów w tym
zakresie
— na sądowe dochodzenie należności z gwarancji, jako dokumentu o charakterze
abstrakcyjnym i bez żadnych ograniczeń, w szczególności podmiotowych.
Również wybór zacytowanych przez odwołującego się orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej
sprzed 9-
10 lat nie tylko nie uwzględnia wprowadzonej ustawą z dnia 22.06.2016 r. (Dz.U. z
2016 r. poz. 1020) nowelizacji, która weszła w życie z dniem 28.07.2016 r., związanej m.in. z
dodaniem art. 89 ust. 1 pkt 7b
PZP, ale także aktualnych trendów orzeczniczych (zob.
powołane poniżej przykładowe orzeczenia KIO z ostatniego okresu) oraz znacznych różnic w
stanach faktycznych cytowanych przez o
dwołującego spraw ze stanem faktycznym niniejszej
sprawy (m.in. różny status Urzędu Miasta, jako jednostki organizacyjnej gminy powstałej z
mocy ustawy i działającej w obrocie cywilnoprawnym w zastępstwie Gminy, a jednostki
budżetowej województwa, utworzonej przez organ województwa mocą uchwały i działającej
na podstawie nadanego
jej statutu w obrębie wykonywania zadań zarządcy drogi).
Tymczasem zgodnie z aktualną linią orzeczniczą KIO:
-
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) nie pozwala na konwalidowanie wniesionego dokumentu
gwarancji wadialnej (zob. wyrok KIO z dnia 06.06.2017 r., sygn. KIO 1046/17),
-
W przypadku gwarancji bankowych nie mogą istnieć jakiekolwiek wątpliwości, co do tego, w
jakich okolicznościach, kto, wobec kogo, do jakiej wysokości i za kogo odpowiada. Wadium
stanowi bowiem zabezpieczenie zamawiającego i musi być skuteczne. Niewątpliwie dokument
gwarancji wadialnej jest dokumentem, którego nie można uzupełnić na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz.
2164 ze zm.), czy poddawać interpretacji w jej kluczowych elementach oświadczeniami, co
zdaniem Izby dotyczy także oświadczeń banku gwaranta (zob. wyrok KIO z dnia 13.01.2017
r., sygn. KIO 2489/16),
-
Kwestie dotyczące prawidłowości wadium nie są objęte dyspozycją art. 87 ust. 1 PZP i nie
podlegają wyjaśnieniom na podstawie tego przepisu. Dokument potwierdzający wniesienie
wadium nie jest bowiem częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy z
wszelkimi doprecyzowującymi to oświadczenie dokumentami i informacjami co do zakresu i
sposobu wykonania zo
bowiązania będącego przedmiotem zamówienia i nie może stanowić
przedmiotu wyjaśnień. Z tych samych powodów nie ma również żadnych podstaw do
poprawienia w treści dokumentu omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy.
-
Również wyjaśnienia złożone przez ubezpieczyciela po terminie składania ofert nie mogą
sanować błędnej gwarancji ubezpieczeniowej - jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w
wyroku KIO/UZP 868/08, nie ma w ustawie
podstaw prawnych pozwalających zamawiającemu
na uznanie wyjaśnień ubezpieczyciela za wystarczające do zmiany warunków gwarancji.
Zabezpieczenie zamawiającego musi wynikać z treści gwarancji, a nie z odrębnych od samej
gwarancji następczych zapewnień gwaranta (wyrok KIO z 23.06.2010 r., KIO/UZP 1180/10).
-
Wskazanie w treści gwarancji jako jej beneficjenta, czyli podmiot, na rzecz którego zostanie
spełnione świadczenie z gwarancji, innego podmiotu niż Zamawiający, czyni wątpliwym
uzyskanie środków z gwarancji przez Zamawiającego. Taka treść gwarancji stwarza ryzyko,
że gwarant odmówi wypłaty środków z gwarancji na rzecz Zamawiającego ze względu na
złożenie wniosku o wypłatę przez inny podmiot niż beneficjent wskazany w treści gwarancji
(zob. wyrok KIO z dnia 13.10.2017 r., sygn. KIO 2023/17).
Biorąc powyższe pod uwagę, zasadne jest w ocenie przystępującego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego i żądanie oddalenia wniesionego
przez o
dwołującego się odwołania, jako oczywiście bezzasadnego.
Zgłoszenie zostało podpisane przez członka zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i
upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie ze złożonym odpisem z KRS. Kopia
zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 13 lipca 2018r.
