rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-09
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-09
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1478/18
KIO 1478/18
Komisja w składzie:
0: Przewodnicz
0: Przewodnicz
ący: Katarzyna Poprawa
Protokolant:
Norbert Sierakowski
po
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2018 roku odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2018 roku przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo
Handlowo-
Usługowe
„Naftex”
Spółka
jawna
J.
A.
J.
A.
Witowo
43,
88-
231 Bytoń w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Wielgie
ul. Starowiejska 8, 87-603 Wielgie
Protokolant:
Norbert Sierakowski
po
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2018 roku odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2018 roku przez Wykonawcę Przedsiębiorstwo
Handlowo-
Usługowe
„Naftex”
Spółka
jawna
J.
A.
J.
A.
Witowo
43,
88-
231 Bytoń w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Wielgie
ul. Starowiejska 8, 87-603 Wielgie
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, w tym wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 1579 z
późn. zm.) Wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Naftex” Spółka jawna
J. A. J. A. Witowo 43, 88-
231 Bytoń do złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganego doświadczenia.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Gminę Wielgie ul. Starowiejska 8,
87-603 Wielgie i
21.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł. 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Naftex” Spółka jawna J. A.
J. A. Witowo 43, 88-
231 Bytoń tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
Zasądza od Zamawiającego Gminy Wielgie ul. Starowiejska 8, 87-603 Wielgie na
rzecz Wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Naftex” Spółka jawna
J. A. J. A. Witowo 43, 88-
231 Bytoń kwotę 11.531,27 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy pięćset trzydzieści jeden złotych dwadzieścia siedem groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do S
ądu Okręgowego we Włocławku.
Przewodniczący: ………………………..…
KIO 1478/18
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Wielgie, ul. Starowiejska 8, 87-603 Wielgie prowadzi
postępowanie pn.: „Przywóz i odwóz uczniów szkół podstawowych, przedszkola i gimnazjum
z terenu Gminy Wielgie w roku szkolnym 2018/2019 na podstawie biletów miesięcznych
wystawionych przez Wykonawcę autobusami Wykonawcy”.
Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 573501-N-2018 z dnia 2018-
06-14 r.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości
zamówienia
poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy
z dnia 29 st
ycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r.,
poz.1579 z późn. zm.) zwaną dalej „ustawą” lub „Pzp”.
Dnia 27 lipca 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "NAFTEX" Sp. j. J. A., J.
A., Witowo 43, 88-
231 Bytoń – zwanego dalej Odwołującym, wobec nieprawidłowych
czynności Zamawiającego związanych z badaniem i oceną ofert, skutkiem których było
odrzucenie oferty Odwołującego oraz brak wyboru oferty jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił czynnościom Zamawiającego
1)
naruszenie art. 89 ust.1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez niewłaściwe uznanie,
iż treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej SIWZ). Konsekwencją wadliwej kwalifikacji podstaw do odrzucenia
jest wadliwe wskazanie podstaw prawnych i faktycznych decyzji -
prowadzące do
naruszenia przepisu art. 92 ust.1 pkt 1 i 2 ustawy;
2) naruszenie art. 92 ust 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 u
stawy poprzez niewłaściwe jego
zastosowanie. Konsekwencją wadliwego zastosowania przedmiotowego przepisu było
błędne uzasadnienie prawne i faktyczne informacji o odrzuceniu oferty
oraz nieuprawnione umieszczenie informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego wraz
z uzasadnieniem na stronie internetowej Zamawiającego. Wskutek powyższego
Odwołujący w dniu 25.07.2018 powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących
podstawę do wniesienia odwołania i pomimo nieotrzymania w sposób bezpośredni
(e- mail, poczta, f
ax, osobiście) od Zamawiającego, do dnia złożenia przedmiotowego
odwołania, informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia, Odwołujący z ostrożności procesowej wniósł odwołanie w terminie
przewidzianym w art. 182 ust 3 pkt 2 ustawy.
3) naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 22 ust. 1b. pkt 3), w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
poprzez bezpodstawne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu określonego w rozdziale V lit. c tiret pierwszy S1WZ i odrzucenie, na tej
podstawie oferty Odwołującego, podczas gdy Odwołujący zarówno na dzień składania
ofert w postępowaniu, jak i na dzień złożenia odwołania wykazał spełnienie wszystkich
warunków udziału w postępowaniu, w tym warunku wskazanego powyżej,
4)
z ostrożności procesowej: naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania
odwołującego do uzupełnienia brakujących dokumentów w zakresie wykazania przez
Odwołującego faktycznej wartości uzyskanych dotacji z Urzędu Marszałkowskiego,
cho
ciaż Zamawiający tego faktu nie kwestionował lub wezwania do złożenia nowych
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu
-
doświadczenia w postaci wykazania wykonania minimum jednej usługi polegającej
na przywozie dzieci do szkół lub przedszkoli w ramach przewozów regularnych
o średniorocznej wartości co najmniej 200.000,00 zł, w przypadku uznania, że złożone
dokumenty były błędne.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia złożonej oferty,
2)
wezwania Odwołującego, o ile faktycznie zaistnieje taka konieczność - w trybie art. 26
ust. 3 ustawy, do uzupełnienia dokumentów stanowiących potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu;
3)
dokonania powtórnej oceny oferty odwołującego;
4)
poddania oferty Odwołującego procedurze wyboru, jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ działania
i zaniechania Zamawiającego wymienione w odwołaniu naruszają interes Odwołującego
w uzyskaniu zamówienia. Poprzez odrzucenie oferty Odwołującego oraz brak jej oceny
w kryteriach oceny ofert,
Odwołujący utracił możliwość uzyskaniu zamówienia. Oferta
Odwołującego jest ofertą przedstawiającą najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego określonych przez Zamawiającego
w SIWZ, co wynika z informacji z otwarcia ofert,
zamieszczonej na stronie Zamawiającego
dnia 25.06.2018 r.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny:
W dniu 25.07.2018 r. Odwołujący zapoznał się z pismem z dnia 23.07.2018 r.,
zamieszczonym na stronie internetowej Zamawiającego, dotyczącym zawiadomienia o
wyborze najkorzystniejs
zej oferty. Z treści pisma wynika, że Zamawiający dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę — Kujawsko-Pomorski Transport
Samochodowy S.A., ul. Wieniecka 39, 87-
800 Włocławek, zaś oferta Odwołującego została
odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy.
W uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający wskazał, że warunkiem udziału w postępowaniu
zgodnie z zapisami SIWZ było wykazanie wykonania minimum jednej usługi polegającej
na przewozie dzieci do szkół lub przedszkoli w ramach przewozów regularnych,
o średniorocznej wartości co najmniej 200.000,00 zł. Odwołujący do oferty złożył
oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu określonych przez
Zama
wiającego w SIWZ.
Na wez
wanie Zamawiającego z dnia 27 czerwca 2018 roku został złożony „Wykaz usług..."
oraz poświadczenie z Urzędu Gminy Fabianki o wykonaniu usługi dowozu dzieci i młodzieży
zgodnie z zawartą umową. W wykazie podano wartość usługi w kwocie 282.646,91 zł brutto
świadczonej w okresie od 4 września 2017 roku do 22 czerwca 2018 roku.
W dniu 6 lipca 2018 roku
do Urzędu Gminy Fabianki zostało skierowane pismo przez
Zamawiającego, o potwierdzenie wartości usługi świadczonej przez Odwołującego.
