rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-06
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-06
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1424/18
KIO 1424/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 sierpnia 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2018 r. przez odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - TPF Sp. z o.o. - Lider, ul.
Annopol 22, 03 - 236 Warszawa oraz TPF Getinsa Eurostudios 5L - Partner, c/Ramon de
Aguinaga 8, 28028 Madryt, Hiszpania
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
- PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74,03-734 Warszawa,
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2018 r. przez odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - TPF Sp. z o.o. - Lider, ul.
Annopol 22, 03 - 236 Warszawa oraz TPF Getinsa Eurostudios 5L - Partner, c/Ramon de
Aguinaga 8, 28028 Madryt, Hiszpania
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
- PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74,03-734 Warszawa,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia - TPF Sp. z o.o. - Lider, ul. Annopol 22,03 - 236 Warszawa oraz TPF
Getinsa Eurostudios 5L - Partner, c/Ramon de Aguinaga 8, 28028 Madryt, Hiszpania i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1424/18
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) [ustawa Pzp], którego
przedmiotem jest: „Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru
autorskiego dla projektu pn.: „Prace na linii kolejowej C-E 30 na odcinku Opole Groszowice -
Jelcz -
Wrocław Brochów", w ramach projektu pn.: „Prace przygotowawcze dla wybranych
projektów". Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych
Publikacji WE za nr 2017/S 113 -
228316 z dnia 15/06/2017 przez Zamawiającego - PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A w Warszawie. Wnoszący odwołanie wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia - TPF Sp. z o.o. – (Lider) z Warszawy oraz TPF
Getinsa Eurostudios 5L (Partner) z Madrytu (Hiszpania) [Odwołujący] w odwołaniu; (1)
zakwestionowali podjętą w przedmiotowym postępowaniu czynność polegającą na uznaniu,
że przedmiotowe postępowanie podlega unieważnieniu na podstawie przepisu art. 93 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp, pomimo że nie wystąpiła przesłanka określona w tym przepisie; (2) wskazali
na zaniechanie dokonania uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania. Powyższe
zdaniem Odwołującego narusza:
1.
art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp z uwagi na jego zastosowanie pomimo niewystąpienia
przesłanki jego zastosowania, a mianowicie: niewystąpienia istotnej i zmiany okoliczności
powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć;
2.
art. 92 ust. 1 pkt 7 w związku art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na zaniechanie
podania uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. W
przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu (art. 186 ust. 2 ustawy Pzp) Odwołujący żąda od Zamawiającego dokonania
czynności zgodnie z wskazanymi powyżej żądaniami odwołania.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust 1 Pzp
oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
wskazanych przepisów ustawy. Odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11)
ustawy i ubiega się o udzielenie zamówienia. Oferta Odwołującego została wybrana jako oferta
najkorzystniejsza. W wyniku bezprawnych cz
ynności Zamawiającego Odwołujący został
pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia.
W dniu 10 lipca 2018 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu „Informację o unieważnieniu
postępowania", w której poinformował, że na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Ustawy PZP
postępowanie zostało unieważnione. Zamawiający wskazał, że wystąpiła istotna zmiana
okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży
w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Zamawiający wskazał,
że 7 listopada 2017 r. została podjęta Uchwała nr 173/2017 „zakładająca przyjęcie koncepcji
przygotowania i realizacji inwestycji Port Solidarność - Centralny Port Komunikacyjny dla
Rzeczypospolitej Polskiej". Dalej Zamawiający wskazał, że w dniach 9 i 16 kwietnia 2018 roku
odbyły się spotkania z przedstawicielami Ministerstwa (jak Odwołujący rozumie - Ministerstwa
Infrastruktury) oraz zarządem Zamawiającego „w sprawie komponentu kolejowego ww.
przedsięwzięcia, na których to Zamawiający został wezwany do podjęcia niezwłocznych
ustaleń dotyczących linii nr 277 (wyjazd z Wrocławia w kierunku Opola)”. Zamawiający podjął
decyzję o unieważnieniu postępowania „w świetle ww. uchwały oraz stanowiska Ministerstwa
przedstawionego podczas ww. spotkań". Dowód: Informacja o unieważnieniu postępowania.
Odwołujący w dniu 11 lipca 2018 r. wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie dokumentacji
postępowania w postaci dokumentów, na które Zamawiający wskazywał w „Informacji o
unieważnieniu postępowania”: (1) Uchwały Ml z 7.11.2017 nr 173/2017; (2) Protokół/
notatki/inne dokumenty dotyczące spotkań w dniach 9 i 16 kwietnia 2018 - o których mowa w
piśmie informującym Wykonawcę o unieważnieniu; (3) Wskazanie konkretnego zakresu
rozbieżności pomiędzy OPZ, a założeniami z w/w uchwały Ml; (4) Koncepcji, o której mowa w
ostatnim akapicie na str. 2 pisma, tj. koncepcji przyjętej Uchwałą Ml z 7.11.2017 nr 173/2017;
a nadto o udostępnienie protokołu postępowania. Wniosek z dnia 11.07. do Zamawiającego.
W dniu 11 lipca 2018 r. Odwołujący wystąpił również z wnioskami o udostępnienie informacji
publicznej do Ministerstwa Infrastruktury oraz Zamawiającego. Także na te wnioski
Odwołujący nie otrzymał odpowiedzi. Dowód: Wniosek z dnia 11.07. do MI
W dniu 19 lipca 2018 r. Odwołujący ponownie zwrócił się o przekazanie dokumentacji
postępowania w zakresie wskazanym w mailu z 11.07.2018 r. Zamawiający do dnia wniesienia
odwołania nie przekazał dokumentacji postępowania we wnioskowanym zakresie - czym
znacząco utrudnił Odwołującemu skorzystanie z przysługujących mu środków ochrony
prawnej. Dowód: maile z dnia 11 i 19 lipca 2018 r.
Odwołujący wskazał, że uchwała nr 137/2017 z dnia 7 listopada 2017 r. (którą pozyskał z
Internetu)
to Uchwała Rady Ministrów, a nie „uchwała Ministerstwa Infrastruktury” - jak
Zamawiający wielokrotnie błędnie nazywa tę uchwałę w całej treści Informacji o unieważnieniu
postępowania. Uchwała ta nosi pełną nazwę - „Uchwała nr 137/2017 Rady Ministrów z dnia 7
listopada 2018 roku w sprawie przyjęcia Koncepcji przygotowania i realizacji inwestycji Port
Solidarność - Centralny Port Komunikacyjny dla Rzeczypospolitej Polskiej" [„Uchwała Rady
Ministrów"). Dowód: Uchwała Rady Ministrów nr 137/2017 z dnia 7 listopada 2017 roku.
Zamawiający nie dołączył do Informacji o unieważnieniu postępowania ani samej Uchwały
Rady Ministrów, ani żadnych dokumentów dotyczących rzekomych ustaleń dokonanych przez
zarząd Zamawiającego z Ministerstwem Infrastruktury, w szczególności Zamawiający nie
przedstawił dokumentów, w których „Zamawiający został wezwany do podjęcia niezwłocznych
ustaleń dotyczących linii nr 277 (wyjazd z Wrocławia w kierunku Opola)". Nie wskazał też, w
jakim stopniu ewentualne ustalenia dotyczące linii nr 277 miałyby się odnosić do
przedmiotowego postępowania, które przecież dotyczy innej linii - tj. linii kolejowej C-E 30.
Tym samym -
Zamawiający nie udowodnił, że te okoliczności faktyczne, na które się powołuje
-
w ogóle się ziściły.
Odwołujący, stwierdził, że jedną z podstawowych zasad Prawa zamówień publicznych jest
zas
ada trwałości postępowania oraz realizacja celu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej i realizacja zamówienia. Tym
samym unieważnienie postępowania zawsze należy traktować jako wyjątek od zasady. Mając
powyższe na uwadze, przy uwzględnieniu zasady exceptiones non sunt extendendae,
przesłanki do unieważnienia postępowania należy interpretować jako wyjątek od zasady, w
sposób ścisły i określony w dyspozycji art. 93 ust. 1 i ust. 1a Pzp. Wskazał przykładowo na
orzeczenia KIO: 1132/15; 2610/15 oraz orzeczenia sądów okręgowych: SO w Warszawie w
wyroku z dnia 20 lipca 2010 r., sygn. akt IV Ca 429/10 oraz z dnia 30 sierpnia 2010 r., sygn.
akt IV Ca 831/10
– stwierdzając, argumentem uzasadniającym unieważnienie postępowania
na podstawie art. 93 ust 1 pkt 6 Pzp nie może być ogólne stwierdzenie Zamawiającego, iż
„dostosowanie projektu oraz wykonanie robót budowlanych na podstawie pierwotnych założeń
uniemożliwiać będzie osiągniecie rezultatów i założeń przyjętych dla budowy Centralnego
portu Komunikacyjnego
. Wskazał na brak spełnienia przesłanek określonych w art. 93 ust. 1
pkt 6 Pzp
, który to przepis wymaga łącznego wystąpienie następujących okoliczności: (1)
zaistnienia
faktu, że prowadzenie postępowaniu lub wykonanie zamówienia nie leży w
interesie publicznym, (2)
fakt ten musi być wynikiem (skutkiem) istotnej - znaczącej zmiany
okoliczności - fakt wystąpienia zmiany musi być obiektywnie dostrzegalny, (3) zmiany
okoliczności nie można było przewidzieć - przy czym brak możliwości przewidzenia zmiany
okoliczności także powinien dać się ustalić obiektywnie.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wykazał ziszczenia się tych przesłanek. W pierwszej
k
olejności wskazał na pojęcie „interesu publicznego" użyte w tym przepisie przez
ustawodawcę oraz wykładnię tego pojęcia przez Trybunał Konstytucyjny w uchwale z dnia 12
marca 1997 r. sygn. akt W 8/96
, stwierdzając że jednostki publiczne transportu publicznego
można zakwalifikować jako realizacja przedsięwzięcia służącego ogółowi. Zatem w świetle
w/w definicji prowadzenie postępowania w niniejszej sprawie, a także wykonanie zamówienia,
w dacie wszczęcia tego postępowania o udzielenie zamówienia niewątpliwie leżało w interesie
publicznym. Skoro interes publiczny istniał w dacie wszczęcia postępowania, to należy się
zastanowić - czy obecnie ten interes publiczny już nie istnieje, czy zaistniało tzw. „odpadnięcie
interesu publicznego. Stąd też Zamawiający, aby miał możliwość skutecznego zastosowania
art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp mu
si wykazać, że wystąpiła w ogóle zmiana okoliczności powodująca
"odpadnięcie interesu publicznego". Zdaniem Odwołującego Zamawiający nawet nie podjął
próby wykazania, że w toku postępowania właśnie „odpadł interes publiczny"', a wręcz
przeciwnie -
w ogóle nie odniósł się w Informacji o unieważnieniu postępowania do interesu
publicznego i jego odpadnięcia. Kolejna przesłanka, która powinien wykazać Zamawiający -
to istotność zmiany okoliczności. Wskazał na wyrok Sądu Okręgowy w Lublinie z dnia 10
kwietnia 20
09 r, sygn. akt IX Ga 30/08 podnosząc: aby zamawiający mógł powołać się na tę
przesłankę, musi udowodnić, że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, nie
można było przy zachowaniu odpowiedniej staranności przewidzieć, iż zmienią się
okoliczności, a w wyniku ich zmiany kontynuować postępowania i udzielenie zamówienia
publicznego nie będzie leżało w interesie publicznym. Zmiana okoliczności musi mieć przy tym
charakter istotny, a więc znaczący i niebagatelny. Zamawiający jedynie wskazał na samą
zm
ianę okoliczności, już bez wykazania, że taka zmiana w ogóle zaszła, a w szczególności
nie wykazał, aby zmiana miała charakter niebagatelny. Co prawda podjęcie przez Radę
Ministrów uchwały w sprawie Koncepcji przygotowania i realizacji Centralnego Portu
Ko
munikacyjnego jest jakąś zmianą okoliczności-gdyż wcześniej takiej uchwały nie było,
jednak Zamawiający nie wskazał, w jaki sposób podjęcie tej Uchwały Rady Ministrów w sposób
znaczący i niebagatelny wpływa na linię C-E 30. Zdaniem Odwołującego wpływu takiego w
ogóle nie ma, nie wynika on z treści uchwały Rady Ministrów - o czym szczegółowo będzie
mowa dalej. Co więcej - dla zastosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp konieczne jest
obiektywne stwierdzenie, że zmiana faktycznie wystąpiła, a nie - że powstała jedynie
możliwość jej wystąpienia. Tymczasem Zamawiający nie przedstawił żadnego dokumentu,
który potwierdzałby zaistnienie takiej niebagatelnej i znaczącej zmiany. W szczególności
Odwołujący zwraca uwagę, że przedmiotowa Uchwała Rady Ministrów to jedynie przyjęcie
Koncepcji przygotowania i realizacji Centralnego Portu Komunikacyjnego, gdzie szczególnie
ważnym słowem jest słowo „koncepcja". Przedmiotowa uchwała nie zawiera żadnych
szczegółów dotyczących linii C-E 30, nie wynika z jej treści, że plany czy koncepcja dotyczące
tej linii określone w Koncepcji miałyby być inne niż opis przedmiotu zamówienia. Koncepcja
bowiem w ogóle nie zajmuje się linią C-E 30. Do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp
konieczne jest ustalenie, że zmiana okoliczności rzeczywiście nastąpiła, a nie powstała jedynie
możliwość jej wystąpienia. Istotna zmiana okoliczności to kategoria obiektywna, ściśle
powiązana z przedmiotem i terminem wykonania zadania objętego postępowaniem o
zamówienie publiczne, która w określonych warunkach powoduje, iż dalsze kontynuowanie
postępowania przetargowego narusza interes publiczny, któremu miało służyć to
postępowanie (wskazał na wyrok KIO - sygn. akt KIO 156/12. Tymczasem Zamawiający,
powołując się jedynie na Uchwałę Rady Ministrów, która jest dokumentem ogólnikowym i nie
zajmuje się w ogóle linią C-E 30, powołuje się co najwyżej na ewentualną i przyszłą możliwość
wystąpienia takiej zmiany. Tym samym zmiana, na którą wskazuje Zamawiający, nie jest
zmianą okoliczności o charakterze obiektywnym. Ostatnia z przesłanek jest brak możliwości
przewidzenia zmiany okoliczności i użyte sformułowanie w ustawie "nie można było wcześniej
przewidzieć" ma charakter uniwersalny, to jest taki, że zamawiający powinien samodzielnie
ocenić czy wzrośnie czy w ogóle ustanie zapotrzebowanie na dane zamówienie publiczne.
Niemożności przewidzenia danej zmiany zaprzeczył sam Zamawiający w dokumencie na
którym sam się powołuje. W Uchwale Rady Ministrów na stronie 38 wskazano: ,,Koleje Dużych
Prędkości. Budowa linii „ Y". Jedyny projekt zatwierdzony na poziomie rządowym po roku
1989, a dotyczący rozbudowy sieci o istotne elementy nowych Unii to koncepcja Kolei Dużych
Prędkości (dalej: KDP „ Y") traktowana jednak z powodów przyjętej technologii jako
wyodrębniony z sieci podsystem przewozów. Projekt zakładał połączenie Warszawy z Łodzią,
Poznaniem i Wrocławiem systemem kolei bardzo dużych prędkości o Vmaks 350 km/h. W dniu
19 grudnia 2008 r. Rada Ministrów podjęta uchwałę o przyjęciu „Programu strategii
ponadregionalnej - progra
mu budowy i uruchomienia przewozów kolejami dużych prędkości w
Polsce*. W ramach przygotowań do tego projektu w 2010 r. powołano w strukturach PKP PLK
„Centrum kolei dużych prędkości" oraz zlecono opracowanie Studium Wykonalności tego
projektu zawierające m.in. wybór i uzgodnienie optymalnych wariantów trasy; rekomendację
wariantu realizacyjnego; analizy środowiskowe oraz ekonomiczne” oraz dalej na str. 60:
„Kierując się takim założeniem, należy w szczególności podtrzymać założenia przyjęte w
ostatniej Konc
epcji 20X0 poddając je aktualizacji w takim zakresie, w jakim wynika to z analiz
przeprowadzonych później, jak np. Studium Wykonalności dla budowy linii kolejowej dużych
prędkości „Warszawa - Łódź - Poznań/Wrocław" z grudnia 2012 r. Skorzystanie z analiz
p
rzeprowadzonych w tym ostatnim dokumencie pozwala bowiem lepiej określić potencjalne
lokalizacje CPK, przy założeniu ewentualnej integracji CPK z siecią KDP. Jako priorytetowe
należy w konsekwencji uznawać lokalizacje pomiędzy Warszawą a Łodzią, w bezpośredniej
bliskości skrzyżowania autostrad A1 i A2 oraz rozważanej linii Kolei Dużych Prędkości."