W dniu 19 lipca 2018r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie
i uznając, że prawidłowo odrzucił ofertę odwołującego jako zabezpieczoną niezgodnym z siwz
wadium. Zamawiający wskazał, że przyjmuje się w orzecznictwie, iż wniesienie wadium w
sposób nieprawidłowy występuje w sytuacji, gdy wykonawca wnosi wadium w żądanej kwocie,
jednak niezgodnie z wymaganiami dotycz
ącymi wadium określonymi przez zamawiającego w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w przepisach ustawy Wniesienie wadium
należy natomiast uznać za prawidłowe, jeżeli daje ono zamawiającemu możliwość
skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności
uzasadniających zatrzymanie wadium. Wtedy, bowiem spełnia ono swoją zabezpieczającą
rolę.
Nie ulega
dla zamawiającego wątpliwości, że gwarancja wadialna w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego jest dokumentem o szczególnym znaczeniu. Nie tylko z
uwagi na jego r
olę, istotną z punktu widzenia zamawiającego, dla którego wadium stanowi
zabezpieczenie oferty wykonawcy. Ważne jest, bowiem to, że w odróżnieniu od dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu czy wykazujących
umocowanie do składania w imieniu wykonawców oświadczeń woli, dokument stanowiący
wadium nie podlega uzupełnianiu. Jego niezłożenie (bądź złożenie dokumentu obarczonego
błędem) skutkuje wykluczeniem wykonawcy z udziału w postępowaniu, czego konsekwencją
jest odrzucenie jego oferty. Co więcej, do wadium nie znajdą również zastosowania
przewidziane przez prawo zamówień publicznych mechanizmy umożliwiające sanowanie
wadliwości oświadczenia woli wykonawcy, jakim jest oferta. Wadium nie jest bowiem częścią
oferty, stanowi jedynie jej zabezpieczenie. Nie jest więc możliwe poprawienie przez
z
amawiającego zidentyfikowanej w wadium omyłki (to uprawnienie odnosi się jedynie do
ofert
y) czy wystąpienie do wykonawcy o przedstawienie wyjaśnień odnoszących się do tego
dokumentu.
Zgodnie z postanowieniami si
wz punkt XVIII.I WYMAGANIA DOTYCZĄCE WADIUM, po
zmianie z dnia 7 czerwca 2018r. z
amawiający określił następujące warunki cyt:
Beneficj
entem wadium jest: Województwo Podlaskie, ul. Kardynała Stefana Wyszyńskiego 1,
15-
888 Białystok, reprezentowane przez Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku,
ul. Elewatorska 6, 15-
620 Białystok.
W terminie składania ofert wykonawca — Konsorcjum RUBAU POLSKA Sp. z o.o. oraz
CONSTRUCCIONES RUBAU POLSKA S.A złożył swoją ofertę, do której dołączył wadium w
postaci Gwarancji Bankowej nr 2221299918 z dnia 18 czerwca 2018r. wystawionej przez
Bankia S.A z siedzibą w Madrycie. W gwarancji wskazano beneficjenta Gwarancji jako
Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku, 15 — 620 Białystok, ul. Elewatorska 6.
Zamawiający, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. prawo
zamówień publicznych, odrzucił ofertę Odwołującego powołując się na załączoną do oferty
bankową gwarancję zapłaty wadium nr 2221299918 wystawioną 18 czerwca 2018r. przez
Bankia S.A bowiem jako beneficjenta wskazano Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Białymstoku, 15 620 Białystok, ul. Elewatorska 6 zamiast Województwo Podlaskie, ul.
Kardynała Stefana Wyszyńskiego 1, 15-888 Białystok, reprezentowane przez Podlaski Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Białymstoku, ul. Elewatorska 6, 15-620 Białystok.
Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko w sprawie wskazując, iż przedłożona przez
Odwołującego gwarancja nie stanowi skutecznego zabezpieczenia wadium oferty
Wykonawcy.
Złożona została niezgodnie z dotyczącymi wadium określonymi przez
z
amawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z przepisem art. 45 ust. 6 pkt
3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych, wadium może być wniesione w formie gwarancji bankowej. Podstawowym
elementem gwarancji bankowej musi być nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie
gwaranta do zapłaty kwoty wadium na pierwsze żądanie zamawiającego. Gwarancja bankowa
sprowadza się zatem do zagwarantowania wypłaty przez Gwaranta na rzecz Beneficjenta
gwarancji określonego świadczenia pieniężnego na wypadek zajścia wymienionego w
gwarancji zdarzenia. Specyfika tego rodzaju gwara
ncji polega też na tym, że ma ona charakter
zobowiązania w znacznym stopniu abstrakcyjnego, co związane jest z tym, że gwarant w
zasadzie nie może odwoływać się do stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcę z
beneficjentem, będącego przyczyną udzielenia gwarancji. Dlatego też ważne jest prawidłowe
oznaczenie Beneficjenta gwarancji.
