rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-07
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-07
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1461/18
KIO 1461/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 sierpnia 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 23 lipca 2018 r. przez wykonawcę Mostostal
Warszawa S.A. z siedzib
ą w Warszawie przy ul. Konstruktorskiej 12A (02-673 Warszawa) w
postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Śląski z siedzibą w Katowicach przy ul.
Bankowej 12 (40-007 Katowice)
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „Banimex” Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie przy ul.
Energetycznej 10 (42-
504 Będzin) – Lider konsorcjum oraz AZI-BUD Sp. z o.o. z siedzibą w
Będzinie przy ul. Odkrywkowej 91 (42-504 Będzin) – Partner konsorcjum, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 23 lipca 2018 r. przez wykonawcę Mostostal
Warszawa S.A. z siedzib
ą w Warszawie przy ul. Konstruktorskiej 12A (02-673 Warszawa) w
postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Śląski z siedzibą w Katowicach przy ul.
Bankowej 12 (40-007 Katowice)
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „Banimex” Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie przy ul.
Energetycznej 10 (42-
504 Będzin) – Lider konsorcjum oraz AZI-BUD Sp. z o.o. z siedzibą w
Będzinie przy ul. Odkrywkowej 91 (42-504 Będzin) – Partner konsorcjum, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala
odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w
Warszawie i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. P
rawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 1461/18
U z a s a d n i e n i e
Uniwersytet Śląski z siedzibą w Katowicach zwany dalej „zamawiającym” prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie robót budowlanych w
systemie zaprojektuj i wykonaj dla inwestycji pn. Przebudowa i termomodernizacja budynku
przy ul. Uniwersyteckiej 4 na potrzeby nowej siedziby Wydziału Filologicznego” (nr sprawy:
DZP.381.006.2018.RB),
zwane dalej: „postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 31 marca 2018 r. pod nr 2018/S 064-141665.
W dniu 23 lipca 2018 r. wykonawca Mostostal Warszawa S.A.
z siedzibą w
Warszawie
zwany dalej „odwołującym” wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu
naruszenie
następujących przepisów:
1. art. 22 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z
p
ostępowania konsorcjum: Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „Banimex” Sp. z o.o. z
siedzibą w Będzinie oraz AZI-BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie, zwanego dalej
„przystępującym”, pomimo niewykazania przez niego spełniania warunku udziału w
p
ostępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnego do wykonania
zamówienia;
ewentualnie:
2. art. 22 ust 1 pkt 2) w zw. z art. 24 ust, 1 pkt 17) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
przystępującego z postępowania pomimo tego, że przystępujący podlegać powinien
wykluczeniu z powodu wprowadzenia z
amawiającego w błąd, przedstawiając w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa informacje, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
3. art. 22 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22a ust. 3 Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia z p
ostępowania przystępującego pomimo niewykazania, że
zakres udostępnionych przez podmiot trzeci - Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego S.A. - zasobów jest wystarczający do wykazania przez przystępującego
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia;
4. art. 22 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22a ust. 6 pkt 1) i 2) Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia z p
ostępowania przystępującego pomimo tego, że
przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia w
odniesieniu do dysponowania osobami;
5. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniający
zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z
zasadami proporcjonalności i przejrzystości oraz udzielenie zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp;
6.
innych przepisów przywołanych w treści uzasadnienia niniejszego odwołania
.
W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
w całości i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu;
2)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
3) dokonani
a powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów
wskazanych w odwołaniu;
4) wykluczenia
przystępującego z postępowania;
5) dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę w
postępowaniu sklasyfikowaną na drugim miejscu, co oznacza, że w przypadku wykluczenia
przystępującego z postępowania, za najkorzystniejszą powinna zostać uznana jego oferta.
Wskutek naruszenia przepisów Pzp przez zamawiającego, oferta odwołującego nie została
wybrana jako najkorzystniejsza, a w konsekwencji o
dwołujący może ponieść szkodę w
postaci nieudzielenia mu zamówienia.
Odnośnie zarzutów wskazanych pod nr 1 i 3 odwołujący wyjaśnił, że celem
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przystępujący załączył do oferty
kopię oświadczenia Holdinwest Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. Pismem z dnia 30 maja
2018 r., (sygn. l.dz. 381.006.2018.RB/1710), na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp z
amawiający
wezwał przystępującego do uzupełnienia ww. dokumentu poprzez złożenie go w oryginale.
W odpowiedzi z dnia 7 czerwca 2018 r. (sygn. I.dz. 24/06/18)
przystępujący poinformował, iż
ze względu na okoliczności niezależne od niego podmiot Holdinwest zostaje zastąpiony
podmiotem Bielskie Prz
edsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z siedzibą w
Bielsku-
Białej (dalej zwanym „BPBP”), uznając wezwanie dotyczące poprzedniego podmiotu
trzeciego za bezprzedmiotowe i załączając zobowiązanie oraz Jednolity Europejski
Dokument Zamówienia dla BPBP. BPBP zobowiązała się do oddania do dyspozycji
przystępującego następujące zasoby na potrzeby wykonania zamówienia, oświadczając, że
będzie brała udział w jego realizacji: Określenie zasobu: wykonanie w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie wykonał w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuk budowlanej i
prawidłowo ukończył: jedną robotę budowlaną obejmującą przebudowę budynku o
powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 8.000,00 m2 oraz o wartości robót nie mniejszej niż
25.000.000,00 zł z VAT w zakresie: instalacji sanitarnych w tym wewnętrznej instalacji c.o.,
wentylacji mechanicznej, klimatyzacji, instalacji wodnej i kanalizacyjnej, instalacji
elektrycznych i
niskoprądowych w tym system sygnalizacji pożaru, system monitoringu
wizyjnego, system kontroli dostępu, system audio-video. Przez 1 robotę budowlaną, o której
mowa powyżej, Zamawiający rozumie robotę budowlaną wykonaną przez Wykonawcę na
podstawie jednej u
mowy, tj. Rozbudowa i przebudowa Krytej pływalni w Oświęcimiu przy ul.
Chemików 2. W konsekwencji, w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez
z
amawiającego w oparciu o treść art. 26 ust. 1 Pzp z dnia 18 czerwca 2018 r., (sygn. l.dz.
DZO.381.006.2018.RB/1881),
przystępujący przedłożył Wykaz robót budowlanych, w którym
wskazano ww.
Rozbudowę i przebudowę Krytej pływalni w Oświęcimiu przy ul. Chemików 2,
wykonaną dla Gminy Miasto Oświęcim - Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Oświęcimiu w
terminie od 18 sierp
nia 2015 r. do 21 września 2017 r. o wartości brutto 51.822.526,46 zł. Do
Wykazu robót załączono kopię referencji wystawionych przez Gminę Miasto Oświęcim -
Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Oświęcimiu, w treści których oświadczono, iż BPBP
wykonała kompleksową przebudowę i rozbudowę budynku użyteczności publicznej w
ramach zadania inwestycyjnego pn.
Rozbudowa i przebudowa Krytej pływalni w Oświęcimiu
przy ul. Chemików 2.
Odwołujący wskazuje, że faktycznie jednak BPBP nie była wykonawcą ww. inwestycji
samodzielnie. Z
treści informacji o wyniku postępowania z dnia 3 lipca 2015 roku oraz treści
ogłoszenia o udzieleniu zamówienia dla postępowania pn. Rozbudowa i przebudowa Krytej
pływalni w Oświęcimiu przy ul. Chemików 2 wynika, że jako najkorzystniejszą Miejski
Ośrodek Sportu i Rekreacji w Oświęcimiu wybrał ofertę konsorcjum w składzie: BPBP - Lider
oraz Energopol Trade Opole Sp. z o.o.
– Partner.
W związku z powyższym należy poddał co najmniej pod wątpliwość wykazanie
spełnienia przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia. Nie wiadomo bowiem, w jakim zakresie realnie BPBP zrealizowała tamto
zamówienie oraz jaką wartość miały wykonane przez BPBP prace. Zwrócił przy tym uwagę
na to, że w zakresie rozbudowy i przebudowy pływalni mieściły się zarówno prace
budowlane, jak i rozbiórkowe, instalacje, sieci zewnętrzne, infrastruktura techniczna i
zagospodarowanie terenu, czy wyposażenie obiektu.
Wskazał, że zamawiający wezwał co prawda przystępującego do wyjaśnienia treści
dokumentu
na podstawie treści art. 26 ust. 4 Pzp pismem z dnia 3 lipca 2018 r., (sygn. I.dz.
DZP.381.006.2018.RB/1972)
, pytając:
a)
czy wartość robót dotycząca samej przebudowy budynku jest wartością równą lub
wyższą niż 25.000.000,00 zł z VAT?
b)
czy w przebudowanym bud
ynku został wykonany cały zakres branżowy, wymagany
zgodnie z brzmieniem warunku udziału w postępowaniu (...)?
c)
czy w ramach przebudowy budynku zostały wykonane wszystkie instalacje
niskoprądowe, wymagane zgodnie z brzmieniem warunku udziału w postępowaniu (...)?
d)
czy w ramach przebudowy budynku wykonana była wentylacja mechaniczna?
Zwrócił uwagę, że na wszystkie powyższe pytania przystępujący odpowiedział twierdząco
przy czym w
żadnym z pism ani w treści wyjaśnień nie pojawiła się jednak informacja, że
BPBP
nie realizowało przedmiotowej inwestycji samodzielnie.
Przytaczając orzecznictwo Izby (wyrok KIO 905/15, 925/17, 933/17 z dnia 26 maja
2017 roku)
odwołujący podniósł, iż wykonawca, który zrealizował zamówienie w ramach
konsorcjum, nie może następnie udostępniać swoich zasobów w postaci zdolności oraz
doświadczenia w zakresie wykraczającym poza faktycznie wykonane prace. Udostępnione
może zostać wyłącznie doświadczenie nabyte w związku z konkretną i faktyczną realizacją
czynności w ramach konsorcjum. Sprzeciwia się to bowiem zasadzie równego traktowania
wykonawców, jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie nabyte przez konsorcjum w
ramach realizacji zamówienia, podczas gdy faktycznie i konsekwentnie nie uczestniczył w
jego realizacji.
Dla potwierdzenia s
woich twierdzeń przytoczył wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. o sygn. C- 387/14 (Esaprojekt): gdy wykonawca polega na
doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w
zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w
prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego.
(...) Jak bowiem słusznie podniósł rząd polski w uwagach na piśmie, wykonawca nabywa realne
doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w
tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części
zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. (...) Wynika
z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą
doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji
faktycznie i konkret
nie nie brał udziału.
W ocenie odwołującego zaniechanie zamawiającego w zakresie niniejszych zarzutów
polegało więc na uznaniu, że przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu w
zakresie doświadczenia bez zbadania, jaki był faktyczny udział w konsorcjum, gdyż
nieuprawnione jest jego zdaniem
zaliczanie na poczet doświadczenia robót wykonanych w
ramach konsorcjum bez udowodnienia, jaką część dany wykonawca faktycznie zrealizował.
Co do zarzutu ewentualnego oznaczonego nr 2 odwołujący wskazał, że zakładając,
że przystępujący byłby w stanie wykazać w drodze wyjaśnień lub w toku rozprawy
odwoławczej, spełnienie warunku potwierdzając, że doświadczenie BPBP jest wystarczające
do tegoż spełnienia to powinien podlegać wykluczeniu. Trudno wskazać bowiem inny powód
niewykazania, iż inwestycję wskazaną przez BPBP realizowano w konsorcjum, jak
lekkomyślność czy niedbalstwo przystępującego. To właśnie wykonawca czuwać powinien
nad wypełnieniem wszelkich formalności w sposób należyty. Co bardzo istotne,
przedmiotowe
informacje są kluczowe dla wyniku postępowania i to na ich podstawie
z
amawiający podjął decyzję w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej. Takie zachowanie
wykonawców nie może pozostać bez oceny oraz sankcji w postaci wykluczenia z
postępowania. W jego ocenie przystępujący miał bowiem zarówno czas, jak i możliwości,
aby uzyskać szczegółowe informacje o podmiocie, dzięki któremu właściwie uzyskać może
zamówienia, sam bowiem warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia nie
spełniał.
W zakresie z
arzutu nr 4 odwołujący podał że celem wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu przystępujący załączył do oferty kopię oświadczenia
Architektonicznego Biura Projektów AB-PROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach z dnia 8
maja 2018 r., podpisanego p
rzez Prezesa Zarządu tej spółki. Z treści oświadczenia wynikało
udostępnienie do dyspozycji przystępującego następujących zasobów na potrzeby
wykonania zamówienia oraz oświadczenie, że spółka Architektoniczne Biuro Projektów AB-
PROJEKT będzie brała udział w realizacji zamówienia:
Określenie zasobu:
Zdolność techniczna i zawodowa:
1)
Projektant z uprawnieniami budowlanymi do projektowania w specjalności
architektonicznej bez ograniczeń,
2)
Projektant z uprawnieniami budowlanymi do projektowania w specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń,
3)
Projektant z uprawnieniami budowlanymi do projektowania w specjalności instalacyjnej
w zakresie instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych
kanalizacyjnych bez ograniczeń,
4)
Projektant z upra
wnieniami budowlanymi do projektowania w specjalności instalacyjnej
w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych bez ograniczeń.