Przedmiotowe postępowanie zostało ogłoszone 15 czerwca 2017 r. rekomendacja budowy
Centralnego Portu Komunikacyjnego została przyjęta 14 marca 2017 r. przez Komitet
Ekonomiczny Rady Ministrów, a więc zarówno przed wszczęciem postępowania, jak i przed
dniem 7 listopada 2017 roku, tj. dniem podjęcia Uchwały Rady Ministrów. Analizy w zakresie
przedmiotowej inwestycji podjęto już w 2003 r., a w 2006 r. powstało studium wykonalności
projektu „Centralny Port Lotniczy". Nie można również przyjąć argumentacji, iż wyznaczenie
lokalizacji portu w listopadzie 2017r. mogło spowodować istotne zmiany w przedmiotowym
postępowaniu i jego dokumentacji. A to wobec faktu, że lokalizacji CPK była już w chwili
wszczynania postępowania pierwotnie określona z wystarczającą precyzją i nie powodowała
żadnych zmian w zakresie linii kolejowej C-E 30. Co więcej koncepcja, na którą powołuje się
Zamawiający, nie zawiera żadnych aspektów technicznych w zakresie odcinka będącego
przedmiotem unieważnionego postępowania. Całość Koncepcji opiera się na ogólnikowych
stwierdzeniach, nie zawiera w ogóle żadnej wzmianki w zakresie linii 277, a jedynie ogólniki o
głównych ciągach komunikacyjnych prowadzonych do CPK. Nie można z przedmiotowego
dokumentu z całą stanowczością wyciągnąć wniosków w zakresie szczegółowości zmian
technicznych, na jakie w Informacji o unieważnieniu postępowania powołuje się Zamawiający
dla odcinka km od 75,126 (stacja Czernica
Wrocławska) do km 85,576 (stacja Wrocław
Brochów). W żadnym miejscu przedmiotowej koncepcji nie ma informacji ani w zakresie
dobudowy drugiego bezkolizyjnego toru w przedmiotowym wskazanym odcinku, ani o
zwiększeniu prędkości użytkowej na przedmiotowym odcinku do 160km/h, Jak wyżej
wskazano, w Koncepcji nie ma nawet wymienionego przedmiotowego odcinka linii kolejowej.
Odwołujący dokonał szczegółowej analizy przedmiotową koncepcję - jako głównego
dokumentu, na którym opiera się Zamawiający w Informacji o unieważnieniu i stwierdził, że
Zamawiający nie musi dokonywać żadnej zmiany w dokumencie OPZ w celu dostosowania
OPZ do koncepcji. Przedmiotowa koncepcja nie zmienia brzmienia OPZ w zakresie wymogów.
Odnośniki co do wymogów technicznym projektu podane są w Opisie Przedmiotu Zamówienia,
nie w koncepcji (omówione w dalszej części Odwołania wraz z odnośnikami do OPZ). Nie
wystąpi tu również żadna zmiana w zakresie czasu realizacji zamówienia, a objęcie projektem
bezkolizyjnego drugiego toru na wskazanym przez Zam
awiającego odcinku to koszt pomijalny
przy cenie oferty Odwołującego w wysokości 18 500 000 PLN netto.
Odwołujący ponownie wskazał na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (przykładowo:
wyrok -
sygn. akt KIO 293/14 i KIO 294/14)podnosząc, że dla zastosowania art. 93 ust. 1 pkt
6 Pzp nie jest wystarczające wyłącznie wystąpienie wyżej omówionych przesłanek, ale
niezbędne jest także kompletne i czytelne zaprezentowanie ich w postępowaniu. Pełne,
klarowne i rzeczywiste uzasadnienie tej decyzji jest obowiązkiem zamawiającego, tylko wtedy
bowiem wykonawcy mają szansę poznać motywy, którymi kierował się zamawiający, gdy
zostaną one w sposób pełny i rzetelny zaprezentowane. Tylko wtedy decyzja zamawiającego
może zostać poddana rzeczywistej kontroli. Podał dalej, że celem organizowania przetargu
jest udzielenie zamówienia publicznego i nie jest możliwe unieważnienie postępowania bez
wskazania wystąpienia istotnej przyczyny, zwłaszcza w sytuacji, gdy cel ten jest możliwy do
osiągnięcia, a jedynie nie ma woli do zawarcia umowy. Odwołujący ponownie wskazał, że
uzasadnienie to jest ogólnikowe i nie opiera się na żadnych dokumentach, a jedynie - na braku
woli po stronie Zamawiającego do zawarcia umowy w przedmiotowym postępowaniu.
Uzasadnienie faktyczne zawiera wiele nieścisłości oraz pomija wiele faktycznych aspektów,
które znajdują się w dokumentacji postępowania. Stwierdził, że „Dokumentacja przetargowa
dla przedmiotowego postępowania przewidywała projekt i budowę linii 277 - również na
odcinku jednotorowym pomiędzy Wrocławiem a Czernicą Wrocławską w standardzie
zapewniającym osiągnięcie prędkości przejazdowej V<160 km/h”. Przedmiotowe stwierdzenie
już samo w sobie nie jest zgodne ze stanem faktycznym. Zamawiający wskazuje odcinek od
km 75,126 (stacja Czernica Wrocławska) do km 85,576 (stacja Wrocław Brochów). Zgodnie z
dokumentacją postępowania oraz stanowiącym element dokumentacji przedmiotowego
postępowania Studium Wykonalności „Dokumentacja przedprojektowa dla projektu „Prace na
linii kolejowej C-E 30 na odcinku na odcinku Opole Groszowice - Jelcz -
Wrocław Brochów",
opracowanymi przez BBF Sp. z o.o. w 2015r, linia w całym zakresie przystosowana jest do
zabudowy dwóch torów, a jeden tor znajduje się nie - jak podaje Zamawiający - do stacji
Wrocław Brochów, a jedynie dochodzi do stacji Siechnice w km 82,380. Na samej stacji
Siechnice jest już linia dwutorowa (zdjęcie poniżej obrazujące linię dwutorową przed stacją
Wrocław). Przejazd kolejowy - Lk277; km 082,192 przed wjazdem na stację Siechnice (w km
82,380). Unia dwutor
owa 3km przed stacją Wrocław (w km 85,576). W dalszej części pisma
Zamawiający stwierdził, że „Zgodnie z podjętą uchwałą Rady Ministrów, w celu zapewnienia
prawidłowej obsługi obecnego oraz przyszłego ruchu na tym odcinku; zwłaszcza w zakresie
potrzeb związanych z funkcjonowaniem połączeń CPK, jego modernizacja powinna zostać
zrealizowana w wariancie co najmniej dwutorowym, z bezkolizyjnym włączeniem w linię nr 132
oraz w standardzie zapewniającym osiągnięcie prędkości przejazdowej V<160km/h. Zakres
rozbie
żności pomiędzy założeniami OPZ a założeniami wynikającymi z ww. uchwały oraz
poczynionych ustaleń uniemożliwia dalsze procedowanie postępowania, a zawarcie umowy w
ramach przedmiotowego zamówienia publicznego prowadziłoby do sytuacji, w której
Zamawiający zrealizowałby inwestycję niezgodną z rządowymi planami czyniąc ją
bezużyteczną ze względu na cel jakiemu ma służyć.” Powyższe twierdzenia Zamawiającego
również nie mogą zostać uznać za znajdujące potwierdzenie w stanie faktycznym. Po pierwsze
Zamawiający nie wskazał żadnej konkretnej rozbieżności, a jedynie ogólnikowo powołał się na
takie rozbieżności, nie konkretyzując ani jednej rozbieżności. Nie wskazał też, które
ewentualne rozbieżności pomiędzy „założeniami OPZ" a „założeniami wynikającymi z ww.
uchwa
ły"' uniemożliwiają realizację przedmiotowego zamówienia. Stwierdził także, że
punktem odniesienia dla Zamawiającego nie są żadne wiążące akty prawne ani dokumenty,
w szczególności Zamawiający nie powołuje się na żadne zatwierdzone do realizacji projekty,
plany i inne dokumenty. Zamawiający za punkt odniesienia wskazuje jedynie „założenia
wynikające z ww. uchwały". Zdaniem Odwołującego takie założenia nie mogą w ogóle być
materiałem porównawczym, który mógłby stanowić uzasadnienie unieważnienia
postępowania - gdyż założenia ze swej istoty są tylko założeniami, a zatem czymś, co jest
planowane, może się zmieniać a nawet - może w ogóle nie zostać wdrożone do realizacji i
pozostać na etapie założeń.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że możliwe jest zrealizowanie zamówienia
zgodnie z OPZ w taki sposób, aby dochowane były założenia Uchwały Rady Ministrów.
Podkreślił, że Zamawiający przewidział w SIWZ wprowadzanie zmian na etapie realizacji
zamówienia, już po podpisaniu Umowy. W dokumentacji postępowania - SIWZ, Tom III OPZ,
pkt. 4.3.3. [Koncepcja Programowo Przestrzenna], czyli w postanowieniach dotyczących
pierwszego etapu projektowania inwestycji Zamawiający wskazał: „Koncepcja programowo-
przestrzenna powinna zawierać wnikliwą recenzją analiz i koncepcji zawartych w SW.
Wykonawca może zakwestionować koncepcje przedstawione w 5 W pod warunkiem
rzetelnego uzasadnienia swoich stwierdzeń. Za koncepcje i rozwiązania zawarte w KPP
Wykonawca bierze pełną odpowiedzialność. W uzasadnionych przypadkach Zamawiający
może uznać argumentację Wykonawcy i przyjąć rozwiązania zawarte w KPP różne od tych z
wybranego wariantu opracowanego w SW." Przedmiotowy zapis jasno określa, iż Koncepcja
Programowo Przestrzenna (KPP) musi być zgodna z obowiązującymi wymogami i odnosić się
do ewentualnych zmian, w szczególności zaś może być inna niż Studium Wykonalności (SW).
Takie zmiany w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia w stosunku do OPZ Zamawiający
uwzględnił również w pkt. 3.2 [Rodzaje Ryzyka]: „Głównym ryzykiem realizacji Umowy; które
Wykonawca powinien wziąć pod uwagę jest ograniczony czas wykonania; wzajemne
oddziaływanie różnych wydarzeń oraz nieprzewidziane a niezbędne do uzyskania zgody i
uzgodnienia. Ponadto wykonanie zadań określonych w niniejszym OPZ jest wzajemnie
uzależnione. Wykonawca musi zwracać szczególną uwagę na właściwą koordynację swojej
działalności i brać pod uwagę możliwości i konieczny czas, aby uzyskać zgody i pozwolenia
konieczne do realizacji zadania. Wykonawca powinien wziąć pod uwagę poniższe ryzyko i
zagrożenia: 8) Ewentualne zmiany w wewnętrznych przepisach Zamawiającego.
(…)
Taką właśnie zmianą jest podjęcie Uchwały Rady Ministrów i przyjęcie Koncepcji.
Dalej w pkt. 3.2 [Rodzaje Ryzyka] Zamawiający wskazał:
„Wykonawca powinien ściśle współpracować z Zamawiającym oraz instytucjami wydającymi
pozwolenia, opinie lub odpowiednie uzgodnienia. Wykonawca powinien przedsięwziąć
niezbędne kroki zmierzające do wyjaśnienia wątpliwości powstających podczas realizacji
Umowy, tak, aby wyeliminować możliwość opóźnień w opracowaniu dokumentacji.
Rozwiązania projektowe opracowane przez Wykonawcę powinny umożliwić dowiązanie do
grup torowych oraz zmienionych warunków otoczenia przewidzianych do realizacji w ramach
odrębnych zadań takich jak:
- Poprawa
bezpieczeństwa poprzez zabudowę nowych rozjazdów kolejowych o
podwyższonym standardzie konstrukcyjnym, projekt w ramach POHŚ 2007-2013;
-
Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na przejazdach kolejowych
– etap I, projekt w ramach POliŚ 2007-2013;
-
Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na przejazdach kolejowych
– etap II, projekt w ramach POliŚ 2007-2013;
- Rewitalizacja linii kolejowych nr 301 i nr 293 na odcinku Opole - Kluczbork , projekt na Usta
projektów RPO objętych KPK do 2023 roku;
-
„Prace na linii kolejowej E 30 na odcinku Kędzierzyn Koźle - Opole Zachodnie" - (wspomniana
przez Zamawiającego linia 132 do której należy się dostosować do prędkości 160km/h)
-
„Rewitalizacja Unii kolejowej nr 292 na odcinku Jelcz Miłoszyce - Wrocław Sołtysowice w
celu przywrócenia przewozów pasażerskich we WROF"
-
Projektów PKP SA. dotyczących dworców kolejowych na przedmiotowej linii;
-
innych projektów kolidujących z linią kolejową m.in. drogowych."
Ponadto w zakresie ob
owiązków Wykonawcy zgodnie z OPZ, pkt 4.3.3.1 [Zakres Koncepcji
Programowo-
Przestrzennej] określono:
„Zakres KPP:
1) Analiza i weryfikacja dokumentacji przedprojektowej w zakresie wymaganym do
opracowania KPP;"
W/w postanowienia SIWZ jasno określają, że Wykonawca dokumentacji projektowej na etapie
realizacji zamówienia będzie musiał brać pod uwagę zmiany okoliczności, w tym okoliczności,
jakie wskazał Zamawiający. W szczególności, jeśli „założenia" z Uchwały Rady Ministrów
zmienią przekształcą się w konkretne dokumenty i wymagania - to Wykonawca będzie
zobowiązany uwzględnić to w wykonywanej dokumentacji projektowej.
Odwołujący wskazał ponadto, że zmiana, na którą wskazał Zamawiający, jest wręcz pomijalna
w swym zakresie w stosunku do kosztów całego zamówienia. Doprojektowanie drugiego toru
na odcinku niespełna 7 km, przy linii o długości 85km nie zwiększa nakładów pracy ani czasu
realizacji zamówienia. Takich nakładów nie zmienia również zwiększenie prędkości użytkowej,
ponieważ i tak geometria całej linii kolejowej podlegałaby analizie pod względem
prawidłowości jej wykonania. Nie ma to również wpływu na prace środowiskowe oraz
geologiczne. Co więcej, zgodnie ze Studium Wykonalności dołączonym do dokumentacji
przedmiotowego postępowania, jasno widać, że np. obiekty mostowe na wskazanym odcinku
już pierwotnie projektowane są dla linii dwutorowej, (przedstawił wyciąg z dokumentacji: Rzut
projektowanego mostu kolejowego w km 81.192 przystosowanego do przeprowadzenia
drugiego toru. Plan sytuacyjny W1). Zdaniem Od
wołującego na wskazywanym przez
Zamawiającego spornym 7-kilometrowym odcinku od samego początku wymagane były
elementy 2-torowe.
Zwrócił uwagę, że Zamawiający wskazuje na brak finansowania na roboty
budowlane „a więc dokumentacja pozyskana przez Zamawiającego wymagać będzie
aktualizacji bądź sporządzenia projektu zamiennego. W świetle powyższego w ocenie
Zamawiającego dalsza realizacja przedmiotowego zamówienia wydaje się bezprzedmiotowa,
a zawarcie umowy będzie prowadziło do wykonania zamówienia niezgodnego z przyjętą
koncepcją, w konsekwencji powodując, iż Zamawiający będzie zobowiązany do wykonania
dodatkowych prac w celu dostosowania wykonanej infrastruktury do założeń". Przedmiotowe
stwierdzenie nie stanowi w opinii Odwołującego żadnej okoliczności istotnej, a przede
wszystkim -
żadnej okoliczności nowej. Po pierwsze Zamawiający nie wskazał, aby w
jakimkolwiek stopniu zmieniła się sytuacja w zakresie finansowania robót budowlanych. Po
drugie -
gdyby nawet uznać, że ewentualne odsunięcie w czasie prac budowlanych ma jakieś
znaczenie (czemu Odwołujący przeczy), to Zamawiający będzie akceptował dokumentację,
która to już na etapie Koncepcji Programowo-Przestrzennej będzie dostosowana do
ewentualnych wskazanych w Uchwale Rady Ministrów założeń i cały dalszy proces będzie się
odbywał na podstawie przedmiotowego dokumentu. Zgodnie z pkt 4.3.3 OPZ „Zatwierdzona
KPP (w tym zatwierdzone warianty układów torowych) będzie stanowić podstawę do
przygotowania następnych etapów prac projektowych."