W odpowiedzi Urząd Gminy Fabianki poinformował, iż wartość usługi na wykonanie
prze
wozów regularnych w okresie od 1 września 2017 roku do 29 czerwca 2018 roku
wynosiła 155.836,70 zł. Pismem z dnia 10 lipca 2018 roku zwrócono się do Odwołującego o
w
yjaśnienie rozbieżności w wartości świadczonej usługi. W wyjaśnieniach Odwołujący
wskaza
ł, iż „wartość z wystawionych faktur na rzecz Gminy Fabianki w ramach przewozów
regularnych wyniosła 143.278,74 zł. Wymieniona kwota (143.278,74 zł), stanowiła 51%
wartości sumy za wykonaną usługę, pozostałe 49% wartości za wykonaną usługę w kwocie
137.659
,97 zł Odwołujący uzyskał w formie dopłaty z tytułu stosowania ustawowych ulg do
biletów miesięcznych uczniów z Urzędu Marszałkowskiego w Toruniu, na podstawie
obowiązującej umowy. W ocenie Zamawiającego z czym nie zgadza się Odwołujący,
uzyskane informacj
e od Urzędu Gminy Fabianki jak również od Odwołującego nie
potwier
dzają spełniania warunku udziału w postępowaniu tj. wykazanie wykonania minimum
jednej usługi polegającej na przywozie dzieci do szkól lub przedszkoli w ramach przewozów
regularnych o średniorocznej wartości co najmniej 200.000,00 zł.
W ocenie Zamawiającego otrzymane przez Odwołującego dopłaty do cen biletów są dotacją,
w ro
zumieniu przepisów o finansach publicznych (art. 126 uofp), otrzymaną z budżetów
jednostek sa
morządu terytorialnego, a zatem są to środki przeznaczone na podstawie
niniejszej ustawy, od
rębnych ustaw lub umów międzynarodowych, na finansowanie
l
ub dofinansowanie realizacji zadań publicznych. Wypłacającym nie jest tutaj Zamawiający,
a więc nie można mówić o tym, że kwota dopłat realizowanych przez Urząd Marszałkowski
jest
składową wynagrodzenia wykonawcy
Odwołujący nie zgodził się z powyższą argumentacją Zamawiającego.
1.
W pierwszej kolejności niezrozumiałym dla Odwołującego jest przyjęcie przez
Zamawiającego za podstawę odrzucenia tezy o naruszeniu art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy,
poprzez uznanie, iż treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, uzasadnienie wskazane przez Zamawiającego jest lakoniczne
i niezrozumia
łe. Odwołujący się nie wie, w jakim zakresie złożona przez niego oferta jest
niezgodna ze specyfika
cją. Zamawiający nie wskazał bowiem w sposób konkretny
i szcz
egółowy, na czym polega owa niezgodność. W związku z tak nieprecyzyjnym
uzasadnieniem Zam
awiający naruszył przepis art. 92 ust 1 pkt 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy.
Zarówno stanowisko doktryny jak i orzecznictwo KIO wskazuje, że odrzucenie
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy następuje wyłącznie wówczas, kiedy treść
oferty ni
e odpowiada treści SIWZ, przy czym przez „treść oferty" rozumie się ofertę w
sensie ścisłym, a więc - w pewnym uproszczeniu - zakres oferowanego świadczenia
powinien odpowiadać opisowi przedmiotu zamówienia. W zakresie „treści oferty" nie
mieści się zatem ewentualne niespełnienie warunków udziału w postępowaniu - wyrok z
dnia 18 sierpnia 2016 r. (sygn. akt KIO 815/16).
W przedmiotowym stanie faktycznym, Zamawiający odrzucił jednak ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pomimo faktu, że faktyczna
podstawa podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty może wskazywać na ocenę braku
potwierdzenia -
według Zamawiającego - warunków udziału w postępowaniu -
doświadczenia.
Podkreślić należy, że o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić jedynie
w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia w ten sposób,
że nie zapewnia realizacji go w całości. Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jedynie w sy
tuacji ustalenia w sposób nie
budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewnia realizacji zamierzonego i
opisanego
w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści
SIWZ wymaganiom, co potwierdza orzeczenie KIO w wyroku z dnia z 16 stycznia 2012 r.,
sygn. akt KIO 22/12. Tym samym wskazana przesłanka nie może stanowić przesłanki
odrzucenia oferty przez Zamawiającego, gdyż treść złożonej oferty przez Odwołującego
była w pełni zgodna z treścią SIWZ i gwarantowała w pełni prawidłową realizację
przedmiotowej usługi.
W ocenie Odwołującego naruszenie interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia
w przedmiotowej sprawie polegało na tym, iż wadliwe odrzucenie oferty Odwołującego
uniemożliwiło samo przez się dopuszczenie jego oferty do dalszej oceny i wyboru jako
oferty najkorzystniejszej . Przedmiotowa teza została oparta na bazie Wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 12 maja 2009 r. KIO/UZP 550/09.
Powyższe działanie doprowadziło również do naruszenia art. 7 ust 1 ustawy .
2.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 92 ust 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy poprze
z niewłaściwe jego zastosowanie. Konsekwencją wadliwego zastosowania
przedmiotowego przepisu było błędne uzasadnienie prawne i faktyczne informacji
o odrzuceniu oferty oraz nieuprawnione umieszczenie informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego wraz z uzasadnieniem na stronie internetowej Zamawiającego. Wskutek
po
wyższego Odwołujący w dniu 25 lipca 2018 roku powziął wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę do wniesienia odwołania i pomimo nieotrzymania w sposób
bezpośredni (e-mail, poczta, fax, osobiście) od Zamawiającego, do dnia złożenia
przedmiotowego odwołania, informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę
jego wniesienia, Odwołujący z ostrożności procesowej wniósł odwołanie w terminie
przewidzianym w art. 182 ust 3 pkt 2 ustawy.
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa odrzucając ofertę
wykonawcy, Zamawiający zobowiązany jest do poinformowania o wykonawcach, których
oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty. Wraz z tymi informacjami
Zamawiający powinien również podać uzasadnienie faktyczne i prawne, dla każdej
odrzuconej oferty. Niezależnie od tego ogólnego wymogu, odnoszącego się do wszystkich
informacji określonych w art. 92 ust. 1 ustawy, Zamawiający powinien poinformować
o powodach odrzucenia oferty, czyli podać uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia
oferty. W przedmiotowej sprawie treść uzasadnienia prawnego i faktycznego wzajemnie
się wyklucza i jest sprzeczna ze sobą, co zostało wskazane w pkt 1), a konsekwencją
owego działania było naruszenie interesu prawnego Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia i rzetelne odniesienie się do podstawy prawnej i faktycznej odrzucenia oferty.
Powyższe działanie doprowadziło również do naruszenia art. 7 ust 1 ustawy poprzez
utrudnienie Odwołującemu odniesienia się do przesłanek prawnych i fatycznych
odrzucenia oferty.
3.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 22 ust.1 pkt 2) w zw. z art. 22 ust 1b.
pkt 3), w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez bezpodstawne przyjęcie, że Odwołujący nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale V lit. c tiret
pierwszy SIWZ i odrzucenie na tej podstawie oferty O
dwołującego, tym samym nie
zapewniając zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
w zakresie oceny warunków udziału w postępowaniu.
