rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-03
rok: 2018

sygnatury akt.:

KIO 1428/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk Członkowie: Beata Pakulska, Irmina Pawlik, – Banach Protokolant: Marcin Jakóbczyk

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 lipca 2018 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2018 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Samindruk Sp. z o.o. z siedzibą w Brodnicy oraz
Drukarnia
Częstochowskie Zakłady Graficzne Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie
w postępowaniu prowadzonym przez Centralną Komisję Egzaminacyjną w Warszawie,

przy udziale wykonawcy Greg Print Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą w Gliwicach zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1428/18 po stronie
Zamawiającego,

orzeka:

1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu – Centralnej Komisji
Egzaminacyjnej
w
Warszawie
unieważnienie
czynności
unieważnienia
postępowania, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego – wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Samindruk Sp. z o.o. z siedzibą
w Brodnicy oraz Drukarnia
Częstochowskie Zakłady Graficzne Sp. z o.o.
z siedzibą w Częstochowie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych, a w konsekwencji uznania oferty ww.
wykonawców za odrzuconą oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym wezwanie Odwołującego na podstawie

art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do poprawienia lub uzupełnienia
części III pkt C wiersz 7 Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia.

2. Za nieuzasadnione uznaje zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Centralną Komisję
Egzaminacyjną w Warszawie i:

3
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Samindruk Sp. z o.o. z siedzibą
w Brodnicy oraz Drukarnia
Częstochowskie Zakłady Graficzne Sp. z o.o.
z siedzibą w Częstochowie tytułem wpisu od odwołania,

3
.2. zasądza od Zamawiającego – Centralnej Komisji Egzaminacyjnej w Warszawie na
rzecz Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Samindruk Sp. z o.o. z siedzibą w Brodnicy oraz Drukarnia
Częstochowskie Zakłady Graficzne Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie kwotę
18
600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………..

Członkowie:
……………………………..

……………………………..

Sygn. akt: KIO 1428/18

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Centralna Komisja Egzaminacyjna w Warszawie [dalej „Zamawiający”]
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na
druk i dystrybucję materiałów egzaminacyjnych do przeprowadzenia
egzaminu zawodowego w miesiącach styczeń - luty 2019 r. i czerwiec - lipiec 2019 r. (znak
postępowania: CKE/2/2018).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21 kwietnia 2018 r. pod numerem 2018/S 078-173681.

W dniu 20 lipca 2018 r. wykonawc
y wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Samindruk Sp. z o.o. z siedzibą w Brodnicy oraz Drukarnia Częstochowskie Zakłady Graficzne
Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie [dalej „Odwołujący”] wnieśli odwołanie wobec:
1. c
zynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, podczas gdy
brak było przesłanek do wykluczenia Odwołującego z postępowania, co stanowi
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp;
2. c
zynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego na
podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, jako złożonej przez wykonawcę wykluczonego
z postępowania, pomimo że brak było podstaw do wykluczenia Odwołującego
z postępowania, co stanowi naruszenie art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp;
3. z
aniechania uniemożliwienia Odwołującemu przedstawienia dowodów na tzw.
samooczyszczenie, o którym mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, co stanowi naruszenie
art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp;
4. zaniechania wezwania Odw
ołującego do poprawienia oświadczenia o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia (JEDZ), co stanowi
naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp;
5.
czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania z uwagi na
brak ofe
rt niepodlegających odrzuceniu, pomimo iż złożona przez Odwołującego oferta
nie podlegała odrzuceniu, co stanowi naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

W oparciu o pow
yższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
1.
dopuszczenie dowodu z dokumentu w postaci wyjaśnień Odwołującego z dnia
21 listopada 2017 r. złożonych przez Odwołującego w postępowaniu pn. „Druk
i dystrybucja materiałów egzaminacyjnych do przeprowadzenia egzaminów ogólnych
w 2018 roku: egzaminu gimnazjalnego, egzaminu maturalnego, centralnego egzaminu
wstępnego, egzaminu eksternistycznego”;
2.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3.
unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania Odwołującego;
4.
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania;
5.
wezwanie Odwołującego do poprawienia oświadczenia o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia (JEDZ);
6.
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez
Odwołującego.

W uzasadnieniu faktycznym
odwołania, w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 5
pkt 4 ustawy Pzp
, Odwołujący wskazał, że wykluczenie wykonawców na ww. podstawie
prawnej było nieuzasadnione i bezpodstawne. Argumentował, iż w wyjaśnieniach składanych
na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
z dnia 22 czerwca 2018 r. wskazał Zamawiającemu, iż
stopień nienależytego wykonania umowy z dnia 15 października 2014 r. nr 48/WAD-RAG/2014
na druk kart do głosowania w wyborach na Prezydenta Miasta Tarnowa oraz Rady Miejskiej
w Tarnowie prze
prowadzonych w dniu 16 listopada 2014 r. nie może być uznany za istotny
w rozumieniu art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp
. Błąd Odwołującego w zakresie realizacji ww.
umowy nie dotyczył całości przedmiotu zamówienia, a jedynie jego małego fragmentu.
Podczas gd
y przedmiotem zamówienia był druk kart do głosowania w wyborach na Prezydenta
Miasta Tarnowa oraz Rady Miejskiej w Tarnowie przeprowadzonych w dniu 16 listopada
2014 r., błąd Odwołującego dotyczył druku kart do głosowania jedynie w jednym z czterech
okręgów wyborczych do Rady Miejskiej. Brak istotności w nienależytym wykonaniu umowy
potwierdza także skala błędu Odwołującego, gdyż liczba dostarczonych kart do głosowania
w okręgu nr 3, w którym doszło do błędnego wydruku kart, wyniosła 24.417 sztuk, a w tym
samym czasie Odwołujący realizował szereg zamówień na wydruk kart do głosowania na
teren
ie całej Polski i w skali kraju do błędu wydruku doszło wyłącznie w okręgu wyborczym
nr 3 w Tarnowie.
Odwołujący wskazał, że ponawia swoją argumentację, iż realizacja umowy na rzecz
Gminy Miasta Tarnowa była sprawą specyficzną, gdzie na skutek splotu całego szeregu
okoliczności doszło do druku kart do głosowania z pominięciem nazwiska jednego
z kandydatów. W tej sprawie członek Konsorcjum, tj. Drukarnia Częstochowskie Zakłady
Graficzne Sp. z o.o. czyniąc zadość telefonicznym prośbom zamawiającego, dokonał

modyfikacji jednej z kart do głosowania (w zakresie wielkości czcionki), w wyniku czego doszło
do omyłkowej zmiany treści karty. Modyfikacja ta została jednak zaakceptowana (także
mailowo) przez samego zamawiającego. Błąd w druku powstał na skutek ingerencji w materiał
elektroniczny na prośbę zamawiającego, a ponieważ niosło to za sobą ryzyko powstania lub
popełnienia błędu, stąd członek Konsorcjum skierował do zamawiającego prośbę
o sprawdzenie poprawności plików i zwrotne przesłanie akceptacji. Po otrzymaniu w dniu
4 listopada 2014 r. potwierdzenia poprawności projektów, materiał został uznany jako
ostateczny i tym samym przekazany do produkcji.
Odwołujący podkreślał, że Gmina Miasta
Tarnów nie zweryfikowała poprawności dostarczonych kart do głosowania, choć była do tego
zobowiązana wprost w świetle łączącej strony umowy. Gdyby Odwołujący otrzymał
jakąkolwiek informację o zaistniałym błędzie byłby w stanie go poprawić i dostarczyć
prawidłowo wydrukowane karty w terminie określonym w umowie, tzn. przed dniem wyborów.
Brak informacji ze strony Gminy Miasta Tarnowa pozbawił Odwołującego szans na należyte
wykonanie umowy. Dalej Od
wołujący uzasadniał, iż w zakresie umowy z Gminą Miasta
Tarnowa członek konsorcjum – Drukarnia Częstochowskie Zakłady Graficzne Sp. z o.o.
zrealizowała druk 277 557 kart wyborczych z czego ilość wadliwych (błędnie
zaakceptowanych przez Zamawiającego) kart wyborczych wynosiła 24 417, co stanowiło
jedynie 8,79% całego zlecenia. Podkreślał, iż oba sądy oceniające tę sprawę (sąd rejonowy,
jak i okręgowy) stwierdziły, iż doszło do przyczynienia się zamawiającego do szkody. Co więcej
przyczynienie to nastąpiło aż w 50%.
Następnie Odwołujący przywołał stosowne fragmenty wyroku Sądu Okręgowego
w Tarnowie z dnia 5 maja 2016 r. sygn. akt: I Ca 428/15, z których wynikało, iż brak było
podstaw do uznania, że doszło do nienależytego wykonania umowy zawartej z Gminą Miasta
Tarnowa w istotnym stopniu, gdyż to sam zamawiający przyczynił się w znacznym stopniu, bo
aż w 50%, do jej nienależytego wykonania.
Ponadto Odwołujący wskazał, że aby możliwe było wykluczenie wykonawcy
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, kumulatywnie muszą być
spełnione przesłanki określone w tym przepisie, tj. 1) niewykonanie lub nienależyte wykonanie
zamówienia, 2) stopień niewykonania lub nienależytego wykonania musi być istotny oraz
3)
niewykonanie czy nienależyte wykonanie doprowadziło do rozwiązania umowy lub
zasądzenia odszkodowania. Odwołujący wskazał, iż zgodnie z wyrokiem KIO z dnia
24 stycznia 2018 r. sygn. akt: KIO 54/18:
„Brak wykazania choćby jednej z tych przesłanek
wyłącza możliwość zastosowania przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp (…)”.
Jednocześnie Odwołujący zważył, iż przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp stanowi
implementację do porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego
i Rady 2014/24/UE z dnia 26
lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej
dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE. Nr 94, str. 65), zgodnie z treścią którego wykluczeniu