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości jako
bezzasadnego oraz obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego, w tym
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową
Izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu w szczególności podał, co następuje:
Jego zdaniem
Odwołujący potwierdził, że podjęcie przez Radę Ministrów uchwały w
sprawie Koncepcji przygotowania i realizacji Centralnego Portu Komunikacyjnego jest zmianą
okoliczności - gdyż w dacie wszczęcia Postepowania takiej uchwały nie było, zakwestionował
natomiast wpływ tej uchwały na linię 277. Zgodził się, że sama Uchwała Rady Ministrów jest
dokumentem kierunkowym
, ale jednocześnie wskazał, że w związku z jej podjęciem, w
strukturach PKP PLK S.A został powołany Zespół ds. analizy możliwości realizacji przez
Spółkę komponentu kolejowego przewidzianego w ww. Koncepcji. Zespół współpracuje z
autorami Koncepcji oraz przedstawicielami Ministerstwa Infrastruktury w celu określenia
wymagań, niezbędnych do uwzględnienia przez Spółkę przy planowanych inwestycjach.
Efektem tej współpracy jest m.in. pismo z Ministerstwa Infrastruktury określające wymagania
dla linii 277 dowód: Pismo Ministerstwa Infrastruktury z dnia 3 lipca 2018 r.
Zamawiający wskazał ponadto, że wiedza na temat docelowego kształtu i parametrów sieci
kolejowej kształtowała się w toku prac zarówno roboczych, jak i przede wszystkim
otrzymywanych dokumentów, i choć z perspektywy Odwołującego może być postrzegana jako
przewlekłość w podejmowaniu decyzji przez Zamawiającego, wymagała odpowiedniego
czasu, wynikającego z konieczności uwzględnienia okoliczności zewnętrznych, analiz
brzegowych, celów i zadań określonych na nowo dla PKP PLK S.A. i świadczy o racjonalnym
podejściu zamawiającego do ww. problematyki. Podkreślił także, że dopiero w kwietniu br.
odbyły się spotkania, które doprowadziły do uzgodnienia i określenia zakresów, w tym m. in.
dla linii 277. W toku wszystkich ustaleń i wizji sieci, posiadając wiedzę na temat planowanego
obciążenia ruchem kolejowym i otrzymanej korespondencji z Ministerstwa, Zamawiający
podjął ostatecznie decyzję o unieważnieniu postępowania. Zamawiający miał także na
względzie eksperckie analizy, które wskazują, że zamówienia w postaci tylko zaprojektowania
i dobudowy drugiego
toru może nie być wystarczające z punktu widzenia zadań PKP PLIC
S.A. -
spodziewane obciążenie ruchem linii nr 277 nawet dwutorowej może ograniczyć
przepustowość dla innych rodzajów ruchu - przede wszystkim aglomeracyjnego i towarowego.
Wobec tego,
niezbędnym jest dokonanie prac koncepcyjnych i projektowych, które pozwolą
określić optymalny kształt fragmentu linii 277 oraz docelowy kształt węzła wrocławskiego.
Ponadto w omawianym przypadku należało rozważyć zasadność długiego czasu oczekiwania
oraz o
cenić czy zaprojektowanie minimum dwóch torów do 160 km/h zamiast jednego na
100km/h jest „podobne” w rozumieniu ustawy Pzp, biorąc pod uwagę, że obejmuje istotną
zmianę zamówienia podstawowego. Zaznaczył, że w Informacji o unieważnieniu wskazano
wyraźnie, iż: „w celu zapewnienia prawidłowej obsługi obecnego oraz przyszłego ruchu na tym
odcinku, zwłaszcza w zakresie potrzeb związanych z funkcjonowaniem połączenia z
Centralnym Portem Komunikacyjnym, jego modernizacja powinna zostać zrealizowana w
wariancie c
o najmniej dwutorowym, z bezkolizyjnym włączeniem w linię nr 132 oraz w
standardzie zapewniającym osiąganie prędkości przejazdowej 1/4160 km/h”, co czyni
nieprawdziwymi twierdzenia powołane w odwołaniu, jakoby Zamawiający nie wykazał
istotności zmian okoliczności powstałych w przedmiotowym postępowaniu.
Odnosząc się do przesłanki braku możliwości przewidzenia zmiany okoliczności
Zamawiający zaznaczył, że w części zakresu rozróżnić kwestię budowy linii Kolei Dużych
Prędkości „Y” od realizacji koncepcji Centralnego Portu Komunikacyjnego. Studium
Wykonalności i dokumentacja projektowa była opracowywana i zlecana w momencie, gdy
prace nad kolejami dużych prędkości były zawieszone, a inwestycja obejmująca linię kolejową
nr 277 miała dotyczyć tylko tej linii, jako fragmentu ciągu CE30. Stąd opracowanie
dostosowane było do znacznie skromniejszych założeń, tj. ruchu aglomeracyjnego (Wrocław
-
Jelcz Laskowice) i towarowego (Wrocław Brochów — Opole Groszowice). Nowy zakres
rzeczowy, opracowany w ramach studium potwier
dziły analizy, w tym analiza kosztów i
korzyści oraz analiza wielokryterialna wariantów inwestycyjnych. Zgodnie ze studium budowy
linii KDP „Y”, linia szybkiego ruchu miała nie włączać się do linii kolejowej nr 277, lecz biec
równolegle bądź w pewnym oddaleniu od niej i kończyć się na stacji Wrocław Główny. Z kolei
koncepcja CPK przyjęta w listopadzie 2017 roku wskazuje na budowę nowego łącznika jedynie
na odcinku Poniatowice (linia kolejowa nr 181) -
Czernica Wrocławska (linia kolejowa nr 277).
Oznacza to,
że odcinek Czernica Wrocławska - Wrocław Brochów wykorzystany będzie
wspólnie przez 2 ww. składniki ruchu oraz dodatkowo przez pociągi jadące linią szybką.
Wytyczna ta zmusza Zamawiającego do podjęcia szeroko zakrojonych zmian w zakresie
projektowania odc
inka Czernica Wrocławska Wrocław Brochów, a w szczególności
dotyczących:
Zaprojektowania dodatkowego lub dodatkowych torów szlakowych;
Zmian w układzie torowym stacji Czernica Wrocławska, Siechnice oraz Wrocław Brochów;
Budowy bezkolizyjnych rozwiązań układów torowych, zapewniających sprawny przejazd
pociągów.
Wszystko to sprawia zatem, że nie będzie to tylko, jak nazwał Odwołujący „doprojektowanie
toru” do linii jednotorowej z konstrukcją ziemną przystosowaną do dwóch torów, a szeroko
pojęta praca modernizacyjna, przed którą konieczne jest zrealizowanie prac koncepcyjnych,
które Zamawiający rozpoczął już siłami własnym. Wskazał na orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej (KIO 2744/17) i stwierdził, że: „sformułowanie z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
iż wystąpiła istotna zmiana okoliczności czego nie można było wcześniej przewidzieć należy
rozumieć, w ten sposób, iż przyszłe wystąpienie zmiany okoliczności, nie może być pewne lub
wielce prawdopodobne w momencie wszczęcia postępowania. A zatem dane zagrożenie
może być przewidywane, jednak nie jest wiadome czy wystąpi. Przyjęcie odmiennego
poglądu, doprowadziłoby do braku możliwości zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
gdyż niemalże każde zmiany okoliczności mogą być przy użyciu wyobraźni przewidywane, co
jednak nie oznacza, iż rzeczywiście wystąpią. Wykazanie, że zamawiający mógł przewidywać,
iż dane zmiany okoliczności wystąpią a inne, że nie wystąpią, byłoby niemożliwe i oparte
jedynie na spekulacjach a nie na faktach. Potwierdza to także treść przepisu, gdyż
Ustawodawca posłużył się sformułowaniem czego nie można było wcześniej przewidzieć, a
nie sformułowaniem czego nie można było wcześniej przewidywać”.
Zdaniem Zamawiającego, „Nie sposób zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, który
uważa, że zgodnie z dokumentacją postępowania Studium Wykonalności „Dokumentacja
przedprojektowa dla projektu „Prace na linii kolejowej C-E 30 na odcinku Opole Groszowice -
Jelcz Wrocław Brochów”, opracowanymi przez BBF Sp. z o.o. w 2015 r., linia w całym zakresie
przystosowana jest do zabudowy dwóch torów, jeden tor znajduje się nie na stacji Wrocław
Brochów, a jedynie dochodzi do stacji Siechnice w km 82,380. Na samej stacji Siechnice jest
już linia dwutorowa”. Zamawiający zaznaczył, że zgodnie z Instrukcją Id-12 linia 277 jest linią
dwutorową z odcinkiem jednotorowym na odc. 75,496 - 85,576. dowód: wyciąg z dokumentu
„Wykaz linii Id — 12 (D-29)” oraz schemat linii 277 dla tego odcinka. Przedstawione przez
Odwołującego zdjęcie przejazdu kolejowego w km 82,192 na którym widoczne są dwa tory
przedstawia skrzyżowanie drogi gminnej z głównym torem linii 277 (torem nr 1 będącym
jednocześnie torem nr 1 stacyjnym) oraz torem nr 2 stacyjnym (nie szlakowym). Warty uwagi
jest fakt, iż od km ok 82,200 v linii 277 rozjazdem nr 2 rozpoczyna się linia kolejowa nr 764
Siechnice -
Wrocław Brochów (linia dwutorowa). Z tego względu drugi (i kolejne tory) w stacji
Siechnice nie dotyczą linii nr 277. Dalej podał, że: „Zarzut braku wskazania konkretnej
rozbieżności pomiędzy „założeniami OPL „założeniami wynikającymi z ww. uchwały”, a jedynie
ogólnikowe powołanie się na rozbieżności, ocenić należy jako niezasadny. Ponadto nie można
przyjąć stanowiska Odwołującego jakoby możliwe było zrealizowanie zamówienia zgodnie z
OPZ w taki sposób, aby dochowane były założenia Uchwały Rady Ministrów. Zgodnie bowiem
założono prędkość 100 km/h i jeden tor, natomiast założenia CPK przewidują prędkości do
160 km/h oraz zwiększenie liczby torów (dwa lub więcej). Ponadto z decyzją o zwiększeniu
liczby i
umiejscowienia torów wiąże się szereg dodatkowych koniecznych do podjęcia, działań:
• wykup gruntów; • zmiana decyzji środowiskowej (uzupełnienie/opracowanie nowej
inwentaryzacji przyrodniczej); • uzupełnienie lub sporządzenie na nowo (związane ze zmianą
przebiegu linii) badań geologicznych.
Odnosząc się do twierdzeń zawartych w odwołaniu, z których wynika, że postanowienia
SIWZ jasno określają, iż wykonawca dokumentacji projektowej na etapie realizacji zamówienia
będzie musiał brać pod uwagę zmiany okoliczności, w tym okoliczności jakie wskazał
Zamawiający należy podkreślić, że zgodnie z SIWZ określona jest prędkość i ta prędkość
generuje zakres umowy. Każdorazowe zwiększanie zakresu prędkości diametralnie zmienia
zakres projektowy, chociażby poprzez: • zmianę parametrów geometrycznych istniejących
łuków (promienie, długość krzywych przejściowych); • zmianę zagospodarowana terenu,
(ograniczenie możliwości przesunięć poprzecznych osi torów niezbędnych do zwiększenia
promieni łuków wymagających wyjścia poza teren kolejowy); • konieczność zabezpieczenia
terenu pod infrastrukturę towarzyszącą (zabudowa urządzeń sterowania ruchem kolejowym,
itp.) -
a to wpływa tak na zakres ofertowania i na zachowanie konkurencyjności w ramach
prowadzonego postępowania przetargowego.
W konkluzji stwierdził, że przedstawione przez Zamawiającego wyjaśnienia oraz
przytoczone orzecznictwo wobec wypełnienia przesłanek art. 93 ust 1 pkt 6 Pzp i art. 92 ust 1
pkt 7 w związku z art. 93 ust 3 pkt 2 Pzp, wskazują, że formułowane przez Odwołującego
stanowisko w ww. zakresie nie zasługuje na uwzględnienie.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu, albowiem Izba za niezasadny uznała zarówno zarzut
naruszenia art. 92 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw
iązku z jej art. 93 ust 3 pkt 2 jak i zarzut
naruszenia art. 93 ust 1 pkt 6 tej ustawy.
Zamawiający w piśmie z dnia 10 lipca 2018 r. przesłał do Odwołującego informację o
unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu prawnym
tej decyzji podał: „Zamawiający informuje, iż unieważnił postępowanie zgodnie art. 93 ust. 1
pkt 6 Pzp z uwagi na wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć”. Z kolei w uzasadnieniu faktycznym tej decyzji w szczególności
wskazał, że w dniu 15 czerwca 2017 r. wszczął postępowanie przetargowe na Opracowanie
dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dla projektu pn.: „Prace na
linii kolejowej C-E 30 na odcinku Opole Groszowice
— Jelcz — Wrocław Brochów" w ramach
projektu pn.: „Prace przygotowawcze dla wybranych projektów". Termin składania oraz
otwarcia ofert upłynął w dniu 03 sierpnia 2017 r., a w dniu 21 marca 2018 r. Zamawiający
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Wskazał następnie, że w dniu 7 listopada 2017 r.
została podjęta uchwała Ministerstwa Infrastruktury (prawidłowo: Rady Ministrów) o nr
173/2017 w sprawie przyjęcie Koncepcji przygotowania i realizacji inwestycji Port Solidarność
— Centralny Port Komunikacyjny dla Rzeczypospolitej Polskiej. Podał także, że w dniach 9
oraz 16 kwietnia 2018 r. odbyły się spotkania z przedstawicielami Ministerstwa oraz zarządem
Zamawiającego w sprawie komponentu kolejowego ww. przedsięwzięcia, na których to
Zamawiający został wezwany do podjęcia niezwłocznych ustaleń dotyczących linii nr 277
(wyjazd z Wrocławia w kierunku Opola). Podał ponadto, że w świetle ustaleń ww. uchwały oraz
stanowiska Ministerstw
a przedstawionego podczas ww. spotkań podjął decyzję o
unieważnieniu przedmiotowego postępowania, która to decyzja została podyktowana tym, że
dostosowanie projektu oraz wykonanie robót budowlanych na podstawie pierwotnych założeń
uniemożliwiać będzie osiągnięcie rezultatów i założeń przyjętych dla budowy Centralnego
Portu Komunikacyjnego. Powołał się na następujące okoliczności:
Dokumentacja przetargowa dla przedmiotowego postępowania przewidywała projekt i
budowę linii 277, również na odcinku jednotorowym pomiędzy Wrocławiem a Czernicą
Wrocławską, w standardzie zapewniającym osiągnięcie prędkości do 100 km/h.
Zgodnie z podjętą uchwałą, w celu zapewnienia prawidłowej obsługi obecnego oraz
przyszłego ruchu na tym odcinku, zwłaszcza w zakresie potrzeb związanych z
funkcjonowaniem połączeń z Centralnym Portem Komunikacyjnym, jego modernizacja
powinna zostać zrealizowana w wariancje co najmniej dwutorowym, z bezkolizyjnym
włączeniem w linię nr 132 oraz w standardzie zapewniającym osiąganie prędkości
przejazdowej V«160 km/h.
Zakres rozbieżności pomiędzy założeniami Opisu przedmiotu zamówienia a założeniami
wynikającymi z ww. uchwały oraz poczynionych ustaleń uniemożliwia dalsze procedowanie
postępowania, a zawarcie umowy w ramach przedmiotowego zamówienia publicznego
prowadziłoby do sytuacji, w której Zamawiający zrealizowałby inwestycję niezgodną z
rządowymi planami czyniąc ją bezużyteczną ze względu na cel jakiemu ma służyć.
Dalej w Informacji w zakresie uzasadnienia faktycznego decyzji o unieważnieniu postępowania
podał, że: „ Rozbudowa odcinka Czernica Wrocławska — Wrocław Brochów oraz bezkolizyjne
włączenie linii 277 do linii 132 (na której występuje już prędkość konstrukcyjna 160km/h)
umożliwi przeprowadzenie większej liczby pociągów oraz spełnienie założeń koncepcji
Centralnego Portu Komunikacyjnego, Zwiększenie zakresu przebudowy linii kolejowej C-E 30
zapewni na odcinku linii C-
E 30 Czernica Wrocławska — Wrocław Brochów możliwość
prowadzenia ruchu w dwóch kierunkach po dwóch torach. Uzyskanie prędkości co najmniej
160 km/h pozwoli na osiągnięcie zakładanego czasu przejazdu pociągów w relacji CPK —
Wrocław, skrócenie czasu przejazdu w relacjach aglomeracyjnych oraz lepsze warunki dla
prowadzenia ruchu pociągów towarowych, tj. zgodnie z jej docelowym przeznaczeniem. Z
uwagi na fakt, że projekt inwestycyjny, dla którego opracowywana będzie przedmiotowa
dokumentacja projektowa nie p
osiada zapewnionego finansowania robót budowlanych,
wysoce prawdopodobnym że będzie on realizowany w terminie wymaganym dla połączenia
CPK Wrocław, a więc dokumentacja pozyskana przez Zamawiającego wymagać będzie
aktualizacji bądź sporządzenia projektu zamiennego”. Tak jak poinformował w tym piśmie,
dalsza realizacja przedmiotowego zamówienia wydaje się bezprzedmiotowa, a zawarcie
umowy będzie prowadziło do wykonywania zamówienia niezgodnego z przyjętą koncepcją, w
konsekwencji powodując, że będzie zobowiązany do wykonania dodatkowych prac w celu
dostosowania wykonanej infrastruktury do założeń.