Dalej zwrócił uwagę, że pismem z dnia 30 maja 2018 r., (sygn. l.dz. 381.006.2018.RB/1710),
na podstawie art 26 ust. 3 Pzp zam
awiający wezwał przystępującego do uzupełnienia ww.
dokumentu poprzez złożenie go w oryginale. W odpowiedzi z dnia 7 czerwca 2018 r. (sygn.
l.dz. 24/06/18)
przystępujący przedłożył oświadczenie Architektonicznego Biura Projektów
AB-PROJEKT Sp. z o.o. z tego samego dnia, tj. 8 maja 2018 r., podpisane jednak przez
inną
osobę. Z uwagi na fakt, że podpis pod oświadczeniem był nieczytelny, zamawiający wezwał
przystępującego do wyjaśnienia tej kwestii i w piśmie z dnia 18 czerwca 2018 r. otrzymał
odpowiedź, iż ww. osoba została umocowana na podstawie pełnomocnictwa z dnia 7 maja
2018 r., które załączono do wyjaśnień.
Co jednak budziło największe zastrzeżenia odwołującego to fakt, że zakres
udostępnianych zasobów uległ zmianie w taki sposób, że spółka Architektoniczne Biuro
Projektów AB-PROJEKT Sp. z o.o. wskazała w tym dokumencie zarówno zasób w formie
zdolności technicznej, jak i zdolności zawodowej (pkt 2) - szerszej niż w pierwotnym
oświadczeniu, które było przedmiotem wezwania zamawiającego z dnia 30 maja 2018 r., tj.;
Zdolność zawodowa;
a.
Projektant z uprawnieniami budowlanymi do projektowania w specjalności
architektonicznej bez ograniczeń - minimum 2 osoby (projektant i sprawdzający),
b.
Projektant z uprawnieniami budowlanymi do projektowania w specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń - minimum 2 osoby (projektant i sprawdzający),
c.
Projektant z uprawnieniami budowlanymi do projektowania w specjalności
instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych
i ka
nalizacyjnych bez ograniczeń - minimum 2 osoby (projektant i sprawdzający),
d.
Projektant z uprawnieniami budowlanymi do projektowania w specjalności
instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych bez ograniczeń - minimum 2 osoby
(projektant i s
prawdzający).
Zgodnie
z treścią art. 22a ust. 6 Pzp, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja
ekonomiczna lub finansowa podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy
wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 1)
zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2) zobowiązał się do osobistego wykonania
odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację
finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1.
W związku z tym odwołujący wyjaśnił, że z pierwszego oświadczenia podmiotu
trzeciego (złożonego w kopii) wynikało jednoznacznie, że udostępni on na potrzeby realizacji
zamówienia po jednej osobie pełniącej funkcję każdego z projektantów. Można było więc
wywieść, że przystępujący samodzielnie dysponuje pozostałymi osobami wymaganymi w
treści warunku udziału w postępowaniu. Z drugiego oświadczenia z kolei wynika
udostępnienie większej liczby osób, który to zakres nie wynikał z treści oferty, a więc uległ
zmianie już po jej złożeniu. Odwołujący stwierdził przy tym, że trudno oprzeć się także
wrażeniu, że dokumenty te były przygotowywane, gdy przystępujący uzyskał już informacje o
swoich szansach w p
ostępowaniu. Zwrócił dalej uwagę, że przepis art. 22a ust. 6 Pzp
przewiduje możliwość zmiany podmiotu trzeciego, celem udowodnienia zamawiającemu, że
dany zasób zostanie skutecznie udostępniony wykonawcy na potrzeby realizacji zamówienia
lub możliwość samodzielnego zobowiązania się wykonawcy do realizacji zakresu
przewidzianego pierwotnie w ramach udostępnianego zasobu. Nie przewiduje jednak
możliwości rozszerzania samodzielną decyzją wykonawcy zakresu udostępnianych
zasobów, tym bardziej gdy nie wzywał go do tego wykonawca oraz że pierwotnie - co należy
założyć na podstawie treści złożonej oferty - zamierzał korzystać w „nowym” zakresie z
zasobów własnych. Sytuacja ta przypomina negocjowanie treści oferty, co jest sprzeczne z
przepisami Pzp.
Dodatkowo
zauważył, że JEDZ przystępującego nie został na żadnym etapie
p
ostępowania sprostowany ani wyjaśniony.
W odniesieniu do zarzutu nr 5 odwołujący wskazał, że zaniechania zamawiającego w
przedmiotowym p
ostępowaniu doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej z
naruszeniem przepisów Pzp. Nie może bowiem zdarzać się tak, że wykonawca zachowuje
pełną dowolność w zakresie dowodzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie
zważając na uwarunkowania narzucone przepisami prawa. Nawet w przypadku, gdy taka
sytuacja ma miejsce, to z
amawiający ma obowiązek stać na straży praworządności w
zakresie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i kierowania się
koronną zasadą wskazaną w art. 7 Pzp.
Następnie jedynie z ostrożności odwołujący zwraca dodatkowo uwagę na fakt, że
wybór oferty przystępujacego jako najkorzystniejszej został dokonany w dniu, gdy
zaświadczenia wydane przez Urząd Skarbowy oraz Zakład Ubezpieczeń Społecznych dla
Lidera Konsorcjum, tj. PW Banimex
Sp. z o.o., nie były już ważne (zaświadczenie z ZUS
wydane w dniu 11 kwietnia 2018 r.,
zaświadczenie z US wydane w dniu 12 kwietnia 2018 r.)
a z
amawiający nie dokonał wezwania celem aktualizacji wiedzy na temat niepodlegania
przez
przystępującego wykluczeniu w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp. Wobec
tego
w powyższym zakresie, w zaistniałych okolicznościach faktycznych przedmiotowej
sprawy o
dwołujący sformułował przytoczone powyżej zarzuty jedynie z daleko idącej
ostrożności procesowej tj. na wypadek nie uwzględnienia przez Izbę zarzutów i żądań
związanych z odtajnieniem wyjaśnień złożonych przez przystępującego.
W dniu 27 lipca 2018 r.
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Banimex” Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie – Lider
konsorcjum oraz AZI-BUD Sp. z o.o.
z siedzibą w Będzinie – Partner konsorcjum.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania zamawiający
złożył odpowiedź na odwołanie z dnia 6 sierpnia 2018 r. wraz z załącznikami, w której wniósł
o oddalenie odwołania podając w niej uzasadnienie swojego wniosku. Podobnie
przystępujący - także na posiedzeniu niejawnym przedstawił swoje pismo procesowe z dnia
4 sierpnia 2018 r. wraz załącznikiem, w którym wskazał, że wszystkie stawiane w odwołaniu
zarzuty są bezzasadne.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i
uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez z
amawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania,
wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „Banimex” Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie – Lider konsorcjum oraz AZI-
BUD Sp. z o.o.
z siedzibą w Będzinie – Partner konsorcjum (zwani nadal „przystępującym”)
stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp skutecznie przystąpili do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem pismem z dnia 27 lipca 2018 r. (sygn. L. dz.
DZP.381.006.2018.RB/2109),
załączniki do odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma
p
rzystępującego, a także dokument przedłożony na rozprawie przez odwołującego
stwierdzając, że stan faktyczny sprawy został przedstawiony w pismach procesowych przez
strony i przystępującego adekwatnie i nie wymaga odrębnego omówienia.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba poniżej odniesie się do postawionych zarzutów zgodnie z kolejnością przyjętą w
odwołaniu.
W odniesieniu do zarzutów nr 1 i 3 odwołania Izba ustaliła, że zgodnie z
postanowieniami rozdz
iału III ust. 2 pkt 1 lit. a Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
(zwanej dalej „SIWZ”) zamawiający wymagał, aby wykonawca ubiegający się o zamówienie
wykazał, iż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie wykonał w sposób należyty,
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył: jedną robotę budowlaną
obejmującą przebudowę budynku o powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 8.000,00 m
2
oraz o wartości robót nie mniejszej niż 25.000.000,00 zł z VAT w zakresie: instalacji
sanitarnych w tym wewnętrznej instalacji c.o., wentylacji mechanicznej, klimatyzacji, instalacji
wodnej i kanalizacyjnej, instalacj
i elektrycznych i niskoprądowych w tym system sygnalizacji
pożaru, system monitoringu wizyjnego, system kontroli dostępu, system audio-video.
W celu
wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, przystępujący
załączył do oferty kopię zobowiązania do udostępnienia zasobów firmy Holdinvest Sp. z o.o.
Pismem z dnia 30 maja 2018 r. na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, z
amawiający
wezwał przystępującego do uzupełnienia ww. zobowiązania w oryginale.
W odpowiedzi na wezwanie, p
rzystępujący przedłożył pisemne zobowiązanie firmy
Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z siedzibą w Bielsku-Białej
(dalej zwanej nadal: „BPBP”) wraz z informacją, że podmiot ten zastąpi w zakresie
udostępnienia swojego potencjału technicznego firmę Holdinvest Sp. z o.o. Prawidłowość
powyższej czynności nie została zakwestionowana przez odwołującego w treści odwołania.
W konsekwencji przystępujący piśmie z dnia 18 czerwca 2018 r. zawierającym wykaz
robót budowlanych zamieścił pozycje dotyczącą przebudowy i rozbudowy krytej pływalni na
rzecz Gminy Miasto Oświęcim — Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji w Oświęcimiu. Z
treści wykazu wynika, iż roboty zostały wykonane w wymaganym okresie — pomiędzy 18
sierpnia 2015 r. a 21 września 2017 r., na wymaganą wartość (51 822 526,46 PLN z VAT)
oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone o czym świadczą
dołączone do wykazu referencje wystawione przez Dyrektora Miejskiego Ośrodka Sportu i
Rekreacji w Oświęcimiu.
Zamawiający nie poprzestał na tej informacji i dalej ustalał czy zakres robót
przedstawiony w wykazie robót budowlanych oraz ich wartość są zgodne z wymaganiami
opisanymi w warunku udziału w postępowaniu dotyczącym potencjału technicznego
(wezwanie z dnia 3 lipca 2018 r.)
. Przystępujący w drodze wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4
Pzp z dnia 6 lipca 2018 r. (sygn. l. dz. 25/07/18)
przekazał odpowiedź zamawiającemu.
Mając na uwadze powyższe w tym przede wszystkim treść pisemnego zobowiązania
do udostępnienia zasobów, jak i treści referencji należy stwierdzić, że podmiotem
udostępniającym zasoby było BPBP. Ponadto referencje wystawione przez Miejski Ośrodek
Sportu i Rekreacji w Oświęcimiu wyraźnie wskazują BPBP jako wykonawcę robót
budowlanych polegających na rozbudowie i przebudowie krytej pływalni w Oświęcimiu, który
to wykonawca wykonał w ramach tej inwestycji m.in. (katalog nie ma charakteru
zamkniętego):
1)
prace rozbiórkowe;
2)
prace budowlane i montażowe;
3)
instalacje wewnętrzne sanitarne — wod-kan, c.o., wentylację i klimatyzację, węzeł
cieplny, t
echnologię wody basenowej, instalacje elektryczne i teletechniczne;
4)
sieci zewnętrzne;
5)
infrastrukturę techniczną, drogi place i zagospodarowanie terenu;
6)
wyposażenie obiektu.
Z treści referencji wynikało, że BPBP w ramach ww. inwestycji wykonało roboty budowlane o
wartości, która wypełniała wymóg postawiony w warunku. W dokumencie tym podano
również parametry przebudowanego obiektu — powierzchnię i kubaturę. Dodatkowo
z
amawiający w drodze wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 3 lipca 2016 r. uzyskał
potwierdz
enie, iż wartość robót dotyczących samej przebudowy budynku przekraczała kwotę
25 mln PLN, a w
ramach przebudowy budynku został wykonany cały zakres branżowy
wymagany w warunku udziału w postępowaniu, w tym instalacje niskoprądowe oraz
wentylacja mechaniczna.
J
uż po wszczęciu postępowania odwoławczego, zamawiający zwrócił się z wnioskiem
o udostępnienie informacji publicznej do Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji w
Oświęcimiu dotyczącym inwestycji, której wykonawcą było BPBP. Z informacji uzyskanej od
tamtejszego inwestora wynika, iż cały zakres robót wskazany w referencji został wykonany
przez BPBP
, który był liderem konsorcjum zawartego z Energopol Trade Opole sp. z o.o.