W ocenie Odwołującego powyższy zarzut należało skonstruować w oparciu
o dokonaną analizę uzasadnienia faktycznego, a nie prawnego, będącego podstawą
podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym wskazuje,
że Odwołujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu - doświadczenia w postaci
wykazan
ia wykonania minimum jednej usługi polegającej na przywozie dzieci do szkół
lub przedszkoli w ramach przewozów regularnych o średniorocznej wartości co najmniej
200.000,00 zł.
Z powyższą argumentacją Odwołujący nie może się zgodzić.
Odwołujący wyjaśnia, że zarówno na dzień składania ofert w postępowaniu, jak i na dzień
złożenia dokumentów w zakresie spełnienia warunków udziału, wykazał spełnienie
wszystkich warunków udziału w postępowaniu, w tym warunku wskazanego powyżej.
Odwołujący wyjaśnia, iż wraz z ofertą złożył oświadczenie o spełnieniu warunków udziału
w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w SIWZ.
Na wezw
anie Zamawiającego z dnia 27 czerwca 2018 roku został złożony „Wykaz
usług..." oraz poświadczenie z Urzędu Gminy Fabianki o wykonaniu usługi dowozu dzieci
i młodzieży zgodnie z zawartą umową. W wykazie podano wartość usługi w kwocie
282.
646,91 zł brutto świadczonej w okresie od 04 września 2017 roku do 22 czerwca
2018 roku.
Pismem z dnia 10 lipca 2018 roku
Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o
wyjaśnienie rozbieżności w wartości świadczonej usługi. W wyjaśnieniach Odwołujący
wskazał, iż „wartość z wystawionych faktur na rzecz Gminy Fabianki w ramach
przewozów regularnych wyniosła 143.278,74 zł. Wymieniona kwota (143.278,74 zł),
stanowiła 51% wartości sumy za wykonaną usługę, pozostałe 49 % wartości za wykonaną
usługę w kwocie 137.659,97 zł Odwołujący uzyskał w formie dopłaty z tytułu stosowania
ustawowych ulg
do biletów miesięcznych uczniów z Urzędu Marszałkowskiego w Toruniu,
na podstawie obowiązującej umowy.
W ocenie Zamawiającego otrzymane przez Odwołującego dopłaty do cen biletów
są dotacją, w rozumieniu przepisów o finansach publicznych (art. 126 uofp), otrzymaną
z budżetów jednostek samorządu terytorialnego, a zatem są to środki przeznaczone
na podstawie niniejszej ustawy, odrębnych ustaw lub umów międzynarodowych,
na finansowanie lub dofinans
owanie realizacji zadań publicznych, Wypłacającym nie jest
tutaj Zamawiający, a więc nie można mówić o tym, że kwota dopłat realizowanych przez
Urząd Marszałkowski jest składową wynagrodzenia wykonawcy.
W ocenie Odwołującego, z powyższymi argumentami nie sposób się zgodzić.
W warunku udziału zawartym w SIWZ, Zamawiający wymagał wykazania wykonania
minimum jed
nej usługi polegającej na przewozie dzieci do szkół lub przedszkoli w ramach
przewozów regularnych o średniorocznej wartości co najmniej 200.000,00 zł.
Wartość zamówienia wskazana przez Odwołującego składała się z dwóch niezależnych
źródeł finansowania:
a)
wynagrodzenia otrzymanego od Gminy Fabianki stanowiącego 51% wartości usługi,
b)
dopłaty do owego wynagrodzenia w wysokości 49% usługi otrzymywanej z Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Kujawsko-Pomorskiego na podstawie stosownej
umowy.
Odwołujący wyjaśnia, że zgodnie z art. 8a ustawy z dnia 20 czerwca 1992 roku
o uprawnienia
ch do ulgowych przejazdów środkami publicznego transportu zbiorowego
i zawartą umową z Urzędem Marszałkowskim, Odwołujący otrzymuje dopłaty, które
są zwrotem różnicy pomiędzy ceną biletu normalnego a biletu ulgowego.
Dopłatę Odwołujący otrzymywał w ramach rozliczeń miesięcznych na podstawie
przedstawionego Urzędowi Marszałkowskiemu wydruku zestawienia dopłat do biletów
ulgowych wygenerowanego na podstawie dany
ch zawartych w comiesięcznej fakturze
przekazywanej Gminie Fabianki przez Od
wołującego.
Wobec powyższego bez wątpienia związek pomiędzy otrzymywanym wynagrodzeniem
z Gminy a uzyskaną dopłatą z Urzędu ma charakter bezpośredni i wyraźny, tym samym
potwierdza to, że dopłata jest uzupełnieniem wynagrodzenia uzyskanego od Gminy i jest
elementem jego wartości.
Przedmiotowy fakt wynika również z indywidualnych interpretacji podatkowych
udzielanych przez Dyrektorów Izb Skarbowych.
W interpretacja indywidualnej nr BPB-1-3/4510-546/15/TS Dyrektor Izby Skarbowej
w Katowicach w dniu 4 stycznia 2016 r. wskazał, że „Na podstawie art. 12 ust. 1 updop
można stwierdzić, że co do zasady, przychodem jest każda wartość wchodząca do
majątku podatnika, powiększająca jego aktywa, mająca definitywny charakter, którą może
on rozporządzać jak własną. Przychód powstaje zatem z momentem jego faktycznego
uzyskania przez podatnika.
Mając na względzie powołane przepisy oraz przedstawiony we wniosku stan faktyczny
stwierdzić należy, że otrzymana od Urzędu Marszałkowskiego dopłata do biletów
ulgo
wych, spełnia definicję przychodu zawartą w art. 12 ust. 1 updop, jako wartość
wchodząca do majątku podatnika, powiększająca jego aktywa, mająca definitywny
charakter, którą może on rozporządzać jak własną. Zatem, stanowi ona przychód z
momentem
jej faktycznego uzyskania, tj. wpływu na rachunek bankowy Wnioskodawcy".
Wobec powyższego bez wątpienia należy uznać, że skoro dopłata do biletów
ulgowych, uzyskana z Urzędu Marszałkowskiego spełnia definicję przychodu to nie
można jej zakwalifikować inaczej aniżeli uzupełnienie wynagrodzenia otrzymanego przez
Odwołującego od Gminy, zwiększającego finalną jego wartość.
Analogiczną interpretację indywidualną wydał Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach
sygn.
są opodatkowane istotne są szczegółowe warunki ich przyznawania, określające
cele realizowanego w określonej formie dofinansowania.
Z treści cytowanych wyżej przepisów wynika, iż w sytuacji gdy podatnik, w związku
z
konkretną dostawą towarów lub świadczeniem usług, otrzymuje dofinansowanie
(dot
ację, subwencję), stanowiące dopłatę do ceny towaru lub usługi, tego rodzaju
dofinansowanie stano
wi obok ceny, uzupełniający element podstawy opodatkowania z
tytułu danej dostawy lub świadczenia.
Kryterium uznania dotacji za zwiększającą obrót stanowi zatem stwierdzenie, iż dotacja
dokonywana jest w celu sfinansowania konkretnej czynności podlegającej opodatkowaniu
podatkiem od towarów i usług. Natomiast dotacje niedające się powiązać z konkretnymi
cz
ynnościami podlegającymi opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, nie stanowią
obrotu w rozumieniu przepisu art. 29 ust. 1 powołanej wyżej ustawy, czyli nie zwiększają
podstawy opodatkowania podatkiem od towarów i usług.
Wobec po
wyższego należy stwierdzić, że podstawę opodatkowania podatkiem od
towarów i usług zwiększa się tylko o takie dotacje, które w sposób bezwzględny i
bezpo
średni są związane z daną dostawą towarów lub świadczeniem usług. Jeżeli jednak
taki bezpośredni związek nie występuje, dofinansowanie ogólne - na pokrycie kosztów
działalności nie podlega opodatkowaniu.