W
skazując na art. 93 ust.1 pkt 6 Pzp i przytaczając wymagane tym przepisem przesłanki
podał, że na kanwie przedmiotowego postępowania mamy do czynienia z istotną zmianą
okoliczności powodujących, że dalsza realizacja zamówienia jest niecelowa z punktu widzenia
interesu publicznego, czego Zamawiający obiektywnie nie mógł przewidzieć na
wcześniejszym etapie postępowania, a zatem zachodzą podstawy do jego unieważnienia na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp”. Podkreślił, że w tym przypadku mamy do czynienia z
rzeczywistą zmianą okoliczności o charakterze istotnym. Podjęta uchwała zakłada bowiem
wykonanie inwestycji w oparciu o odmienny zakres zamówienia aniżeli zakładano,
umożlwiający osiągnięcie wyższych funkcjonalności niż te które zostały wskazane w
pierwotnej dokumentacji przetargowej. Wskazał na orzecznictwo KIO (KIO 99/16; KIO 110/16).
Odnosząc się do kwestii czy dalsza realizacja zamówienia nie leży w interesie publicznym
Zamawiający stwierdził, że tak przepisy prawa krajowego, jak i wspólnotowego, nie definiują
zakresu ww. pojęcia. Rozumienie „interesu publicznego" pośrednio zostało wypracowane w
orzecznictwie KIO, gdzie wskazuje się, że: „Interes publiczny jest pojęciem niedookreślonym,
którego funkcja w stosowaniu prawa sprowadza się do wyposażenia decydującego w
możliwości reagowania na sytuacje faktyczne doniosłe prawnie, społecznie i gospodarczo,
niemieszczące się w ramach oceny typowych jednostkowych stanów faktycznych,
prowadzącym do "elastycznego i słusznego rozstrzygania spraw". Dalej wskazując na
orzecznictwo KIO (KIO 2006/13 i KIO 764/13) podał, że (…) prowadzenie postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego oraz wykonywanie umów w sprawie zamówienia
pub
licznego nie stanowią celu samego w sobie, który może być postrzegany w oderwaniu od
szerszego kontekstu. Zamawiający udzielając zamówień gospodarują, co do zasady środkami
publicznymi, służącymi zaspokojeniu potrzeb szerszej zbiorowości, następuje to jednak w
ramach realizacji budżetu oraz wskazał na możliwość unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia, kiedy odpada interes publiczny w wykonaniu zamówienia, co oznacza,
że wykonanie zamówienia jest bezcelowe." Wskazał ponadto, że (…) jako dysponent środków
publicznych jest zobowiązany do racjonalnego oraz efektywnego wydatkowania środków
publicznych.
Realizacja
przedmiotu
zamówienia,
którego
potrzeba
wykonania
zdezaktualizowała się już w momencie zawarcia umowy, będzie poczytywana jako niecelowa
fo
rma redystrybucji tychże środków”. W podsumowaniu stwierdził, że wskazane okoliczności
potwierdzają ziszczenie się dwóch pierwszych przesłanek z art. 93 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp. W
odniesieniu do ostatniej przesłanki wskazał, że (…) postępowanie zostało wszczęte w połowie
czerwca 2017 r., a termin składania ofert został wyznaczony na dzień 3 sierpnia 2017 r.
Natomiast uchwała o założeniach nowej koncepcji została podjęta z początkiem listopada
2017 r., a więc dwa miesiące po terminie złożenia ofert w postępowaniu. Szczegółowe plany
budowy Centralnego Portu Komunikacyjnego nie były znane podczas prowadzenia
postępowania, w świetle powyższego warunek obiektywnej niemożliwości przewidzenia
zmiany okoliczności został wypełniony. Wskazał także, że zmiana okoliczności była wynikiem
podjętej uchwały o nr 173/2017 i dyspozycji z niej wynikających, co dodatkowo potwierdza
zasadność podjętej przez Zamawiającego decyzji, albowiem (zgodnie z orzecznictwem KIO -
KIO 2832/14) „zmiana okoliczności, o której mowa w przywołanym przepisie musi mieć
charakter zewnętrzny wobec zamawiającego, w tym znaczeniu, że jej zaistnienie jest
niezależne od samego zamawiającego. Zmiana taka może wynikać z aktu prawnego
wiążącego zamawiającego”. Reasumując stwierdził, że unieważnienie postępowania jest
uzasadnione, a podjęta przez Zamawiającego czynność czyni zadość literze prawa.
Izba mając na uwadze, treść Informacji o unieważnieniu postępowania (przytoczoną
nieomalże w całości, co do jego uzasadnienia faktycznego) stwierdza, że nie można zgodzić
się z zarzutem odwołania, naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 7 w związku art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy
Pzp, opartym na twierdzeniu zaniechania
podania uzasadnienia faktycznego unieważnienia
postępowania. Zamawiający w tym przypadku bowiem systemowo - w odniesieniu do każdej
wymaganej przepisem art. 93 ust.1 pkt 6
Pzp przesłanki – wskazał na okoliczności, które jego
zdaniem przemawiają za unieważnieniem tego postępowania na podstawie powołanego
przepisu ustawy.
Izba także uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
albowiem Zamawiający w zacytowanej Informacji z dnia 10 lipca 2018 r. wykazał, że w stanie
faktycznym tej sprawy mamy do czynienia z rzeczywistą zmianą okoliczności, która to zmiana
ma charakter istotny i, która powoduje, że zarówno dalsze prowadzenie postępowania, jak też
wykonanie zamówienia nie leży już w interesie publicznym oraz, że nie można było, patrząc w
kategoriach obiektywnych, wystąpienia okoliczności tej zmiany wcześniej przewidzieć, była
ona bowiem skutki
em zaistnienia zewnętrznych okoliczności.
W przypadku tego zamówienia według wiążącego dla tego postępowania Opisu
Przedmiotu Zamówienia - pkt 1.2.3 OPZ: „Projekt swym zakresem obejmuje:
Linię kolejową nr 277 Opole Groszowice — Wrocław Brochów na odcinku od km 1 ,261 do km
75,496. Linia jest linią pierwszorzędną, dwutorową, zelektryfikowaną o prześwicie toru
1435mm, a na odcinku od km 75,496 do km 85,576 linią jednotorową.
Linię kolejową nr 132 Bytom - Wrocław Główny na odcinku od km 93,750 0 km 94,508. Linia
jest linią magistralną, dwutorową, zelektryfikowaną o prześwicie toru 1435mm”.
Z kolei: „Prędkość konstrukcyjna w torze nr 1 i 2 linii nr 277 na rozpatrywanym odcinku wynosi
100km/h, a na linii nr 132 wynosi 160km/h”.
W punkcie 4.2 OPZ z kolei
wskazano: „Realizacja zamówienia ma na celu osiągnięcie
następujących parametrów eksploatacyjnych oraz cech użytkowych zgodnych z przyjętą
kategorią linii wg. TSI:
1)
prędkość maksymalna dla :
a) dla linii kolejowej nr 277:
pociągów pasażerskich - 100km/h (z wyjątkiem odcinków linii dla których obecnie prędkość
jest wyższa), pociągów towarowych 100km/h,
dla linii kolejowej nr 132 pociągów pasażerskich - 120km/h, pociągów towarowych - 100km/h,
(…)
7) klasa obciążenia na obiektach inżynieryjnych wg PN-EN 15273:
a) dla linii kolejowej nr 277:
D2 dla maksymalnej prędkości pociągów osobowych 100km/h
D4/E4/E5* dla maksymalnej prędkości pociągów towarowych 100km/h (…)
Wobec takiego opisu
parametrów Izba zgodziła się z twierdzeniami Zamawiającego, że
kluczowe parametry
– dla spornego odcinka - prędkość przejazdowa i liczba torów określone
zostały dla Koncepcji i następnie dla dokumentacji na podstawie której będą realizowane
roboty - na 100 km/h i jeden tor, i te parametry
generują przedmiot tego zamówienia i zakres
przyszłej umowy. Do tego przedmiotu zamówienia odnosi się także dokumentacja dostarczana
wykonawcom na bazie której miała być opracowana oferta. Z kolei uchwała Rady Ministrów z
dnia 7 listopada 2017 r. nr 173/2017, w tym jej załącznik nr 3 wymaga zapewnienia prawidłowej
obsługi obecnego oraz przyszłego ruchu na tym odcinku, zwłaszcza w zakresie potrzeb
związanych z funkcjonowaniem połączenia z Centralnym Portem Komunikacyjnym i jego
modernizacja, aby osiągnięty został ten cel, powinna zostać zrealizowana w wariancie co
najmniej dwutorowym, z bezkolizyjnym włączeniem w linię nr 132 oraz w standardzie
zapewniającym osiąganie prędkości przejazdowej V< 160 km/h. Taka informacja została
podana w uzasadnieniu faktycznym unieważnienia postępowania.
Niewątpliwie zwiększenie zakresu prędkości diametralnie zmienia zakres projektowy,
chociażby co do:
zmiany parametrów geometrycznych istniejących łuków (promienie, długość krzywych
przejściowych);
zmiany zagospodarowana terenu, (ograniczenie możliwości przesunięć poprzecznych osi
torów niezbędnych do zwiększenia promieni łuków wymagających wyjścia poza teren
kolejowy);
konieczności zabezpieczenia terenu pod infrastrukturę towarzyszącą (zabudowa
urządzeń sterowania ruchem kolejowym, itp.)
a to z kolei wpływa tak na zakres ofertowania jak i na zachowanie konkurencyjności w ramach
prowadzonego postępowania przetargowego. Nie jest zatem możliwe zrealizowanie
zamówienia według reguł przyjętych w unieważnionym postępowaniu i jednocześnie
dochowanie założeń i wymagań wynikających z uchwały 173/2017. Izba zwraca także uwagę,
że z decyzją o zwiększeniu liczby i umiejscowienia torów wiąże się – na co wskazywał
Zamawiający - także szereg dodatkowych koniecznych do podjęcia, działań m.in.: wykup
gruntów, zmiana decyzji środowiskowej (uzupełnienie/opracowanie nowej inwentaryzacji
przyrodniczej), czy też uzupełnienie lub sporządzenie na nowo (związane ze zmianą przebiegu
linii) badań geologicznych.
W
drażana uchwała Rady Ministrów z dnia 7 listopada 2017 r. nr 173/2017 ma - wbrew
twierdzeniom Odwołującego znaczenie dla unieważnionego postępowania. Odnośnie
transportu kolejowego -
już w jej części wstępnej wskazuje się na konieczność modernizacji
kluczowych ciągów transportowych, co wiąże się z budową nowych sieci oraz zwiększeniem
intensywności zabiegów rewitalizacyjnych, wskazując że ten dokument wprowadza nowe
spojrzenie na realizację celów strategicznych przewidzianych kierunkowo w Dokumencie
Implementacyjnym do STR w zakresie sektora kolejowego. W dalszej jej
części zwraca się
uwagę m.in. na wady i skutki obecnego ukształtowania sieci kolejowej w RP, a w załączniku
nr 3 na Planowane do uzyskania efekty czasów przejazdu – na spornym odcinku - z uwagi na
wprowadzenie zakładanej prędkości minimum 160 km/h. Powyższe oznacza, że skutkiem
realizacji celów strategicznych wynikających z tej uchwały w kontekście także innych środków
transportu wymagane będzie wykonanie inwestycji w oparciu o odmienny zakres zamówienia,
aniżeli zakładano w tym postępowaniu, umożlwiający osiągnięcie wyższych funkcjonalności
niż te które zostały wskazane w pierwotnej dokumentacji przetargowej. Izba zgodziła się z
Zamawiającym, że niezbędnym jest w pierwszej kolejności podjęcie w pewnym sensie „na
nowo” prac koncepcyjnych i projektowych, które pozwolą określić optymalny kształt fragmentu
linii 277 oraz docelowy kształt węzła wrocławskiego uwzględniając potrzebę zaprojektowania
m.in. minimum dwóch torów dla prędkości do 160 km/h, w miejsce aktualnie jednego toru –
dla prędkości 100km/h, co niewątpliwie obejmuje istotną zmianę zamówienia podstawowego.
Tak jak wskazał Zamawiający w decyzji o unieważnieniu tego postępowania (co podtrzymał w
odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie) w postanowieniach tego OPZ dla spornego odcinka
w jego aktualnym kształcie założono prace na linii jednotorowej z prędkością przejazdową 100
km/h.
Natomiast skutkiem realizacji koncepcji CPK powstaje konieczność budowy nowego
łącznika na odcinku Poniatowice (linia kolejowa nr 181) - Czernica Wrocławska (linia kolejowa
nr 277). Oznacz
a to, że odcinek Czernica Wrocławska - Wrocław Brochów wykorzystany
będzie wspólnie przez dwa wymienione składniki ruchu oraz dodatkowo przez pociągi jadące
linią szybką. Wytyczna ta zmusza Zamawiającego do podjęcia szeroko zakrojonych zmian w
zakresie pro
jektowania odcinka Czernica Wrocławska Wrocław Brochów, a w szczególności
dotyczących:
Zaprojektowania dodatkowego lub dodatkowych torów szlakowych;
Zmian w układzie torowym stacji Czernica Wrocławska, Siechnice oraz Wrocław Brochów;
Budowy bezkolizyjny
ch rozwiązań układów torowych, zapewniających sprawny przejazd
pociągów.
Zatem nie będzie to tylko, jak argumentował Odwołujący „doprojektowanie toru” do linii
jednotorowej z konstrukcją ziemną przystosowaną do dwóch torów, a szeroko pojęta praca
moderniza
cyjna, przed którą konieczne jest zrealizowanie prac koncepcyjnych, które
Zamawiający – jak podnosił - rozpoczął już w zakresie jego właściwości. Wskazana zatem
uchwała jest istotną zmianą okoliczności - w dacie wszczęcia Postępowania taka uchwała nie
zost
ała przez Radę Ministrów przyjęta, a jej założenia – jej szerszy kontekst – mają wpływ na
linię 277. W związku z jej podjęciem w strukturach PKP PLK S.A został powołany Zespół ds.
analizy możliwości realizacji przez Spółkę komponentu kolejowego przewidzianego w ww.
Koncepcji, który współpracuje z autorami Koncepcji oraz przedstawicielami Ministerstwa
Infrastruktury w celu określenia wymagań, niezbędnych do uwzględnienia przez Spółkę przy
planowanych inwestycjach. Efektem tej współpracy jest m.in. pismo z Ministerstwa
Infrastruktury z dnia 3 lipca 2018 r. które w jego treści potwierdza wymagania dla linii 277.
Także Izba zgodziła się z argumentacją Zamawiającego, że wiedza na temat docelowego
kształtu i parametrów sieci kolejowej kształtowała się w toku prac zarówno roboczych, jak i
otrzymywanych dokumentów, i choć z perspektywy Odwołującego może być postrzegana jako
przewlekłość w podejmowaniu decyzji przez Zamawiającego, wymagała odpowiedniego
czasu, wynikającego z konieczności uwzględnienia okoliczności zewnętrznych, analiz
brzegowych, celów i zadań określonych na nowo dla PKP PLK S.A.
Izba zwraca także uwagę, że Projekt swym zakresem obejmuje integralnie linię
kolejową nr 277 (…) (na odcinku od km 75,496 do km 85,576 linią jednotorową) oraz linię
kolejową nr 132 (…) i nie jest możliwe wydzielenie spornego odcinka, jak we wnioskach
suge
rował odwołujący. Wskaźnik 10 % w żadnym stopniu nie przekłada się ani na wymagania
techniczne, ani na podstawy obliczania ceny, co odzwierciedla najlepiej załącznik dla
Formularza ofertowego
– Harmonogram rzeczowo-finansowy, który nie pozwala wyłączyć z
opracowania, ani z ceny tego odcinka.