Zgodnie z umową konsorcjum zawartą pomiędzy uczestnikami konsorcjum, lider - BPBP
wykonał całość prac ogólnobudowlanych i instalacyjnych, natomiast udział partnera miał
charakter doradczo
— konsultacyjny. Zamawiający pozyskał również kopię wspomnianej w
piśmie Dyrektora MOSiR w Oświęcimiu, umowy konsorcjum zawartej między BPBP a
Energo
pol Trade Opole sp. z o.o. Z treści § 5 powyższej umowy konsorcjum zawartej w dniu
15 kwietnia
2015 r. wynika, iż: „Szczegółowy udział w Inwestycji każdego z Uczestników
Konsorcjum określony zostanie w drodze porozumienia Stron z tym zastrzeżeniem, że Lider
wykonuje całość robót ogólnobudowlanych i instalacyjnych, będących przedmiotem
kontraktu, a udział Partnera w realizacji przedsięwzięcia ma charakter wyłącznie doradczo —
konsultacyjny
”.
Izba uznała, że już na etapie badania oferty przystępującego na podstawie
przedłożonych w postępowaniu dokumentów zamawiający nie miał podstaw, aby
kwestionować faktu spełniania przez przystępującego warunków udziału w postępowaniu.
Jak wskazano powyżej uzyskane przez zamawiającego dokumenty i wyjaśnienia w sposób
niepozo
stawiający wątpliwości przedstawiały informacje niezbędne do oceny spełnienia
postawionego warunku,
natomiast dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie przez
zamawiającego Izba potraktowała jako dodatkowe argumenty uzasadniające słuszność
postępowania zamawiającego w związku z toczącym się postępowaniem odwoławczym, do
czego zamawiający ma prawo.
Ponadto Izba przyjęła za własną argumentację zamawiającego zawartą w odpowiedzi
na odwołanie wskazującą, że aby wykonawca dawał rękojmię należytego wykonania umowy
(realizacji powierzonego zadania), musi wymaganym potencjałem dysponować w sposób
rzeczywisty, a nie tylko formalny. W przypadku warunku dotyczącego wiedzy i
doświadczenia, oznacza to, że powinno to być doświadczenie nabyte faktycznie przez
wykonawc
ę w drodze realizacji określonych czynności czy zadań (realność dysponowania
zasobami przedstawianymi na potwierdzenie zdolności do wykonania zamówienia). Tym
samym Izba podziela
stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zwanego
dalej „Trybunałem”) zawarte w wyroku z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt,
w którym Trybunał wypowiedział się m.in. na temat możliwości i zakresu powoływania się
przez wykonawcę na zamówienia wykonane przez niego wspólnie z innymi podmiotami.
Trybunał podkreślił, że „wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia
członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie
poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego
całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców”. Znajduje to także
potwierdzenie w orzecznictwie
Izby na co słusznie zwrócił uwagę zamawiający (zob. wyrok z
dnia 11 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 568/18)
wskazując, że nie mają zasadniczego i
rozstrzygającego znaczenia relacje podmiotowe towarzyszące wykonywaniu zamówienia
(kwestia realizacji w mniej lub bardziej sformalizowanym konsorcjum). Istotny jest zakres
prac wymagany przez z
amawiającego w warunku oraz to, w jakiej części podmiot, którego
potencjał podlega badaniu partycypował w wykonywaniu żądanych prac.
Na podstawie powyższych ustaleń Izba uznała, że zarzuty nr 1 (dotyczący naruszenia
art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
) oraz nr 3 (dotyczący naruszenia art. 22
ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 3 Pzp
) podlegają oddaleniu.
W
konsekwencji niepotwierdzenia się zarzutów 1 i 3 na uwzględnienie nie zasługuje
także zarzut nr 2, który został sformułowany jako zarzut ewentualny. Izba w swoim
or
zecznictwie konsekwentnie wskazuje, że aby wypełnić hipotezę art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp,
wszystkie przesłanki zawarte w tym przepisie muszą wystąpić łącznie, zaś niewykazanie
zaistnienia chociażby jednej z nich jest wystarczające do stwierdzania, że zamawiający nie
wykluczając wykonawcy z postępowania nie naruszył Pzp (zob. wyroki z: 14 marca 2017 r.,
sygn. akt 348/17, 12 maja 2017 r., sygn. akt KIO 836/17, 19 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO
1058/17, 10 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1257/17). W związku z tym zastosowanie art. 24 ust.
1 pkt 17 Pzp wymaga łącznego zaistnienia następujących przesłanek:
1.
przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która
wprowadziła zamawiającego w błąd;
2.
przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa;
3.
informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu.
P
rzesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez
wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią
dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy
przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym
stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich
informacji zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o
stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o
nim. Wskazanie w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp informacji wpro
wadzających zamawiającego w
błąd i mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu oznacza, że jest to norma o charakterze generalnym, którą należy wykładać
mając na uwadze systemowo uregulowane zasady prawa zamówień publicznych i
każdorazowo oceniać przez pryzmat zaistniałych okoliczności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (zob. wyrok z 8 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2705/17).
W przedmiotowej sprawie przystępujący już w formularzu oferty oświadczył, iż w
zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału technicznego, będzie
polegał na zasobach podmiotu trzeciego. Z pisemnego zobowiązania do udostępnienia
zasobów wynika, iż podmiotem tym było BPBP. Innymi słowy, z oświadczenia tego wynikało,
że przystępujący zamierza korzystać z potencjału technicznego ww. firmy w celu spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, a podmiot ten będzie brał udział w realizacji zamówienia w
charakterze podwykonawcy.
Jak wskazano w części dotyczącej zarzutów nr 1 i 3 zarówno
wykaz wykonanych robót, referencje oraz wyjaśnienia przystępującego potwierdzają, że
zasób firmy BPBP w postaci doświadczenia w wykonaniu wymaganych przez
z
amawiającego robót, zarówno jeśli chodzi o zakres wykonanych prac, jak i ich wartość,
pozwa
ł na spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Z referencji wystawionych przez
MOSiR w Oświęcimiu wynika, iż wszystkie roboty wymienione w tymże dokumencie
(spełniające jednocześnie wymogi zamawiającego) wykonało właśnie BPBP, a nie
konsorcjum, w skład którego wchodziła ww. firma.
Konkludując Izba w przedmiotowym zakresie przyjęła argumentacje zamawiającego
zawartą w odpowiedzi na odwołanie i uznała, że przystępujący nie wprowadził
zamawiającego w błąd ponieważ:
1)
sama konstrukcja formularza wykazu robót, który jest składany przez wykonawcę nie
wymusza
ła określania podmiotu, który realizował wykazywane zamówienie, a jedynie
odbiorcę tej roboty;
2)
formularz JEDZ nie wymaga
ł podawania nazwy podmiotu trzeciego, na którego
potencjał powołuje się wykonawca;
3)
zarówno zobowiązanie podmiotu trzeciego (jak sama nazwa wskazuje) jak i
referencje są dokumentami, które nie pochodzą bezpośrednio od wykonawcy;
4)
treść wyjaśnień wykonawcy w postępowaniu jest determinowana przez charakter
zagadnień i pytań podniesionych przez zamawiającego w wezwaniu do ich złożenia.
Tym samym nie została spełniona przesłanka zawarta w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
dotycząca przedstawienia przez przystępującego informacji niezgodnej z rzeczywistością,
która wprowadziła zamawiającego w błąd, co w związku z koniecznością łącznego spełnienia
przesłanek określonych w tym przepisie, które zostały podane powyżej musi skutkować
nieuwzględnieniem przedmiotowego zarzutu.
Ponadto odwołujący na rozprawie wskazał, że usługa, którą podał przystępujący na
spełnienie warunku udziału w postępowaniu nie obejmowała systemu audio-video, przez co
wprowadził Zamawiającego w błąd i na tej podstawie powinien zostać z postępowania
wykluczony. Na okoliczność tego złożył dowody tj. pierwszą stronę SIWZ w zamówieniu
udzielonym p
rzez MOSiR Oświęcim, przedmiary robót, ogłoszenie o zamówieniu dotyczące
przedmiotowego zamówienia oraz fragment programu funkcjonalno-użytkowego (strona 1,
29 i 30). Stwierdził przy tym, że przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 6 lipca 2018 r.
potwierdził, że dokonał takiej instalacji czym także wprowadził zamawiającego w błąd.
Odwołujący wyjaśnił przy tym, że zarzut sformułowany na rozprawie zawierał się w zarzucie
nr 2 wskazanym w odwołaniu, a on jedynie go uzupełnił. Zamawiający oraz przystępujący
podnie
śli w związku z tym, że przedmiotowy zarzut wykracza w ich ocenie poza zakres
zaskarżenia. Zamawiający na potwierdzenie swojej argumentacji przywołał także dyspozycje
art. 180 ust. 3 oraz art. 192 ust. 7 Pzp wyjaśniając, że w jego ocenie na podstawie ww.
p
rzepisów nie można dodawać do podanych w odwołaniu podstaw prawnych kolejnych
czynności, a tylko podstawa prawna łączy podany na rozprawie zarzut z zarzutem nr 2
podanym w odwołaniu. Niemniej z ostrożności procesowej zarówno zamawiający jaki
przystępujący odnieśli się merytorycznie do postawionego na rozprawie zarzutu i
wskazywali, że jest on bezzasadny.
Izba w przedmiotowym zakresie przyjęła stanowisko zamawiającego i
przystępującego. W odwołaniu w zakresie zarzutu nr 2 próżno szukać okoliczności
faktyczny
ch dotyczących wprowadzenia zamawiającego w błąd przez przystępujacego w
zakresie systemu audio-
video. Ponadto należy podkreślić, iż jak wskazuje się w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, Izba bada odwołanie wyłącznie w granicach
zarzutów odwołania, a zarzut składa się z podstawy faktycznej i prawnej. O ile braki w
zakreśleniu podstawy prawnej co do zasady mogą nie być istotne dla postępowania
odwoławczego – podstawę prawną można wywieść z prawidłowo sformułowanej podstawy
faktycznej zwykle w sposób niebudzący wątpliwości – to podstawa faktyczna zakreślona w
odwołaniu nie może zostać rozszerzona ani uzupełniona na późniejszym etapie, co wynika z
dyspozycji art. 180 ust. 3 w zw. z art. 181 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 192 ust. 7 Pzp. W
przeciwnym razie strona przeciwna
podczas sporu przed Izbą byłaby na rozprawie
„zaskakiwana” kolejnymi zarzutami czy też okolicznościami, co do których nie miałaby
możliwości się odpowiednio przygotować i odnieść.
Jedynie na marginesie należy wskazać, że zamawiający w SIWZ nie podał definicji
systemu audio-
video. Ponadto MOSiR Oświęcim w swoim piśmie z dnia 31 lipca 2018 r.,
stanowiącym załącznik do odpowiedzi na odwołanie w pkt 3 lit. c) podał, że zakres prac
wykonany przez BPBP obejmował między innymi wykonanie instalacji do przesyłania
sygnału wideo do telebimu, a okoliczność ta wynika także z wyjaśnień przystępujacego z
dnia 6 lipca 2018 r.
W związku z tym Izba uznała, że przedmiotowy zarzut jest przede wszystkim
spóźniony, a w dalszej kolejności także nieuzasadniony.
Co d
o zarzutu nr 4 Izba przyjmując stanowisko zamawiającego uznała, że
przystępujący nie dokonał „niedozwolonego rozszerzenia zakresu udostępnianych zasobów”.
Pismem z dnia 30 maja 2018 r. na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp z
amawiający wezwał
przystępującego do uzupełnienia dokumentu, z którego wynikało udostępnienie do
dyspozycji przystępującego zasobów na potrzeby wykonania zamówienia poprzez złożenie
go w oryginale
, bowiem pierwotne oświadczenie złożone wraz z ofertą miało formę kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem. Stanowiło to wykonanie postanowienia SIWZ, w
którym w rozdz. IV ust. 1 pkt 4) zamawiający wskazał, że W przypadku korzystania z
potencjału innych podmiotów w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
Wykonawca powinien przedłożyć stosowne zobowiązanie tegoż podmiotu lub inny dowód na
udostępnienie potencjału wraz z ofertą w formie oryginału. Tym samym Izba przyjęła, że
z
amawiający podejmował decyzję o zastosowaniu procedury wezwania w trybie art. 26 ust. 3
Pzp z przyczyn formalnych. Ta
k więc do uzupełnienia powyższego oświadczenia doszło
zanim z
amawiający dokonał merytorycznej oceny kwalifikacji podmiotowej przystępującego
(bez przeprowadzania analizy treści tego oświadczenia).
Jak wynika z art. 26 ust. 3 Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Z powyższego wynika, iż przepis art. 26 ust. 3 Pzp znajduje zastosowanie
zarówno na etapie dokonywania oceny wstępnego oświadczenia, a następnie także na
kolejnym etapie
– tj. w odniesieniu do dokumentów złożonych przez wykonawcę (na
podstawie art. 26 ust. 1 lub ust. 2 Pzp), którego oferta została najwyżej oceniona.
Zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 21 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2336/17
„Zauważyć należy, iż Konsorcjum w treści jednolitego dokumentu wskazało na powoływanie
się na zasoby podmiotów trzecich na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
Postępowaniu. Jednocześnie Konsorcjum przekazało w tym zakresie niepełne informacje
oraz nie załączyło dokumentów wymaganych na tym etapie w odniesieniu do podmiotów
trzecich (zobowiązanie oraz jednolity dokument), co uzasadniało zastosowanie procedury
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Dopiero zatem w wyniku
udzielenia odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego nastąpiło określenie zakresu polegania
na zasobach podmiotów trzecich. Co niezwykle istotne, określenie zakresu polegania na
zasobach podmiotów trzecich nastąpiło przed dokonaniem przez Zamawiającego oceny
dokumentów i oświadczeń złożonych przez Konsorcjum na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w Postępowaniu. Nie doszło zatem w ocenie Izby do dokonania
niedozwolonej zmiany w zakresie powoływania się na zasoby podmiotów trzecich (...)”.
Ponadto w formularzu oferty w ust. 5 przys
tępujący oświadczył, iż nie spełnia
samodzielnie warunków udziału w postępowaniu i będzie powoływał się w tym zakresie na
zasoby innych podmiotów. W tym celu przedłożył również pisemne zobowiązania tych
podmiotów. W ust. 6 formularza oferty przystępujący wskazał m.in., iż prace projektowe (bez
rozróżnienia na ich rodzaj i osobę wykonującą) powierzy podwykonawcy tj. firmie:
Architektoniczne Biuro AB-P
rojekt sp. z o.o. Jednocześnie przystępujący oświadczył, iż
„zapoznał się z treścią SIWZ, nie wnosi do niej zastrzeżeń oraz zdobył konieczne informacje
do przygotowania oferty i zobowiązuje się spełnić wszystkie wymagania Zamawiającego,
wymienione w SIWZ i we wszystkich załącznikach do niej”.
Izba uznała, że opis zasobów, które udostępniły podmioty BPBP (a wcześniej
Holdinvest sp. z o.o.) oraz Architektoniczne Biuro AB-
Projekt sp. z o.o., stanowi treść
warunków udziału w postępowaniu przeniesionych wprost z rozdz. III SIWZ. Ma to o tyle
istotne znaczenie, że w przypadku potencjału osobowego, zamawiający skonstruował
warunek udziału w postępowaniu w charakterystyczny sposób, tzn. najpierw oznaczył
niejako kategorię branży, którą reprezentować ma projektant wymagany przez
z
amawiającego, a dopiero na końcu dodał, że chodzi o projektanta i sprawdzającego.
Informacja ta
została oddzielona od treści warunku postanowieniem o zgodności uprawnień
z rozporządzeniem Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 11 września 2014 r. w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. z dnia 24 września 2014, poz.
1278)
lub odpowiadającym im ważnym uprawnieniom budowlanym, które zostały wydane na
podstawie wcześniej obowiązujących przepisów.
P
rzystępujący natomiast samodzielnie skorygował powstałą w oświadczeniu
nieścisłość w następstwie wezwania do uzupełnienia zobowiązania w trybie art. 26 ust. 3
Pzp. Wobec powyższych faktów oraz wobec powierzenia usług projektowych firmie
Architektoniczne Biuro AB-
Projekt sp. z o.o. przy jednoczesnej akceptacji warunków w SIWZ,
należy stwierdzić, że zarzut nr 4 nie znalazł potwierdzenia.
Izba przyjęła także argumentację zamawiającego nawiązującą do ww. orzeczenia
Trybunału w sprawie Esaprojekt. Mając świadomość tego, że ów wyrok został wydany w
ramach wykładni art. 51 nieobowiązującej dyrektywy 2004/18/WE, w przeważającej części
opinii
i orzeczeń Izby, zdaje się zachowywać swoją aktualność także na gruncie nowej
dyrektywy klasycznej, pomimo tego iż procedura kwalifikacji podmiotowej uległa dość
znacznemu przemodelowaniu. Jedna z odpowiedzi na pytania prejudycjalne w ww.
orzeczeniu, uzale
żnia możliwość uzupełniania dokumentów w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego od tego, czy uzupełnienie określonych dokumentów nie spowoduje
niedopuszczalnej, zbyt daleko idącej modyfikacji treści oferty. Podstawowy wniosek
wypływający z tej odpowiedzi, w której Trybunał podzielił zdanie Rzecznika Generalnego to
ten, że wykonawca, który w celu potwierdzenia spełniania konkretnych warunków udziału w
postępowaniu w momencie składania oferty opiera się jedynie na własnych zdolnościach, w
sytuacji u
stalenia, że przedłożone przez niego oświadczenia i dokumenty nie potwierdzają
spełnienia tego warunku, nie będzie uprawniony do uzupełnienia na wezwanie
zamawiającego dokumentów podmiotów trzecich i tym samym powołania się na zdolności
podmiotów trzecich. Jak jednak stwierdza Urząd Zamówień Publicznych w swojej opinii
zatytułowanej: „Relacja art. 22a ust. 6 do art 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych”,
wyrok w tej sprawie nie oznacza, że niedopuszczalne będą jakiekolwiek zmiany w
dokumentach i oświadczeniach. Urząd zaznacza, że wniosków płynących ze stanowiska
Trybunału nie należy rozszerzać na zasadzie analogii na inne stany faktyczne i prawne
związane z udziałem podmiotu trzeciego w wykazywaniu spełniania warunków udziału lub z
samodzielnym spełnianiem tych warunków przez wykonawcę. Jak stwierdza Urząd
Zamówień Publicznych:
Skutki tego wyroku ograniczają się jedynie do przypadków, gdy
wykonawca, który w chwili składania ofert pierwotnie opiera się jedynie na własnych
zdolnościach, w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, powołuje się na zdolności podmiotów trzecich
.
Należy przypomnieć, iż przystępujący od momentu złożenia oferty deklarował wolę
posłużenia się zasobami podmiotów trzecich w celu spełnienia warunków dotyczących
potencjału technicznego i osobowego. Nie można zatem porównywać stanu faktycznego
będącego podstawą wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu ze
stanem faktycznym, który dał początek rozważaniom Trybunału. Okoliczność taka, w
zestawieniu z utrzymaną zasadą jednokrotnego wezwania o konkretny dokument w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp
oraz dominującą koncepcją, że przepis art. 22a ust. 6 Pzp nie wprowadza
odrębnej od art. 26 ust. 3 Pzp zasady uzupełniania dokumentów dla podmiotów trzecich,
mogła sprawić, że udostępniający zasoby zmuszony został do podjęcia decyzji o tego
rodzaju korekcie.
Kl
uczowe dla stanowiska Trybunału zdawało się być przekonanie, że zmiana
niedopuszczalna miałaby skutkować poniekąd zmianą podmiotową po stronie wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia. W omawianym przypadku nie dochodzi do żadnej
zmiany podmiotowej, podmiot trzeci w dalszym ciągu udostępnia swój zasób osobowy w
zakresie usług projektowych.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zarzut nr 4 (dotyczący naruszenia art. 22
ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 6 pkt 1 i 2 Pzp
) także podlega
oddaleniu.
W związku z niepotwierdzeniem się powyżej wskazanych zarzutów w ocenie Izby nie
ma r
acji bytu także zarzut nr 5 dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez
prowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami
Pzp
, skoro przystępujący nie został wykluczony z postępowania.
Izba uznała, że nie znalazł także potwierdzenia zarzut nr 6 dotyczący naruszenia „innych
przepisów przywołanych w treści uzasadnienia odwołania”. Za zamawiającym należy
stwierdzić, że w treści odwołania nie można zidentyfikować wskazań na naruszenia
konkretnych norm prawnych, innych niż wymienione we wcześniejszych zarzutach. Zgodnie
z treścią art. 180 ust. 3 Pzp odwołanie powinno zawierać m.in. zwięzłe przedstawienie
zarzutów, określać żądanie, wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające
wniesienie odwołania. Przy czym zwięzłe przedstawienie zarzutów oraz żądanie powinno
znajdować się w petitum pisma, natomiast uzasadnienie winno służyć rozwinięciu
argumentacji dotyczącej zarzucanego naruszenia oraz jego wpływu na wynik sprawy.
Przyjęcie takiej rozproszonej formuły utrudnia możliwość merytorycznego odniesienia się do
treści odwołania oraz może sprzyjać przekroczeniu zakresu zaskarżenia wbrew dyspozycji
przepisu art. 192 ust. 7 Pzp.
Przy tym przyjmując argumentacje zamawiającego podaną w odpowiedzi na
odwołanie można odnotować z uzasadnienia odwołania dwa fragmenty wskazujące na
zarzuty dotyczące czynności zamawiającego podjętych wobec odwołującego niezgodnie z
przepisami Pzp. W pierwszym z nich o
dwołujący odnosi się do „nieuwzględnienia przez Izbę
zarzutów i żądań związanych z odtajnieniem wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum”.
Zamawiający wyjaśnił w związku z tym, co znajduje potwierdzenie w dokumentacji
postępowania, iż w przedmiotowym postępowaniu żadne dokumenty ani wyjaśnienia
wykonawców nie zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, dlatego co najmniej dziwne
wydaje się podniesienie przez odwołującego kwestii „odtajnienia wyjaśnień”. Ponadto
odwołujący na rozprawie w żaden sposób nie odniósł się do przedmiotowej kwestii w
związku z tym Izba oparła się i przyjęła w tym zakresie stanowisko zamawiającego.
W drugim o
dwołujący jedynie z ostrożności zwrócił uwagę w uzasadnieniu na fakt, że
wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany w dniu, gdy zaświadczenia wydane przez
Urząd Skarbowy oraz Zakład Ubezpieczeń Społecznych dla Lidera Konsorcjum „nie były już
ważne” (zaświadczenie z ZUS wydane w dniu 11 kwietnia 2018 r., zaświadczenie z US
wydane w dniu 12 kwietnia 2018 r.)
, a zamawiający nie dokonał wezwania celem aktualizacji
wiedzy na temat niepodlegania przez przystępujacego wykluczeniu w oparciu o przepis art.
24 ust. 1 pkt 12 Pzp w powyższym zakresie.
W związku z uznaniem oferty przystępującego, jako najwyżej ocenionej, zamawiający
pismem z dnia 18 czerwca
2018 r. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, wezwał go do złożenia
dokumentów i oświadczeń składanych na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art.
25 ust. 1 pkt 1) Pzp
(spełnianie warunków udziału w postępowaniu) oraz okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 3) Pzp - brak podstaw do wykluczenia. W piśmie tym,
z
amawiający wskazał przystępującemu, iż oświadczenia i dokumenty składane w odpowiedzi
na wezwa
nie winny być aktualne na dzień ich złożenia, co wynika również wprost z art. 26
ust. 1
Pzp. W myśl tego przepisu, zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego
wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp
, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia
w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. W
odpowiedzi na pismo z
amawiającego, przystępujący w dniu 28 czerwca 2018 r. złożył m. in.
zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach potwierdzające brak zaległości podatkowych wg.
stanu na dzień 12 kwietnia 2018 r. oraz zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek
potw
ierdzające brak zaległości wg. stanu na dzień 11 kwietnia 2018 r. Należy zatem uznać,
iż skoro przystępujący został wezwany do złożenia aktualnych dokumentów, to postępując
zgodnie z treścią wezwania, złożył dokumenty najbardziej aktualne, potwierdzające
stwierdzony w nich stan trwający nieprzerwanie od odpowiednio 11 i 12 kwietnia 2018 r.
Na gruncie art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp (a także art. 26 ust. 3 Pzp) prawidłowe jest
złożenie oświadczeń lub dokumentów, wystawionych zgodnie z terminami wynikającymi z
rozporządzenia o dokumentach liczonymi wstecz od daty składania ofert (wniosków). W
odniesieniu do oświadczeń lub dokumentów składanych w celu potwierdzenia braku podstaw
do wykluczenia na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp
stwierdzić należy, że „aktualne”
oświadczenia lub dokumenty potwierdzają okoliczność niepodlegania wykluczeniu na
podstawie odpowiedniego przepisu z art. 24 ust. 1 lub 5 Pzp
w dniu złożenia go przez
wykonawcę. Złożone na wcześniejszym etapie postępowania oświadczenie lub dokument
(środek dowodowy) pozostają zatem aktualne do czasu ich ewentualnej weryfikacji i zmiany
przez wykonawcę. Brak weryfikacji powyższego ze strony wykonawcy oznacza, że dana
okoliczność potwierdzająca spełnienie warunku udziału w postępowaniu, brak podstaw do
wykluczenia lub kryteria selekcji nie uległa zmianie.
Biorąc pod uwagę powyższe, dokumenty złożone przez przystępujacego w dniu 28
czerwca
2018 r. pozostają aktualne na dzień ich złożenia, czyli na dzień 28 czerwca 2018 r. i
ważne są w świetle terminów wynikających z rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26
lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu termin składania ofert upłynął w dniu 9 maja 2018 r.
Biorąc pod uwagę powyższe rozporządzenie, dokumenty wystawione z datą 11 i 12 kwietnia
2018 r., zachowują swoją ważność, gdyż zostały wystawione w terminie, o którym mowa w
powyższym rozporządzeniu.