Zamawiający w treści SIWZ jednoznacznie wskazał, iż beneficjentem gwarancji wadialnej
winno być Województwo Podlaskie, ul. Kardynała Stefana Wyszyńskiego 1, 15-888 Białystok,
reprezentowane przez Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku, ul. Elewatorska 6,
15-
620 Białystok. Województwo Podlaskie reprezentowane przez Podlaski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Białymstoku będzie też w przyszłości stroną umowy z wyłonionym w
przet
argu Wykonawcą (patrz; wzór umowy stanowiący załącznik IV do SIWZ). Województwo
Podlaskie zawierając umowę z wyłonionym w przetargu Wykonawcą, w stosunkach
cywilnoprawnych występuje jako zamawiający, bowiem to Województwo Podlaskie
wyposażone zostało w osobowość prawną (art. 33 k.c).
Zgodnie z zapisem art. 33 k.c osobami prawnymi są Skarb Państwa i jednostki organizacyjne,
którym przepisy szczególne przyznają osobowość prawną. Jak wynika z treści art. 6 ust. 2
ustawy z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa (Dz. U. tj. z 2018r. poz. 913 ze
zm.), województwo posiada osobowość prawną. W celu wykonywania zadań województwo
tworzy wojewódzkie samorządowe jednostki organizacyjne — art. 8 ust. 1 cyt. ustawy.
Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku jest samorządową jednostką
organizacyjną Województwa Podlaskiego odpowiedzialną za zarządzanie drogami
wojewódzkimi - S I statutu Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich stanowiący załącznik do
uchwały Nr VI/ 18/99 z dnia 25.02.1999 Sejmiku Województwa Podlaskiego w sprawie
utworzenia jednostki budżetowej Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Białymstoku.
Nie może, zatem zdaniem zamawiającego budzić wątpliwości to, iż Podlaski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Białymstoku, jako nieposiadająca osobowości prawnej jednostka
organizacyjna, sprawująca w imieniu Zarządu Województwa Podlaskiego zarząd dróg
wojewódzkich, na podstawie art. 21 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach
publicznych, nie posiada zdolności sądowej. Żaden, bowiem z przepisów ustawy z dnia 21
marca 1985 r. o drogach publicznych, nie przyznaje jednostkom organizacyjnym będącym
zarządami dróg utworzonymi przez zarządcę drogi, osobowości prawnej.
Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku wskazany, zatem jako beneficjent w treści
gwarancji
bankowej, to podmiot, który nie jest podmiotem prawa, nie posiada osobowości
prawnej, nie ma zdolności prawnej, ani zdolności do czynności prawnych, nie może być
podmiotem praw i obowiązków. W związku z powyższym w przypadku zaistnienia okoliczności
uzasad
niających potrzebę zaspokojenia się przez zamawiającego z wniesionego wadium,
zaistnieje brak możliwości dochodzenia kwoty objętej gwarancją bankową z uwagi na dwie
okoliczności tj. brak przymiotu zdolności sądowej po stronie PZDW oraz brak legitymacji po
stronie Województwa Podlaskiego z uwagi na brak wskazania Województwa jako beneficjenta
gwarancji. Nie zmienia tego fakt, iż w świetle ustawy prawo zamówień publicznych Podlaski
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku może występować w roli zamawiającego jako
jednostka sektora finansów publicznych (art. 2 pkt 12 w zw. z art. 3 ust. I pkt I p.z.p.) skoro w
stosunkach cywilnoprawnych nie może być samodzielnie podmiotem żadnych praw ani
obowiązków, w tym wynikających z gwarancji bankowej. Jak słusznie zauważył przystępujący
podmioty nie posiadające zdolności do czynności prawnych nie mogą występować ze
skutkiem prawnym w obrocie i składać skutecznych oświadczeń woli. Stąd też, intencją
z
amawiającego było takie ukształtowanie gwarancji wadialnej, żeby możliwe było prawnie
skuteczne skorzystanie z niej przez podmiot posiadający osobowość prawną, a co za tym idzie
również zdolność do czynności prawnych, czyli Województwo Podlaskie reprezentowane
przez Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku. Powyższe założenie zostało w
sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości sprecyzowane w treści punktu XVIII SIWZ i
nie budziło wątpliwości pozostałych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W tym miejscu zamawiający zwrócił uwagę na przyjmowany w orzecznictwie zakaz
przypisywania sformułowaniom użytym w gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej innego
znaczenia niż wynikający z ich dosłownej treści. Zgodnie z Sądu Najwyższego z dnia 17
grudnia 2004r. II CK 308/04 „akcentuje się, że z charakteru instytucji gwarancji bankowej
wynika potrzeba ścisłego wykładania postanowień gwarancji. Kierując się tym właśnie
postulatem nie można wiec przypisywać sformułowaniom użytym w gwarancji innego
znaczenia niż wynika to z ich dosłownej treści.” „Ścisła wykładnia postanowień gwarancji
wydaje się również uzasadniona celem gwarancji oraz dobrze pojętym interesem stron.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia tj.: ogłoszenia
o zamówieniu przekazane do publikacji 11.04.2018 (wyciąg), wyciągu z siwz, statutu
Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich, sprostowania ogłoszenia oraz SIWZ z dnia 7
czerwca 2018, gwarancji numer 2221299918, opublikowanej przez zamawiającego informacji
z otwarcia ofert, pisma zamawi
ającego z dnia 28.06.2018 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Z treści ogłoszenia o zamówieniu z dnia 13 kwietnia 2018r. wynika, że w sekcji I.1) Nazwa i
adresy podano: Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku
Zaś w sekcji VI.3) Informacje dodatkowe: 1. Wykonawca zapewni jako część swojej oferty
wadium w wysokości: 2 000 000 PLN (słownie: dwa miliony złotych).