może podlegać wykonawca, który wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia
w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym, które doprowadziły do
wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji.
Odwołujący w celu potwierdzenia prezentowanego stanowiska przywołał wyrok KIO
z dnia 19 października 2017 r. sygn. akt: KIO 2095/17, wyrok z dnia 3 lutego 2017 r. sygn. akt:
KIO 139/17 oraz wyrok z dnia 29 stycznia 2018 r. sygn. akt: KIO 70/18 odnoszące się do
problematyki fakultatywnej pr
zesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 24 ust. 5
pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślał, iż stopień nienależytego wykonania umowy zawartej z Gminą
Miasta Tarnów nie był istotny, gdyż w skali całej umowy owa nieprawidłowość nie była
znaczna.
Błędne wydrukowanie pewnej ilości (niesprawdzonych, wbrew ustalonym
obowiązkom przez zamawiającego) kart do głosowania było zdarzeniem jednokrotnym, a więc
nie stanowiło uporczywego niewykonania umowy, o którym mowa w przywołanej powyżej
dyrektywie 2014/24/UE.
Odwołujący kwestionował także możliwość uznania za dopuszczalne powołanie się
przez Zamawiającego na korespondencję prowadzoną z Gminą Miasta Tarnowa, do którego
wprost skierował pytanie, czy w jego ocenie „nastąpiło w trakcie realizacji ww. umowy
nie
należyte jej wykonanie w stopniu istotnym, a jeśli tak, to na czym ta istotność polegała".
Odwołujący podniósł, iż w pełni podziela twierdzenie Zamawiającego, że to
okoliczności faktyczne, a nie subiektywne przekonanie są decydujące dla uznania, czy
nienal
eżyte wykonanie umowy zawartej z Gminą Miasta Tarnowa miało charakter istotny.
W konsekwencji zatem także opinię Urzędu Miasta Tarnowa, o tym, iż nienależyte wykonanie
umowy nastąpiło w stopniu istotnym, należy uznać wyłącznie za jego subiektywne
przekonanie
. Trudno oprzeć się tezie, iż każdy zamawiający, w szczególności jeżeli sąd uzna
jego przyczynienie się do powstania nienależytego wykonania umowy, kierując się swoją
subiektywną oceną uzna, iż nawet najdrobniejsze przewinienia miały charakter istotny.
Przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania mają jednak charakter zobiektywizowany,
a więc istotność nienależytego wykonania umowy należy oceniać nie w świetle subiektywnego
przekonan
ia danego zamawiającego, a w świetle przepisów prawa i orzecznictwa Krajowej
Izby
Odwoławczej.
Podsumowując ww. zarzut Odwołujący stwierdził, że Zamawiający nie mając ku temu
postaw prawnych i faktycznych wykluczył Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji
odrzucił jego ofertę. Brak było bowiem podstaw do uznania, iż niewykonanie umowy zawartej
z Gminą Miasta Tarnowa miało charakter istotny, na skutek skali nieprawidłowości przy
wykonaniu tejże umowy oraz przyczyniania się samego zamawiającego do jej nienależytego
wykonania. Zamawiający przy tym nie udowodnił, jakoby wszystkie przesłanki wynikające

z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp
zostały spełnione, a zatem nieuprawnione było wykluczenie
Odwołującego z postępowania.

Przechodząc do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp Odwołujący przede
wszystkim zwrócił uwagę na wyrok KIO z dnia 12 maja 2017 r. sygn. akt: KIO 782/17, w którym
Izba stwierdził, że „nie można mówić o przedstawieniu przez wykonawcę informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.),
jeśli informacje te dotyczą okoliczności znanych zamawiającemu. W takiej bowiem sytuacji
trudno uznać, że są to informacje mające lub mogące mieć wpływ na decyzję podejmowane
przez zamawiającego. Oświadczenie wykonawcy zamawiający zweryfikuje na podstawie
posiadanych przez siebie danych, zatem to one są decydujące dla decyzji zamawiającego."
Jak wskazywał Odwołujący, Zamawiający dysponował wiedzą na temat okoliczności
towarzyszących wykonaniu umowy zawartej z Gminą Miasta Tarnowa i wydanego przez sąd
wyroku w tej sprawie, gdyż kwestia ta była przedmiotem wyjaśnień w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w 2017 r. pn. „Druk i dystrybucja
materiałów egzaminacyjnych do przeprowadzenia egzaminów ogólnych w 2018 roku:
egzaminu
gimnazjalnego, egzaminu maturalnego, centralnego egzaminu wstępnego,
egzamin
u eksternistycznego”, znak postępowania nadany przez zamawiającego CKE/8/2017.
Kwestia realizacji umowy i wyroku zasądzonego przez Sąd Okręgowy w Tarnowie była
przedmiotem wyjaśnień ze strony Odwołującego z dnia 21 listopada 2017 r. na wezwanie
samego Zam
awiającego.
W ocenie Odwołującego powyższe okoliczności w sposób jednoznaczny wskazują, iż
Zamawiający miał wiedzę na temat zasądzenia odszkodowania przez Sąd od Odwołującego
na rzecz Gminy Miasta Tarnowa, nieprawdziwe jest zatem twierdzenie zawarte w odw
ołaniu,
iż „Zamawiający nie mając wiedzy na temat zapadłych wyroków, nie powziąłby wątpliwości
w zakresie istnienia
przesłanek do wykluczenia Wykonawcy z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy",
czym w ocenie Zamawiającego Odwołujący wprowadził go w błąd.
Jednakże stanowisku Zamawiającego nie tylko przeczy rzeczywisty stan rzeczy, ale także
konkluzja ww. wyroku KIO, w świetle której posiadanie wiedzy na temat rzekomo zatajonych
informacji, nie może mieć wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego.
Skoro art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp wymaga kumulatywnego zaistnienia dwóch
p
rzesłanek, tj. wykazania przez zamawiającego, że wykonawca w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, drugą natomiast
wykazanie, że powyższe mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia - brak jednej z nich prowadzi do
wniosku, iż wykluczenie Odwołującego z postępowania było bezpodstawne. Na potwierdzenie

powyższego stanowiska Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 27 grudnia 2017 r. sygn. akt:
KIO 2616/17.