Z przedstawionego we wniosku stanu faktycznego wynika, że firma Wnioskodawcy
zajmuje się przewozem osób jako firma przewozowa. Firma Wnioskodawcy wprowadziła
sprzedażbiletów miesięcznych normalnych i ulgowych dla studentów, uczniów,
nauczycieli i innych osób. Na podstawie umowy z Urzędem Marszałkowskim
Wnioskodawca otrzymuje
co miesiąc dopłatę do tych biletów. Firma otrzymuje na konto
zwrot kwot wynikających z miesięcznych dopłat do biletów ulgowych z Urzędu
Marszałkowskiego. Miesięczny raport dopłat do biletów ulgowych nie jest zaliczany do
sprzedaży. Dopłaty otrzymywane na podstawie umowy zawartej z Urzędem
Marszałkowskim stanowią dopłatę do ceny świadczonych przez Wnioskodawcę usług
przew
ozowych. Dopłaty stanowią - student 51%, doktorant 51%, uczeń 49%. Otrzymana
dotacja nie stanowi zapłaty za jakiekolwiek świadczenie usług wykonywane przez
Wnioskodawcę na rzecz Urzędu Marszałkowskiego.
W związku z powyższym mając na uwadze przedstawiony stan faktyczny oraz
obowiązujący w tym zakresie stan prawny stwierdzić należy, że opisane w niniejszej
sprawie dopłaty do biletów wypłacane Wnioskodawcy przez Urząd Marszałkowski
pozostają w bezpośrednim związku ze świadczonymi przez Wnioskodawcę usługami
regularnego przewozu osób. Dopłaty te nie stanowią pokrycia ogólnych kosztów
działalności Wnioskodawcy. Wnioskodawca sam podał, że dopłaty te są dopłatami do
ceny świadczonych usług przewozowych. W konsekwencji uznać należy, że stanowią one
dotację lub inną dopłatę o podobnym charakterze, o których mowa w art 29 ust. 1 ustawy
o
podatku VAT podlegającą opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług".
Jednolita linia interpretacyjna prezentowana przez Dyrektorów Izby Skarbowej wskazuje
również na fakt, iż kwestię realizacji jak i wartości przedmiotowej usługi należy postrzegać
z perspektywy całości wynagrodzenia, a więc 51% uzyskanego od Gminy i 49% dopłaty
z Urzędu Marszałkowskiego.
Podkreślić również należy, że ubieganie się przez Odwołującego i innych
wykonawców o uzyskanie stosownych dopłat jest jedynie ich uprawnieniem a nie
obowi
ązkiem, tym samym nie trudno wyobrazić sobie można sytuację, w której
Odwołujący mógłby podjąć się realizacji przedmiotowej usługi, bez ubiegania się o
przedmiotową dotację, uwzględniając łączny koszt jej realizacji w złożonej ofercie,
skutkiem czego jej wartość, a więc cena usługi jaka zostałaby zaproponowana Gminie
wyno
siła by kwotę 282.646,91 zł brutto, a więc wartość całego zadania.
Mając powyższe na uwadze, stawiane tezy przez Zamawiającego są chybione i prowadzą
do naruszenia art. 7 ust 1 ustawy.
4.
Z ostrożności procesowej Odwołujący zarzuca również naruszenie art. 26 ust. 3 poprzez
zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia brakujących dokumentów w
zakresie wykazania przez Od
wołującego faktycznej wartości uzyskanych dotacji z Urzędu
Mars
załkowskiego, chociaż Zamawiający tego faktu nie kwestionował lub wezwania
do złożenia nowych dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału
w postępowaniu - doświadczenia w postaci wykazania wykonania minimum jednej usługi
polegającej na przewozie dzieci do szkół lub przedszkoli w ramach przewozów
regularnych
o średniorocznej wartości co najmniej 200.000,00 zł
Biorąc pod uwagę wyżej przedstawione okoliczności faktyczne oraz wskazane
naruszenia przepisów odwołanie winno zostać uwzględnione a czynności Zamawiającego
powtórzone.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron na podstawie zebranego materiału
w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 lipca 2018 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie k
opia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone
na posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba za niezasadny uznała wniosek Zamawiającego o odrzucenia odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp, z uwagi na
wskazanie w części pierwszej petitum
odwołania, iż odwołanie złożone jest od czynności Zamawiającego związanych z badaniem
i oceną ofert. Zamawiający twierdził, iż w związku z faktem że wartość zamówienia jest
mniejsza
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp
odwołanie przysługuje wyłącznie od czynności wskazanych w art. 180 ust. 2 Pzp a czynność
związana z badaniem i oceną ofert nie została wymieniona w katalogu przesłanek
uprawniających do wniesienia odwołania.
Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego, iż odwołanie zostało złożone w
zakresie przesłanek nie przewidzianych w art. 180 ust. 2 Pzp. Zamawiający przywołał
jedynie część zdania wyrwaną z kontekstu. W części pierwszej petitum odwołania,
Odwołujący wskazał, iż odwołanie złożone jest od czynności Zamawiającego związanych z
badaniem i oceną ofert, skutkiem których było odrzucenie oferty Odwołującego (…). W
części drugiej petitum oraz w uzasadnieniu Odwołujący wyraźnie zarzucił Zamawiającemu
dokonanie nieprawidłowej czynności, polegającej na odrzuceniu jego oferty. Przesłanka
wniesienia odwołania wobec czynności odrzucenia oferty odwołującego została wprost
wyrażona w art. 180 ust. 2 pkt. 4 Pzp. Argumentacja Zamawiającego odnosząca się do
wyrwanego z kontekstu fragmentu zdania
nie może skutkować zaniechaniem rozpoznania
zarzutów przez Izbę i pozbawieniem Odwołującego możliwości skorzystania z
przysługujących mu środków ochrony prawnej. Wskazane przez Odwołującego okoliczności
zasługują na rozpatrzenie, tym bardziej, że w treści odwołania Odwołujący szczegółowo się
do nich odniósł.
Ponadto Izba wskazuje, że odwołanie wypełnia przesłanki określone w art. 180 ust. 3
Pzp.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie, a także
stanowiska i oświadczenia złożone ustnie na rozprawie, do protokołu.
Izba ustaliła:
W postępowaniu zostały złożone dwie oferty:
Oferta nr 1 złożona przez
Kujawsko- Pomorski Transport Samochodowy S.A.,
ul. Wieniecka 39, 87-
800 Włocławek z ceną 237807,90 zł. oraz
oferta nr
2 złożona przez
Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe „NAFTEX" Spółka jawna
J. A., J. A. Witowo,
88-232 Witowo
z ceną 199138,80 zł.
Zamawiający przeznaczył na realizacje zamówienia kwotę w wysokości 300.000,00 zł.
W treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia rozdział V pkt 1c Zamawiający
ustanowił warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej,
de
finiując je w następujący sposób:
„W ramach badania zdolności technicznej i zawodowej Wykonawcy do wykonania
zamówienia Zamawiający określa następujący warunek:
-
wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem
dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie,
przy czym dowoda
mi, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione
przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów -
oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu – wykazanie
wykonania minimum jednej usługi polegającej na przewozie dzieci do szkół lub
przedszkoli w ramach przewozów regularnych o średniorocznej wartości co
najmniej 200.000,00 zł
-
wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych
wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do
dysponowania tymi zasobami
Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje
lub będzie dysponować co najmniej czterema autobusami o nie mniejszej liczbie miejsc
siedzących niż 48 każdy”.