W pierwotnym brzmieniu siwz zamawiający wskazał:
W rozdziale I. NAZWA ORAZ ADRES ZAMAWIAJĄCEGO - Podlaski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Białymstoku
W rozdziale XVIII. WYMAGANIA DOTYCZĄCE WADIUM: 1. Wykonawca zapewni jako część
swojej oferty wadium w wysokości: 2 000 000,- PLN (słownie: dwa miliony złotych).
Wadium może być wniesione w jednej lub kilku następujących formach:
-
pieniądzu przelewem na rachunek bankowy zamawiającego – przed upływem terminu
składania ofert wadium winno znajdować się na rachunku bankowym inwestora:
BZ WBK S.A. 3 O/ Białystok Nr konta: 78 1500 1344 1213 4002 9864 0000
z adnotacją: Wadium – „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 685 wraz z drogowymi
obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Zabłudów –
Nowosady wraz z obejściem m. Trześcianka i m. Narew – odcinek II od km 8+462 do km
32+614.”
-
poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo –
kredytowej, z tym, że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym,
- gwarancjach bankowych,
- gwarancjach ubezpieczeniowych,
-
poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6 b ust. 5 pkt. 2 ustawy z
d
nia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z
2007r. Nr 42, poz. 275).
Potwierdzenie wniesienia wadium należy dołączyć do oferty.
2. Wadium wnoszone w formie: poręczenia bankowego, gwarancji bankowych, gwarancji
ubezpieczeniowych lub poręczenia udzielanego na podstawie art. 45 ust. 6 pkt. 5 ustawy,
należy załączyć do oferty w oryginale.
3. Polisa, poręczenie, gwarancja lub inny dokument stanowiący formę wadium winno zawierać
stwierdzenie, że na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego – wzywające do zapłaty kwoty
wadium zgodnie z warunkami Specyfikacji istotnych warunków zamówienia – następuje jego
bezwarunkowa wypłata, bez jakichkolwiek zastrzeżeń ze strony gwaranta /poręczyciela.
4. Oferta, która nie będzie zabezpieczona akceptowalną formą wadium zostanie przez
Zamawiającego odrzucona bez rozpatrywania.
5. Zamawiający dokona zwrotu wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze
oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania z wyjątkiem wykonawcy, którego
oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza.
6. Wykonawcy, którego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza, zamawiający zwraca
wadium niezwłocznie po zawarciu umowy.
7. Zamawiający zwraca niezwłocznie wadium, na wniosek wykonawcy, który wycofał ofertę
przed upływem terminu składania ofert.
8. Wadium wniesione w pieniądzu, zamawiający zwraca wraz z odsetkami wynikającymi z
umowy rachunku bankowego na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszty
prowadzenia rachunku bankowego oraz pro
wizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek
bankowy wskazany przez wykonawcę.
9. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1,
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości
wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.
10. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca, którego oferta
została wybrana:
a) odmówi podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych
w ofercie,
b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
c) zawarcie umowy stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.
W specyfikacji po zmianie z dnia 7 czerwca 2018r. zamawiający podał:
W rozdziale I. NAZWA ORAZ ADRES ZAMAWIAJĄCEGO - Podlaski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Białymstoku
W rozdziale XVIII. WYMAGANIA DOTYCZĄCE WADIUM
1.
Wykonawca zapewni jako część swojej oferty wadium w wysokości: 2 000 000,- PLN
(słownie: dwa miliony złotych).
Wadium może być wniesione w jednej lub kilku następujących formach:
-
pieniądzu przelewem na rachunek bankowy zamawiającego – przed upływem terminu
składania ofert wadium winno znajdować się na rachunku bankowym inwestora:
BZ WBK S.A. 3 O/ Białystok Nr konta: 78 1500 1344 1213 4002 9864 0000 z adnotacją:
Wadium
– „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 685 wraz z drogowymi obiektami
inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Zabłudów – Nowosady wraz z
obejściem m. Trześcianka i m. Narew – odcinek II od km 8+462 do km 32+614.”