Następnie Odwołujący wskazał, iż kwestionuje również stanowisko Zamawiającego,
jakoby niedopuszczalne było uruchomienie procedury samooczyszczenia dopiero po
wezwaniu Zamawiającego, przywołując na jego potwierdzenie wyrok KIO z dnia 9 lutego
2017 r. sygn. akt: KIO 163/17.
Odwołujący wskazał, iż z orzecznictwa Izby można wywieść
konkluzję, iż niewłaściwe wskazanie przez wykonawcę w JEDZ wystąpienia przesłanki
wykluczenia nie jest automatycznie równoznaczne z tym, że zrezygnował on z możliwości self-
cleaning.
Jak zauważono w dalszej części ww. orzeczenia, zamawiający zobligowany był
wezwać wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do poprawienia oświadczenia JEDZ, co
w oczywisty sposób przeczy stanowisku Zamawiającego, który uznał, iż nie jest możliwe
dopuszczenie przez niego uzupełnienia JEDZ złożonego przez Odwołującego. Odwołujący
podniósł, że analogiczne stanowisko zawarte zostało w wyroku KIO z dnia 30 stycznia

2017 r., sygn. akt KIO 2199/16, w którym Izba opowiedziała się za dopuszczalnością
wezwania do uzupełnienia elementów JEDZ mających znaczenie dla dokonania przez
wykonawcę samooczyszczenia.
Odwołujący zauważył, że jednym z możliwych środków pozwalających stwierdzić, że
wykonawca podjął działania zaradcze, jest zapłata odszkodowania. Ponieważ na gruncie
rodzimych regulacji kary umowne traktowane są jako jego surogat, również ich zapłata może
być postrzegana jako podjęcie stosownych kroków mających na celu „samooczyszczenie"
(Komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych, Skubiszak-Kalinowska Irena,
Wiktorowska Ewa, Legalis, 2018). W ocenie Odwołującego prawidłowa interpretacja Prawa
zamówień publicznych przez Zamawiającego skutkować winna dopuszczeniem przez niego
procedury self-cleaning
Odwołującego, a w konsekwencji uznaniem, iż zapłata odszkodowania
przez Odwołującego na rzecz Gminy Miasta Tarnów stanowiła podjęcie środków zaradczych,
o których mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.
Reas
umując powyższe Odwołujący stwierdził, że obowiązkiem Zamawiającego było
pełne i wszechstronne zbadanie okoliczności w ramach podejmowanych czynności
w postępowaniu, a w szczególności umożliwienie Odwołującemu przeprowadzenia procedury
self - cleaning, or
az wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do
uzupełnienia elementów JEDZ mających znaczenie dla dokonania przez wykonawcę
samooczyszczenia. Zaniechanie dokonania powyższych czynności należy ocenić jako
niezgodne z przepisami Prawa zam
ówień publicznych. W konsekwencji należy uznać, że
Zamaw
iający naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego
do poprawienia i uzupełnienia oświadczenia JEDZ, a także art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp przez
uniemożliwienie Odwołującemu przedstawienia dowodów na tzw. samooczyszczenie.

Z uwagi na fakt, iż Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu poprawienie
i uzupełnienie oświadczenia JEDZ, Odwołujący wskazał, iż brak podania w JEDZ informacji
o zasądzeniu odszkodowania od Odwołującego na rzecz Gminy Miasta Tarnowa wynikał
z błędnego przekonania pracownika Odwołującego co do terminu, w którym aktualizuje się
obowiązek zamieszczenia w JEDZ takiej informacji. Doszło bowiem do omyłki na skutek
błędnego przekonania osoby wypełniającej JEDZ, iż obowiązek podania informacji, o których
mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp
istnieje, jeżeli nie upłynęły 3 lata od zaistnienia
zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, tj. niewykonania lub nienależytego wykonania
umowy.
Odwołujący raz jeszcze podkreślił, że usługa druku na rzecz Gminy Miasta Tarnowa
miała miejsce w listopadzie 2014 r. Odwołujący nie działał zatem w zamiarze wprowadzenia
w błąd Zamawiającego i zatajenia przed nim pewnych informacji, zakładając, iż ustawa Pzp
wiąże obowiązek wskazania okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp
z zaistnieniem zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, tj. niewykonania lub nienależytego
wykonania umowy.
Odwołujący zwrócił również uwagę na wyrok KIO z dnia 15 stycznia 2018 r., sygn. akt:
KIO 2736/17.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż
skoro Zamawiający nie miał podstaw prawnych i faktycznych do wykluczenia Odwołującego
z postępowania i odrzucenia jego oferty, tym samym brak było podstaw do unieważnienia
p
ostępowania na przywołanej przez Zamawiającego podstawie prawnej.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 lipca 2018 r. wniósł
o:
1.
oddalenie odwołania z uwagi na brak interesu prawnego Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia – w pierwszej kolejności;
2.
oddalenie odwołania w całości, w przypadku gdy wniosek w pkt. 1) nie zostanie
rozpatrzony pozytywnie.


Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Izba
oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesieni
a szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego odnośnie braku interesu Odwołującego
w uzyskaniu zamówienia. Zamawiający argumentował, iż w skutek błędu odwołujący się
wykonawca nie zakwestionował skutecznie czynności unieważnienia postępowania podjętej
przez Zamawiającego w dniu 10 lipca 2018 r. na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
stawiając w odwołaniu zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zdaniem
Zamawiającego z uwagi na powyższe, w przypadku uwzględnienia przez Izbę pozostałych
zarzutów odwołania (poza zarzutem dotyczącym naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp),
brak byłoby możliwości uchylenia czynności unieważnienia postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp dokon
anej przez Zamawiającego w dniu 10 lipca 2018 r. Zatem
w ocenie Zamawiającego uwzględnienie pozostałych zarzutów odwołania nie miałoby wpływu
na wynik postępowania, gdyż w mocy pozostałaby decyzja Zamawiającego o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, iż jak wynika z treści odwołania,
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia kwestionują przede wszystkim
czynność Zamawiającego polegającą na niezasadnym wykluczeniu wykonawców
z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 i art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp,
a w konsekwencji uznania oferty wykonawców za odrzuconą stosownie do treści art. 24 ust. 4
ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący w treści odwołania sformułował żądanie unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania oraz czynności wykluczenia wykonawców
z postępowania. Izba wskazuje, że czynność unieważnienia postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
była czynnością następczą, wynikową wobec czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania. Jak wynika bowiem z pisma Zamawiającego
z dnia 10 lipca 2018 r.
okolicznością uzasadniającą unieważnienie postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
był fakt, iż w związku z wykluczeniem Odwołującego
z postępowania, cena drugiej oferty z najniższą ceną, tj. oferty wykonawcy Greg Print
Sp. z o.o. Sp.k. przewyższała kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Zauważyć należy, iż cena oferty zaoferowana przez
Odwołującego mieściła się w budżecie Zamawiającego przeznaczonym na realizację
zamówienia. Tym samym w przypadku skutecznego zakwestionowania przez Odwołującego
czynności wykluczenia wykonawców z postępowania, koniecznym będzie unieważnienie
czynności dalszych, wtórnych wobec czynności pierwotnej. W świetle powyższego nie sposób
uznać, by Odwołujący nie wypełnił materialnoprawnych przesłanek dopuszczalności
odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Zamawiający w dniu 20 lipca 2018 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Greg Print
Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Gliwicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego w dniu 23 lipca 2018 r. po stronie Zamawiającego.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za
zgodność z oryginałem, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych
warunków zamówienia, ofertę Odwołującego, wezwanie do wyjaśnień skierowane do
Odwołującego z dnia 19 czerwca 2018 r., wyjaśnienia Odwołującego z dnia 22 czerwca
2018 r., korespondencję Zamawiającego prowadzoną z Gminą Miasta Tarnowa oraz pismo
Zamawiającego z dnia 10 lipca 2018 r. w sprawie wykluczenia Odwołującego z postępowania
i unieważnienia postępowania. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska
i oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach
procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 31 lipca 2018 r.

Izba ustaliła, co następuje:

W rozdziale XXII ust. 1 SIWZ oraz sekcji III.1.3) ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający
przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania, o której mowa
w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.

Ustalono, że członek konsorcjum Odwołującego, tj. Drukarnia Częstochowskie Zakłady
Graficzne
Sp. z o.o. w oświadczeniu JEDZ w części III „Podstawy wykluczenia” pkt C
„Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami
zawodowymi” w rubryce „rozwiązanie umowy przed czasem, odszkodowania lub inne
porównywalne sankcje” na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której
wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem
zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed
czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje
w związku z tą wcześniejszą umową?” udzielił odpowiedzi „NIE”.
Ponadto w części III pkt C JEDZ w zakresie następujących pytań: „Czy wykonawca
znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy
dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do
weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie
niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję
zamawiaj
ącą lub podmiot zamawiający oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób

wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot
zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić
wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie
wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?” ww. wykonawca udzielił odpowiedzi
„NIE”.