Na potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
wymaganej zdolności technicznej Odwołujący na wezwanie Zamawiającego złożył wykaz
usług, w którym wskazał usługę „Przewóz dzieci do szkół w ramach przewozów regularnych”
realizowaną dla gminy Fabianki w okresie od 4 września 2017 roku do 22 czerwca 2018
roku, o wartości brutto 282.646,91, PLN wraz z dokumentem poświadczającym jej należyte
wykonanie.
Zamawiający, pismem z dnia 6 lipca 2018 roku wystąpił do Urzędu Gminy Fabianki
z prośbą o potwierdzenie „czy wynagrodzenie z tytułu umowy zawartej z Gminą Fabianki na
przewóz dzieci i młodzieży w okresie od 04.09.2017 do 22.06.2018r. wynosiło 282.646,91 zł.
W przypadku innej kwoty prosimy o wskazanie jej poprawnej wysokości”.
W odpowiedzi na powyższe, Zamawiający pismem z dnia 10 lipca 2018 roku uzyskał
odpowiedź, iż „wynagrodzenie z tytułu zawartej umowy z Przedsiębiorstwem Handlowo-
Usługowym Naftex spółka jawna J. A., J. A. na wykonanie regularnych usług przewozowych
dowozu dzieci i młodzieży do i z placówek oświatowych w okresie 01.09.2017r. do
29.06.2018r. wynosiło 155.836,70 zł.”
Pismem z dnia 10 lipca 2018 roku Zamawiający wystąpił do Odwołującego z prośbą
o wyjaśnienie rozbieżności w wartości świadczonej usługi na rzecz Gminy Fabianki, która
zgodnie z wykazem usług wynosi 282.646,91 zł a wynagrodzeniem uzyskanym od Gminy
Fabianki, które wynosi 155.836,70 zł. Pismo nie wskazywało podstawy prawnej, na
podstawie której skierowana została prośba o wyjaśnienie.
W odpowiedzi, pismem z dnia 12 lipca 2018 roku Odwołujący wyjaśnił, iż w wykazie
usług wykazał kwotę 282.646,91 zł, stanowiącą całkowitą wartość za wykonaną usługę na
rzecz Gminy Fabianki w ramach przewozów regularnych. Kwota ta składa się z dwóch
elementów składowych:
1. k
wota 143.278,74 zł (wartość z wystawionych faktur na rzecz Gminy Fabianki)
stanowiąca 51% wartości wykonanej usługi, oraz
2.
kwota 137.659,97 zł stanowiąca 49% wartości wykonanej usługi, uzyskana jako
dopłata z tytułu stosowania ustawowych ulg do biletów miesięcznych uczniów z
Urzędu Marszałkowskiego w Toruniu.
Odwołujący wyjaśnił ponadto, iż kwota podana w wyjaśnieniach złożonych przez Gminę
Fabianki obejmuje również wartość usługi realizowanej dla tej gminy, ale nie wchodzącej
w zakres us
ługi wskazanej w wykazie usług przedłożonym w przedmiotowym postępowaniu.
W następstwie uzyskanych wyjaśnień, Zamawiający pismem z dnia 17 lipca 2018
roku
wystąpił do wykonawcy Kujawsko- Pomorski Transport Samochodowy S.A., ul.
Wieniecka 39, 87-
800 Włocławek, na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku określonego w SIWZ w związku z realizacją art. 25 ust.
1 Pzp zgodnie z punktem VI.6 SIWZ.
W terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, Wykonawca złożył wymagane
dokumenty.
Dnia 23 lipca 2018 rok
u Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej,
zamieszcz
ając na stronie internetowej „Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej”.
Za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez wykonawcę Kujawsko - Pomorski
Transport Samochodowy S.A., ul. Wieniecka 39, 87-
800 Włocławek. Oferta Odwołującego
została odrzucona na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 2 Pzp a uzasadnienie faktyczne i prawne
odrzucenia oferty zostało podane w „Zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej”
zamieszczonym na
stronie internetowej Zamawiającego.
Izba zważyła
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Izba rozpatrując odwołanie, ocenia czynności
podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez
wykonanie czynności w postępowaniu, lub poprzez ich zaniechanie naruszył przepisy i
zasady prawa zamówień publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym, w ocenie Izby zasadnym jest zarzut stawiany
Zamawiającemu, polegający na zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp Izba w
pełni podziela argumentacje Odwołującego oraz stanowiska zawarte w wyroku zapadłym
w sprawach połączonych z dnia 10 sierpnia 2018 o sygnaturze akt KIO 815/16, KIO 821/16 i
KIO 822/16, zgodnie z którym: „Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych następuje wyłącznie wówczas, kiedy treść oferty nie odpowiada treści
SIWZ, przy czym przez ,,treść oferty” rozumie się ofertę w sensie ścisłym, a więc – w
pewnym uproszczeniu
– zakres oferowanego świadczenia powinien odpowiadać opisowi
przedmiotu zamówienia. W zakresie ,,treści oferty” nie mieści się zatem ewentualne
niespełnienie warunków udziału w postępowaniu” oraz w wyroku z dnia 16 stycznia 2012
roku
o sygnaturze akt KIO 22/12 zgodnie z którym: „Zamawiający może dokonać odrzucenia
oferty na podstawie art
. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie
budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego
w siwz celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści siwz
wymaganiom. To na zamawia
jącym, jako wywodzącym skutek prawny, w postaci odrzucenia
oferty z twierdzenia o jej brakach, spoczywa ciężar dowodu zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy
pzp.
Jedynie merytoryczna ocena oferty i stwierdzenie, że w tym merytorycznym zakresie
nie odpowiada ona
treści siwz może doprowadzić do jej odrzucenia”
Zgodnie z art. 89 ust. 2 Pzp
–
Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp
–
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Podkreślić należy, iż Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie wskazał, na czym
polega niezgodność oferty Odwołującego z treścią SIWZ oraz które zapisy z oferty miałyby
stanowić naruszenie treści SIWZ. Nie budzi jednak wątpliwości, iż w uzasadnieniu
odrzucenia oferty, Zamawiaj
ący odniósł się do wymaganego warunku udziału w
postępowaniu oraz oceny, iż wykazana przez Odwołującego usługa, nie potwierdza
spełnienie tego warunku.
Wskazać należy, iż brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest
podstawą do wykluczenia wykonawcy, a nie do odrzucenia oferty. Zatem, jeżeli w ocenie
Zamawiającego Odwołujący nie wykazał spełnienia wymaganego warunku udziału w
postępowaniu, to w uzasadnieniu wykluczenia Zamawiający winien powołać się na
p
odstawę prawną dotyczącą wykluczenia wykonawcy a nie odrzucenia jego oferty.
Powyższe naruszenie ma wpływ na naruszenie art. 92 ust. 1 i ust. 2 Pzp, bowiem
nieprawidłowe uzasadnienie (w zakresie podstawy prawnej) zostało zamieszczone przez
Zamawiającego na stronie internetowej.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 Pzp -
1. Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1)
wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności
wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo
miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności
wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym
kryterium oceny ofert
i łączną punktację,
2)
wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3)
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4)
wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni
do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5)
dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu
dynamicznego systemu zakupów,
7)
unieważnieniu postępowania
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zgodnie z art. 92 ust. 2 Pzp -
Zamawiający udostępnia informacje, o których mowa w ust. 1 pkt 1 i 5–7, na stronie
internetowej.