Podobnie jak w przypadku pierwszej okolic
zności dotyczącej zarzutu nr 6 odwołujący
na rozprawie w żaden sposób nie odniósł się do przedmiotowej kwestii w związku z tym Izba
oparła się i przyjęła w tym zakresie stanowisko zamawiającego i uznała ten zarzut za
bezzasadny.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności §
5 ust. 4.
Przewodniczący: …………………………….
1. Oddala
odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w
Warszawie i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. P
rawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 1461/18
U z a s a d n i e n i e
Uniwersytet Śląski z siedzibą w Katowicach zwany dalej „zamawiającym” prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie robót budowlanych w
systemie zaprojektuj i wykonaj dla inwestycji pn. Przebudowa i termomodernizacja budynku
przy ul. Uniwersyteckiej 4 na potrzeby nowej siedziby Wydziału Filologicznego” (nr sprawy:
DZP.381.006.2018.RB),
zwane dalej: „postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 31 marca 2018 r. pod nr 2018/S 064-141665.
W dniu 23 lipca 2018 r. wykonawca Mostostal Warszawa S.A.
z siedzibą w
Warszawie
zwany dalej „odwołującym” wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu
naruszenie
następujących przepisów:
1. art. 22 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z
p
ostępowania konsorcjum: Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „Banimex” Sp. z o.o. z
siedzibą w Będzinie oraz AZI-BUD Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie, zwanego dalej
„przystępującym”, pomimo niewykazania przez niego spełniania warunku udziału w
p
ostępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnego do wykonania
zamówienia;
ewentualnie:
2. art. 22 ust 1 pkt 2) w zw. z art. 24 ust, 1 pkt 17) Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
przystępującego z postępowania pomimo tego, że przystępujący podlegać powinien
wykluczeniu z powodu wprowadzenia z
amawiającego w błąd, przedstawiając w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa informacje, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
3. art. 22 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22a ust. 3 Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia z p
ostępowania przystępującego pomimo niewykazania, że
zakres udostępnionych przez podmiot trzeci - Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego S.A. - zasobów jest wystarczający do wykazania przez przystępującego
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia;
4. art. 22 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22a ust. 6 pkt 1) i 2) Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia z p
ostępowania przystępującego pomimo tego, że
przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia w
odniesieniu do dysponowania osobami;
5. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniający
zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z
zasadami proporcjonalności i przejrzystości oraz udzielenie zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp;
6.
innych przepisów przywołanych w treści uzasadnienia niniejszego odwołania
.
W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
w całości i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu;
2)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
3) dokonani
a powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów
wskazanych w odwołaniu;
4) wykluczenia
przystępującego z postępowania;
5) dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę w
postępowaniu sklasyfikowaną na drugim miejscu, co oznacza, że w przypadku wykluczenia
przystępującego z postępowania, za najkorzystniejszą powinna zostać uznana jego oferta.
Wskutek naruszenia przepisów Pzp przez zamawiającego, oferta odwołującego nie została
wybrana jako najkorzystniejsza, a w konsekwencji o
dwołujący może ponieść szkodę w
postaci nieudzielenia mu zamówienia.
Odnośnie zarzutów wskazanych pod nr 1 i 3 odwołujący wyjaśnił, że celem
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przystępujący załączył do oferty
kopię oświadczenia Holdinwest Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. Pismem z dnia 30 maja
2018 r., (sygn. l.dz. 381.006.2018.RB/1710), na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp z
amawiający
wezwał przystępującego do uzupełnienia ww. dokumentu poprzez złożenie go w oryginale.
W odpowiedzi z dnia 7 czerwca 2018 r. (sygn. I.dz. 24/06/18)
przystępujący poinformował, iż
ze względu na okoliczności niezależne od niego podmiot Holdinwest zostaje zastąpiony
podmiotem Bielskie Prz
edsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z siedzibą w
Bielsku-
Białej (dalej zwanym „BPBP”), uznając wezwanie dotyczące poprzedniego podmiotu
trzeciego za bezprzedmiotowe i załączając zobowiązanie oraz Jednolity Europejski
Dokument Zamówienia dla BPBP. BPBP zobowiązała się do oddania do dyspozycji
przystępującego następujące zasoby na potrzeby wykonania zamówienia, oświadczając, że
będzie brała udział w jego realizacji: Określenie zasobu: wykonanie w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie wykonał w sposób należyty, zgodnie z zasadami sztuk budowlanej i
prawidłowo ukończył: jedną robotę budowlaną obejmującą przebudowę budynku o
powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 8.000,00 m2 oraz o wartości robót nie mniejszej niż
25.000.000,00 zł z VAT w zakresie: instalacji sanitarnych w tym wewnętrznej instalacji c.o.,
wentylacji mechanicznej, klimatyzacji, instalacji wodnej i kanalizacyjnej, instalacji
elektrycznych i
niskoprądowych w tym system sygnalizacji pożaru, system monitoringu
wizyjnego, system kontroli dostępu, system audio-video. Przez 1 robotę budowlaną, o której
mowa powyżej, Zamawiający rozumie robotę budowlaną wykonaną przez Wykonawcę na
podstawie jednej u
mowy, tj. Rozbudowa i przebudowa Krytej pływalni w Oświęcimiu przy ul.
Chemików 2. W konsekwencji, w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez
z
amawiającego w oparciu o treść art. 26 ust. 1 Pzp z dnia 18 czerwca 2018 r., (sygn. l.dz.
DZO.381.006.2018.RB/1881),
przystępujący przedłożył Wykaz robót budowlanych, w którym
wskazano ww.
Rozbudowę i przebudowę Krytej pływalni w Oświęcimiu przy ul. Chemików 2,
wykonaną dla Gminy Miasto Oświęcim - Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Oświęcimiu w
terminie od 18 sierp
nia 2015 r. do 21 września 2017 r. o wartości brutto 51.822.526,46 zł. Do
Wykazu robót załączono kopię referencji wystawionych przez Gminę Miasto Oświęcim -
Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Oświęcimiu, w treści których oświadczono, iż BPBP
wykonała kompleksową przebudowę i rozbudowę budynku użyteczności publicznej w
ramach zadania inwestycyjnego pn.
Rozbudowa i przebudowa Krytej pływalni w Oświęcimiu
przy ul. Chemików 2.
Odwołujący wskazuje, że faktycznie jednak BPBP nie była wykonawcą ww. inwestycji
samodzielnie. Z
treści informacji o wyniku postępowania z dnia 3 lipca 2015 roku oraz treści
ogłoszenia o udzieleniu zamówienia dla postępowania pn. Rozbudowa i przebudowa Krytej
pływalni w Oświęcimiu przy ul. Chemików 2 wynika, że jako najkorzystniejszą Miejski
Ośrodek Sportu i Rekreacji w Oświęcimiu wybrał ofertę konsorcjum w składzie: BPBP - Lider
oraz Energopol Trade Opole Sp. z o.o.
– Partner.
W związku z powyższym należy poddał co najmniej pod wątpliwość wykazanie
spełnienia przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia. Nie wiadomo bowiem, w jakim zakresie realnie BPBP zrealizowała tamto
zamówienie oraz jaką wartość miały wykonane przez BPBP prace. Zwrócił przy tym uwagę
na to, że w zakresie rozbudowy i przebudowy pływalni mieściły się zarówno prace
budowlane, jak i rozbiórkowe, instalacje, sieci zewnętrzne, infrastruktura techniczna i
zagospodarowanie terenu, czy wyposażenie obiektu.
Wskazał, że zamawiający wezwał co prawda przystępującego do wyjaśnienia treści
dokumentu
na podstawie treści art. 26 ust. 4 Pzp pismem z dnia 3 lipca 2018 r., (sygn. I.dz.
DZP.381.006.2018.RB/1972)
, pytając:
a)
czy wartość robót dotycząca samej przebudowy budynku jest wartością równą lub
wyższą niż 25.000.000,00 zł z VAT?
b)
czy w przebudowanym bud
ynku został wykonany cały zakres branżowy, wymagany
zgodnie z brzmieniem warunku udziału w postępowaniu (...)?
c)
czy w ramach przebudowy budynku zostały wykonane wszystkie instalacje
niskoprądowe, wymagane zgodnie z brzmieniem warunku udziału w postępowaniu (...)?
d)
czy w ramach przebudowy budynku wykonana była wentylacja mechaniczna?
Zwrócił uwagę, że na wszystkie powyższe pytania przystępujący odpowiedział twierdząco
przy czym w
żadnym z pism ani w treści wyjaśnień nie pojawiła się jednak informacja, że
BPBP
nie realizowało przedmiotowej inwestycji samodzielnie.
Przytaczając orzecznictwo Izby (wyrok KIO 905/15, 925/17, 933/17 z dnia 26 maja
2017 roku)
odwołujący podniósł, iż wykonawca, który zrealizował zamówienie w ramach
konsorcjum, nie może następnie udostępniać swoich zasobów w postaci zdolności oraz
doświadczenia w zakresie wykraczającym poza faktycznie wykonane prace. Udostępnione
może zostać wyłącznie doświadczenie nabyte w związku z konkretną i faktyczną realizacją
czynności w ramach konsorcjum. Sprzeciwia się to bowiem zasadzie równego traktowania
wykonawców, jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie nabyte przez konsorcjum w
ramach realizacji zamówienia, podczas gdy faktycznie i konsekwentnie nie uczestniczył w
jego realizacji.
Dla potwierdzenia s
woich twierdzeń przytoczył wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. o sygn. C- 387/14 (Esaprojekt): gdy wykonawca polega na
doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w
zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w
prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego.
(...) Jak bowiem słusznie podniósł rząd polski w uwagach na piśmie, wykonawca nabywa realne
doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w
tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części
zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. (...) Wynika
z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą
doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji
faktycznie i konkret
nie nie brał udziału.
W ocenie odwołującego zaniechanie zamawiającego w zakresie niniejszych zarzutów
polegało więc na uznaniu, że przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu w
zakresie doświadczenia bez zbadania, jaki był faktyczny udział w konsorcjum, gdyż
nieuprawnione jest jego zdaniem
zaliczanie na poczet doświadczenia robót wykonanych w
ramach konsorcjum bez udowodnienia, jaką część dany wykonawca faktycznie zrealizował.
Co do zarzutu ewentualnego oznaczonego nr 2 odwołujący wskazał, że zakładając,
że przystępujący byłby w stanie wykazać w drodze wyjaśnień lub w toku rozprawy
odwoławczej, spełnienie warunku potwierdzając, że doświadczenie BPBP jest wystarczające
do tegoż spełnienia to powinien podlegać wykluczeniu. Trudno wskazać bowiem inny powód
niewykazania, iż inwestycję wskazaną przez BPBP realizowano w konsorcjum, jak
lekkomyślność czy niedbalstwo przystępującego. To właśnie wykonawca czuwać powinien
nad wypełnieniem wszelkich formalności w sposób należyty. Co bardzo istotne,
przedmiotowe
informacje są kluczowe dla wyniku postępowania i to na ich podstawie
z
amawiający podjął decyzję w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej. Takie zachowanie
wykonawców nie może pozostać bez oceny oraz sankcji w postaci wykluczenia z
postępowania. W jego ocenie przystępujący miał bowiem zarówno czas, jak i możliwości,
aby uzyskać szczegółowe informacje o podmiocie, dzięki któremu właściwie uzyskać może
zamówienia, sam bowiem warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia nie
spełniał.
W zakresie z
arzutu nr 4 odwołujący podał że celem wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu przystępujący załączył do oferty kopię oświadczenia
Architektonicznego Biura Projektów AB-PROJEKT Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach z dnia 8
maja 2018 r., podpisanego p
rzez Prezesa Zarządu tej spółki. Z treści oświadczenia wynikało
udostępnienie do dyspozycji przystępującego następujących zasobów na potrzeby
wykonania zamówienia oraz oświadczenie, że spółka Architektoniczne Biuro Projektów AB-
PROJEKT będzie brała udział w realizacji zamówienia:
Określenie zasobu:
Zdolność techniczna i zawodowa:
1)
Projektant z uprawnieniami budowlanymi do projektowania w specjalności
architektonicznej bez ograniczeń,
2)
Projektant z uprawnieniami budowlanymi do projektowania w specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń,
3)
Projektant z uprawnieniami budowlanymi do projektowania w specjalności instalacyjnej
w zakresie instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych
kanalizacyjnych bez ograniczeń,
4)
Projektant z upra
wnieniami budowlanymi do projektowania w specjalności instalacyjnej
w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych bez ograniczeń.