Pismem z dnia 19
czerwca 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do przedstawienia wyjaśnień w zakresie złożonych w JEDZ przez
członka konsorcjum Odwołującego – Drukarni Częstochowskie Zakłady Graficzne Sp. z o.o.
ww.
oświadczeń. Jednocześnie w ww. piśmie Zamawiający wskazał, że z informacji w których
jest posiadaniu wynika, że Drukarnia Częstochowskie Zakłady Graficzne Sp. z o.o.
nieprawidłowo zrealizowała umowę na rzecz Gminy Miasta Tarnowa, w wyniku czego
wyrokiem Sądu Rejonowego w Tarnowie z dnia 12 sierpnia 2015 r. (I C 1039/15), zmienionym
wyrokiem Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 5 maja 2016 r. (I Ca 428/15) zasądzono od
Spółki na rzecz ww. Gminy odszkodowanie w kwocie 24 521,45 zł.

Pismem z dnia 22 czerwca 2018 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia dotyczące
oświadczeń członka konsorcjum Odwołującego, tj. Drukarni Częstochowskie Zakłady
Graficzne Sp. z o.o. w zakresie żądanym przez Zamawiającego. Ww. pismo wraz
z załącznikami zostało zastrzeżone przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Na potrzeby postępowania odwoławczego prowadzonego przez Krajową Izbę Odwoławczą
w niniejszej sprawie Odwołujący, w toku rozprawy oświadczył, iż odtajnia wyrok Sądu
Okręgowego w Tarnowie z dnia 5 maja 2016 r. sygn. akt: I Ca 428/15 stanowiący załącznik do
wyjaśnień wykonawców z dnia 22 czerwca 2018 r.

Nadto pismem z dnia 26 czerwca 2018 r. Zamawiający wystąpił do Gminy Miasta
Tarnowa, powołując się na posiadaną wiedzę, iż Drukarnia Częstochowskie Zakłady Graficzne
Sp. z o.o. niepra
widłowo zrealizowała umowę z dnia 15 października 2014 r. na rzecz ww.
Gminy,
co potwierdziły Sądy obu instancji w ww. wyrokach, zasądzając od wykonawcy na
rzecz Gminy Miasta Tarnowa odszkodowanie w przywołanej wyżej kwocie, z prośbą o podanie
następujących informacji: 1) czy w Państwa ocenie nastąpiło w trakcie realizacji ww. umowy
nienależyte wykonanie tej umowy w stopniu istotnym, a jeśli tak, to na czym ta istotność według
Państwa polegała?, 2) jaka była wartość zawartej umowy z dnia 15 października 2014 r. oraz
3) jaka była kwota faktycznie zapłacona ww. wykonawcy za zrealizowanie umowy z dnia
15 października 2014 r.

W odpowiedzi na powyższe pismo, Gmina Miasta Tarnowa w piśmie z dnia 27 czerwca
2018 r. poinformowała, że mając na względzie przedmiot umowy z dnia 15 października
2014 r. z Drukarnią Częstochowskie Zakłady Graficzne Sp. z o.o., tj. wydrukowanie kart do
głosowania w wyborach samorządowych, należy przyjąć, że nienależyte wykonanie umowy

w tym wypadku miało istotne znaczenie dla zamawiającego. W wyniku nienależytego
wykonania umowy konieczne było przeprowadzenie powtórnych wyborów w jednym z okręgów
wyborczych. Jednocześnie Gmina Miasta Tarnowa zaznaczyła, iż zgodnie z wyrokiem Sądu
odpowiedzialność za zaistniałą sytuację ponosił w 50% zamawiający. Ponadto Gmina Miasta
Tarnowa wskazała, iż maksymalna wartość zawartej umowy z dnia 15 października 2014 r.
opiewała na kwotę 104 880,00 zł. Z kolei ostateczne wynagrodzenie wykonawcy wyniosło
66
613,68 zł i odpowiadało zleconej do wydrukowania ilości kart do głosowania. Tytułem
odszkodowania zamawiający otrzymał kwotę 24 521,45 zł. Jednocześnie Gmina Miasta
Tarnowa zważyła, że przedstawione zdarzenia miały miejsce w 2014 r., a od tego momentu
minęły ponad trzy lata.

W dniu 10 lipca 2018 r. Zama
wiający wykluczył z przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz
art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, w konsekwencji, uznając ofertę wykonawcy wykluczonego
z postępowania za odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.

W uzasadnieniu faktycznym ww. decyzji Zamawiający podał m.in., że to okoliczności
faktyczne, a ni
e przekonanie wykonawcy decydują o tym, czy wobec wykonawcy zachodzą
przesłanki wykluczenia z postępowania. Oceniając zatem, czy wykonawca nienależycie
w istotnym stopniu zrealizował umowę o zamówienie publiczne z Gminą Miasta Tarnowa
Zamawiający wziął pod uwagę, że: 1) wobec wykonawcy Drukarni Częstochowskie Zakłady
Graficzne Sp. z o.o. zapadł ostateczny wyrok (sygn. akt: I Ca 428/15) zasądzający
odszkodowanie na rzecz Zamawiającego Urzędu Miasta Tarnowa w wysokości 24 521,45 zł,
co oznacza, że drukarnia była winna nienależytego wykonania umowy, 2) w wyniku
nienależytego wykonania części zamówienia wybory musiały zostać powtórzone.
W analizowanym stanie faktycznym ww. członek konsorcjum nienależycie wykonał umowę
o zamówienie publiczne z przyczyn leżących po jego stronie – to jego pracownik popełnił błąd
na etapie przygotowania
kart do wydruku. Sąd jednoznacznie ustalił winę wykonawcy,
a okoliczność, że gmina przyczyniła się do powstania szkody nie wpływa na tę ocenę.
Świadczy o tym zasądzone odszkodowanie na rzecz Urzędu Miasta Tarnowa. W związku
z nieprawidłowym wydrukiem kart wybory musiały zostać powtórzone, a zatem konsekwencje
nienależytego wykonania umowy były bardzo poważne, 3) wartość szkody (winy leżącej po
stronie ww. wykonawcy) Sąd ustalił na kwotę 24 521,45 zł, co stanowi 23,4% wartości
umownej oraz 36,8% wypłaconego wynagrodzenia umownego, 4) cel umowy, jaki zamierzał
osiągnąć Zamawiający nie został zrealizowany oraz 5) Zamawiający Urząd Miasta Tarnowa
uznał, że nienależyte wykonanie przedmiotowej umowy ma charakter istotny. W świetle
powyższego, w ocenie Zamawiającego, nie sposób było uznać, że nienależyte wykonanie
przedmiotowej umowy nie miało znamion istotności.

Dalej Zamawiający wskazał, iż skorzystanie z procedury samooczyszczenia jest
samodzielną decyzją wykonawcy świadomego swojego „aktu nierzetelności”, który zgodnie ze
stanem faktycznym oświadcza w treści JEDZ, że zaszły wobec niego przesłanki wykluczające
go z postępowania, ale podjął stosowne działania, o których mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp,
które powodują, że Zamawiający uzna, iż podjęte przez wykonawcę działania powodują, że
wykonawca nie podle
ga wykluczeniu z postępowania – art. 24 ust. 9 ustawy Pzp. Zamawiający
wskazał, iż ww. procedura nie może być wymuszona przez działanie Zamawiającego np. na
wezwanie w związku z faktami ustalonymi przez Zamawiającego w toku postępowania.
Przyjęcie odmiennego stanowiska skutkowałoby tym, że ustawa Pzp dopuszczałaby
możliwość poświadczania nieprawdy przez wykonawcę i dopiero w przypadku, gdy
wykonawca „zostałby złapany na gorącym uczynku”, Zamawiający nagradzałby go poprzez
danie możliwości samooczyszczenia. (…) Dopuszczenie możliwości uzupełnienia JEDZ przez
Zamawiającego (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp) stanowiłoby de facto sanowanie zaniechań
wykonawcy, który w wyniku co najmniej lekkomyślności wprowadza Zamawiającego w błąd
w zakresie przedstawienia informacji, które mogłyby mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego. Zamawiający naruszyły więc art. 25a ust. 2, art. 26
ust. 3 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp oraz zasadę równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji
– art. 7 ustawy Pzp. Zdaniem Zamawiającego za uruchomieniem ww.
procedury nie przemawia również konstrukcja art. 26 ust. 1, 3, 3a i 4, art. 87 ust. 1, art. 90
ust. 1, które wprost nakazują Zamawiającemu wezwanie wykonawcy w przypadku zaistnienia
określonych okoliczności, zaś przepis art. 24 ust. 8 ustawy Pzp takiego działania po stronie
Zamawiającego nie przewiduje. Biorąc pod uwagę ww. okoliczności Zamawiający stwierdził,
że wykonawca zobowiązany był wskazać Zamawiającemu ww. okoliczności w oświadczeniu
JEDZ, co dawałoby mu sposobność do przedstawienie dowodów na samooczyszczanie.
Następnie Zamawiający uznał, że Odwołujący wypełniając dokument JEDZ zataił
informacje, że od członka konsorcjum wykonawcy zasądzono odszkodowanie w związku
z nienależytym wykonaniem umowy o zamówienie publiczne. Wykonawca, wbrew art. 25a
ust. 2 i art. 24 ust. 9 ustawy, dokonał arbitralnej oceny, że nie zachodzi w stosunku do niego
przesłanka z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp i w związku z tym lekkomyślnie założył, że nie ma
obowiązku podania informacji na temat zasądzenia od niego odszkodowania w związku
z nienależytym wykonaniem umowy o zamówienie publiczne w dokumencie JEDZ. W ocenie
Zamawiającego nie ulegało wątpliwości, iż wykonawca udzielając odpowiedzi negatywne na
pytanie JEDZ dotyczące znajdowania się wykonawcy w sytuacji, w której zasądzono od niego
odszkodowanie w związku z wcześniejszą umową o zamówienie publiczne, podał informację
nieprawdziwą, wprowadzającą w błąd Zamawiającego. Zamawiający wskazał, iż nie ulega
wątpliwości, że informacje w tym zakresie mają istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego. Zamawiający nie mając wiedzy na temat zapadłych wyroków, nie powziąłby