Zamawiający zamieścił na stronie internetowej informacje, o których mowa w art. 91
ust. 1 pkt 1-3 Pzp. Z
atem obok informacji do której podania jest zobowiązany (pkt 1)
zamieścił na stronie internetowej informacje, których podawać nie powinien tj. informacje
o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni (pkt 2) oraz informacje o wykonawcach, których
oferty zostały odrzucone i powodach odrzucenia oferty (pkt 3).
W ocenie Izby powyższe działania Zamawiającego naruszyły przepisy art. 89 ust. 2
Pzp, 92 ust. 1 i ust 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. J
ednakże co do błędnie wskazanej podstawy
prawnej, należy przywołać Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. „O
tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza
proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę
stronę” (sygn. akt X Ga 110/09), zgodnie z którym decydujący charakter mają przywołane
okoliczności faktyczne a nie proponowana podstawa prawna.
Zatem
stwierdzić należy, iż działania Zamawiającego naruszyły wyżej przywołane
przepisy, jednakże ich naruszenie (poprzez błędnie wskazaną podstawę prawną wykluczenia
wykonawcy oraz zamieszczenie na stronie internetowej informacji w większym zakresie niż
zakres wskazany artykułem 92 ust. 2 Pzp) pozostaje bez wpływu na wynik postępowania.
Co do
zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2) Pzp w związku z art. 22 ust. 1 b, pkt 3)
w związku z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, ze Odwołujący nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w SIWZ w rozdziale V lit. c tiret
pierwszy SIWZ, Izba wskazuje, iż w analizowanym stanie faktycznym zarzut ten należy
rozpatrywać łącznie z zarzutem naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie jego
zastosowania.
W rozdziale V lit. c tire
t pierwszy Zamawiający ustanowił warunek udziału
w postępowaniu polegający na wykazaniu „wykonania minimum jednej usługi polegającej
na przewozie dzieci do szkół lub przedszkoli w ramach przewozów regularnych
o średniorocznej wartości co najmniej 200.000,00 zł”.
Na początku rozważań podkreślenia wymaga, że zadaniem konstruowanego warunku
udziału w postępowaniu jest zapewnienie prawidłowej realizacji zamówienia. Istota opisania
konkretnego
warunku polega na zapewnieniu poprawnej realizacji danego zamówienia.
Zweryfikowaniu zdolności danego wykonawcy do realizacji zamówienia w sposób prawidłowy
służy ocena wcześniejszych doświadczeń wykonawcy na polu zawodowym, zdobytym przy
wykonywaniu zamówień podobnych, zbliżonych lub tożsamych z przedmiotem zamówienia.
Takie opisanie warunku udziału nie oznacza naruszenia zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, co jednocześnie nie oznacza, że opis spełniania
warunku udziału w postępowaniu musi pozwalać na udział w tym postępowaniu każdemu
wykonawcy działającemu na rynku, czy w danej branży.
Krajowa Izba Odwoławcza wyraża pogląd, iż to Zamawiający jest gospodarzem
prowadzonego przez siebie postępowania, w związku z czym, dla zabezpieczenia
prawidłowego jego przebiegu, zobowiązany jest do wymagania od potencjalnych
wykonawców, starających się o udzielenie zamówienia publicznego spełnienia takich
warunków udziału w postępowaniu, które będą adekwatne do tego przedmiotu, ale z
zapewnieniem
konkurencyjnych reguł postępowania. Sformułowanie odpowiednich
warunków udziału w postępowaniu wymaga wyważenia z jednej strony uzasadnionych
potrzeb Zamawiającego, z jednoczesnym umożliwieniem stosunkowo szerokiej grupie
wykonawców dostępu do tego zamówienia. Postawiony warunek udziału w postępowaniu w
zakresie
zdolności technicznej i zawodowej ma być bowiem miernikiem, wskazującym, że
wykonawca, który w swej przeszłości zawodowej wykonywał określone zadania, zbliżone
zakresem, charakterystyką do tego, które jest przedmiotem zamówienia wykona je w sposób
prawidłowy. Nie oznacza to przy tym, że te zadania mają być tożsame, identyczne z
przedmiotem zamówienia. Ważne jest raczej by były one reprezentatywne do potwierdzenia
zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, by obejmowały one te elementy, które są
istotne
z perspektywy ustalenia, że wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie.
Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt rozpoznawanej sprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że ocena dokonana przez Zamawiającego, w tym
wniosek, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, na
obecnym etapie
postępowania była przedwczesna i nieuprawniona.
Odnosząc sią do argumentacji Zamawiającego podniesionej na rozprawie, iż wartość
usługi którą winien wykazać się Odwołujący, należy rozpatrywać w kontekście art. 32 ust. 1
Pzp,
oraz że źródło finansowania ma wpływ na wartość usługi, Izba wskazuje
iż w analizowanym stanie faktycznym, nie można uznać powyższej argumentacji za
właściwą.
Zgodnie z art. 32 ust. 1 Pzp
–
Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie
wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą
starannością.
Art. 32 Pzp służy ustaleniu przez Zamawiającego wartości konkretnego zamówienia,
na potrzeby określenia w jakim trybie i progu dane zamówienie może być procedowane.
Podkreślenia wymaga, iż art. 32 odnosi się do szacunkowego (czyli przewidywanego,
przybliżonego, prawdopodobnego itp.) wynagrodzenia potencjalnego wykonawcy a nie
do wynagrodzenia wskazanego konkretną kwotą. Oznacza to, iż w zależności od tego, która
z ofert w postępowaniu zostanie uznana za najkorzystniejszą, umowa zostanie zawarta
na kwotę podaną w ofercie wybranego wykonawcy. Niejednokrotnie kwota ta odbiega
od wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęcie postępowania,
i to zarówno w górę jak i w dół. Wartość umowy zawartej w postępowaniu zazwyczaj jest
inna niż wartość tego zamówienia. Zatem wartość zamówienia z art. 32 Pzp a cena podana
w ofercie i kwota wynikająca z umowy, są elementami podlegającymi odmiennym
regulacjom.
Zamawiający,
ustanawiając
warunek
udziału
w
post
ępowaniu
odniósł
się do „średniorocznej wartości zrealizowanej usługi”. Określenie to nie może zostać uznane
za tożsame z wartością zamówienia z art. 32 Pzp. Określenie „wartość zamówienia” nie jest
synonimem
„wartości usługi”. Ponadto wskazać należy iż określenie „wartości
średniorocznej” nie jest zdefiniowane w prawie zamówień publicznych, a Zamawiający nie
wskazał w SIWZ, jak w jego ocenie należy wartość tą interpretować. Ponadto, wyjaśnienia
otrzymane z Gminy Fabianki wskazują na wynagrodzenie z tytułu zawartej umowy z
Odwołującym, a nie na wartość umowy z Odwołującym, co potwierdza iż w analizowanym
stanie faktycznym, wa
rtość usługi może nie być tożsama z wartością umowy.
„Wartość” – zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego (PWN) m.in. „to, ile coś jest warte pod
względem materialnym”. Jeżeli na wartość przedmiotowej usługi składają się dwa źródła
finansowania, których suma stanowi wartość usługi, to żadne z powyższych źródeł
finansowania osobn
o nie stanowi wartości usługi, a jedynie jej część. Zatem, aby określić
wartość zrealizowanej usługi należy zsumować poszczególne elementy składowe, które
łącznie wyznaczą jej wartość. Bez znaczenia, dla ustalenia wartości jest źródło finansowania,
ani fa
kt z jakiego budżetu pochodzą środki stanowiące element wartości usługi, co oznacza
iż sposób konstrukcji montażu finansowego nie ma znaczenia dla ustalenia wartości usługi.