Dalej zwrócił uwagę, że pismem z dnia 30 maja 2018 r., (sygn. l.dz. 381.006.2018.RB/1710),
na podstawie art 26 ust. 3 Pzp zam
awiający wezwał przystępującego do uzupełnienia ww.
dokumentu poprzez złożenie go w oryginale. W odpowiedzi z dnia 7 czerwca 2018 r. (sygn.
l.dz. 24/06/18)
przystępujący przedłożył oświadczenie Architektonicznego Biura Projektów
AB-PROJEKT Sp. z o.o. z tego samego dnia, tj. 8 maja 2018 r., podpisane jednak przez
inną
osobę. Z uwagi na fakt, że podpis pod oświadczeniem był nieczytelny, zamawiający wezwał
przystępującego do wyjaśnienia tej kwestii i w piśmie z dnia 18 czerwca 2018 r. otrzymał
odpowiedź, iż ww. osoba została umocowana na podstawie pełnomocnictwa z dnia 7 maja
2018 r., które załączono do wyjaśnień.
Co jednak budziło największe zastrzeżenia odwołującego to fakt, że zakres
udostępnianych zasobów uległ zmianie w taki sposób, że spółka Architektoniczne Biuro
Projektów AB-PROJEKT Sp. z o.o. wskazała w tym dokumencie zarówno zasób w formie
zdolności technicznej, jak i zdolności zawodowej (pkt 2) - szerszej niż w pierwotnym
oświadczeniu, które było przedmiotem wezwania zamawiającego z dnia 30 maja 2018 r., tj.;
Zdolność zawodowa;
a.
Projektant z uprawnieniami budowlanymi do projektowania w specjalności
architektonicznej bez ograniczeń - minimum 2 osoby (projektant i sprawdzający),
b.
Projektant z uprawnieniami budowlanymi do projektowania w specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń - minimum 2 osoby (projektant i sprawdzający),
c.
Projektant z uprawnieniami budowlanymi do projektowania w specjalności
instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych
i ka
nalizacyjnych bez ograniczeń - minimum 2 osoby (projektant i sprawdzający),
d.
Projektant z uprawnieniami budowlanymi do projektowania w specjalności
instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń elektrycznych bez ograniczeń - minimum 2 osoby
(projektant i s
prawdzający).
Zgodnie
z treścią art. 22a ust. 6 Pzp, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja
ekonomiczna lub finansowa podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy
wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 1)
zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2) zobowiązał się do osobistego wykonania
odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację
finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1.
W związku z tym odwołujący wyjaśnił, że z pierwszego oświadczenia podmiotu
trzeciego (złożonego w kopii) wynikało jednoznacznie, że udostępni on na potrzeby realizacji
zamówienia po jednej osobie pełniącej funkcję każdego z projektantów. Można było więc
wywieść, że przystępujący samodzielnie dysponuje pozostałymi osobami wymaganymi w
treści warunku udziału w postępowaniu. Z drugiego oświadczenia z kolei wynika
udostępnienie większej liczby osób, który to zakres nie wynikał z treści oferty, a więc uległ
zmianie już po jej złożeniu. Odwołujący stwierdził przy tym, że trudno oprzeć się także
wrażeniu, że dokumenty te były przygotowywane, gdy przystępujący uzyskał już informacje o
swoich szansach w p
ostępowaniu. Zwrócił dalej uwagę, że przepis art. 22a ust. 6 Pzp
przewiduje możliwość zmiany podmiotu trzeciego, celem udowodnienia zamawiającemu, że
dany zasób zostanie skutecznie udostępniony wykonawcy na potrzeby realizacji zamówienia
lub możliwość samodzielnego zobowiązania się wykonawcy do realizacji zakresu
przewidzianego pierwotnie w ramach udostępnianego zasobu. Nie przewiduje jednak
możliwości rozszerzania samodzielną decyzją wykonawcy zakresu udostępnianych
zasobów, tym bardziej gdy nie wzywał go do tego wykonawca oraz że pierwotnie - co należy
założyć na podstawie treści złożonej oferty - zamierzał korzystać w „nowym” zakresie z
zasobów własnych. Sytuacja ta przypomina negocjowanie treści oferty, co jest sprzeczne z
przepisami Pzp.
Dodatkowo
zauważył, że JEDZ przystępującego nie został na żadnym etapie
p
ostępowania sprostowany ani wyjaśniony.
W odniesieniu do zarzutu nr 5 odwołujący wskazał, że zaniechania zamawiającego w
przedmiotowym p
ostępowaniu doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej z
naruszeniem przepisów Pzp. Nie może bowiem zdarzać się tak, że wykonawca zachowuje
pełną dowolność w zakresie dowodzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie
zważając na uwarunkowania narzucone przepisami prawa. Nawet w przypadku, gdy taka
sytuacja ma miejsce, to z
amawiający ma obowiązek stać na straży praworządności w
zakresie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i kierowania się
koronną zasadą wskazaną w art. 7 Pzp.
Następnie jedynie z ostrożności odwołujący zwraca dodatkowo uwagę na fakt, że
wybór oferty przystępujacego jako najkorzystniejszej został dokonany w dniu, gdy
zaświadczenia wydane przez Urząd Skarbowy oraz Zakład Ubezpieczeń Społecznych dla
Lidera Konsorcjum, tj. PW Banimex
Sp. z o.o., nie były już ważne (zaświadczenie z ZUS
wydane w dniu 11 kwietnia 2018 r.,
zaświadczenie z US wydane w dniu 12 kwietnia 2018 r.)
a z
amawiający nie dokonał wezwania celem aktualizacji wiedzy na temat niepodlegania
przez
przystępującego wykluczeniu w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp. Wobec
tego
w powyższym zakresie, w zaistniałych okolicznościach faktycznych przedmiotowej
sprawy o
dwołujący sformułował przytoczone powyżej zarzuty jedynie z daleko idącej
ostrożności procesowej tj. na wypadek nie uwzględnienia przez Izbę zarzutów i żądań
związanych z odtajnieniem wyjaśnień złożonych przez przystępującego.
W dniu 27 lipca 2018 r.
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Banimex” Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie – Lider
konsorcjum oraz AZI-BUD Sp. z o.o.
z siedzibą w Będzinie – Partner konsorcjum.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania zamawiający
złożył odpowiedź na odwołanie z dnia 6 sierpnia 2018 r. wraz z załącznikami, w której wniósł
o oddalenie odwołania podając w niej uzasadnienie swojego wniosku. Podobnie
przystępujący - także na posiedzeniu niejawnym przedstawił swoje pismo procesowe z dnia
4 sierpnia 2018 r. wraz załącznikiem, w którym wskazał, że wszystkie stawiane w odwołaniu
zarzuty są bezzasadne.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i
uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez z
amawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania,
wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „Banimex” Sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie – Lider konsorcjum oraz AZI-
BUD Sp. z o.o.
z siedzibą w Będzinie – Partner konsorcjum (zwani nadal „przystępującym”)
stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp skutecznie przystąpili do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem pismem z dnia 27 lipca 2018 r. (sygn. L. dz.
DZP.381.006.2018.RB/2109),
załączniki do odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma
p
rzystępującego, a także dokument przedłożony na rozprawie przez odwołującego
stwierdzając, że stan faktyczny sprawy został przedstawiony w pismach procesowych przez
strony i przystępującego adekwatnie i nie wymaga odrębnego omówienia.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba poniżej odniesie się do postawionych zarzutów zgodnie z kolejnością przyjętą w
odwołaniu.
W odniesieniu do zarzutów nr 1 i 3 odwołania Izba ustaliła, że zgodnie z
postanowieniami rozdz
iału III ust. 2 pkt 1 lit. a Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
(zwanej dalej „SIWZ”) zamawiający wymagał, aby wykonawca ubiegający się o zamówienie
wykazał, iż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie wykonał w sposób należyty,
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył: jedną robotę budowlaną
obejmującą przebudowę budynku o powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 8.000,00 m
2
oraz o wartości robót nie mniejszej niż 25.000.000,00 zł z VAT w zakresie: instalacji
sanitarnych w tym wewnętrznej instalacji c.o., wentylacji mechanicznej, klimatyzacji, instalacji
wodnej i kanalizacyjnej, instalacj
i elektrycznych i niskoprądowych w tym system sygnalizacji
pożaru, system monitoringu wizyjnego, system kontroli dostępu, system audio-video.
W celu
wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, przystępujący
załączył do oferty kopię zobowiązania do udostępnienia zasobów firmy Holdinvest Sp. z o.o.
Pismem z dnia 30 maja 2018 r. na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, z
amawiający
wezwał przystępującego do uzupełnienia ww. zobowiązania w oryginale.
W odpowiedzi na wezwanie, p
rzystępujący przedłożył pisemne zobowiązanie firmy
Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z siedzibą w Bielsku-Białej
(dalej zwanej nadal: „BPBP”) wraz z informacją, że podmiot ten zastąpi w zakresie
udostępnienia swojego potencjału technicznego firmę Holdinvest Sp. z o.o. Prawidłowość
powyższej czynności nie została zakwestionowana przez odwołującego w treści odwołania.
W konsekwencji przystępujący piśmie z dnia 18 czerwca 2018 r. zawierającym wykaz
robót budowlanych zamieścił pozycje dotyczącą przebudowy i rozbudowy krytej pływalni na
rzecz Gminy Miasto Oświęcim — Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji w Oświęcimiu. Z
treści wykazu wynika, iż roboty zostały wykonane w wymaganym okresie — pomiędzy 18
sierpnia 2015 r. a 21 września 2017 r., na wymaganą wartość (51 822 526,46 PLN z VAT)
oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone o czym świadczą
dołączone do wykazu referencje wystawione przez Dyrektora Miejskiego Ośrodka Sportu i
Rekreacji w Oświęcimiu.
Zamawiający nie poprzestał na tej informacji i dalej ustalał czy zakres robót
przedstawiony w wykazie robót budowlanych oraz ich wartość są zgodne z wymaganiami
opisanymi w warunku udziału w postępowaniu dotyczącym potencjału technicznego
(wezwanie z dnia 3 lipca 2018 r.)
. Przystępujący w drodze wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4
Pzp z dnia 6 lipca 2018 r. (sygn. l. dz. 25/07/18)
przekazał odpowiedź zamawiającemu.
Mając na uwadze powyższe w tym przede wszystkim treść pisemnego zobowiązania
do udostępnienia zasobów, jak i treści referencji należy stwierdzić, że podmiotem
udostępniającym zasoby było BPBP. Ponadto referencje wystawione przez Miejski Ośrodek
Sportu i Rekreacji w Oświęcimiu wyraźnie wskazują BPBP jako wykonawcę robót
budowlanych polegających na rozbudowie i przebudowie krytej pływalni w Oświęcimiu, który
to wykonawca wykonał w ramach tej inwestycji m.in. (katalog nie ma charakteru
zamkniętego):
1)
prace rozbiórkowe;
2)
prace budowlane i montażowe;
3)
instalacje wewnętrzne sanitarne — wod-kan, c.o., wentylację i klimatyzację, węzeł
cieplny, t
echnologię wody basenowej, instalacje elektryczne i teletechniczne;
4)
sieci zewnętrzne;
5)
infrastrukturę techniczną, drogi place i zagospodarowanie terenu;
6)
wyposażenie obiektu.
Z treści referencji wynikało, że BPBP w ramach ww. inwestycji wykonało roboty budowlane o
wartości, która wypełniała wymóg postawiony w warunku. W dokumencie tym podano
również parametry przebudowanego obiektu — powierzchnię i kubaturę. Dodatkowo
z
amawiający w drodze wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 3 lipca 2016 r. uzyskał
potwierdz
enie, iż wartość robót dotyczących samej przebudowy budynku przekraczała kwotę
25 mln PLN, a w
ramach przebudowy budynku został wykonany cały zakres branżowy
wymagany w warunku udziału w postępowaniu, w tym instalacje niskoprądowe oraz
wentylacja mechaniczna.
J
uż po wszczęciu postępowania odwoławczego, zamawiający zwrócił się z wnioskiem
o udostępnienie informacji publicznej do Miejskiego Ośrodka Sportu i Rekreacji w
Oświęcimiu dotyczącym inwestycji, której wykonawcą było BPBP. Z informacji uzyskanej od
tamtejszego inwestora wynika, iż cały zakres robót wskazany w referencji został wykonany
przez BPBP
, który był liderem konsorcjum zawartego z Energopol Trade Opole sp. z o.o.
Zgodnie z umową konsorcjum zawartą pomiędzy uczestnikami konsorcjum, lider - BPBP
wykonał całość prac ogólnobudowlanych i instalacyjnych, natomiast udział partnera miał
charakter doradczo
— konsultacyjny. Zamawiający pozyskał również kopię wspomnianej w
piśmie Dyrektora MOSiR w Oświęcimiu, umowy konsorcjum zawartej między BPBP a
Energo
pol Trade Opole sp. z o.o. Z treści § 5 powyższej umowy konsorcjum zawartej w dniu
15 kwietnia
2015 r. wynika, iż: „Szczegółowy udział w Inwestycji każdego z Uczestników
Konsorcjum określony zostanie w drodze porozumienia Stron z tym zastrzeżeniem, że Lider
wykonuje całość robót ogólnobudowlanych i instalacyjnych, będących przedmiotem
kontraktu, a udział Partnera w realizacji przedsięwzięcia ma charakter wyłącznie doradczo —
konsultacyjny
”.