wątpliwości w zakresie istnienia przesłanek do wykluczenia wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Na podstawie złożonych przez wykonawcę
oświadczeń Zamawiający dokonałby oceny, że wykonawca nie podlega wykluczenia,
a złożona przez niego oferta zostałaby oceniona najwyżej, zgodnie z kryteriami oceny ofert
przewidzianymi przez Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego wykonawca lekkomyślnie
założył, że z uwagi na fakt, iż w jego ocenie nie miało miejsca nienależyte wykonanie umowy
w stopni istotnym, nie ma obowiązku poinformowania o tych okolicznościach Zamawiającego.
Tymczasem ocena przesłanek z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp należy do Zamawiającego
i wykonawca, zatajając fakt zasądzenia od niego odszkodowania w związku z nienależytym
wykonaniem umowy o udzielenie zamówienia publicznego pozbawia Zamawiającego
możliwości dokonania tej oceny. W ocenie Zamawiającego nawet w sytuacji, gdy wykonawca
oceniłby, że – w jego mniemaniu – nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy Pzp, powinien złożyć Zamawiającemu, do upływu terminu składania ofert, stosowne
wyjaśnienia w zakresie ww. okoliczności i własnego stanowiska. Takim postępowaniem
uniknąłby zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd w zakresie braku podstaw do
wykluczenia i byłoby to zgodne z art. 25 ust. 2, art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp. Zamawiający
podał również, że stoi na stanowisku, iż nie ma prawa ani obowiązku do wzywania wykonawcy,
który przedstawił informacji nieprawdziwie, do złożenia informacji niewadliwych. W końcu
wskazał, iż skoro wykonawca uznał, że nie podlega wykluczeniu na zasadzie art. 24 ust. 5
pkt 4 ustawy Pzp, to w tym postępowaniu nie ma możliwości zastosowania procedury self –
cleaningu.

Jednocześnie w związku z wykluczeniem Odwołującego z postępowania oraz z uwagi
na okoliczność, iż cena oferty z najniższą ceną, tj. oferty Przystępującego stanowiąca kwotę
22 403
088,81 zł przekraczała kwotę, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie
przedmiotowego
zamówienia, tj. 20 855 000 zł, Zamawiający na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp u
nieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.

Izba zważyła, co następuje:

Zarzut
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp polegający na niezasadnym
wykluczeniu Odwołującego z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia,
w ocenie Izby, potwierdził się.
Zgodnie z
treścią art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Izba wskazuje, iż wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie prawnej możliwe jest
w przypadku łącznego wystąpienia okoliczności, o których mowa w tej regulacji. Powyższa
podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania znajdzie zatem zastosowanie, jeżeli
wykonawcy będzie można przypisać lekkomyślność lub niedbalstwo w zależności od stanu
jego świadomości. Przy lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że
określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie
sądzi, iż uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca)
nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do
naruszenia przez niego zobowiązania.
Z kolei pod pojęciem „informacje wprowadzające w błąd zamawiającego”, o których
mowa w ww. przepisie należy rozumieć takie informacje, które pozostają w sprzeczności
z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje nieprawdziwe, niezgodne
z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem
zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji podanych
przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości danego
zamawiającego. Ponadto do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do zasady,
można zaliczyć informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej,
wykluczenia wykonawcy, czy też odrzucenia jego oferty.
W tym miejscu podkreślić należy, iż skład orzekający Izby rozpoznający niniejszą
sprawę, podziela stanowisko prezentowane w orzecznictwie Izby, iż nie można mówić
o przedstawieniu przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd zamawiającego,
o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, jeśli informacje te dotyczą okoliczności
znanych zamawiającemu. W takiej bowiem sytuacji trudno uznać, że są to informacje mające
lub mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego (tak KIO w wyroku
z dnia 12 maja 2017 r. sygn. akt: KIO 782/17). Inacze
j rzecz biorąc podczas oceny, czy dane
informacje przedstawione prze
z wykonawcę wprowadziły w błąd zamawiającego, ponieważ
były niezgodne z rzeczywistością należy ustalić i uwzględnić stan wiedzy zamawiającego.
Podkreślić należy, iż wprowadzające w błąd informacje nie polegają na błędnej interpretacji,
czy też kwalifikacji faktów znanych zamawiającemu.
Uwzględniając powyższe, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie sposób
zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego, jakoby członek konsorcjum Odwołującego
wypełniając JEDZ w części III „Podstawy wykluczenia” pkt C rubryka „rozwiązanie umowy
przed czasem, odszkodowania lub inne porównywalne sankcje” i udzielając w powyższym
zakresie odpowiedzi negatywnej
zataił informacje, że od Drukarni Częstochowskie Zakłady
Graficzne Sp. z o.o. zostało zasądzone odszkodowanie na rzecz Gminy Miasta Tarnowa
w związku z nienależytym wykonaniem wcześniejszej umowy o zamówienie publiczne, co też

w
prowadziło Zamawiającego w błąd i miało istotny wpływ na decyzje Zamawiającego
po
dejmowane w toku postępowania.
Jak wynika bowiem z ustaleń faktycznych Izby, zarówno w piśmie z dnia 19 czerwca
2018 r. stanowiącym wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, jak i
w piśmie z dnia 26 czerwca 2018 r. skierowanym do Gminy
Miasta Tarnowa
Zamawiający wskazywał, iż jest w posiadaniu informacji, że Drukarnia
Częstochowskie Zakłady Graficzne Sp. z o.o. nieprawidłowo zrealizowała umowę z dnia
15 października 2014 r. zawartą z Gminą Miasta Tarnowa, co też zostało potwierdzone przez
S
ądy obu instancji, które zasądziły od ww. wykonawcy na rzecz ww. Gminy stosowne
odszkodowanie.
Z powyższego wynika zatem jednoznacznie, iż Zamawiającemu były znane
okoliczności towarzyszące realizacji umowy z dnia 15 października 2014 r.
Takiego wniosku nie można również w ocenie Izby wyciągnąć w świetle złożonych
przez
Odwołującego wyjaśnień z dnia 22 czerwca 2018 r. Zauważyć bowiem należy, iż
Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie zaprzeczał ww. okolicznościom skąd inąd znanym
Zamawiającemu, a zastosował się do treści wezwania Zamawiającego i przedstawił przyczyny
uzasadniające treść złożonego w JEDZ oświadczenia w zakresie braku znajdowania się
wykonawcy w sytuacji
, w której na wykonawcę nałożone zostało odszkodowanie w związku
z wcześniejszą umową w sprawie zamówienia publicznego. Jak argumentował Odwołujący
w treści odwołania, w swoich wyjaśnieniach złożonych na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
wskazał Zamawiającemu, iż stopień nienależytego wykonania umowy z dnia 15 października
2014 r. nie może być uznany za istotny w rozumieniu art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp z uwagi
na skalę nieprawidłowości oraz przyczynienie się samego zamawiającego do nienależytego
wykonania zobowiązania. Powyższe w ocenie Izby świadczy o tym, iż Odwołujący udzielił
negatywnej odpowiedzi na pytanie zawarte w JEDZ:
„Czy wykonawca znajdował się w sytuacji,
w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa
z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana
przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje
w związku z tą wcześniejszą umową?” z uwzględnieniem brzmienia krajowej przesłanki
wykluczenia wykonawcy
, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zauważyć bowiem
należy, iż treść ww. pytania zawartego we wstępnym oświadczeniu wykonawcy pomija
okoliczności wskazane przez ustawodawcę krajowego, tj. czy niewykonanie albo nienależyte
wykonanie wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji
nastąpiło w istotnym stopniu z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Ponadto dostrzec
należy, iż treść formularza JEDZ nie uwzględnia również okoliczności, o której mowa w art. 24
ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp dotyczącej okresu, w którym wykluczenie wykonawcy w przypadku
wskazanym m.in. w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp następuje. Wzór formularza JEDZ, jak sama
nazwa wskazuje jest europejskim formularzem zamówienia i został określony