Beneficjentem wadium jest: Województwo Podlaskie, ul. Kardynała Stefana Wyszyńskiego 1,
15-
888 Białystok, reprezentowane przez Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku,
ul. Elewatorska 6, 15-
620 Białystok.
-
poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo –
kredytowej, z tym, że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym,
- gwarancjach bankowych,
- gwarancjach ubezpieczeniowych,
-
poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6 b ust. 5 pkt. 2 ustawy z
dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z
2007r. Nr 42, poz. 275).
Potwierdzenie wniesienia wadium należy dołączyć do oferty.
2. Wadium wnoszone w formie:
poręczenia bankowego, gwarancji bankowych, gwarancji
ubezpieczeniowych lub poręczenia udzielanego na podstawie art. 45 ust. 6 pkt. 5 ustawy,
należy załączyć do oferty w oryginale.
3. Polisa, poręczenie, gwarancja lub inny dokument stanowiący formę wadium winno zawierać
stwierdzenie, że na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego – wzywające do zapłaty kwoty
wadium zgodnie z warunkami Specyfikacji istotnych warunków zamówienia – następuje jego
bezwarunkowa wypłata, bez jakichkolwiek zastrzeżeń ze strony gwaranta /poręczyciela.
4. Oferta, która nie będzie zabezpieczona akceptowalną formą wadium zostanie przez
Zamawiającego odrzucona bez rozpatrywania.
5. Zamawiający dokona zwrotu wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze
oferty najkorzystniejszej lub u
nieważnieniu postępowania z wyjątkiem wykonawcy, którego
oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza.
6. Wykonawcy, którego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza, zamawiający zwraca
wadium niezwłocznie po zawarciu umowy.
7. Zamawiający zwraca niezwłocznie wadium, na wniosek wykonawcy, który wycofał ofertę
przed upływem terminu składania ofert.
8. Wadium wniesione w pieniądzu, zamawiający zwraca wraz z odsetkami wynikającymi z
umowy rachunku bankowego na którym było ono przechowywane, pomniejszone o koszty
prowadzenia rachunku bankowego oraz prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek
bankowy wskazany przez wykonawcę.
9. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1,
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości
wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.
10. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta
została wybrana:
a) odmówi podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych
w ofercie,
b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
c) zawarcie umowy stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Z załącznika do uchwały Nr VI/18/99 z dnia 25.02.1999 Sejmiku Województwa Podlaskiego -
Statut Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Białymstoku wynika:
§1.
Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Białymstoku jest wojewódzką samorządową
jednostką organizacyjną będącą zarządem drogi dla dróg wojewódzkich.
§4.
Podlaskim Zarządem Dróg Wojewódzkich utworzonym przez Sejmik Województwa kieruje
Dyrektor powoływany i odwoływany przez Zarząd Województwa Podlaskiego.
Podczas nieobecności Dyrektora zastępuje go osoba upoważniona przez Dyrektora.
Dyrektor Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich może udzielić dalszych pełnomocnictw do
dokonywania określonych czynności cywilno-prawnych i faktycznych w zakresie jego
właściwości.
Z gwarancji bankowej nr 2221299918 z dnia 18 czerwca 2018r. wyni
ka, że jako beneficjenta
Bankia wskazała Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Białymstoku i oświadczyła, że została
poinformowana, że odwołujący zamierza złożyć ofertę przetargową w przetargu
nieograniczonym pod nazwą „Budowa i rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 685 wraz z
drogowymi obiektami inżynierskimi i niezbędną infrastrukturą techniczną na odcinku Zabłudów
-
Nowosady wraz z obejściem m. Trześcianka i m. Narew - odcinek II od km 8+462 do km
32+614” i gwarantuje i zobowiązuje się w stosunku do beneficjenta, że zapłaci nieodwołalnie i
bezwarunkowo każdą kwotę do łącznej wysokości nie przekraczającej 2 milionów złotych na
pierwsze żądanie beneficjenta, prawidłowo podpisane i zawierającego oświadczenie, że
nastąpiła jedna z okoliczności opisanych w art. 46 ust. 5 ustawy – szczegółowo w gwarancji
opisanych lub nastąpiła okoliczność wspomniana w art. 46 ust. 4a ustawy, także szczegółowo
opisana. Bank wskazał także, że nie ma żadnego obowiązku sprawdzania okoliczności
zawartych w żądaniu zapłaty. Zobowiązanie w ramach gwarancji obowiązuje od 25 czerwca
do 25 października 2018r. Gwarancja wygaśnie całkowicie i automatycznie w następujących
przypadkach:
1)
Kiedy żądanie zapłaty od beneficjenta i jego oświadczenie nie zostanie bankowi
przedstawione w terminie obowiązywania gwarancji,
2)
Kiedy wartość dokonanych wypłat z tytułu gwarancji osiągnie sumę gwarantowaną,
3)
Kiedy gwarancja zostanie zwrócona w terminie jej obowiązywania.