Izba uznała, że już na etapie badania oferty przystępującego na podstawie
przedłożonych w postępowaniu dokumentów zamawiający nie miał podstaw, aby
kwestionować faktu spełniania przez przystępującego warunków udziału w postępowaniu.
Jak wskazano powyżej uzyskane przez zamawiającego dokumenty i wyjaśnienia w sposób
niepozo
stawiający wątpliwości przedstawiały informacje niezbędne do oceny spełnienia
postawionego warunku,
natomiast dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie przez
zamawiającego Izba potraktowała jako dodatkowe argumenty uzasadniające słuszność
postępowania zamawiającego w związku z toczącym się postępowaniem odwoławczym, do
czego zamawiający ma prawo.
Ponadto Izba przyjęła za własną argumentację zamawiającego zawartą w odpowiedzi
na odwołanie wskazującą, że aby wykonawca dawał rękojmię należytego wykonania umowy
(realizacji powierzonego zadania), musi wymaganym potencjałem dysponować w sposób
rzeczywisty, a nie tylko formalny. W przypadku warunku dotyczącego wiedzy i
doświadczenia, oznacza to, że powinno to być doświadczenie nabyte faktycznie przez
wykonawc
ę w drodze realizacji określonych czynności czy zadań (realność dysponowania
zasobami przedstawianymi na potwierdzenie zdolności do wykonania zamówienia). Tym
samym Izba podziela
stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (zwanego
dalej „Trybunałem”) zawarte w wyroku z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt,
w którym Trybunał wypowiedział się m.in. na temat możliwości i zakresu powoływania się
przez wykonawcę na zamówienia wykonane przez niego wspólnie z innymi podmiotami.
Trybunał podkreślił, że „wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia
członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie
poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego
całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców”. Znajduje to także
potwierdzenie w orzecznictwie
Izby na co słusznie zwrócił uwagę zamawiający (zob. wyrok z
dnia 11 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 568/18)
wskazując, że nie mają zasadniczego i
rozstrzygającego znaczenia relacje podmiotowe towarzyszące wykonywaniu zamówienia
(kwestia realizacji w mniej lub bardziej sformalizowanym konsorcjum). Istotny jest zakres
prac wymagany przez z
amawiającego w warunku oraz to, w jakiej części podmiot, którego
potencjał podlega badaniu partycypował w wykonywaniu żądanych prac.
Na podstawie powyższych ustaleń Izba uznała, że zarzuty nr 1 (dotyczący naruszenia
art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
) oraz nr 3 (dotyczący naruszenia art. 22
ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 3 Pzp
) podlegają oddaleniu.
W
konsekwencji niepotwierdzenia się zarzutów 1 i 3 na uwzględnienie nie zasługuje
także zarzut nr 2, który został sformułowany jako zarzut ewentualny. Izba w swoim
or
zecznictwie konsekwentnie wskazuje, że aby wypełnić hipotezę art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp,
wszystkie przesłanki zawarte w tym przepisie muszą wystąpić łącznie, zaś niewykazanie
zaistnienia chociażby jednej z nich jest wystarczające do stwierdzania, że zamawiający nie
wykluczając wykonawcy z postępowania nie naruszył Pzp (zob. wyroki z: 14 marca 2017 r.,
sygn. akt 348/17, 12 maja 2017 r., sygn. akt KIO 836/17, 19 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO
1058/17, 10 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1257/17). W związku z tym zastosowanie art. 24 ust.
1 pkt 17 Pzp wymaga łącznego zaistnienia następujących przesłanek:
1.
przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która
wprowadziła zamawiającego w błąd;
2.
przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa;
3.
informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu.
P
rzesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez
wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią
dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy
przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym
stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich
informacji zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o
stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o
nim. Wskazanie w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp informacji wpro
wadzających zamawiającego w
błąd i mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu oznacza, że jest to norma o charakterze generalnym, którą należy wykładać
mając na uwadze systemowo uregulowane zasady prawa zamówień publicznych i
każdorazowo oceniać przez pryzmat zaistniałych okoliczności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (zob. wyrok z 8 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2705/17).
W przedmiotowej sprawie przystępujący już w formularzu oferty oświadczył, iż w
zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału technicznego, będzie
polegał na zasobach podmiotu trzeciego. Z pisemnego zobowiązania do udostępnienia
zasobów wynika, iż podmiotem tym było BPBP. Innymi słowy, z oświadczenia tego wynikało,
że przystępujący zamierza korzystać z potencjału technicznego ww. firmy w celu spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, a podmiot ten będzie brał udział w realizacji zamówienia w
charakterze podwykonawcy.
Jak wskazano w części dotyczącej zarzutów nr 1 i 3 zarówno
wykaz wykonanych robót, referencje oraz wyjaśnienia przystępującego potwierdzają, że
zasób firmy BPBP w postaci doświadczenia w wykonaniu wymaganych przez
z
amawiającego robót, zarówno jeśli chodzi o zakres wykonanych prac, jak i ich wartość,
pozwa
ł na spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Z referencji wystawionych przez
MOSiR w Oświęcimiu wynika, iż wszystkie roboty wymienione w tymże dokumencie
(spełniające jednocześnie wymogi zamawiającego) wykonało właśnie BPBP, a nie
konsorcjum, w skład którego wchodziła ww. firma.
Konkludując Izba w przedmiotowym zakresie przyjęła argumentacje zamawiającego
zawartą w odpowiedzi na odwołanie i uznała, że przystępujący nie wprowadził
zamawiającego w błąd ponieważ:
1)
sama konstrukcja formularza wykazu robót, który jest składany przez wykonawcę nie
wymusza
ła określania podmiotu, który realizował wykazywane zamówienie, a jedynie
odbiorcę tej roboty;
2)
formularz JEDZ nie wymaga
ł podawania nazwy podmiotu trzeciego, na którego
potencjał powołuje się wykonawca;
3)
zarówno zobowiązanie podmiotu trzeciego (jak sama nazwa wskazuje) jak i
referencje są dokumentami, które nie pochodzą bezpośrednio od wykonawcy;
4)
treść wyjaśnień wykonawcy w postępowaniu jest determinowana przez charakter
zagadnień i pytań podniesionych przez zamawiającego w wezwaniu do ich złożenia.
Tym samym nie została spełniona przesłanka zawarta w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
dotycząca przedstawienia przez przystępującego informacji niezgodnej z rzeczywistością,
która wprowadziła zamawiającego w błąd, co w związku z koniecznością łącznego spełnienia
przesłanek określonych w tym przepisie, które zostały podane powyżej musi skutkować
nieuwzględnieniem przedmiotowego zarzutu.
Ponadto odwołujący na rozprawie wskazał, że usługa, którą podał przystępujący na
spełnienie warunku udziału w postępowaniu nie obejmowała systemu audio-video, przez co
wprowadził Zamawiającego w błąd i na tej podstawie powinien zostać z postępowania
wykluczony. Na okoliczność tego złożył dowody tj. pierwszą stronę SIWZ w zamówieniu
udzielonym p
rzez MOSiR Oświęcim, przedmiary robót, ogłoszenie o zamówieniu dotyczące
przedmiotowego zamówienia oraz fragment programu funkcjonalno-użytkowego (strona 1,
29 i 30). Stwierdził przy tym, że przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 6 lipca 2018 r.
potwierdził, że dokonał takiej instalacji czym także wprowadził zamawiającego w błąd.
Odwołujący wyjaśnił przy tym, że zarzut sformułowany na rozprawie zawierał się w zarzucie
nr 2 wskazanym w odwołaniu, a on jedynie go uzupełnił. Zamawiający oraz przystępujący
podnie
śli w związku z tym, że przedmiotowy zarzut wykracza w ich ocenie poza zakres
zaskarżenia. Zamawiający na potwierdzenie swojej argumentacji przywołał także dyspozycje
art. 180 ust. 3 oraz art. 192 ust. 7 Pzp wyjaśniając, że w jego ocenie na podstawie ww.
p
rzepisów nie można dodawać do podanych w odwołaniu podstaw prawnych kolejnych
czynności, a tylko podstawa prawna łączy podany na rozprawie zarzut z zarzutem nr 2
podanym w odwołaniu. Niemniej z ostrożności procesowej zarówno zamawiający jaki
przystępujący odnieśli się merytorycznie do postawionego na rozprawie zarzutu i
wskazywali, że jest on bezzasadny.
Izba w przedmiotowym zakresie przyjęła stanowisko zamawiającego i
przystępującego. W odwołaniu w zakresie zarzutu nr 2 próżno szukać okoliczności
faktyczny
ch dotyczących wprowadzenia zamawiającego w błąd przez przystępujacego w
zakresie systemu audio-
video. Ponadto należy podkreślić, iż jak wskazuje się w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, Izba bada odwołanie wyłącznie w granicach
zarzutów odwołania, a zarzut składa się z podstawy faktycznej i prawnej. O ile braki w
zakreśleniu podstawy prawnej co do zasady mogą nie być istotne dla postępowania
odwoławczego – podstawę prawną można wywieść z prawidłowo sformułowanej podstawy
faktycznej zwykle w sposób niebudzący wątpliwości – to podstawa faktyczna zakreślona w
odwołaniu nie może zostać rozszerzona ani uzupełniona na późniejszym etapie, co wynika z
dyspozycji art. 180 ust. 3 w zw. z art. 181 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 192 ust. 7 Pzp. W
przeciwnym razie strona przeciwna
podczas sporu przed Izbą byłaby na rozprawie
„zaskakiwana” kolejnymi zarzutami czy też okolicznościami, co do których nie miałaby
możliwości się odpowiednio przygotować i odnieść.
Jedynie na marginesie należy wskazać, że zamawiający w SIWZ nie podał definicji
systemu audio-
video. Ponadto MOSiR Oświęcim w swoim piśmie z dnia 31 lipca 2018 r.,
stanowiącym załącznik do odpowiedzi na odwołanie w pkt 3 lit. c) podał, że zakres prac
wykonany przez BPBP obejmował między innymi wykonanie instalacji do przesyłania
sygnału wideo do telebimu, a okoliczność ta wynika także z wyjaśnień przystępujacego z
dnia 6 lipca 2018 r.
W związku z tym Izba uznała, że przedmiotowy zarzut jest przede wszystkim
spóźniony, a w dalszej kolejności także nieuzasadniony.
Co d
o zarzutu nr 4 Izba przyjmując stanowisko zamawiającego uznała, że
przystępujący nie dokonał „niedozwolonego rozszerzenia zakresu udostępnianych zasobów”.
Pismem z dnia 30 maja 2018 r. na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp z
amawiający wezwał
przystępującego do uzupełnienia dokumentu, z którego wynikało udostępnienie do
dyspozycji przystępującego zasobów na potrzeby wykonania zamówienia poprzez złożenie
go w oryginale
, bowiem pierwotne oświadczenie złożone wraz z ofertą miało formę kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem. Stanowiło to wykonanie postanowienia SIWZ, w
którym w rozdz. IV ust. 1 pkt 4) zamawiający wskazał, że W przypadku korzystania z
potencjału innych podmiotów w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
Wykonawca powinien przedłożyć stosowne zobowiązanie tegoż podmiotu lub inny dowód na
udostępnienie potencjału wraz z ofertą w formie oryginału. Tym samym Izba przyjęła, że
z
amawiający podejmował decyzję o zastosowaniu procedury wezwania w trybie art. 26 ust. 3
Pzp z przyczyn formalnych. Ta
k więc do uzupełnienia powyższego oświadczenia doszło
zanim z
amawiający dokonał merytorycznej oceny kwalifikacji podmiotowej przystępującego
(bez przeprowadzania analizy treści tego oświadczenia).
Jak wynika z art. 26 ust. 3 Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Z powyższego wynika, iż przepis art. 26 ust. 3 Pzp znajduje zastosowanie
zarówno na etapie dokonywania oceny wstępnego oświadczenia, a następnie także na
kolejnym etapie
– tj. w odniesieniu do dokumentów złożonych przez wykonawcę (na
podstawie art. 26 ust. 1 lub ust. 2 Pzp), którego oferta została najwyżej oceniona.
Zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 21 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2336/17
„Zauważyć należy, iż Konsorcjum w treści jednolitego dokumentu wskazało na powoływanie
się na zasoby podmiotów trzecich na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
Postępowaniu. Jednocześnie Konsorcjum przekazało w tym zakresie niepełne informacje
oraz nie załączyło dokumentów wymaganych na tym etapie w odniesieniu do podmiotów
trzecich (zobowiązanie oraz jednolity dokument), co uzasadniało zastosowanie procedury
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Dopiero zatem w wyniku
udzielenia odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego nastąpiło określenie zakresu polegania
na zasobach podmiotów trzecich. Co niezwykle istotne, określenie zakresu polegania na
zasobach podmiotów trzecich nastąpiło przed dokonaniem przez Zamawiającego oceny
dokumentów i oświadczeń złożonych przez Konsorcjum na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w Postępowaniu. Nie doszło zatem w ocenie Izby do dokonania
niedozwolonej zmiany w zakresie powoływania się na zasoby podmiotów trzecich (...)”.