rozporządzeniem wykonawczym Komisji UE 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym
standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, w konsekwencji
cze
go jego treść nie odzwierciedla w pełni brzmienia przesłanek wykluczenia wykonawcy
określonych w prawie krajowym, tj. w ustawie Prawo zamówień publicznych.
Zdaniem Izby Zamawiający podczas oceny złożonych przez Odwołującego wyjaśnień
z dnia 22 czerwca 2018 r.
nie wziął pod uwagę ww. okoliczności i w sposób nieprawidłowy
wysnuł zbyt daleki wniosek, iż członek konsorcjum Odwołującego przedstawił nieprawdziwe
informacje w treści JEDZ w zakresie braku znajdowania się wykonawcy w sytuacji, w której
nałożone zostało na wykonawcę odszkodowanie w związku z wcześniejszą umową
o zamówienie publiczne, pomijając przy tym brzmienie przepisów krajowych, do których
referował Odwołujący w swoich wyjaśnieniach.
Podsumowując powyższe stwierdzić trzeba, iż skoro zastosowanie przesłanki
wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp możliwe jest
w przypadku łącznego wystąpienia okoliczności w niej wskazanych, to niespełnienie jednej
z
nich prowadzi do wniosku, iż brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie została spełniona przesłanka przedstawienia
przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, zatem wykluczenie
Odwołującego na ww. podstawie prawnej było nieuzasadnione.

Następnie Izba stwierdziła, że czynność Zamawiającego polegająca na wykluczeniu
Odwołującego z postępowania została dokonana z naruszeniem art. 24 ust. 5 pkt 4, art. 24
ust. 8 i 9 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie
wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa
w art. 3 ust. 1 pkt 1 - 4
, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania. Wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie prawnej dopuszczalne jest
jedynie w sytuacji, gdy wszystkie ok
reślone w przepisie przesłanki wystąpią łącznie. Nadto
ww. podstawa wykluczenia wykonawcy musi zostać wskazana w ogłoszeniu o zamówieniu,
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji (art. 24 ust. 6
ustawy Pzp), natomiast w
ykluczenie wykonawcy jest możliwe, jeśli nie upłynęły 3 lata od dnia
zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia (art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp).

Ponadto wskazać należy, iż zgodnie z art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE
z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,
uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65) [dalej „dyrektywa”]
instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie

do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, jeżeli
wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego
wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej
umowy z podmiot
em zamawiającym lub wcześniejszej umowy w sprawie koncesji, które
doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub
innych porównywalnych sankcji.

W tym miejscu należy również zwrócić uwagę na motyw 101 dyrektywy, w którym
ustawodawca unijny wskazał, iż „Instytucje te powinny także mieć możliwość wykluczenia
kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych
wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np.
niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia znaczące wady dostarczonego
produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie
z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość
wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania
takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające
powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości
powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy.
Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co
do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie.”
P
onadto zgodnie z treścią art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, wykonawca, który podlega
wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16 -
20 lub ust. 5, może przedstawić dowody
na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności,
w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub
przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie
szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania
oraz po
djęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są
odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub
nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się,
jeżeli wobec wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym
wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym
wyroku okres obowiązywania tego zakazu. Z kolei zgodnie z ust. 9 ww. przepisu, wykonawca
nie podleg
a wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności
czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8.

Z ww. przepisów wynika zatem, że wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp jest dopuszczalne jedynie w sytuacji, gdy
wszystkie określone w ww.
przepisie okoliczności zostaną spełnione łącznie, a ponadto nie mogą być one rozumiane
dowolnie.
Powyższe rodzi doniosłe obowiązki po stronie zamawiającego, który wykluczając

wykona
wcę na ww. podstawie prawnej obowiązany jest wykazać kumulatywne spełnienie
okoliczności określonych w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, jak i uzasadnić każdą z nich, co
też jest istotne dla zachowania zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania oraz
zachowania uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), a także dla możliwości
skorzystania przez wykonawcę z procedury tzw. samooczyszczenia, o której mowa w art. 24
ust. 8 ustawy Pzp, lub skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej. Należy bowiem
podkreślić, że instytucja samooczyszczenia ma zastosowanie wtedy, gdy wobec wykonawcy
zachodzi podstawa wykluczenia, ale wykonawca zamierza wykazać, że mimo to jest
podmiotem rzetelnym i wiarygodnym. Innymi słowy, jedynie w przypadku wykazania istnienia
wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, zasadne jest
skorzystanie przez wykonawcę z uprawnienia do przedstawienia dowodów na to, że podjęte
przez niego środki są wystarczające do uznania jego rzetelności. Jeżeli natomiast przesłanki
te nie zachodzą, wykonawca jest uprawniony do kwestionowania czynności wykluczenia,
przykładowo – wykazując, że niewykonanie czy też nienależyte wykonanie umowy koncesji
lub umowy w sprawie zamówienia publicznego miało wymiar nieistotny lub nastąpiło
z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy (tak KIO w wyroku z dnia 8 stycznia 2018 r.
sygn. akt: KIO 2711/17).

W pierwszej kolejności w okolicznościach rozpoznawanej przez Izbę sprawy konieczne
było ustalenie, czy nie doszło do upływu okresu 3 lat, w którym Zamawiający uprawniony byłby
do zastosowania sankcji prawnej w postaci wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zgodnie
bowiem z
treścią art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp, wykluczenie wykonawcy w przypadkach,
o których mowa m.in. w ust. 5 pkt 2 i 4 następuje, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia
zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Dokonując rozstrzygnięcia w tym zakresie Izba
uznała, iż pod pojęciem „zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”, o którym mowa
w art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp w odniesieniu do podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5
pkt 4,
prawidłowym będzie przyjęcie daty zaistnienia skutku niewykonania lub nienależytego
wykonania
wcześniejszej umowy koncesji lub umowy o zamówienie publiczne określonego
jako roz
wiązanie umowy lub zasądzenie odszkodowania. Dopiero bowiem łączne zaistnienie
okoliczności określonych w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp stanowi podstawę do
wykluczenia wykonawcy
z postępowania. Brak zatem wystąpienia przesłanki rozwiązania
umow
y lub zasądzenia odszkodowania uniemożliwia wykluczenie wykonawcy z postępowania
na ww. podstawie prawnej. W świetle powyższego nie sposób w ocenie Izby przyjąć, iż celem
ustawodawcy z jednej strony
było przewidzenie możliwości zastosowania sankcji wykluczenia
wykonawcy z postępowania przy spełnieniu wszystkich określonych w treści art. 24 ust. 5
pkt 4 ustawy Pzp okoliczności, z drugiej zaś by okres, w którym możliwe byłoby wykluczenie
wykonawcy na ww. podstawie prawnej
był liczony, jak twierdził Odwołujący, od daty

niewykonania albo nienależytego wykonania umowy bez względu na datę wystąpienia
skutków dopełniających zastosowanie ww. przesłanki.