Reasumując Izba stwierdza, że wobec powyższych ustaleń podnoszone w odwołaniu
zarzuty naruszenia
przepisów ustawy Pzp: art. 93 ust 1 pkt 6 oraz art. 92 ust 1 pkt 7 w związku
z art. 93 ust 3 pkt 2 Pzp, nie zasługują na uwzględnienie.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972).
………………………………..
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia - TPF Sp. z o.o. - Lider, ul. Annopol 22,03 - 236 Warszawa oraz TPF
Getinsa Eurostudios 5L - Partner, c/Ramon de Aguinaga 8, 28028 Madryt, Hiszpania i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1424/18
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) [ustawa Pzp], którego
przedmiotem jest: „Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru
autorskiego dla projektu pn.: „Prace na linii kolejowej C-E 30 na odcinku Opole Groszowice -
Jelcz -
Wrocław Brochów", w ramach projektu pn.: „Prace przygotowawcze dla wybranych
projektów". Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych
Publikacji WE za nr 2017/S 113 -
228316 z dnia 15/06/2017 przez Zamawiającego - PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A w Warszawie. Wnoszący odwołanie wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia - TPF Sp. z o.o. – (Lider) z Warszawy oraz TPF
Getinsa Eurostudios 5L (Partner) z Madrytu (Hiszpania) [Odwołujący] w odwołaniu; (1)
zakwestionowali podjętą w przedmiotowym postępowaniu czynność polegającą na uznaniu,
że przedmiotowe postępowanie podlega unieważnieniu na podstawie przepisu art. 93 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp, pomimo że nie wystąpiła przesłanka określona w tym przepisie; (2) wskazali
na zaniechanie dokonania uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania. Powyższe
zdaniem Odwołującego narusza:
1.
art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp z uwagi na jego zastosowanie pomimo niewystąpienia
przesłanki jego zastosowania, a mianowicie: niewystąpienia istotnej i zmiany okoliczności
powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć;
2.
art. 92 ust. 1 pkt 7 w związku art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na zaniechanie
podania uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. W
przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu (art. 186 ust. 2 ustawy Pzp) Odwołujący żąda od Zamawiającego dokonania
czynności zgodnie z wskazanymi powyżej żądaniami odwołania.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust 1 Pzp
oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
wskazanych przepisów ustawy. Odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11)
ustawy i ubiega się o udzielenie zamówienia. Oferta Odwołującego została wybrana jako oferta
najkorzystniejsza. W wyniku bezprawnych cz
ynności Zamawiającego Odwołujący został
pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia.
W dniu 10 lipca 2018 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu „Informację o unieważnieniu
postępowania", w której poinformował, że na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Ustawy PZP
postępowanie zostało unieważnione. Zamawiający wskazał, że wystąpiła istotna zmiana
okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży
w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Zamawiający wskazał,
że 7 listopada 2017 r. została podjęta Uchwała nr 173/2017 „zakładająca przyjęcie koncepcji
przygotowania i realizacji inwestycji Port Solidarność - Centralny Port Komunikacyjny dla
Rzeczypospolitej Polskiej". Dalej Zamawiający wskazał, że w dniach 9 i 16 kwietnia 2018 roku
odbyły się spotkania z przedstawicielami Ministerstwa (jak Odwołujący rozumie - Ministerstwa
Infrastruktury) oraz zarządem Zamawiającego „w sprawie komponentu kolejowego ww.
przedsięwzięcia, na których to Zamawiający został wezwany do podjęcia niezwłocznych
ustaleń dotyczących linii nr 277 (wyjazd z Wrocławia w kierunku Opola)”. Zamawiający podjął
decyzję o unieważnieniu postępowania „w świetle ww. uchwały oraz stanowiska Ministerstwa
przedstawionego podczas ww. spotkań". Dowód: Informacja o unieważnieniu postępowania.
Odwołujący w dniu 11 lipca 2018 r. wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie dokumentacji
postępowania w postaci dokumentów, na które Zamawiający wskazywał w „Informacji o
unieważnieniu postępowania”: (1) Uchwały Ml z 7.11.2017 nr 173/2017; (2) Protokół/
notatki/inne dokumenty dotyczące spotkań w dniach 9 i 16 kwietnia 2018 - o których mowa w
piśmie informującym Wykonawcę o unieważnieniu; (3) Wskazanie konkretnego zakresu
rozbieżności pomiędzy OPZ, a założeniami z w/w uchwały Ml; (4) Koncepcji, o której mowa w
ostatnim akapicie na str. 2 pisma, tj. koncepcji przyjętej Uchwałą Ml z 7.11.2017 nr 173/2017;
a nadto o udostępnienie protokołu postępowania. Wniosek z dnia 11.07. do Zamawiającego.
W dniu 11 lipca 2018 r. Odwołujący wystąpił również z wnioskami o udostępnienie informacji
publicznej do Ministerstwa Infrastruktury oraz Zamawiającego. Także na te wnioski
Odwołujący nie otrzymał odpowiedzi. Dowód: Wniosek z dnia 11.07. do MI
W dniu 19 lipca 2018 r. Odwołujący ponownie zwrócił się o przekazanie dokumentacji
postępowania w zakresie wskazanym w mailu z 11.07.2018 r. Zamawiający do dnia wniesienia
odwołania nie przekazał dokumentacji postępowania we wnioskowanym zakresie - czym
znacząco utrudnił Odwołującemu skorzystanie z przysługujących mu środków ochrony
prawnej. Dowód: maile z dnia 11 i 19 lipca 2018 r.
Odwołujący wskazał, że uchwała nr 137/2017 z dnia 7 listopada 2017 r. (którą pozyskał z
Internetu)
to Uchwała Rady Ministrów, a nie „uchwała Ministerstwa Infrastruktury” - jak
Zamawiający wielokrotnie błędnie nazywa tę uchwałę w całej treści Informacji o unieważnieniu
postępowania. Uchwała ta nosi pełną nazwę - „Uchwała nr 137/2017 Rady Ministrów z dnia 7
listopada 2018 roku w sprawie przyjęcia Koncepcji przygotowania i realizacji inwestycji Port
Solidarność - Centralny Port Komunikacyjny dla Rzeczypospolitej Polskiej" [„Uchwała Rady
Ministrów"). Dowód: Uchwała Rady Ministrów nr 137/2017 z dnia 7 listopada 2017 roku.
Zamawiający nie dołączył do Informacji o unieważnieniu postępowania ani samej Uchwały
Rady Ministrów, ani żadnych dokumentów dotyczących rzekomych ustaleń dokonanych przez
zarząd Zamawiającego z Ministerstwem Infrastruktury, w szczególności Zamawiający nie
przedstawił dokumentów, w których „Zamawiający został wezwany do podjęcia niezwłocznych
ustaleń dotyczących linii nr 277 (wyjazd z Wrocławia w kierunku Opola)". Nie wskazał też, w
jakim stopniu ewentualne ustalenia dotyczące linii nr 277 miałyby się odnosić do
przedmiotowego postępowania, które przecież dotyczy innej linii - tj. linii kolejowej C-E 30.
Tym samym -
Zamawiający nie udowodnił, że te okoliczności faktyczne, na które się powołuje
-
w ogóle się ziściły.
Odwołujący, stwierdził, że jedną z podstawowych zasad Prawa zamówień publicznych jest
zas
ada trwałości postępowania oraz realizacja celu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej i realizacja zamówienia. Tym
samym unieważnienie postępowania zawsze należy traktować jako wyjątek od zasady. Mając
powyższe na uwadze, przy uwzględnieniu zasady exceptiones non sunt extendendae,
przesłanki do unieważnienia postępowania należy interpretować jako wyjątek od zasady, w
sposób ścisły i określony w dyspozycji art. 93 ust. 1 i ust. 1a Pzp. Wskazał przykładowo na
orzeczenia KIO: 1132/15; 2610/15 oraz orzeczenia sądów okręgowych: SO w Warszawie w
wyroku z dnia 20 lipca 2010 r., sygn. akt IV Ca 429/10 oraz z dnia 30 sierpnia 2010 r., sygn.
akt IV Ca 831/10
– stwierdzając, argumentem uzasadniającym unieważnienie postępowania
na podstawie art. 93 ust 1 pkt 6 Pzp nie może być ogólne stwierdzenie Zamawiającego, iż
„dostosowanie projektu oraz wykonanie robót budowlanych na podstawie pierwotnych założeń
uniemożliwiać będzie osiągniecie rezultatów i założeń przyjętych dla budowy Centralnego
portu Komunikacyjnego
. Wskazał na brak spełnienia przesłanek określonych w art. 93 ust. 1
pkt 6 Pzp
, który to przepis wymaga łącznego wystąpienie następujących okoliczności: (1)
zaistnienia
faktu, że prowadzenie postępowaniu lub wykonanie zamówienia nie leży w
interesie publicznym, (2)
fakt ten musi być wynikiem (skutkiem) istotnej - znaczącej zmiany
okoliczności - fakt wystąpienia zmiany musi być obiektywnie dostrzegalny, (3) zmiany
okoliczności nie można było przewidzieć - przy czym brak możliwości przewidzenia zmiany
okoliczności także powinien dać się ustalić obiektywnie.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie wykazał ziszczenia się tych przesłanek. W pierwszej
k
olejności wskazał na pojęcie „interesu publicznego" użyte w tym przepisie przez
ustawodawcę oraz wykładnię tego pojęcia przez Trybunał Konstytucyjny w uchwale z dnia 12
marca 1997 r. sygn. akt W 8/96
, stwierdzając że jednostki publiczne transportu publicznego
można zakwalifikować jako realizacja przedsięwzięcia służącego ogółowi. Zatem w świetle
w/w definicji prowadzenie postępowania w niniejszej sprawie, a także wykonanie zamówienia,
w dacie wszczęcia tego postępowania o udzielenie zamówienia niewątpliwie leżało w interesie
publicznym. Skoro interes publiczny istniał w dacie wszczęcia postępowania, to należy się
zastanowić - czy obecnie ten interes publiczny już nie istnieje, czy zaistniało tzw. „odpadnięcie
interesu publicznego. Stąd też Zamawiający, aby miał możliwość skutecznego zastosowania
art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp mu
si wykazać, że wystąpiła w ogóle zmiana okoliczności powodująca
"odpadnięcie interesu publicznego". Zdaniem Odwołującego Zamawiający nawet nie podjął
próby wykazania, że w toku postępowania właśnie „odpadł interes publiczny"', a wręcz
przeciwnie -
w ogóle nie odniósł się w Informacji o unieważnieniu postępowania do interesu
publicznego i jego odpadnięcia. Kolejna przesłanka, która powinien wykazać Zamawiający -
to istotność zmiany okoliczności. Wskazał na wyrok Sądu Okręgowy w Lublinie z dnia 10
kwietnia 20
09 r, sygn. akt IX Ga 30/08 podnosząc: aby zamawiający mógł powołać się na tę
przesłankę, musi udowodnić, że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, nie
można było przy zachowaniu odpowiedniej staranności przewidzieć, iż zmienią się
okoliczności, a w wyniku ich zmiany kontynuować postępowania i udzielenie zamówienia
publicznego nie będzie leżało w interesie publicznym. Zmiana okoliczności musi mieć przy tym
charakter istotny, a więc znaczący i niebagatelny. Zamawiający jedynie wskazał na samą
zm
ianę okoliczności, już bez wykazania, że taka zmiana w ogóle zaszła, a w szczególności
nie wykazał, aby zmiana miała charakter niebagatelny. Co prawda podjęcie przez Radę
Ministrów uchwały w sprawie Koncepcji przygotowania i realizacji Centralnego Portu
Ko
munikacyjnego jest jakąś zmianą okoliczności-gdyż wcześniej takiej uchwały nie było,
jednak Zamawiający nie wskazał, w jaki sposób podjęcie tej Uchwały Rady Ministrów w sposób
znaczący i niebagatelny wpływa na linię C-E 30. Zdaniem Odwołującego wpływu takiego w
ogóle nie ma, nie wynika on z treści uchwały Rady Ministrów - o czym szczegółowo będzie
mowa dalej. Co więcej - dla zastosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp konieczne jest
obiektywne stwierdzenie, że zmiana faktycznie wystąpiła, a nie - że powstała jedynie
możliwość jej wystąpienia. Tymczasem Zamawiający nie przedstawił żadnego dokumentu,
który potwierdzałby zaistnienie takiej niebagatelnej i znaczącej zmiany. W szczególności
Odwołujący zwraca uwagę, że przedmiotowa Uchwała Rady Ministrów to jedynie przyjęcie
Koncepcji przygotowania i realizacji Centralnego Portu Komunikacyjnego, gdzie szczególnie
ważnym słowem jest słowo „koncepcja". Przedmiotowa uchwała nie zawiera żadnych
szczegółów dotyczących linii C-E 30, nie wynika z jej treści, że plany czy koncepcja dotyczące
tej linii określone w Koncepcji miałyby być inne niż opis przedmiotu zamówienia. Koncepcja
bowiem w ogóle nie zajmuje się linią C-E 30. Do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp
konieczne jest ustalenie, że zmiana okoliczności rzeczywiście nastąpiła, a nie powstała jedynie
możliwość jej wystąpienia. Istotna zmiana okoliczności to kategoria obiektywna, ściśle
powiązana z przedmiotem i terminem wykonania zadania objętego postępowaniem o
zamówienie publiczne, która w określonych warunkach powoduje, iż dalsze kontynuowanie
postępowania przetargowego narusza interes publiczny, któremu miało służyć to
postępowanie (wskazał na wyrok KIO - sygn. akt KIO 156/12. Tymczasem Zamawiający,
powołując się jedynie na Uchwałę Rady Ministrów, która jest dokumentem ogólnikowym i nie
zajmuje się w ogóle linią C-E 30, powołuje się co najwyżej na ewentualną i przyszłą możliwość
wystąpienia takiej zmiany. Tym samym zmiana, na którą wskazuje Zamawiający, nie jest
zmianą okoliczności o charakterze obiektywnym. Ostatnia z przesłanek jest brak możliwości
przewidzenia zmiany okoliczności i użyte sformułowanie w ustawie "nie można było wcześniej
przewidzieć" ma charakter uniwersalny, to jest taki, że zamawiający powinien samodzielnie
ocenić czy wzrośnie czy w ogóle ustanie zapotrzebowanie na dane zamówienie publiczne.
Niemożności przewidzenia danej zmiany zaprzeczył sam Zamawiający w dokumencie na
którym sam się powołuje. W Uchwale Rady Ministrów na stronie 38 wskazano: ,,Koleje Dużych
Prędkości. Budowa linii „ Y". Jedyny projekt zatwierdzony na poziomie rządowym po roku
1989, a dotyczący rozbudowy sieci o istotne elementy nowych Unii to koncepcja Kolei Dużych
Prędkości (dalej: KDP „ Y") traktowana jednak z powodów przyjętej technologii jako
wyodrębniony z sieci podsystem przewozów. Projekt zakładał połączenie Warszawy z Łodzią,
Poznaniem i Wrocławiem systemem kolei bardzo dużych prędkości o Vmaks 350 km/h. W dniu
19 grudnia 2008 r. Rada Ministrów podjęta uchwałę o przyjęciu „Programu strategii
ponadregionalnej - progra
mu budowy i uruchomienia przewozów kolejami dużych prędkości w
Polsce*. W ramach przygotowań do tego projektu w 2010 r. powołano w strukturach PKP PLK
„Centrum kolei dużych prędkości" oraz zlecono opracowanie Studium Wykonalności tego
projektu zawierające m.in. wybór i uzgodnienie optymalnych wariantów trasy; rekomendację
wariantu realizacyjnego; analizy środowiskowe oraz ekonomiczne” oraz dalej na str. 60:
„Kierując się takim założeniem, należy w szczególności podtrzymać założenia przyjęte w
ostatniej Konc
epcji 20X0 poddając je aktualizacji w takim zakresie, w jakim wynika to z analiz
przeprowadzonych później, jak np. Studium Wykonalności dla budowy linii kolejowej dużych
prędkości „Warszawa - Łódź - Poznań/Wrocław" z grudnia 2012 r. Skorzystanie z analiz
p
rzeprowadzonych w tym ostatnim dokumencie pozwala bowiem lepiej określić potencjalne
lokalizacje CPK, przy założeniu ewentualnej integracji CPK z siecią KDP. Jako priorytetowe
należy w konsekwencji uznawać lokalizacje pomiędzy Warszawą a Łodzią, w bezpośredniej
bliskości skrzyżowania autostrad A1 i A2 oraz rozważanej linii Kolei Dużych Prędkości."