Do wszelkich praw i obowiązków wynikających z gwarancji stosuje się przepisy prawa
polskiego. Jak
ikolwiek spór, który może wyniknąć w związku z gwarancją zostanie rozwiązany
zgodnie z prawem polskim i poddany pod jurysdykcję sądów w Polsce, o ile przepisy prawa
nie stanowią inaczej. Prawa wynikające z gwarancji nie mogą być przenoszone na inne osoby
b
ez uprzedniej zgody oddziału banku.
Z informacji z otwarcia ofert wynika, że wszyscy zainteresowani wykonawcy zaoferowali7 letni
okres gwarancji i rękojmi, a zatem wykonawcy będą konkurować wyłącznie ceną. Odwołujący
zaoferował najniższą cenę tj. 258 300 000zł.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185 ust.
2 ustawy.
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Izba postanowiła oddalić wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania. Przede wszystkim
Izba zwraca uwagę, że kwestie funkcjonowania spółki, w tym ofertowania na usługi i produkty
spółki określa nie tylko lit. L, ale również lit. E pełnomocnictwa z 29.12.2015, gdzie upoważnia
się pełnomocnika do kierowania i zarządzania handlem spółki, w tym brania udziału i kierowania
wszelkimi aktami i operacjami, które będą tworzyć procesy przemian produkcji i sprzedaży oraz
zarządzania spółką, w tym składać oferty na produkty i usługi spółki, przygotowywać i
akceptować zamówienia, a także lit. M i N tegoż pełnomocnictwa, które wprowadzają prawo do
reprezentowania spółki w postępowaniach przed organami administracyjnymi i cywilnymi, a
także udzielania pełnomocnictw, oraz lit. R, wskazująca na ogólny charakter pełnomocnictwa p.
C.
, dotyczącego czynności administrowania, zarządzania i kierowania spółką, zarówno
uzupełniająco, pomocniczo, przygotowawczo, wykonawczo i zastępczo. W ocenie Izby tak
szeroki zakres pełnomocnictwa odpowiada upoważnieniu członka zarządu reprezentującego
spółki akcyjne w Polsce, a zatem pozwala na zorganizowanie wspólne procesu sprzedaży robót
budowlanych i usług z nimi związanych w zakresie działalności spółki Construcciones RUBAU
S. A. i zgo
dnie z pkt 6 ust. 2 zaświadczenia rejestratora handlowego Girone, p. C. jest
uprawniony do samodzielnej reprezentacji spółki. Przystępujący nie podważył w tym zakresie
złożonego tłumaczenia zaświadczenia rejestru, z tych też względów brak jest podstaw dla
kwestionowania upoważnienia p. C. do udzielania pełnomocnictwa w rozumieniu art. 23 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłanki materialnoprawne z art. 179 ust. 1 ustawy.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy przez jego zastosowanie
i odrzucenie oferty odwołującego ze względu na nieprawidłowe wniesienie wadium polegające
na wadliwym określenie beneficjenta wadium, w sytuacji gdy wadium wniesione przez
odwołującego było prawidłowe i spełniało wszystkie wymagania ustawy.
Zarzut nie potwierdził się. W ocenie Izby z przepisów art. 45 i 46 ustawy wynika, że
zamawiający ma swobodę, co do określenia warunków gwarancji w ograniczonym zakresie tj.
może zadecydować czy będzie żądał wadium poniżej progów unijnych – art. 45 ust.2 ustawy i
określić wysokość wadium przy czym nie może przekroczyć wartości maksymalnej – art. 45
ust. 4 ustawy. Pozostałe przepisy ustawy mają charakter obligatoryjny tak pod względem
formy wniesienia wadium, momentu je
go wniesienia, ryzyk przed którymi wadium ma chronić
zamawiającego oraz momentu jego zwrotu i ponownego wniesienia, a także przedłużenia.