Ponadto w formularzu oferty w ust. 5 przys
tępujący oświadczył, iż nie spełnia
samodzielnie warunków udziału w postępowaniu i będzie powoływał się w tym zakresie na
zasoby innych podmiotów. W tym celu przedłożył również pisemne zobowiązania tych
podmiotów. W ust. 6 formularza oferty przystępujący wskazał m.in., iż prace projektowe (bez
rozróżnienia na ich rodzaj i osobę wykonującą) powierzy podwykonawcy tj. firmie:
Architektoniczne Biuro AB-P
rojekt sp. z o.o. Jednocześnie przystępujący oświadczył, iż
„zapoznał się z treścią SIWZ, nie wnosi do niej zastrzeżeń oraz zdobył konieczne informacje
do przygotowania oferty i zobowiązuje się spełnić wszystkie wymagania Zamawiającego,
wymienione w SIWZ i we wszystkich załącznikach do niej”.
Izba uznała, że opis zasobów, które udostępniły podmioty BPBP (a wcześniej
Holdinvest sp. z o.o.) oraz Architektoniczne Biuro AB-
Projekt sp. z o.o., stanowi treść
warunków udziału w postępowaniu przeniesionych wprost z rozdz. III SIWZ. Ma to o tyle
istotne znaczenie, że w przypadku potencjału osobowego, zamawiający skonstruował
warunek udziału w postępowaniu w charakterystyczny sposób, tzn. najpierw oznaczył
niejako kategorię branży, którą reprezentować ma projektant wymagany przez
z
amawiającego, a dopiero na końcu dodał, że chodzi o projektanta i sprawdzającego.
Informacja ta
została oddzielona od treści warunku postanowieniem o zgodności uprawnień
z rozporządzeniem Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 11 września 2014 r. w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. z dnia 24 września 2014, poz.
1278)
lub odpowiadającym im ważnym uprawnieniom budowlanym, które zostały wydane na
podstawie wcześniej obowiązujących przepisów.
P
rzystępujący natomiast samodzielnie skorygował powstałą w oświadczeniu
nieścisłość w następstwie wezwania do uzupełnienia zobowiązania w trybie art. 26 ust. 3
Pzp. Wobec powyższych faktów oraz wobec powierzenia usług projektowych firmie
Architektoniczne Biuro AB-
Projekt sp. z o.o. przy jednoczesnej akceptacji warunków w SIWZ,
należy stwierdzić, że zarzut nr 4 nie znalazł potwierdzenia.
Izba przyjęła także argumentację zamawiającego nawiązującą do ww. orzeczenia
Trybunału w sprawie Esaprojekt. Mając świadomość tego, że ów wyrok został wydany w
ramach wykładni art. 51 nieobowiązującej dyrektywy 2004/18/WE, w przeważającej części
opinii
i orzeczeń Izby, zdaje się zachowywać swoją aktualność także na gruncie nowej
dyrektywy klasycznej, pomimo tego iż procedura kwalifikacji podmiotowej uległa dość
znacznemu przemodelowaniu. Jedna z odpowiedzi na pytania prejudycjalne w ww.
orzeczeniu, uzale
żnia możliwość uzupełniania dokumentów w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego od tego, czy uzupełnienie określonych dokumentów nie spowoduje
niedopuszczalnej, zbyt daleko idącej modyfikacji treści oferty. Podstawowy wniosek
wypływający z tej odpowiedzi, w której Trybunał podzielił zdanie Rzecznika Generalnego to
ten, że wykonawca, który w celu potwierdzenia spełniania konkretnych warunków udziału w
postępowaniu w momencie składania oferty opiera się jedynie na własnych zdolnościach, w
sytuacji u
stalenia, że przedłożone przez niego oświadczenia i dokumenty nie potwierdzają
spełnienia tego warunku, nie będzie uprawniony do uzupełnienia na wezwanie
zamawiającego dokumentów podmiotów trzecich i tym samym powołania się na zdolności
podmiotów trzecich. Jak jednak stwierdza Urząd Zamówień Publicznych w swojej opinii
zatytułowanej: „Relacja art. 22a ust. 6 do art 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych”,
wyrok w tej sprawie nie oznacza, że niedopuszczalne będą jakiekolwiek zmiany w
dokumentach i oświadczeniach. Urząd zaznacza, że wniosków płynących ze stanowiska
Trybunału nie należy rozszerzać na zasadzie analogii na inne stany faktyczne i prawne
związane z udziałem podmiotu trzeciego w wykazywaniu spełniania warunków udziału lub z
samodzielnym spełnianiem tych warunków przez wykonawcę. Jak stwierdza Urząd
Zamówień Publicznych:
Skutki tego wyroku ograniczają się jedynie do przypadków, gdy
wykonawca, który w chwili składania ofert pierwotnie opiera się jedynie na własnych
zdolnościach, w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, powołuje się na zdolności podmiotów trzecich
.
Należy przypomnieć, iż przystępujący od momentu złożenia oferty deklarował wolę
posłużenia się zasobami podmiotów trzecich w celu spełnienia warunków dotyczących
potencjału technicznego i osobowego. Nie można zatem porównywać stanu faktycznego
będącego podstawą wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu ze
stanem faktycznym, który dał początek rozważaniom Trybunału. Okoliczność taka, w
zestawieniu z utrzymaną zasadą jednokrotnego wezwania o konkretny dokument w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp
oraz dominującą koncepcją, że przepis art. 22a ust. 6 Pzp nie wprowadza
odrębnej od art. 26 ust. 3 Pzp zasady uzupełniania dokumentów dla podmiotów trzecich,
mogła sprawić, że udostępniający zasoby zmuszony został do podjęcia decyzji o tego
rodzaju korekcie.
Kl
uczowe dla stanowiska Trybunału zdawało się być przekonanie, że zmiana
niedopuszczalna miałaby skutkować poniekąd zmianą podmiotową po stronie wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia. W omawianym przypadku nie dochodzi do żadnej
zmiany podmiotowej, podmiot trzeci w dalszym ciągu udostępnia swój zasób osobowy w
zakresie usług projektowych.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że zarzut nr 4 (dotyczący naruszenia art. 22
ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 6 pkt 1 i 2 Pzp
) także podlega
oddaleniu.
W związku z niepotwierdzeniem się powyżej wskazanych zarzutów w ocenie Izby nie
ma r
acji bytu także zarzut nr 5 dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez
prowadzenie p
ostępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami
Pzp
, skoro przystępujący nie został wykluczony z postępowania.
Izba uznała, że nie znalazł także potwierdzenia zarzut nr 6 dotyczący naruszenia „innych
przepisów przywołanych w treści uzasadnienia odwołania”. Za zamawiającym należy
stwierdzić, że w treści odwołania nie można zidentyfikować wskazań na naruszenia
konkretnych norm prawnych, innych niż wymienione we wcześniejszych zarzutach. Zgodnie
z treścią art. 180 ust. 3 Pzp odwołanie powinno zawierać m.in. zwięzłe przedstawienie
zarzutów, określać żądanie, wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające
wniesienie odwołania. Przy czym zwięzłe przedstawienie zarzutów oraz żądanie powinno
znajdować się w petitum pisma, natomiast uzasadnienie winno służyć rozwinięciu
argumentacji dotyczącej zarzucanego naruszenia oraz jego wpływu na wynik sprawy.
Przyjęcie takiej rozproszonej formuły utrudnia możliwość merytorycznego odniesienia się do
treści odwołania oraz może sprzyjać przekroczeniu zakresu zaskarżenia wbrew dyspozycji
przepisu art. 192 ust. 7 Pzp.
Przy tym przyjmując argumentacje zamawiającego podaną w odpowiedzi na
odwołanie można odnotować z uzasadnienia odwołania dwa fragmenty wskazujące na
zarzuty dotyczące czynności zamawiającego podjętych wobec odwołującego niezgodnie z
przepisami Pzp. W pierwszym z nich o
dwołujący odnosi się do „nieuwzględnienia przez Izbę
zarzutów i żądań związanych z odtajnieniem wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum”.
Zamawiający wyjaśnił w związku z tym, co znajduje potwierdzenie w dokumentacji
postępowania, iż w przedmiotowym postępowaniu żadne dokumenty ani wyjaśnienia
wykonawców nie zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, dlatego co najmniej dziwne
wydaje się podniesienie przez odwołującego kwestii „odtajnienia wyjaśnień”. Ponadto
odwołujący na rozprawie w żaden sposób nie odniósł się do przedmiotowej kwestii w
związku z tym Izba oparła się i przyjęła w tym zakresie stanowisko zamawiającego.
W drugim o
dwołujący jedynie z ostrożności zwrócił uwagę w uzasadnieniu na fakt, że
wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany w dniu, gdy zaświadczenia wydane przez
Urząd Skarbowy oraz Zakład Ubezpieczeń Społecznych dla Lidera Konsorcjum „nie były już
ważne” (zaświadczenie z ZUS wydane w dniu 11 kwietnia 2018 r., zaświadczenie z US
wydane w dniu 12 kwietnia 2018 r.)
, a zamawiający nie dokonał wezwania celem aktualizacji
wiedzy na temat niepodlegania przez przystępujacego wykluczeniu w oparciu o przepis art.
24 ust. 1 pkt 12 Pzp w powyższym zakresie.
W związku z uznaniem oferty przystępującego, jako najwyżej ocenionej, zamawiający
pismem z dnia 18 czerwca
2018 r. w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, wezwał go do złożenia
dokumentów i oświadczeń składanych na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art.
25 ust. 1 pkt 1) Pzp
(spełnianie warunków udziału w postępowaniu) oraz okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 3) Pzp - brak podstaw do wykluczenia. W piśmie tym,
z
amawiający wskazał przystępującemu, iż oświadczenia i dokumenty składane w odpowiedzi
na wezwa
nie winny być aktualne na dzień ich złożenia, co wynika również wprost z art. 26
ust. 1
Pzp. W myśl tego przepisu, zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego
wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp
, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia
w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. W
odpowiedzi na pismo z
amawiającego, przystępujący w dniu 28 czerwca 2018 r. złożył m. in.
zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach potwierdzające brak zaległości podatkowych wg.
stanu na dzień 12 kwietnia 2018 r. oraz zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek
potw
ierdzające brak zaległości wg. stanu na dzień 11 kwietnia 2018 r. Należy zatem uznać,
iż skoro przystępujący został wezwany do złożenia aktualnych dokumentów, to postępując
zgodnie z treścią wezwania, złożył dokumenty najbardziej aktualne, potwierdzające
stwierdzony w nich stan trwający nieprzerwanie od odpowiednio 11 i 12 kwietnia 2018 r.
Na gruncie art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp (a także art. 26 ust. 3 Pzp) prawidłowe jest
złożenie oświadczeń lub dokumentów, wystawionych zgodnie z terminami wynikającymi z
rozporządzenia o dokumentach liczonymi wstecz od daty składania ofert (wniosków). W
odniesieniu do oświadczeń lub dokumentów składanych w celu potwierdzenia braku podstaw
do wykluczenia na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp
stwierdzić należy, że „aktualne”
oświadczenia lub dokumenty potwierdzają okoliczność niepodlegania wykluczeniu na
podstawie odpowiedniego przepisu z art. 24 ust. 1 lub 5 Pzp
w dniu złożenia go przez
wykonawcę. Złożone na wcześniejszym etapie postępowania oświadczenie lub dokument
(środek dowodowy) pozostają zatem aktualne do czasu ich ewentualnej weryfikacji i zmiany
przez wykonawcę. Brak weryfikacji powyższego ze strony wykonawcy oznacza, że dana
okoliczność potwierdzająca spełnienie warunku udziału w postępowaniu, brak podstaw do
wykluczenia lub kryteria selekcji nie uległa zmianie.
Biorąc pod uwagę powyższe, dokumenty złożone przez przystępujacego w dniu 28
czerwca
2018 r. pozostają aktualne na dzień ich złożenia, czyli na dzień 28 czerwca 2018 r. i
ważne są w świetle terminów wynikających z rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26
lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu termin składania ofert upłynął w dniu 9 maja 2018 r.
Biorąc pod uwagę powyższe rozporządzenie, dokumenty wystawione z datą 11 i 12 kwietnia
2018 r., zachowują swoją ważność, gdyż zostały wystawione w terminie, o którym mowa w
powyższym rozporządzeniu.
Podobnie jak w przypadku pierwszej okolic
zności dotyczącej zarzutu nr 6 odwołujący
na rozprawie w żaden sposób nie odniósł się do przedmiotowej kwestii w związku z tym Izba
oparła się i przyjęła w tym zakresie stanowisko zamawiającego i uznała ten zarzut za
bezzasadny.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności §
5 ust. 4.
Przewodniczący: …………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
- Sygn. akt KIO 1819/18 z dnia 2018-10-01
- Sygn. akt KIO 1357/18, KIO 1367/18, KIO 1387/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