Przedmiotowe postępowanie zostało ogłoszone 15 czerwca 2017 r. rekomendacja budowy
Centralnego Portu Komunikacyjnego została przyjęta 14 marca 2017 r. przez Komitet
Ekonomiczny Rady Ministrów, a więc zarówno przed wszczęciem postępowania, jak i przed
dniem 7 listopada 2017 roku, tj. dniem podjęcia Uchwały Rady Ministrów. Analizy w zakresie
przedmiotowej inwestycji podjęto już w 2003 r., a w 2006 r. powstało studium wykonalności
projektu „Centralny Port Lotniczy". Nie można również przyjąć argumentacji, iż wyznaczenie
lokalizacji portu w listopadzie 2017r. mogło spowodować istotne zmiany w przedmiotowym
postępowaniu i jego dokumentacji. A to wobec faktu, że lokalizacji CPK była już w chwili
wszczynania postępowania pierwotnie określona z wystarczającą precyzją i nie powodowała
żadnych zmian w zakresie linii kolejowej C-E 30. Co więcej koncepcja, na którą powołuje się
Zamawiający, nie zawiera żadnych aspektów technicznych w zakresie odcinka będącego
przedmiotem unieważnionego postępowania. Całość Koncepcji opiera się na ogólnikowych
stwierdzeniach, nie zawiera w ogóle żadnej wzmianki w zakresie linii 277, a jedynie ogólniki o
głównych ciągach komunikacyjnych prowadzonych do CPK. Nie można z przedmiotowego
dokumentu z całą stanowczością wyciągnąć wniosków w zakresie szczegółowości zmian
technicznych, na jakie w Informacji o unieważnieniu postępowania powołuje się Zamawiający
dla odcinka km od 75,126 (stacja Czernica
Wrocławska) do km 85,576 (stacja Wrocław
Brochów). W żadnym miejscu przedmiotowej koncepcji nie ma informacji ani w zakresie
dobudowy drugiego bezkolizyjnego toru w przedmiotowym wskazanym odcinku, ani o
zwiększeniu prędkości użytkowej na przedmiotowym odcinku do 160km/h, Jak wyżej
wskazano, w Koncepcji nie ma nawet wymienionego przedmiotowego odcinka linii kolejowej.
Odwołujący dokonał szczegółowej analizy przedmiotową koncepcję - jako głównego
dokumentu, na którym opiera się Zamawiający w Informacji o unieważnieniu i stwierdził, że
Zamawiający nie musi dokonywać żadnej zmiany w dokumencie OPZ w celu dostosowania
OPZ do koncepcji. Przedmiotowa koncepcja nie zmienia brzmienia OPZ w zakresie wymogów.
Odnośniki co do wymogów technicznym projektu podane są w Opisie Przedmiotu Zamówienia,
nie w koncepcji (omówione w dalszej części Odwołania wraz z odnośnikami do OPZ). Nie
wystąpi tu również żadna zmiana w zakresie czasu realizacji zamówienia, a objęcie projektem
bezkolizyjnego drugiego toru na wskazanym przez Zam
awiającego odcinku to koszt pomijalny
przy cenie oferty Odwołującego w wysokości 18 500 000 PLN netto.
Odwołujący ponownie wskazał na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (przykładowo:
wyrok -
sygn. akt KIO 293/14 i KIO 294/14)podnosząc, że dla zastosowania art. 93 ust. 1 pkt
6 Pzp nie jest wystarczające wyłącznie wystąpienie wyżej omówionych przesłanek, ale
niezbędne jest także kompletne i czytelne zaprezentowanie ich w postępowaniu. Pełne,
klarowne i rzeczywiste uzasadnienie tej decyzji jest obowiązkiem zamawiającego, tylko wtedy
bowiem wykonawcy mają szansę poznać motywy, którymi kierował się zamawiający, gdy
zostaną one w sposób pełny i rzetelny zaprezentowane. Tylko wtedy decyzja zamawiającego
może zostać poddana rzeczywistej kontroli. Podał dalej, że celem organizowania przetargu
jest udzielenie zamówienia publicznego i nie jest możliwe unieważnienie postępowania bez
wskazania wystąpienia istotnej przyczyny, zwłaszcza w sytuacji, gdy cel ten jest możliwy do
osiągnięcia, a jedynie nie ma woli do zawarcia umowy. Odwołujący ponownie wskazał, że
uzasadnienie to jest ogólnikowe i nie opiera się na żadnych dokumentach, a jedynie - na braku
woli po stronie Zamawiającego do zawarcia umowy w przedmiotowym postępowaniu.
Uzasadnienie faktyczne zawiera wiele nieścisłości oraz pomija wiele faktycznych aspektów,
które znajdują się w dokumentacji postępowania. Stwierdził, że „Dokumentacja przetargowa
dla przedmiotowego postępowania przewidywała projekt i budowę linii 277 - również na
odcinku jednotorowym pomiędzy Wrocławiem a Czernicą Wrocławską w standardzie
zapewniającym osiągnięcie prędkości przejazdowej V<160 km/h”. Przedmiotowe stwierdzenie
już samo w sobie nie jest zgodne ze stanem faktycznym. Zamawiający wskazuje odcinek od
km 75,126 (stacja Czernica Wrocławska) do km 85,576 (stacja Wrocław Brochów). Zgodnie z
dokumentacją postępowania oraz stanowiącym element dokumentacji przedmiotowego
postępowania Studium Wykonalności „Dokumentacja przedprojektowa dla projektu „Prace na
linii kolejowej C-E 30 na odcinku na odcinku Opole Groszowice - Jelcz -
Wrocław Brochów",
opracowanymi przez BBF Sp. z o.o. w 2015r, linia w całym zakresie przystosowana jest do
zabudowy dwóch torów, a jeden tor znajduje się nie - jak podaje Zamawiający - do stacji
Wrocław Brochów, a jedynie dochodzi do stacji Siechnice w km 82,380. Na samej stacji
Siechnice jest już linia dwutorowa (zdjęcie poniżej obrazujące linię dwutorową przed stacją
Wrocław). Przejazd kolejowy - Lk277; km 082,192 przed wjazdem na stację Siechnice (w km
82,380). Unia dwutor
owa 3km przed stacją Wrocław (w km 85,576). W dalszej części pisma
Zamawiający stwierdził, że „Zgodnie z podjętą uchwałą Rady Ministrów, w celu zapewnienia
prawidłowej obsługi obecnego oraz przyszłego ruchu na tym odcinku; zwłaszcza w zakresie
potrzeb związanych z funkcjonowaniem połączeń CPK, jego modernizacja powinna zostać
zrealizowana w wariancie co najmniej dwutorowym, z bezkolizyjnym włączeniem w linię nr 132
oraz w standardzie zapewniającym osiągnięcie prędkości przejazdowej V<160km/h. Zakres
rozbie
żności pomiędzy założeniami OPZ a założeniami wynikającymi z ww. uchwały oraz
poczynionych ustaleń uniemożliwia dalsze procedowanie postępowania, a zawarcie umowy w
ramach przedmiotowego zamówienia publicznego prowadziłoby do sytuacji, w której
Zamawiający zrealizowałby inwestycję niezgodną z rządowymi planami czyniąc ją
bezużyteczną ze względu na cel jakiemu ma służyć.” Powyższe twierdzenia Zamawiającego
również nie mogą zostać uznać za znajdujące potwierdzenie w stanie faktycznym. Po pierwsze
Zamawiający nie wskazał żadnej konkretnej rozbieżności, a jedynie ogólnikowo powołał się na
takie rozbieżności, nie konkretyzując ani jednej rozbieżności. Nie wskazał też, które
ewentualne rozbieżności pomiędzy „założeniami OPZ" a „założeniami wynikającymi z ww.
uchwa
ły"' uniemożliwiają realizację przedmiotowego zamówienia. Stwierdził także, że
punktem odniesienia dla Zamawiającego nie są żadne wiążące akty prawne ani dokumenty,
w szczególności Zamawiający nie powołuje się na żadne zatwierdzone do realizacji projekty,
plany i inne dokumenty. Zamawiający za punkt odniesienia wskazuje jedynie „założenia
wynikające z ww. uchwały". Zdaniem Odwołującego takie założenia nie mogą w ogóle być
materiałem porównawczym, który mógłby stanowić uzasadnienie unieważnienia
postępowania - gdyż założenia ze swej istoty są tylko założeniami, a zatem czymś, co jest
planowane, może się zmieniać a nawet - może w ogóle nie zostać wdrożone do realizacji i
pozostać na etapie założeń.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że możliwe jest zrealizowanie zamówienia
zgodnie z OPZ w taki sposób, aby dochowane były założenia Uchwały Rady Ministrów.
Podkreślił, że Zamawiający przewidział w SIWZ wprowadzanie zmian na etapie realizacji
zamówienia, już po podpisaniu Umowy. W dokumentacji postępowania - SIWZ, Tom III OPZ,
pkt. 4.3.3. [Koncepcja Programowo Przestrzenna], czyli w postanowieniach dotyczących
pierwszego etapu projektowania inwestycji Zamawiający wskazał: „Koncepcja programowo-
przestrzenna powinna zawierać wnikliwą recenzją analiz i koncepcji zawartych w SW.
Wykonawca może zakwestionować koncepcje przedstawione w 5 W pod warunkiem
rzetelnego uzasadnienia swoich stwierdzeń. Za koncepcje i rozwiązania zawarte w KPP
Wykonawca bierze pełną odpowiedzialność. W uzasadnionych przypadkach Zamawiający
może uznać argumentację Wykonawcy i przyjąć rozwiązania zawarte w KPP różne od tych z
wybranego wariantu opracowanego w SW." Przedmiotowy zapis jasno określa, iż Koncepcja
Programowo Przestrzenna (KPP) musi być zgodna z obowiązującymi wymogami i odnosić się
do ewentualnych zmian, w szczególności zaś może być inna niż Studium Wykonalności (SW).
Takie zmiany w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia w stosunku do OPZ Zamawiający
uwzględnił również w pkt. 3.2 [Rodzaje Ryzyka]: „Głównym ryzykiem realizacji Umowy; które
Wykonawca powinien wziąć pod uwagę jest ograniczony czas wykonania; wzajemne
oddziaływanie różnych wydarzeń oraz nieprzewidziane a niezbędne do uzyskania zgody i
uzgodnienia. Ponadto wykonanie zadań określonych w niniejszym OPZ jest wzajemnie
uzależnione. Wykonawca musi zwracać szczególną uwagę na właściwą koordynację swojej
działalności i brać pod uwagę możliwości i konieczny czas, aby uzyskać zgody i pozwolenia
konieczne do realizacji zadania. Wykonawca powinien wziąć pod uwagę poniższe ryzyko i
zagrożenia: 8) Ewentualne zmiany w wewnętrznych przepisach Zamawiającego.
(…)
Taką właśnie zmianą jest podjęcie Uchwały Rady Ministrów i przyjęcie Koncepcji.
Dalej w pkt. 3.2 [Rodzaje Ryzyka] Zamawiający wskazał:
„Wykonawca powinien ściśle współpracować z Zamawiającym oraz instytucjami wydającymi
pozwolenia, opinie lub odpowiednie uzgodnienia. Wykonawca powinien przedsięwziąć
niezbędne kroki zmierzające do wyjaśnienia wątpliwości powstających podczas realizacji
Umowy, tak, aby wyeliminować możliwość opóźnień w opracowaniu dokumentacji.
Rozwiązania projektowe opracowane przez Wykonawcę powinny umożliwić dowiązanie do
grup torowych oraz zmienionych warunków otoczenia przewidzianych do realizacji w ramach
odrębnych zadań takich jak:
- Poprawa
bezpieczeństwa poprzez zabudowę nowych rozjazdów kolejowych o
podwyższonym standardzie konstrukcyjnym, projekt w ramach POHŚ 2007-2013;
-
Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na przejazdach kolejowych
– etap I, projekt w ramach POliŚ 2007-2013;
-
Poprawa bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na przejazdach kolejowych
– etap II, projekt w ramach POliŚ 2007-2013;
- Rewitalizacja linii kolejowych nr 301 i nr 293 na odcinku Opole - Kluczbork , projekt na Usta
projektów RPO objętych KPK do 2023 roku;
-
„Prace na linii kolejowej E 30 na odcinku Kędzierzyn Koźle - Opole Zachodnie" - (wspomniana
przez Zamawiającego linia 132 do której należy się dostosować do prędkości 160km/h)
-
„Rewitalizacja Unii kolejowej nr 292 na odcinku Jelcz Miłoszyce - Wrocław Sołtysowice w
celu przywrócenia przewozów pasażerskich we WROF"
-
Projektów PKP SA. dotyczących dworców kolejowych na przedmiotowej linii;
-
innych projektów kolidujących z linią kolejową m.in. drogowych."
Ponadto w zakresie ob
owiązków Wykonawcy zgodnie z OPZ, pkt 4.3.3.1 [Zakres Koncepcji
Programowo-
Przestrzennej] określono:
„Zakres KPP:
1) Analiza i weryfikacja dokumentacji przedprojektowej w zakresie wymaganym do
opracowania KPP;"
W/w postanowienia SIWZ jasno określają, że Wykonawca dokumentacji projektowej na etapie
realizacji zamówienia będzie musiał brać pod uwagę zmiany okoliczności, w tym okoliczności,
jakie wskazał Zamawiający. W szczególności, jeśli „założenia" z Uchwały Rady Ministrów
zmienią przekształcą się w konkretne dokumenty i wymagania - to Wykonawca będzie
zobowiązany uwzględnić to w wykonywanej dokumentacji projektowej.
Odwołujący wskazał ponadto, że zmiana, na którą wskazał Zamawiający, jest wręcz pomijalna
w swym zakresie w stosunku do kosztów całego zamówienia. Doprojektowanie drugiego toru
na odcinku niespełna 7 km, przy linii o długości 85km nie zwiększa nakładów pracy ani czasu
realizacji zamówienia. Takich nakładów nie zmienia również zwiększenie prędkości użytkowej,
ponieważ i tak geometria całej linii kolejowej podlegałaby analizie pod względem
prawidłowości jej wykonania. Nie ma to również wpływu na prace środowiskowe oraz
geologiczne. Co więcej, zgodnie ze Studium Wykonalności dołączonym do dokumentacji
przedmiotowego postępowania, jasno widać, że np. obiekty mostowe na wskazanym odcinku
już pierwotnie projektowane są dla linii dwutorowej, (przedstawił wyciąg z dokumentacji: Rzut
projektowanego mostu kolejowego w km 81.192 przystosowanego do przeprowadzenia
drugiego toru. Plan sytuacyjny W1). Zdaniem Od
wołującego na wskazywanym przez
Zamawiającego spornym 7-kilometrowym odcinku od samego początku wymagane były
elementy 2-torowe.
Zwrócił uwagę, że Zamawiający wskazuje na brak finansowania na roboty
budowlane „a więc dokumentacja pozyskana przez Zamawiającego wymagać będzie
aktualizacji bądź sporządzenia projektu zamiennego. W świetle powyższego w ocenie
Zamawiającego dalsza realizacja przedmiotowego zamówienia wydaje się bezprzedmiotowa,
a zawarcie umowy będzie prowadziło do wykonania zamówienia niezgodnego z przyjętą
koncepcją, w konsekwencji powodując, iż Zamawiający będzie zobowiązany do wykonania
dodatkowych prac w celu dostosowania wykonanej infrastruktury do założeń". Przedmiotowe
stwierdzenie nie stanowi w opinii Odwołującego żadnej okoliczności istotnej, a przede
wszystkim -
żadnej okoliczności nowej. Po pierwsze Zamawiający nie wskazał, aby w
jakimkolwiek stopniu zmieniła się sytuacja w zakresie finansowania robót budowlanych. Po
drugie -
gdyby nawet uznać, że ewentualne odsunięcie w czasie prac budowlanych ma jakieś
znaczenie (czemu Odwołujący przeczy), to Zamawiający będzie akceptował dokumentację,
która to już na etapie Koncepcji Programowo-Przestrzennej będzie dostosowana do
ewentualnych wskazanych w Uchwale Rady Ministrów założeń i cały dalszy proces będzie się
odbywał na podstawie przedmiotowego dokumentu. Zgodnie z pkt 4.3.3 OPZ „Zatwierdzona
KPP (w tym zatwierdzone warianty układów torowych) będzie stanowić podstawę do
przygotowania następnych etapów prac projektowych."
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości jako
bezzasadnego oraz obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego, w tym
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową
Izbą Odwoławczą. W uzasadnieniu w szczególności podał, co następuje:
Jego zdaniem
Odwołujący potwierdził, że podjęcie przez Radę Ministrów uchwały w
sprawie Koncepcji przygotowania i realizacji Centralnego Portu Komunikacyjnego jest zmianą
okoliczności - gdyż w dacie wszczęcia Postepowania takiej uchwały nie było, zakwestionował
natomiast wpływ tej uchwały na linię 277. Zgodził się, że sama Uchwała Rady Ministrów jest
dokumentem kierunkowym
, ale jednocześnie wskazał, że w związku z jej podjęciem, w
strukturach PKP PLK S.A został powołany Zespół ds. analizy możliwości realizacji przez
Spółkę komponentu kolejowego przewidzianego w ww. Koncepcji. Zespół współpracuje z
autorami Koncepcji oraz przedstawicielami Ministerstwa Infrastruktury w celu określenia
wymagań, niezbędnych do uwzględnienia przez Spółkę przy planowanych inwestycjach.