Za powyższym poglądem zadaniem składu orzekającego Izby rozpoznającego
niniejszą sprawę przemawia również relacja przepisów art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp.
Zauważyć bowiem należy, iż obydwa przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych,
stanowiące fakultatywne podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, mają
zastosowanie w sytuacji ni
ewykonania albo nienależytego wykonania umowy, z tym jednak
zastrzeżeniem, że zastosowanie przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy Pzp wymaga zaistnienia
dodatkowej okoliczności w postaci skutku niewykonania czy
też nienależytego wykonania zobowiązania polegającego na rozwiązaniu umowy lub
zasądzeniu odszkodowania. Tym samym w ocenie Izby konsekwencją ustanowienia przez
ustawodawcę dwóch samodzielnych przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania
związanych z niewykonaniem albo nienależytym wykonaniem umowy przez wykonawcę,
których zastosowanie jest możliwe w sytuacji, gdy nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia
zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, winno być przyjęcie, iż zdarzenie, o którym mowa
w art. 24 ust. 7 pkt 3 us
tawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp należy interpretować
z uwzględnieniem okoliczności dopełniających niewykonanie albo nienależyte wykonanie
umowy
, tj. rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.

Podsumowując, zdaniem Izby, Zamawiający prawidłowo ustalił, iż w okolicznościach
przedmiotowej sprawy w związku z wyrokiem Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 5 maja
2016 r., na mocy którego zasądzono od członka konsorcjum Odwołującego na rzecz Gminy
Miasta Tarnowa stosowne odszkodowanie nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia
będącego podstawą wykluczenia wykonawcy.

Przechodząc następnie do oceny okoliczności wskazanych w treści art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy Pzp, których kumulatywne spełnienie warunkuje możliwość wykluczenia wykonawcy
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na ww. podstawie prawnej,
z zastrzeżeniem art. 24 ust. 6 i art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp, zważyć należy, iż w niniejszej
sprawie, w
świetle wyroku Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 5 maja 2016 r. sygn. akt: I Ca
428/15, nie było sporne między Stronami, iż Drukarnia Częstochowskie Zakłady Graficzne
Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie – członek konsorcjum Odwołującego nienależycie
wykonała umowę w sprawie zamówienia publicznego na druk kart do głosowania w wyborach
na Prezydenta Miasta Tarnowa oraz Rady Miejskiej w Tarnowie przeprowadzonych w dniu
16 listopada 2014 r. zawartą z Gminą Miasta Tarnowa, będącą zamawiającym, o którym mowa
w art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
, co też skutkowało zasądzeniem przez Sąd Okręgowy
w Tarnowie od ww. wykonawcy na rzecz Gminy Miasta Tarnowa odszkodowania w kwocie
24
521,45 zł. Ponadto jak wynika z ww. wyroku Sąd Okręgowego, stopień zawinienia obu stron

postępowania był taki sam. W ocenie Sądu II instancji oczywistym było, iż obu stronom można
było zarzucić winę nieumyślną w postaci niedbalstwa.

Osią sporu między Stronami była natomiast okoliczność, czy nienależyte wykonanie
umowy w sprawie ww.
zamówienia publicznego przez członka konsorcjum Odwołującego na
rzecz Gminy Miasta Tarnowa miało charakter istotny w świetle skali nieprawidłowości przy
wykonaniu
przedmiotowej umowy oraz przyczynienia się samego zamawiającego do jej
nienależytego wykonania w 50%, które zostało stwierdzone przez Sądy obu instancji.

Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby stopień nienależytego wykonania
umowy zawartej przez członka konsorcjum Odwołującego z Gminą Miasta Tarnowa nie był
istotny, gdyż w skali całej umowy owa nieprawidłowość nie była znaczna, zaś błędne
wydrukowanie kart wyborczych w ilości 24 417 stanowiących 8,79% całego zlecenia, które nie
zostały sprawdzone przez ww. zamawiającego wbrew obowiązkom wynikającym z umowy
o zamówienie publiczne, było zdarzeniem jednokrotnym, któremu nie można przypisać
uporczywego charakteru.
W tym miejscu Izba wskazuje
, iż ocena stopnia nienależytego wykonania umowy
w sprawie zamówienia publicznego nie może być dokonywana wyłącznie przez pryzmat
wartości, czy też zakresu przedmiotu zamówienia, który został niewykonany albo nienależycie
wykonany.
Niewątpliwie dokonując oceny w ww. zakresie należy wziąć pod uwagę także
okoliczności, na które wskazuje ustawodawca unijny, w tym wystąpienie poważnych braków
w odniesie
niu do spełnienia istotnych wymogów określonych w umowie, które mogą wystąpić
w postaci niedostarczenia produktu,
znaczących wad dostarczonego produktu, powodujących
ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem.
W kontekście powyższego nie można podzielić stanowiska Odwołującego, który brak
istotnego
stopnia nienależytego wykonania umowy z dnia 15 października 2014 r. wiązał
z niemożliwością przypisania wykonawcy uporczywego niedociągnięcia w spełnieniu istotnego
wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba popiera
stanowisko
Przystępującego, który argumentował, iż oczywistym jest, że w przypadku
zamówień, których przedmiotem są dostawy polegające na jednorazowym wydrukowaniu
określonej ilości takich samych egzemplarzy dokumentów nie może być mowy o uporczywym
niedociągnięciu w spełnieniu istotnego wymogu, lecz o znaczącym niedociągnięciu.
Niewątpliwie prawidłowy druk kart wyborczych był istotnym obowiązkiem wynikającym
z
umowy z dnia 15 października 2014 r., któremu członek konsorcjum Odwołującego nie
sprostał.
W przedmiotowej sprawie
skład orzekający Izby stwierdzając, iż stopień nienależytego
wykonania wcześniejszej umowy o zamówienie publiczne przez członka konsorcjum
Odwołującego był istotny wziął pod uwagę okoliczności wskazane przez Zamawiającego
w piśmie z dnia 10 lipca 2018 r., tj. stosunek zasądzonego przez Sąd II instancji na rzecz

Gminy Miasta Tarnowa odszkodowania w wysokości 24 521,45 zł do wypłaconego Drukarni
Częstochowskie Zakłady Graficzne Sp. z o.o. wynagrodzenia umownego w wysokości
66
613,68 zł, który wynosił 36,8% oraz do umownej wartości wynagrodzenia stanowiącej
kwotę 104 880,00 zł, który odpowiadał 23,4%.
Nadto Izba wzięła również pod uwagę, iż cel umowy, który zamierzała osiągnąć Gmina
Miasta Tarnowa nie został osiągnięty, ponieważ zamówiony produkt miał znaczące wady,
które spowodowały niezdatność kart wyborczych do użytku zgodnie z ich przeznaczeniem. Na
powyższą okoliczność wskazywał również Zamawiający w piśmie z dnia 10 lipca 2018 r. Izba
nie mogła pominąć w swoich rozważaniach doniosłości skutków nienależytego wykonania
zobowiązania przez członka konsorcjum Odwołującego, które finalnie doprowadziły do
konieczności powtórzenia wyborów w jednym z okręgów wyborczych, co nie umknęło także
uwadze Zamawiającego. Rozmiar skutków nieprawidłowego wykonania zobowiązania przez
wykonawcę najpełniej, w opinii Izby, oddaje stanowisko Sądu Okręgowego w Tarnowie
zawarte w wyroku z dnia 5 maja 2016 r.,
który uzasadnił, że: „Jeszcze raz warto podkreślić, iż
celem społeczno – gospodarczym zobowiązania był druk kart do głosowania w wyborach
samorządowych w 2014 r., które to karty pełnią doniosłą rolę w procesie wyborczym i ich treść
ma znaczenie nie tylko dla wzajemnych relacji między stronami procesu, lecz karty te miały
znaczenie ogólno – społeczne i wywierały skutki w obszarze prawa publicznego, finansowego,
administracyjnego, a także cywilnego nie tylko dla kandydatów na radnych, ale też wyborców
w okręgu nr 3.”.
B
ez znaczenia dla oceny istotności stopnia nienależytego wykonania omawianej
umowy o zamówienie publiczne Izba uznała natomiast subiektywne stanowisko Gminy Miasta
Tarnowa wyrażone w piśmie z dnia 27 czerwca 2017 r. w ww. zakresie. Zgodzić należy się
z Odwołującym, iż istotność nienależytego wykonania zobowiązania winna być oceniana nie
w świetle subiektywnego przekonania danego zamawiającego, lecz w kategoriach dalece
zobiektywizowanych.
Odnosząc się natomiast do drugiej okoliczności podnoszonej przez Odwołującego
przesądzającej o braku możliwości przypisania istotnego charakteru nienależytemu
wykonaniu umowy przez członka konsorcjum Odwołującego, tj. przyczynienia się
zamawiającego – Gminy Miasta Tarnowa w 50% do nienależytego wykonania umowy Izba
wskazuje, że ww. zakresie zgodzić należy się z Zamawiającym, jak i Przystępującym, którzy
podnosili, iż przyczynienie się zamawiającego do powstania zdarzenia powodującego
nienależyte wykonanie umowy stanowi okoliczność, która wpływa jedynie na rozmiar
obowiązku odszkodowawczego zobowiązanego do naprawienia szkody. Jak wynika bowiem
z treści art. 362 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2018 r. poz. 1025
ze zm.), j
eżeli poszkodowany przyczynił się do powstania lub zwiększenia szkody, obowiązek
jej naprawienia ulega odpowiedniemu zmniejszeniu stosownie do okoliczności, a zwłaszcza