Wskazać należ – co istotne – iż Zamawiający w ramach warunku w zakresie
wymaga
nego doświadczenia, poza informacją o wymaganej minimum jednej usłudze
polegającej na przewozie dzieci do szkół lub przedszkoli w ramach przewozów regularnych
o średniorocznej wartości co najmniej 200.000,00 zł. nie sformułował żadnych dodatkowych
wymaga
ń np. w zakresie finansowania zamówienia czy w zakresie doprecyzowania
określenia „średniorocznie”. Zatem, jeżeli warunki udziału sformułowane zostały w taki
sposób, że możliwe są różne metody ich odczytania, czy też jednoznacznie nie wskazano w
jaki spos
ób odbywać się będzie ocena poziomu ich spełniania, to nie można wybrać takiego
sposobu wykładni warunku, który jest niekorzystny dla wykonawcy.
W analizowanym stanie faktycznym, wątpliwości Zamawiającego nie budził przedmiot
usługi wykazanej przez Odwołującego tj. przewóz dzieci do szkół w ramach przewozów
regularnych, ani fakt należytej jej realizacji. Wątpliwości Zamawiającego, których
konsekwencją była decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego (błędna kwalifikacja prawna)
budziła wartość zrealizowanej usługi wskazana w wykazie usług, a której wysokość nie
została potwierdzona przez podmiot, dla którego usługa była realizowana.
W ocenie Izby, wątpliwości Zamawiającego były całkowicie uzasadnione, zwłaszcza
w sytuacji, kiedy przedmiotem zamówienia jest dowóz uczniów do szkół i przedszkoli,
c
o oznacza, iż na Zamawiającym ciąży szczególna odpowiedzialność za wybór wykonawcy,
wobec którego nie będzie „cienia wątpliwości”, że zapewni on realizację zamówienia
na odpowiednim poziomie, zwłaszcza w zakresie zapewnienia bezpiecznego przewozu
dzieci.
W takim postępowaniu Zamawiający winien wykazać się należytą starannością
na najwyższym poziomie. Podkreślenia wymaga fakt, iż wykazana przez Odwołującego
usługa należy do nietypowych w zakresie oceny jej spełnienia. Regułą z zamówieniach
publicznych jest sytuacja, kiedy wykonawca na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu wskazuje usługę, której wartość wynika z zawartej umowy z podmiotem, dla
którego usługa jest realizowana. Z wyjaśnień Odwołującego wynika, iż na wartość
zrealizowanej usługi składają się z dwa elementy cenotwórcze: wartość umowy zawartej z
Gminą Fabianki na realizację umowy oraz wartość dopłat z tytułu stosowania ustawowych
ulg do biletów miesięcznych uczniów, uzyskana z Urzędu Marszałkowskiego.
W ocenie Izby, wyjaśnienia Odwołującego nie stanowiły podstawy dla podjęcia przez
Zamawiającego decyzji o braku spełnienia przez Odwołującego wymaganego warunku
udziału w postępowaniu. Wyjaśnienia Odwołującego są spójne i składają się na logiczna
całość, która dodatkowo winna być przez Odwołującego udowodniona. Jednakże samo
oświadczenie, przy tak nietypowym (pod względem dowodzenia wartości) a jednocześnie
niezmiernie istotnym wykazaniu spełnienia warunku, winno być poparte przez Odwołującego
dokumentem, potwierdzającym zaistniały fakt. Dopiero całość dokumentacji, potwierdzającej
deklarowaną wartość usługi, może potwierdzić fakt wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu.
Ocena dokonana przez Zam
awiającego była pochopna i przedwczesna, bowiem
oświadczenia złożone przez Odwołującego, w żadnym stopniu nie dawały podstaw do
stwierdzenia,
iż Odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu. Jeżeli w ocenie
Zamawiającego Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to
Zamawiający winien zastosować procedurę określoną w art. 26 ust. 3 Pzp i wezwać
Odwołującego do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający w sposób nieuprawniony, bez uprzedniego
wezwania do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku udziału w postepowaniu, dokonał czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w
postępowaniu. Stanowisko takie znajduje potwierdzenie w utrwalonej, jednolitej linii
orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej. Jako przykładowe można wskazać orzeczenia KIO
145/16, KIO 918/15, KIO 575/15, KIO 489/17
W odniesieniu do sposobu zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych nale
ży tez zwrócić uwagę na regulację art. 56 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE.
Wskazany
przepis dyrektyw stanowi, ze „jeżeli informacje lub dokumentacja, które mają
zosta
ć złożone przez wykonawców, są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy
brakuje konkretnych
dokumentów, podmioty zamawiające mogą – chyba ze przepisy krajowe
wdra
żające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej – zażądać, aby dani wykonawcy złożyli,
uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali stosowne informacje lub dokumentację
w odpowiednim termini
e, pod warunkiem że takie zadania zostaną złożone przy pełnym
poszanowaniu zasad równego traktowania i przejrzystości”. Należy tu zauważyć,
że ustawodawca unijny – choć zasady te zostały już wyrażone we wcześniejszych
przepisach i dotycz
ą wszystkich czynności Zamawiającego bez wyjątku – w sposób
wyj
ątkowy podkreślił tu obowiązek działania Zamawiającego „przy pełnym poszanowaniu
zasad równego traktowania i przejrzystości”.
Należy mieć na uwadze, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z jednej strony statuuje
po stronie Zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
w sytuacji, gdy złożone dokumenty są wadliwe, z drugiej zaś strony kształtuje po stronie
wykonawcy uprawnienie do umożliwienia mu takiego uzupełnienia. Aby to uprawnienie
zo
stało prawidłowo zrealizowane, zamawiający musi zakomunikować wykonawcy, jak ocenił
złożone dokumenty, jakie błędy w nich dostrzegł i w jakim zakresie konieczna jest ich
poprawa
lub uzupełnienie. Wskazać należy, iż Odwołujący w odpowiedzi na wezwania
Zamawiaj
ącego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp może złożyć także nowe, inne oświadczenia i
dokumenty potwierdzające samodzielne spełnienie warunku udziału w postępowaniu (por.
np. wyrok KIO 1316/17).
Jeżeli w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp Odwołujący nie złożyłby
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, dopiero
wówczas Zamawiający mógłby wykluczyć Odwołującego z postępowania.
Taka czynność została przez Zamawiającego zaniechana, a zatem zarzuty wskazane
w od
wołaniu zostały potwierdzone.
W zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje na wybór
wykonawcy z naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych.
Mając powyższe na uwadze należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b),
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………..
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, w tym wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 1579 z
późn. zm.) Wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Naftex” Spółka jawna
J. A. J. A. Witowo 43, 88-
231 Bytoń do złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganego doświadczenia.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Gminę Wielgie ul. Starowiejska 8,
87-603 Wielgie i
21.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł. 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Naftex” Spółka jawna J. A.
J. A. Witowo 43, 88-
231 Bytoń tytułem wpisu od odwołania.
2.2.