Tym samym rację należy przyznać odwołującemu, że ustawodawca wyraźnie określił, że
wadium ma zabezpieczać zamawiającego. Z sekcji I ogłoszenia jak i z rozdziału I siwz wprost
wynika, że zamawiającym w niniejszym postępowaniu jest podlaski Zarząd Dróg
Wojewódzkich, co potwierdził także zamawiający w toku rozprawy. Bezsporne jest, że na
gruncie stosunków cywilnoprawnych Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich nie ma osobowości
prawnej, a osobowość tę posiada Województwo Podlaskie i bezsporne jest także to, że stroną
wzoru umowy jest Województwo Podlaskie reprezentowane przez Podlaski Zarząd Dróg
Wojewódzkich. Jednak należy rozważyć czy te okoliczności mają wpływ na możliwość
dochodzenia roszczeń z gwarancji przez Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich, czy
Województwo Podlaskie. W ocenie Izby nie ma podstaw do uznania, że bank gwarant miałby
podstawy do odmowy wypłaty sumy gwarancyjnej na podstawie zlecenia podpisanego przez
prawidłowo reprezentowany zarząd Podlaskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich, gdyż
niewątpliwie jest to beneficjent określony wprost w treści gwarancji. Wśród części doktryny,
której poglądy Izba podziela umową jest stosunek nawiązany pomiędzy bankiem, a
zleceniodawcą gwarancji – czyli odwołującym i w tym przypadku oba podmioty były zdolne do
wstąpienia w stosunek cywilnoprawny. Natomiast drugim stosunkiem jaki powstaje w wyniku
zlecenia gwarancji bankowej jest jednostronne
zobowiązanie się banku, że po spełnieniu przez
podmiot uprawniony określonych warunków, w badanym przypadku wskazania pisemnego, że
zaistniały okoliczności uprawniające do zatrzymania wadium, bank wykona świadczenie
pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji. Tym samym w ocenie Izby status prawny
beneficjenta nie może stanowić podstawy do domowy wypłaty sumy gwarancyjnej. Pogląd o
dwoistości stosunku prawnego w ramach gwarancji bankowej został wyrażony m. in. w wyroku
Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 7 sierpnia 2013r. sygn.. akt I ACa 311/13 „Gwarancja
bankowa, zdefiniowana w art. 81 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe (tj. Dz.U.
z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.), funkcjonuje w obrocie gospodarczym jako zabezpieczenie
wierzytelności, charakteryzujące się wysokim stopniem pewności jego realizacji. Na udzielenie
gwarancji bankowej składają się dwa stosunki prawne. Pierwszy powstaje pomiędzy bankiem
a podmiotem zlecającym udzielenie przez bank gwarancji. Dochodzi tutaj do zawarcia umowy
zlece
nia, w której bank zobowiązuje się do zawarcia umowy gwarancji. Istotą tej (drugiej)
umowy jest z kolei jednostronne zobowiązanie banku (gwaranta), że po spełnieniu przez
podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty bank ten wykona
świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji. Wierzytelność z gwarancji bankowej
powstaje z chwilą przyjęcia przez beneficjenta oświadczenia gwaranta. Jest to wierzytelność
przyszła, wymagalna z chwilą niewykonania oznaczonego w gwarancji świadczenia. Treścią
zobowiązania banku (wobec beneficjenta) jest zatem odpowiedzialność na wypadek, gdyby
dłużnik główny nie spełnił świadczenia. Należy przy tym podkreślić, że cechą gwarancji
bankowej nie jest przejęcie zobowiązań dłużnika, lecz przejęcie ryzyka określonej transakcji.”
Nadto Izba wzięła pod uwagę stanowisko Sądu Najwyższego, który niejednokrotnie
wskazywał, że nieprawidłowe oznaczenie strony stosunku umowy materialnoprawnej przez
wskazanie jednostki organizacyjnej zamiast podmiotu wyposażonego w osobowość prawną
nie powoduje nieważności takiej umowy, a tym samym w ocenie Izby nie dawałoby bankowi
gwarantowi podstawy do odmowy wypłaty sumy gwarancyjnej, gdyby z takim żądaniem
wystąpiło Województwo Podlaskie wskazując, że jest osobą prawną, w skład, której wchodzi
beneficjent gwarancji
– por. postanowienie SN z dnia 10 lutego 2012r. II CSK 204/11, wyrok
SN z dnia 18 lipca 2014 IV CSK 716/13, postanowienie SN z 8 października 2014r. sygn. akt
II CSK 781/13, wyrok SN z dnia 20 kwietnia 2012r. sygn. akt III CSK 247/11. Na gruncie
przedmiotu sporu wypowiadała się także po czerwcu 2016r. Izba np. w wyroku z dnia 24
kwietnia 2017r. sygn. akt KIO 632/17, w wyroku z dnia 12 stycznia 2018r. sygn. akt KIO
2739/17 (ten wyrok dotyczył wskazania jako beneficjenta Komendy Głównej Policji zamiast
organu czyli Komendanta Głównego Policji) czy wcześniej Sąd Okręgowy w Bydgoszczy dnia
13 stycznia 2016r. sygn. akt Ga 280/15. W ocenie Izby wskazanie jako beneficjenta oddziału
danej osoby prawnej jest analogiczne do wskazania jednostki budżetowej osoby prawnej, gdyż
w obu przypadkach istota sporu sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy gwarancja
wadialna wystawiona na podmiot nie posiadający osobowości prawnej jest wystawiona
prawidłowo. Przesłanka wykluczenia wykonawcy z art. 24 ust. 2 pkt 2 jak i przesłanka
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b są tak przed nowelizacją jak i po nowelizacji
tożsame i sprowadzają się do rozstrzygnięcia o tym, czy wadium jest wniesione prawidłowo
czy też nie, dlatego w ocenie Izby odwołujący miał prawo powoływać się na orzecznictwo Izby
przed nowelizacji w 2016r., gdyż zachowuje ono nadal swoją aktualność. W ocenie Izby
gwarancja wadialna może podlegać ocenie przez pryzmat zgodności z siwz jedynie w tych
aspektach, w których ustawodawca pozostawił zamawiającemu swobodę decyzyjną,
natomiast w sytuacji, gdy ustawodawca określone kwestie uregulował w ustawie, to nie mogą
być one zmodyfikowane przez zamawiającego. Jak słusznie zauważył odwołujący
zamawiający w rozdziale I jak i w sekcji I jako zamawiającego podał Podlaski Zarząd Dróg
Wojewódzkich, tym samym gwarancja wystawiona na tak określonego zamawiającego, była
wystawiona zgodnie z przepisami ustawy
, a Izba nie dopatrzyła się w treści tej gwarancji
przesłanek dających bankowi gwarantowi możliwość odmowy wypłaty sumy gwarancyjnej, w
sytuacji, gdy Województwo Podlaskie wykaże, że jako osoba prawna, w ramach której
utworzono Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich ma prawo domagać się roszczeń z sumy
gwarancyjnej przeznaczonej dla tego podmiotu, w sytuacji, gdy żądanie będzie prawidłowo
podpisane i zawierającego oświadczenie, że nastąpiła jedna z okoliczności opisanych w art.