Efektem tej współpracy jest m.in. pismo z Ministerstwa Infrastruktury określające wymagania
dla linii 277 dowód: Pismo Ministerstwa Infrastruktury z dnia 3 lipca 2018 r.
Zamawiający wskazał ponadto, że wiedza na temat docelowego kształtu i parametrów sieci
kolejowej kształtowała się w toku prac zarówno roboczych, jak i przede wszystkim
otrzymywanych dokumentów, i choć z perspektywy Odwołującego może być postrzegana jako
przewlekłość w podejmowaniu decyzji przez Zamawiającego, wymagała odpowiedniego
czasu, wynikającego z konieczności uwzględnienia okoliczności zewnętrznych, analiz
brzegowych, celów i zadań określonych na nowo dla PKP PLK S.A. i świadczy o racjonalnym
podejściu zamawiającego do ww. problematyki. Podkreślił także, że dopiero w kwietniu br.
odbyły się spotkania, które doprowadziły do uzgodnienia i określenia zakresów, w tym m. in.
dla linii 277. W toku wszystkich ustaleń i wizji sieci, posiadając wiedzę na temat planowanego
obciążenia ruchem kolejowym i otrzymanej korespondencji z Ministerstwa, Zamawiający
podjął ostatecznie decyzję o unieważnieniu postępowania. Zamawiający miał także na
względzie eksperckie analizy, które wskazują, że zamówienia w postaci tylko zaprojektowania
i dobudowy drugiego
toru może nie być wystarczające z punktu widzenia zadań PKP PLIC
S.A. -
spodziewane obciążenie ruchem linii nr 277 nawet dwutorowej może ograniczyć
przepustowość dla innych rodzajów ruchu - przede wszystkim aglomeracyjnego i towarowego.
Wobec tego,
niezbędnym jest dokonanie prac koncepcyjnych i projektowych, które pozwolą
określić optymalny kształt fragmentu linii 277 oraz docelowy kształt węzła wrocławskiego.
Ponadto w omawianym przypadku należało rozważyć zasadność długiego czasu oczekiwania
oraz o
cenić czy zaprojektowanie minimum dwóch torów do 160 km/h zamiast jednego na
100km/h jest „podobne” w rozumieniu ustawy Pzp, biorąc pod uwagę, że obejmuje istotną
zmianę zamówienia podstawowego. Zaznaczył, że w Informacji o unieważnieniu wskazano
wyraźnie, iż: „w celu zapewnienia prawidłowej obsługi obecnego oraz przyszłego ruchu na tym
odcinku, zwłaszcza w zakresie potrzeb związanych z funkcjonowaniem połączenia z
Centralnym Portem Komunikacyjnym, jego modernizacja powinna zostać zrealizowana w
wariancie c
o najmniej dwutorowym, z bezkolizyjnym włączeniem w linię nr 132 oraz w
standardzie zapewniającym osiąganie prędkości przejazdowej 1/4160 km/h”, co czyni
nieprawdziwymi twierdzenia powołane w odwołaniu, jakoby Zamawiający nie wykazał
istotności zmian okoliczności powstałych w przedmiotowym postępowaniu.
Odnosząc się do przesłanki braku możliwości przewidzenia zmiany okoliczności
Zamawiający zaznaczył, że w części zakresu rozróżnić kwestię budowy linii Kolei Dużych
Prędkości „Y” od realizacji koncepcji Centralnego Portu Komunikacyjnego. Studium
Wykonalności i dokumentacja projektowa była opracowywana i zlecana w momencie, gdy
prace nad kolejami dużych prędkości były zawieszone, a inwestycja obejmująca linię kolejową
nr 277 miała dotyczyć tylko tej linii, jako fragmentu ciągu CE30. Stąd opracowanie
dostosowane było do znacznie skromniejszych założeń, tj. ruchu aglomeracyjnego (Wrocław
-
Jelcz Laskowice) i towarowego (Wrocław Brochów — Opole Groszowice). Nowy zakres
rzeczowy, opracowany w ramach studium potwier
dziły analizy, w tym analiza kosztów i
korzyści oraz analiza wielokryterialna wariantów inwestycyjnych. Zgodnie ze studium budowy
linii KDP „Y”, linia szybkiego ruchu miała nie włączać się do linii kolejowej nr 277, lecz biec
równolegle bądź w pewnym oddaleniu od niej i kończyć się na stacji Wrocław Główny. Z kolei
koncepcja CPK przyjęta w listopadzie 2017 roku wskazuje na budowę nowego łącznika jedynie
na odcinku Poniatowice (linia kolejowa nr 181) -
Czernica Wrocławska (linia kolejowa nr 277).
Oznacza to,
że odcinek Czernica Wrocławska - Wrocław Brochów wykorzystany będzie
wspólnie przez 2 ww. składniki ruchu oraz dodatkowo przez pociągi jadące linią szybką.
Wytyczna ta zmusza Zamawiającego do podjęcia szeroko zakrojonych zmian w zakresie
projektowania odc
inka Czernica Wrocławska Wrocław Brochów, a w szczególności
dotyczących:
Zaprojektowania dodatkowego lub dodatkowych torów szlakowych;
Zmian w układzie torowym stacji Czernica Wrocławska, Siechnice oraz Wrocław Brochów;
Budowy bezkolizyjnych rozwiązań układów torowych, zapewniających sprawny przejazd
pociągów.
Wszystko to sprawia zatem, że nie będzie to tylko, jak nazwał Odwołujący „doprojektowanie
toru” do linii jednotorowej z konstrukcją ziemną przystosowaną do dwóch torów, a szeroko
pojęta praca modernizacyjna, przed którą konieczne jest zrealizowanie prac koncepcyjnych,
które Zamawiający rozpoczął już siłami własnym. Wskazał na orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej (KIO 2744/17) i stwierdził, że: „sformułowanie z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
iż wystąpiła istotna zmiana okoliczności czego nie można było wcześniej przewidzieć należy
rozumieć, w ten sposób, iż przyszłe wystąpienie zmiany okoliczności, nie może być pewne lub
wielce prawdopodobne w momencie wszczęcia postępowania. A zatem dane zagrożenie
może być przewidywane, jednak nie jest wiadome czy wystąpi. Przyjęcie odmiennego
poglądu, doprowadziłoby do braku możliwości zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
gdyż niemalże każde zmiany okoliczności mogą być przy użyciu wyobraźni przewidywane, co
jednak nie oznacza, iż rzeczywiście wystąpią. Wykazanie, że zamawiający mógł przewidywać,
iż dane zmiany okoliczności wystąpią a inne, że nie wystąpią, byłoby niemożliwe i oparte
jedynie na spekulacjach a nie na faktach. Potwierdza to także treść przepisu, gdyż
Ustawodawca posłużył się sformułowaniem czego nie można było wcześniej przewidzieć, a
nie sformułowaniem czego nie można było wcześniej przewidywać”.
Zdaniem Zamawiającego, „Nie sposób zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, który
uważa, że zgodnie z dokumentacją postępowania Studium Wykonalności „Dokumentacja
przedprojektowa dla projektu „Prace na linii kolejowej C-E 30 na odcinku Opole Groszowice -
Jelcz Wrocław Brochów”, opracowanymi przez BBF Sp. z o.o. w 2015 r., linia w całym zakresie
przystosowana jest do zabudowy dwóch torów, jeden tor znajduje się nie na stacji Wrocław
Brochów, a jedynie dochodzi do stacji Siechnice w km 82,380. Na samej stacji Siechnice jest
już linia dwutorowa”. Zamawiający zaznaczył, że zgodnie z Instrukcją Id-12 linia 277 jest linią
dwutorową z odcinkiem jednotorowym na odc. 75,496 - 85,576. dowód: wyciąg z dokumentu
„Wykaz linii Id — 12 (D-29)” oraz schemat linii 277 dla tego odcinka. Przedstawione przez
Odwołującego zdjęcie przejazdu kolejowego w km 82,192 na którym widoczne są dwa tory
przedstawia skrzyżowanie drogi gminnej z głównym torem linii 277 (torem nr 1 będącym
jednocześnie torem nr 1 stacyjnym) oraz torem nr 2 stacyjnym (nie szlakowym). Warty uwagi
jest fakt, iż od km ok 82,200 v linii 277 rozjazdem nr 2 rozpoczyna się linia kolejowa nr 764
Siechnice -
Wrocław Brochów (linia dwutorowa). Z tego względu drugi (i kolejne tory) w stacji
Siechnice nie dotyczą linii nr 277. Dalej podał, że: „Zarzut braku wskazania konkretnej
rozbieżności pomiędzy „założeniami OPL „założeniami wynikającymi z ww. uchwały”, a jedynie
ogólnikowe powołanie się na rozbieżności, ocenić należy jako niezasadny. Ponadto nie można
przyjąć stanowiska Odwołującego jakoby możliwe było zrealizowanie zamówienia zgodnie z
OPZ w taki sposób, aby dochowane były założenia Uchwały Rady Ministrów. Zgodnie bowiem
założono prędkość 100 km/h i jeden tor, natomiast założenia CPK przewidują prędkości do
160 km/h oraz zwiększenie liczby torów (dwa lub więcej). Ponadto z decyzją o zwiększeniu
liczby i
umiejscowienia torów wiąże się szereg dodatkowych koniecznych do podjęcia, działań:
• wykup gruntów; • zmiana decyzji środowiskowej (uzupełnienie/opracowanie nowej
inwentaryzacji przyrodniczej); • uzupełnienie lub sporządzenie na nowo (związane ze zmianą
przebiegu linii) badań geologicznych.
Odnosząc się do twierdzeń zawartych w odwołaniu, z których wynika, że postanowienia
SIWZ jasno określają, iż wykonawca dokumentacji projektowej na etapie realizacji zamówienia
będzie musiał brać pod uwagę zmiany okoliczności, w tym okoliczności jakie wskazał
Zamawiający należy podkreślić, że zgodnie z SIWZ określona jest prędkość i ta prędkość
generuje zakres umowy. Każdorazowe zwiększanie zakresu prędkości diametralnie zmienia
zakres projektowy, chociażby poprzez: • zmianę parametrów geometrycznych istniejących
łuków (promienie, długość krzywych przejściowych); • zmianę zagospodarowana terenu,
(ograniczenie możliwości przesunięć poprzecznych osi torów niezbędnych do zwiększenia
promieni łuków wymagających wyjścia poza teren kolejowy); • konieczność zabezpieczenia
terenu pod infrastrukturę towarzyszącą (zabudowa urządzeń sterowania ruchem kolejowym,
itp.) -
a to wpływa tak na zakres ofertowania i na zachowanie konkurencyjności w ramach
prowadzonego postępowania przetargowego.
W konkluzji stwierdził, że przedstawione przez Zamawiającego wyjaśnienia oraz
przytoczone orzecznictwo wobec wypełnienia przesłanek art. 93 ust 1 pkt 6 Pzp i art. 92 ust 1
pkt 7 w związku z art. 93 ust 3 pkt 2 Pzp, wskazują, że formułowane przez Odwołującego
stanowisko w ww. zakresie nie zasługuje na uwzględnienie.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu, albowiem Izba za niezasadny uznała zarówno zarzut
naruszenia art. 92 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw
iązku z jej art. 93 ust 3 pkt 2 jak i zarzut
naruszenia art. 93 ust 1 pkt 6 tej ustawy.
Zamawiający w piśmie z dnia 10 lipca 2018 r. przesłał do Odwołującego informację o
unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu prawnym
tej decyzji podał: „Zamawiający informuje, iż unieważnił postępowanie zgodnie art. 93 ust. 1
pkt 6 Pzp z uwagi na wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie
postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można
było wcześniej przewidzieć”. Z kolei w uzasadnieniu faktycznym tej decyzji w szczególności
wskazał, że w dniu 15 czerwca 2017 r. wszczął postępowanie przetargowe na Opracowanie
dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dla projektu pn.: „Prace na
linii kolejowej C-E 30 na odcinku Opole Groszowice
— Jelcz — Wrocław Brochów" w ramach
projektu pn.: „Prace przygotowawcze dla wybranych projektów". Termin składania oraz
otwarcia ofert upłynął w dniu 03 sierpnia 2017 r., a w dniu 21 marca 2018 r. Zamawiający
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. Wskazał następnie, że w dniu 7 listopada 2017 r.
została podjęta uchwała Ministerstwa Infrastruktury (prawidłowo: Rady Ministrów) o nr
173/2017 w sprawie przyjęcie Koncepcji przygotowania i realizacji inwestycji Port Solidarność
— Centralny Port Komunikacyjny dla Rzeczypospolitej Polskiej. Podał także, że w dniach 9
oraz 16 kwietnia 2018 r. odbyły się spotkania z przedstawicielami Ministerstwa oraz zarządem
Zamawiającego w sprawie komponentu kolejowego ww. przedsięwzięcia, na których to
Zamawiający został wezwany do podjęcia niezwłocznych ustaleń dotyczących linii nr 277
(wyjazd z Wrocławia w kierunku Opola). Podał ponadto, że w świetle ustaleń ww. uchwały oraz
stanowiska Ministerstw
a przedstawionego podczas ww. spotkań podjął decyzję o
unieważnieniu przedmiotowego postępowania, która to decyzja została podyktowana tym, że
dostosowanie projektu oraz wykonanie robót budowlanych na podstawie pierwotnych założeń
uniemożliwiać będzie osiągnięcie rezultatów i założeń przyjętych dla budowy Centralnego
Portu Komunikacyjnego. Powołał się na następujące okoliczności:
Dokumentacja przetargowa dla przedmiotowego postępowania przewidywała projekt i
budowę linii 277, również na odcinku jednotorowym pomiędzy Wrocławiem a Czernicą
Wrocławską, w standardzie zapewniającym osiągnięcie prędkości do 100 km/h.
Zgodnie z podjętą uchwałą, w celu zapewnienia prawidłowej obsługi obecnego oraz
przyszłego ruchu na tym odcinku, zwłaszcza w zakresie potrzeb związanych z
funkcjonowaniem połączeń z Centralnym Portem Komunikacyjnym, jego modernizacja
powinna zostać zrealizowana w wariancje co najmniej dwutorowym, z bezkolizyjnym
włączeniem w linię nr 132 oraz w standardzie zapewniającym osiąganie prędkości
przejazdowej V«160 km/h.
Zakres rozbieżności pomiędzy założeniami Opisu przedmiotu zamówienia a założeniami
wynikającymi z ww. uchwały oraz poczynionych ustaleń uniemożliwia dalsze procedowanie
postępowania, a zawarcie umowy w ramach przedmiotowego zamówienia publicznego
prowadziłoby do sytuacji, w której Zamawiający zrealizowałby inwestycję niezgodną z
rządowymi planami czyniąc ją bezużyteczną ze względu na cel jakiemu ma służyć.
Dalej w Informacji w zakresie uzasadnienia faktycznego decyzji o unieważnieniu postępowania
podał, że: „ Rozbudowa odcinka Czernica Wrocławska — Wrocław Brochów oraz bezkolizyjne
włączenie linii 277 do linii 132 (na której występuje już prędkość konstrukcyjna 160km/h)
umożliwi przeprowadzenie większej liczby pociągów oraz spełnienie założeń koncepcji
Centralnego Portu Komunikacyjnego, Zwiększenie zakresu przebudowy linii kolejowej C-E 30
zapewni na odcinku linii C-
E 30 Czernica Wrocławska — Wrocław Brochów możliwość
prowadzenia ruchu w dwóch kierunkach po dwóch torach. Uzyskanie prędkości co najmniej
160 km/h pozwoli na osiągnięcie zakładanego czasu przejazdu pociągów w relacji CPK —
Wrocław, skrócenie czasu przejazdu w relacjach aglomeracyjnych oraz lepsze warunki dla
prowadzenia ruchu pociągów towarowych, tj. zgodnie z jej docelowym przeznaczeniem. Z
uwagi na fakt, że projekt inwestycyjny, dla którego opracowywana będzie przedmiotowa
dokumentacja projektowa nie p
osiada zapewnionego finansowania robót budowlanych,
wysoce prawdopodobnym że będzie on realizowany w terminie wymaganym dla połączenia
CPK Wrocław, a więc dokumentacja pozyskana przez Zamawiającego wymagać będzie
aktualizacji bądź sporządzenia projektu zamiennego”. Tak jak poinformował w tym piśmie,
dalsza realizacja przedmiotowego zamówienia wydaje się bezprzedmiotowa, a zawarcie
umowy będzie prowadziło do wykonywania zamówienia niezgodnego z przyjętą koncepcją, w
konsekwencji powodując, że będzie zobowiązany do wykonania dodatkowych prac w celu
dostosowania wykonanej infrastruktury do założeń.