do stopnia winy obu stron.
Z powyższego w ocenie Izby należy wywieść, iż przyczynienie się
zamawiającego – Gminy Miasta Tarnowa do nienależytego wykonania umowy przez członka
konsorcjum Odwołującego nie przeczy istotności i wadze samych naruszeń, za które
odpowiedzialność ponosił w 50% wykonawca, jak również nie zwalnia wykonawcy od
odpowiedzialności z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania, a wpływa wyłącznie na
wysokość zasądzanego odszkodowania. W ocenie Izby, okoliczność przyczynienia się
zamawiającego do nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego nie
wyłącza sankcji wykluczenia wykonawcy z postępowania, przy spełnieniu pozostałych
okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Zauważyć trzeba, że gdyby
w niniejszej sprawie,
nienależyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego
łączącej Gminę Miasta Tarnowa z członkiem konsorcjum Odwołującego nie nastąpiło
z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, to brak byłoby podstaw do zasądzenia
odszkodowania
z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania na rzecz poszkodowanej
Gminy.

Konsekwencją powyższych ustaleń Izby jest stwierdzenie, iż w przedmiotowej sprawie
potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp, a to z uwagi na okoliczność, iż
Zamawiający uniemożliwił odwołującemu się wykonawcy skorzystanie z instytucji, o której
mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp
. Podkreślić należy, iż zamawiający przed zastosowaniem
przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pz
p jest zobowiązany na mocy ww. przepisów umożliwić wykonawcy skorzystanie z procedury
tzw. samooczyszczenia, w
tym oceny wszystkich okoliczności związanych z tą procedurą,
a w konsekwencji zaniechania wykluczenia wykonawcy
, jeżeli złożone przez niego dowody,
przedstawione okoliczności oraz podjęte działania naprawcze pozwalają na stwierdzenie, iż
dany wykonawca jest wykonawcą rzetelnym i gwarantującym prawidłowość postępowania
w
przyszłości.
Izba nie poparła stanowiska Zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie,
który wskazywał, że skoro Drukarnia Częstochowskie Zakłady Graficzne Sp. z o.o.
oświadczyła w JEDZ, iż nie zostało nałożone na nią odszkodowanie w związku z wcześniejszą
umową w sprawie zamówienia publicznego, to uznała, iż nie ma wobec niej potrzeby
zastosowania procedury self
– cleaning. W ocenie Izby powyższemu stanowisku przeczy m.in.
treść wyjaśnień Odwołującego z dnia 22 czerwca 2018 r. W powyższym zakresie Izba w pełni
popiera pogląd wyrażony w wyroku Izby z dnia 9 lutego 2017 r. sygn. akt: KIO 163/17, iż
obowiązek umożliwienia wykonawcy przedstawiania dowodów na samooczyszczenie, jak
literalnie stanowi przepis, dotyczy każdego wykonawcy, który podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 5 ustawy Pzp. Z kolei o
koliczność, czy wykonawca nienależycie wykonał
wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego w stopniu istotnym ma charakter

obiektywny i nie zmienia go
ewentualna błędna kwalifikacja przedstawiona przez wykonawcę
w dokumencie JEDZ.
Tym samym,
jeśli w przedmiotowej sprawie Zamawiający stał na stanowisku, iż
Odwołujący winien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp, to
powinien wezwać Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do poprawienia lub
uzupełnienia oświadczenia JEDZ w zakresie części III pkt C wiersz 7, co też umożliwiłoby
wykonawcy prz
edstawienie ewentualnych dowodów w ramach procedury samooczyszczenia.
Za wypełnienie powyższego obowiązku nie można było uznać wezwania, jakie Zamawiający
skierował do Odwołującego w dniu 19 czerwca 2018 r. w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,
którego celem było li tylko wyjaśnienie przyczyn rozbieżności pomiędzy stanem wiedzy
Zamawiającego a treścią oświadczenia członka konsorcjum Odwołującego złożonego w JEDZ
w omawianym zakresie. Z
wezwania, o którym mowa wyżej nie wynikało bowiem, iż
Zamawiający wzywa wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia lub
poprawienia JEDZ, czy też że uznaje, iż nienależyte wykonanie umowy przez członka
konsorcjum Odwołującego z dnia 15 października 2014 r. miało charakter istotny.
Reasumując powyższe Izba stwierdziła, że Zamawiający wykluczając Odwołującego
z postępowania bez umożliwienia wykonawcy przedstawienia dowodów na to, że podjęte
przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, dopuścił się naruszenia
art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, art. 24 ust. 8 i 9 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

W
świetle niezasadnego wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie
art
. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, potwierdził się również zarzut
naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, będący konsekwencją ww. zarzutów zasadniczych.

Za niezasadne Izba uznała natomiast zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, a to z uwagi na okoliczność, iż ww. przepisy nie stanowiły
podstawy prawnej ani faktycznej
czynności Zamawiającego dokonanych w toku
p
rzedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Izba wskazuje, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert, nie znajduje
zastosowania w
jednoetapowych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Ww.
regulacja prawna określa bowiem skutki prawne złożenia oferty przez wykonawcę uprzednio
wykluczonego z postępowania, co ma miejsce, przykładowo, w przetargu ograniczonym,
którego pierwszym etapem jest wyłonienie wykonawców, którzy zostaną następnie zaproszeni
do składania ofert (tak KIO w wyroku z dnia 4 maja 2017 r. sygn. akt: KIO 705/17). W trybie

jednoetapowym, jakim jest przetarg nieograniczony, w przypadku wykluczenia wykonawcy
z
postępowania, właściwym jest przepis art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, który stanowi, że ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.

Z kolei unieważnienie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 10 lipca 2018 r., nastąpiło w świetle
okoliczności wskazanych w treści art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. ze względu na to, iż oferta
z najniższą ceną przewyższała kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, nie zaś jak wywodził Odwołujący na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp
, co też czyni ww. zarzut niezasadnym. Dodać również należy, iż zgodnie z art. 192
ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Norma wyrażona w powyższym przepisie wyznacza zakres rozstrzygnięcia Izby, który z kolei
determinowany jest treścią odwołania, tj. kwestionowaną w nim czynnością oraz jasnymi
i skonkretyzowanymi, przed upływem terminu na wniesienie odwołania, zarzutami
składającymi się z dwóch warstw - prawnej oraz faktycznej. Tym samym to na wykonawcy,
będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar skonkretyzowania stawianych zarzutów na
wspomnianych wyżej płaszczyznach. Poza treścią samego odwołania wykonawca nie ma
możliwości doprecyzowywania czy też zmiany zawartych w nim zarzutów. Z uwagi na
powyższe argumentacja Odwołującego podnoszona w toku rozprawy, w ramach której
odwołujący się wykonawca dokonał sprostowania wyrażonego w treści odwołania zarzutu
naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nie mogła zostać przez Izbę uwzględniona.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba
orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku. Zgodnie zaś z § 3 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972 t.j.), Izba zasądziła od
Zama
wiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika stanowiące łącznie kwotę 18 600 zł.


Przewodniczący: ……………………………..


Członkowie:
……………………………..

……………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
• Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
• Sygn. akt KIO 1821/18 z dnia 2018-09-25
• Sygn. akt KIO 1751/18 z dnia 2018-09-18
• Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06