46 ust. 5 ustawy
– szczegółowo w gwarancji opisanych lub nastąpiła okoliczność wspomniana
w art. 46 ust. 4a ustawy, także szczegółowo opisana. Bank wskazał także, że nie ma żadnego
obowiązku sprawdzania okoliczności zawartych w żądaniu zapłaty. Tym samym w treści
gwarancji Izba nie dopatrzyła się ograniczeń w możliwości dochodzenia roszczeń przez
zamawiającego. Tym samym nie dopatrzyła się podstaw do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 7
b ustawy, a w konsekwencji doszła do przekonania, że zamawiający ten przepis naruszył przez
jego zastosowanie.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 14 ustawy w zw. z art. 65 § 1 i 2 ustawy z dnia
23 kwietnia 1964r. Kodeks cywilny (dalej KC) przez jego niezastosowanie i błędne przyjęcie,
że oznaczenie w gwarancji wadialnej jako beneficjenta „Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Białymstoku" zamiast „Województwo Podlaskie reprezentowane przez Podlaski Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Białymstoku" pozbawia zamawiającego możliwości zrealizowania
gwaranc
ji w sytuacji gdy przepisy prawa nie wyłączają możliwości realizacji praw z gwarancji
przez zamawiającego.
Zarzut nie potwierdził się. W ocenie Izby możliwość dokonywania wykładni oświadczeń woli
związanych z treścią gwarancji bankowej jest utrwalona w orzecznictwie Sądu Najwyższego,
gdzie można wskazać choćby na wyroki SN z dnia 12 kwietnia 2013r. IV CSK 569/12, z dnia
29 listopada 2013r. I CSK 90/13, z 10 lutego 2010r. V CSK 233/09 i z 27 marca 2013r. I CSK
630/12 zaś przy nieakcesoryjnej gwarancji, a taki charakter ma gwarancja złożona w
niniejszym postępowaniu każdorazowo należałoby rozważyć przede wszystkim, czy wystąpiła
oczywista niecelowość zapłaty. W ocenie Izby taka niecelowość nie występuje w sytuacji, gdy
dłużnik nie spełnia świadczenia, a jedynym powodem odmowy miałoby być błędnie określone
statio mucipi, które może podlegać korekcie nawet w postępowaniu sądowym. Tym samym
nadmiernie zawężająca wykładnia gwarancji bankowej dokonana przez zamawiającego
utożsamiająca uprawnionego z gwarancji z jedynie z nazwy wskazanym w niej podmiotem jest
w ocenie Izby nadmierna i nieuzasadniona. W tym stanie rzeczy Izba doszła do przekonania,
że zamawiający nie dokonał wszechstronnego rozważenia prawidłowości złożonej gwarancji,
w tym z zastosowaniem reguł wykładni oświadczeń woli.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 i 3 pkt 1
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. Z 2
017r. poz. 47) obciążając zamawiającego kosztami
postępowania w postaci uiszczonego przez odwołującego wpisu od odwołania oraz kosztami
zastępstwa prawnego i nakazując zamawiającemu zwrot odwołującemu poniesionych przez
niego kosztów wpisu i zastępstwa prawnego w wysokości 3 600zł., zgodnie z przedstawionym
rachunkiem do kwoty dopuszczonej przez ww. rozporządzenie..
Przewodniczący: ………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1821/18 z dnia 2018-09-25
- Sygn. akt KIO 1751/18 z dnia 2018-09-18