W
skazując na art. 93 ust.1 pkt 6 Pzp i przytaczając wymagane tym przepisem przesłanki
podał, że na kanwie przedmiotowego postępowania mamy do czynienia z istotną zmianą
okoliczności powodujących, że dalsza realizacja zamówienia jest niecelowa z punktu widzenia
interesu publicznego, czego Zamawiający obiektywnie nie mógł przewidzieć na
wcześniejszym etapie postępowania, a zatem zachodzą podstawy do jego unieważnienia na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp”. Podkreślił, że w tym przypadku mamy do czynienia z
rzeczywistą zmianą okoliczności o charakterze istotnym. Podjęta uchwała zakłada bowiem
wykonanie inwestycji w oparciu o odmienny zakres zamówienia aniżeli zakładano,
umożlwiający osiągnięcie wyższych funkcjonalności niż te które zostały wskazane w
pierwotnej dokumentacji przetargowej. Wskazał na orzecznictwo KIO (KIO 99/16; KIO 110/16).
Odnosząc się do kwestii czy dalsza realizacja zamówienia nie leży w interesie publicznym
Zamawiający stwierdził, że tak przepisy prawa krajowego, jak i wspólnotowego, nie definiują
zakresu ww. pojęcia. Rozumienie „interesu publicznego" pośrednio zostało wypracowane w
orzecznictwie KIO, gdzie wskazuje się, że: „Interes publiczny jest pojęciem niedookreślonym,
którego funkcja w stosowaniu prawa sprowadza się do wyposażenia decydującego w
możliwości reagowania na sytuacje faktyczne doniosłe prawnie, społecznie i gospodarczo,
niemieszczące się w ramach oceny typowych jednostkowych stanów faktycznych,
prowadzącym do "elastycznego i słusznego rozstrzygania spraw". Dalej wskazując na
orzecznictwo KIO (KIO 2006/13 i KIO 764/13) podał, że (…) prowadzenie postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego oraz wykonywanie umów w sprawie zamówienia
pub
licznego nie stanowią celu samego w sobie, który może być postrzegany w oderwaniu od
szerszego kontekstu. Zamawiający udzielając zamówień gospodarują, co do zasady środkami
publicznymi, służącymi zaspokojeniu potrzeb szerszej zbiorowości, następuje to jednak w
ramach realizacji budżetu oraz wskazał na możliwość unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia, kiedy odpada interes publiczny w wykonaniu zamówienia, co oznacza,
że wykonanie zamówienia jest bezcelowe." Wskazał ponadto, że (…) jako dysponent środków
publicznych jest zobowiązany do racjonalnego oraz efektywnego wydatkowania środków
publicznych.
Realizacja
przedmiotu
zamówienia,
którego
potrzeba
wykonania
zdezaktualizowała się już w momencie zawarcia umowy, będzie poczytywana jako niecelowa
fo
rma redystrybucji tychże środków”. W podsumowaniu stwierdził, że wskazane okoliczności
potwierdzają ziszczenie się dwóch pierwszych przesłanek z art. 93 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp. W
odniesieniu do ostatniej przesłanki wskazał, że (…) postępowanie zostało wszczęte w połowie
czerwca 2017 r., a termin składania ofert został wyznaczony na dzień 3 sierpnia 2017 r.
Natomiast uchwała o założeniach nowej koncepcji została podjęta z początkiem listopada
2017 r., a więc dwa miesiące po terminie złożenia ofert w postępowaniu. Szczegółowe plany
budowy Centralnego Portu Komunikacyjnego nie były znane podczas prowadzenia
postępowania, w świetle powyższego warunek obiektywnej niemożliwości przewidzenia
zmiany okoliczności został wypełniony. Wskazał także, że zmiana okoliczności była wynikiem
podjętej uchwały o nr 173/2017 i dyspozycji z niej wynikających, co dodatkowo potwierdza
zasadność podjętej przez Zamawiającego decyzji, albowiem (zgodnie z orzecznictwem KIO -
KIO 2832/14) „zmiana okoliczności, o której mowa w przywołanym przepisie musi mieć
charakter zewnętrzny wobec zamawiającego, w tym znaczeniu, że jej zaistnienie jest
niezależne od samego zamawiającego. Zmiana taka może wynikać z aktu prawnego
wiążącego zamawiającego”. Reasumując stwierdził, że unieważnienie postępowania jest
uzasadnione, a podjęta przez Zamawiającego czynność czyni zadość literze prawa.
Izba mając na uwadze, treść Informacji o unieważnieniu postępowania (przytoczoną
nieomalże w całości, co do jego uzasadnienia faktycznego) stwierdza, że nie można zgodzić
się z zarzutem odwołania, naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 7 w związku art. 93 ust. 3 pkt 2 ustawy
Pzp, opartym na twierdzeniu zaniechania
podania uzasadnienia faktycznego unieważnienia
postępowania. Zamawiający w tym przypadku bowiem systemowo - w odniesieniu do każdej
wymaganej przepisem art. 93 ust.1 pkt 6
Pzp przesłanki – wskazał na okoliczności, które jego
zdaniem przemawiają za unieważnieniem tego postępowania na podstawie powołanego
przepisu ustawy.
Izba także uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
albowiem Zamawiający w zacytowanej Informacji z dnia 10 lipca 2018 r. wykazał, że w stanie
faktycznym tej sprawy mamy do czynienia z rzeczywistą zmianą okoliczności, która to zmiana
ma charakter istotny i, która powoduje, że zarówno dalsze prowadzenie postępowania, jak też
wykonanie zamówienia nie leży już w interesie publicznym oraz, że nie można było, patrząc w
kategoriach obiektywnych, wystąpienia okoliczności tej zmiany wcześniej przewidzieć, była
ona bowiem skutki
em zaistnienia zewnętrznych okoliczności.
W przypadku tego zamówienia według wiążącego dla tego postępowania Opisu
Przedmiotu Zamówienia - pkt 1.2.3 OPZ: „Projekt swym zakresem obejmuje:
Linię kolejową nr 277 Opole Groszowice — Wrocław Brochów na odcinku od km 1 ,261 do km
75,496. Linia jest linią pierwszorzędną, dwutorową, zelektryfikowaną o prześwicie toru
1435mm, a na odcinku od km 75,496 do km 85,576 linią jednotorową.
Linię kolejową nr 132 Bytom - Wrocław Główny na odcinku od km 93,750 0 km 94,508. Linia
jest linią magistralną, dwutorową, zelektryfikowaną o prześwicie toru 1435mm”.
Z kolei: „Prędkość konstrukcyjna w torze nr 1 i 2 linii nr 277 na rozpatrywanym odcinku wynosi
100km/h, a na linii nr 132 wynosi 160km/h”.
W punkcie 4.2 OPZ z kolei
wskazano: „Realizacja zamówienia ma na celu osiągnięcie
następujących parametrów eksploatacyjnych oraz cech użytkowych zgodnych z przyjętą
kategorią linii wg. TSI:
1)
prędkość maksymalna dla :
a) dla linii kolejowej nr 277:
pociągów pasażerskich - 100km/h (z wyjątkiem odcinków linii dla których obecnie prędkość
jest wyższa), pociągów towarowych 100km/h,
dla linii kolejowej nr 132 pociągów pasażerskich - 120km/h, pociągów towarowych - 100km/h,
(…)
7) klasa obciążenia na obiektach inżynieryjnych wg PN-EN 15273:
a) dla linii kolejowej nr 277:
D2 dla maksymalnej prędkości pociągów osobowych 100km/h
D4/E4/E5* dla maksymalnej prędkości pociągów towarowych 100km/h (…)
Wobec takiego opisu
parametrów Izba zgodziła się z twierdzeniami Zamawiającego, że
kluczowe parametry
– dla spornego odcinka - prędkość przejazdowa i liczba torów określone
zostały dla Koncepcji i następnie dla dokumentacji na podstawie której będą realizowane
roboty - na 100 km/h i jeden tor, i te parametry
generują przedmiot tego zamówienia i zakres
przyszłej umowy. Do tego przedmiotu zamówienia odnosi się także dokumentacja dostarczana
wykonawcom na bazie której miała być opracowana oferta. Z kolei uchwała Rady Ministrów z
dnia 7 listopada 2017 r. nr 173/2017, w tym jej załącznik nr 3 wymaga zapewnienia prawidłowej
obsługi obecnego oraz przyszłego ruchu na tym odcinku, zwłaszcza w zakresie potrzeb
związanych z funkcjonowaniem połączenia z Centralnym Portem Komunikacyjnym i jego
modernizacja, aby osiągnięty został ten cel, powinna zostać zrealizowana w wariancie co
najmniej dwutorowym, z bezkolizyjnym włączeniem w linię nr 132 oraz w standardzie
zapewniającym osiąganie prędkości przejazdowej V< 160 km/h. Taka informacja została
podana w uzasadnieniu faktycznym unieważnienia postępowania.
Niewątpliwie zwiększenie zakresu prędkości diametralnie zmienia zakres projektowy,
chociażby co do:
zmiany parametrów geometrycznych istniejących łuków (promienie, długość krzywych
przejściowych);
zmiany zagospodarowana terenu, (ograniczenie możliwości przesunięć poprzecznych osi
torów niezbędnych do zwiększenia promieni łuków wymagających wyjścia poza teren
kolejowy);
konieczności zabezpieczenia terenu pod infrastrukturę towarzyszącą (zabudowa
urządzeń sterowania ruchem kolejowym, itp.)
a to z kolei wpływa tak na zakres ofertowania jak i na zachowanie konkurencyjności w ramach
prowadzonego postępowania przetargowego. Nie jest zatem możliwe zrealizowanie
zamówienia według reguł przyjętych w unieważnionym postępowaniu i jednocześnie
dochowanie założeń i wymagań wynikających z uchwały 173/2017. Izba zwraca także uwagę,
że z decyzją o zwiększeniu liczby i umiejscowienia torów wiąże się – na co wskazywał
Zamawiający - także szereg dodatkowych koniecznych do podjęcia, działań m.in.: wykup
gruntów, zmiana decyzji środowiskowej (uzupełnienie/opracowanie nowej inwentaryzacji
przyrodniczej), czy też uzupełnienie lub sporządzenie na nowo (związane ze zmianą przebiegu
linii) badań geologicznych.
W
drażana uchwała Rady Ministrów z dnia 7 listopada 2017 r. nr 173/2017 ma - wbrew
twierdzeniom Odwołującego znaczenie dla unieważnionego postępowania. Odnośnie
transportu kolejowego -
już w jej części wstępnej wskazuje się na konieczność modernizacji
kluczowych ciągów transportowych, co wiąże się z budową nowych sieci oraz zwiększeniem
intensywności zabiegów rewitalizacyjnych, wskazując że ten dokument wprowadza nowe
spojrzenie na realizację celów strategicznych przewidzianych kierunkowo w Dokumencie
Implementacyjnym do STR w zakresie sektora kolejowego. W dalszej jej
części zwraca się
uwagę m.in. na wady i skutki obecnego ukształtowania sieci kolejowej w RP, a w załączniku
nr 3 na Planowane do uzyskania efekty czasów przejazdu – na spornym odcinku - z uwagi na
wprowadzenie zakładanej prędkości minimum 160 km/h. Powyższe oznacza, że skutkiem
realizacji celów strategicznych wynikających z tej uchwały w kontekście także innych środków
transportu wymagane będzie wykonanie inwestycji w oparciu o odmienny zakres zamówienia,
aniżeli zakładano w tym postępowaniu, umożlwiający osiągnięcie wyższych funkcjonalności
niż te które zostały wskazane w pierwotnej dokumentacji przetargowej. Izba zgodziła się z
Zamawiającym, że niezbędnym jest w pierwszej kolejności podjęcie w pewnym sensie „na
nowo” prac koncepcyjnych i projektowych, które pozwolą określić optymalny kształt fragmentu
linii 277 oraz docelowy kształt węzła wrocławskiego uwzględniając potrzebę zaprojektowania
m.in. minimum dwóch torów dla prędkości do 160 km/h, w miejsce aktualnie jednego toru –
dla prędkości 100km/h, co niewątpliwie obejmuje istotną zmianę zamówienia podstawowego.
Tak jak wskazał Zamawiający w decyzji o unieważnieniu tego postępowania (co podtrzymał w
odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie) w postanowieniach tego OPZ dla spornego odcinka
w jego aktualnym kształcie założono prace na linii jednotorowej z prędkością przejazdową 100
km/h.
Natomiast skutkiem realizacji koncepcji CPK powstaje konieczność budowy nowego
łącznika na odcinku Poniatowice (linia kolejowa nr 181) - Czernica Wrocławska (linia kolejowa
nr 277). Oznacz
a to, że odcinek Czernica Wrocławska - Wrocław Brochów wykorzystany
będzie wspólnie przez dwa wymienione składniki ruchu oraz dodatkowo przez pociągi jadące
linią szybką. Wytyczna ta zmusza Zamawiającego do podjęcia szeroko zakrojonych zmian w
zakresie pro
jektowania odcinka Czernica Wrocławska Wrocław Brochów, a w szczególności
dotyczących:
Zaprojektowania dodatkowego lub dodatkowych torów szlakowych;
Zmian w układzie torowym stacji Czernica Wrocławska, Siechnice oraz Wrocław Brochów;
Budowy bezkolizyjny
ch rozwiązań układów torowych, zapewniających sprawny przejazd
pociągów.
Zatem nie będzie to tylko, jak argumentował Odwołujący „doprojektowanie toru” do linii
jednotorowej z konstrukcją ziemną przystosowaną do dwóch torów, a szeroko pojęta praca
moderniza
cyjna, przed którą konieczne jest zrealizowanie prac koncepcyjnych, które
Zamawiający – jak podnosił - rozpoczął już w zakresie jego właściwości. Wskazana zatem
uchwała jest istotną zmianą okoliczności - w dacie wszczęcia Postępowania taka uchwała nie
zost
ała przez Radę Ministrów przyjęta, a jej założenia – jej szerszy kontekst – mają wpływ na
linię 277. W związku z jej podjęciem w strukturach PKP PLK S.A został powołany Zespół ds.
analizy możliwości realizacji przez Spółkę komponentu kolejowego przewidzianego w ww.
Koncepcji, który współpracuje z autorami Koncepcji oraz przedstawicielami Ministerstwa
Infrastruktury w celu określenia wymagań, niezbędnych do uwzględnienia przez Spółkę przy
planowanych inwestycjach. Efektem tej współpracy jest m.in. pismo z Ministerstwa
Infrastruktury z dnia 3 lipca 2018 r. które w jego treści potwierdza wymagania dla linii 277.
Także Izba zgodziła się z argumentacją Zamawiającego, że wiedza na temat docelowego
kształtu i parametrów sieci kolejowej kształtowała się w toku prac zarówno roboczych, jak i
otrzymywanych dokumentów, i choć z perspektywy Odwołującego może być postrzegana jako
przewlekłość w podejmowaniu decyzji przez Zamawiającego, wymagała odpowiedniego
czasu, wynikającego z konieczności uwzględnienia okoliczności zewnętrznych, analiz
brzegowych, celów i zadań określonych na nowo dla PKP PLK S.A.
Izba zwraca także uwagę, że Projekt swym zakresem obejmuje integralnie linię
kolejową nr 277 (…) (na odcinku od km 75,496 do km 85,576 linią jednotorową) oraz linię
kolejową nr 132 (…) i nie jest możliwe wydzielenie spornego odcinka, jak we wnioskach
suge
rował odwołujący. Wskaźnik 10 % w żadnym stopniu nie przekłada się ani na wymagania
techniczne, ani na podstawy obliczania ceny, co odzwierciedla najlepiej załącznik dla
Formularza ofertowego
– Harmonogram rzeczowo-finansowy, który nie pozwala wyłączyć z
opracowania, ani z ceny tego odcinka.
Reasumując Izba stwierdza, że wobec powyższych ustaleń podnoszone w odwołaniu
zarzuty naruszenia
przepisów ustawy Pzp: art. 93 ust 1 pkt 6 oraz art. 92 ust 1 pkt 7 w związku
z art. 93 ust 3 pkt 2 Pzp, nie zasługują na uwzględnienie.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972).
………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
- Sygn. akt KIO 1819/18 z dnia 2018-10-01
- Sygn. akt KIO 1357/18, KIO 1367/18, KIO 1387/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