Zasądza od Zamawiającego Gminy Wielgie ul. Starowiejska 8, 87-603 Wielgie na
rzecz Wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Naftex” Spółka jawna
J. A. J. A. Witowo 43, 88-
231 Bytoń kwotę 11.531,27 zł 00 gr (słownie:
jedenaście tysięcy pięćset trzydzieści jeden złotych dwadzieścia siedem groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do S
ądu Okręgowego we Włocławku.
Przewodniczący: ………………………..…
KIO 1478/18
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Wielgie, ul. Starowiejska 8, 87-603 Wielgie prowadzi
postępowanie pn.: „Przywóz i odwóz uczniów szkół podstawowych, przedszkola i gimnazjum
z terenu Gminy Wielgie w roku szkolnym 2018/2019 na podstawie biletów miesięcznych
wystawionych przez Wykonawcę autobusami Wykonawcy”.
Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 573501-N-2018 z dnia 2018-
06-14 r.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości
zamówienia
poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy
z dnia 29 st
ycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r.,
poz.1579 z późn. zm.) zwaną dalej „ustawą” lub „Pzp”.
Dnia 27 lipca 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "NAFTEX" Sp. j. J. A., J.
A., Witowo 43, 88-
231 Bytoń – zwanego dalej Odwołującym, wobec nieprawidłowych
czynności Zamawiającego związanych z badaniem i oceną ofert, skutkiem których było
odrzucenie oferty Odwołującego oraz brak wyboru oferty jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił czynnościom Zamawiającego
1)
naruszenie art. 89 ust.1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez niewłaściwe uznanie,
iż treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej SIWZ). Konsekwencją wadliwej kwalifikacji podstaw do odrzucenia
jest wadliwe wskazanie podstaw prawnych i faktycznych decyzji -
prowadzące do
naruszenia przepisu art. 92 ust.1 pkt 1 i 2 ustawy;
2) naruszenie art. 92 ust 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 u
stawy poprzez niewłaściwe jego
zastosowanie. Konsekwencją wadliwego zastosowania przedmiotowego przepisu było
błędne uzasadnienie prawne i faktyczne informacji o odrzuceniu oferty
oraz nieuprawnione umieszczenie informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego wraz
z uzasadnieniem na stronie internetowej Zamawiającego. Wskutek powyższego
Odwołujący w dniu 25.07.2018 powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących
podstawę do wniesienia odwołania i pomimo nieotrzymania w sposób bezpośredni
(e- mail, poczta, f
ax, osobiście) od Zamawiającego, do dnia złożenia przedmiotowego
odwołania, informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia, Odwołujący z ostrożności procesowej wniósł odwołanie w terminie
przewidzianym w art. 182 ust 3 pkt 2 ustawy.
3) naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2) w zw. z art. 22 ust. 1b. pkt 3), w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
poprzez bezpodstawne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu określonego w rozdziale V lit. c tiret pierwszy S1WZ i odrzucenie, na tej
podstawie oferty Odwołującego, podczas gdy Odwołujący zarówno na dzień składania
ofert w postępowaniu, jak i na dzień złożenia odwołania wykazał spełnienie wszystkich
warunków udziału w postępowaniu, w tym warunku wskazanego powyżej,
4)
z ostrożności procesowej: naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania
odwołującego do uzupełnienia brakujących dokumentów w zakresie wykazania przez
Odwołującego faktycznej wartości uzyskanych dotacji z Urzędu Marszałkowskiego,
cho
ciaż Zamawiający tego faktu nie kwestionował lub wezwania do złożenia nowych
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu
-
doświadczenia w postaci wykazania wykonania minimum jednej usługi polegającej
na przywozie dzieci do szkół lub przedszkoli w ramach przewozów regularnych
o średniorocznej wartości co najmniej 200.000,00 zł, w przypadku uznania, że złożone
dokumenty były błędne.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia złożonej oferty,
2)
wezwania Odwołującego, o ile faktycznie zaistnieje taka konieczność - w trybie art. 26
ust. 3 ustawy, do uzupełnienia dokumentów stanowiących potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu;
3)
dokonania powtórnej oceny oferty odwołującego;
4)
poddania oferty Odwołującego procedurze wyboru, jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ działania
i zaniechania Zamawiającego wymienione w odwołaniu naruszają interes Odwołującego
w uzyskaniu zamówienia. Poprzez odrzucenie oferty Odwołującego oraz brak jej oceny
w kryteriach oceny ofert,
Odwołujący utracił możliwość uzyskaniu zamówienia. Oferta
Odwołującego jest ofertą przedstawiającą najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów
odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego określonych przez Zamawiającego
w SIWZ, co wynika z informacji z otwarcia ofert,
zamieszczonej na stronie Zamawiającego
dnia 25.06.2018 r.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny:
W dniu 25.07.2018 r. Odwołujący zapoznał się z pismem z dnia 23.07.2018 r.,
zamieszczonym na stronie internetowej Zamawiającego, dotyczącym zawiadomienia o
wyborze najkorzystniejs
zej oferty. Z treści pisma wynika, że Zamawiający dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę — Kujawsko-Pomorski Transport
Samochodowy S.A., ul. Wieniecka 39, 87-
800 Włocławek, zaś oferta Odwołującego została
odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy.
W uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający wskazał, że warunkiem udziału w postępowaniu
zgodnie z zapisami SIWZ było wykazanie wykonania minimum jednej usługi polegającej
na przewozie dzieci do szkół lub przedszkoli w ramach przewozów regularnych,
o średniorocznej wartości co najmniej 200.000,00 zł. Odwołujący do oferty złożył
oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu określonych przez
Zama
wiającego w SIWZ.
Na wez
wanie Zamawiającego z dnia 27 czerwca 2018 roku został złożony „Wykaz usług..."
oraz poświadczenie z Urzędu Gminy Fabianki o wykonaniu usługi dowozu dzieci i młodzieży
zgodnie z zawartą umową. W wykazie podano wartość usługi w kwocie 282.646,91 zł brutto
świadczonej w okresie od 4 września 2017 roku do 22 czerwca 2018 roku.
W dniu 6 lipca 2018 roku
do Urzędu Gminy Fabianki zostało skierowane pismo przez
Zamawiającego, o potwierdzenie wartości usługi świadczonej przez Odwołującego.
W odpowiedzi Urząd Gminy Fabianki poinformował, iż wartość usługi na wykonanie
prze
wozów regularnych w okresie od 1 września 2017 roku do 29 czerwca 2018 roku
wynosiła 155.836,70 zł. Pismem z dnia 10 lipca 2018 roku zwrócono się do Odwołującego o
w
yjaśnienie rozbieżności w wartości świadczonej usługi. W wyjaśnieniach Odwołujący
wskaza
ł, iż „wartość z wystawionych faktur na rzecz Gminy Fabianki w ramach przewozów
regularnych wyniosła 143.278,74 zł. Wymieniona kwota (143.278,74 zł), stanowiła 51%
wartości sumy za wykonaną usługę, pozostałe 49% wartości za wykonaną usługę w kwocie
137.659
,97 zł Odwołujący uzyskał w formie dopłaty z tytułu stosowania ustawowych ulg do
biletów miesięcznych uczniów z Urzędu Marszałkowskiego w Toruniu, na podstawie
obowiązującej umowy. W ocenie Zamawiającego z czym nie zgadza się Odwołujący,
uzyskane informacj
e od Urzędu Gminy Fabianki jak również od Odwołującego nie
potwier
dzają spełniania warunku udziału w postępowaniu tj. wykazanie wykonania minimum
jednej usługi polegającej na przywozie dzieci do szkól lub przedszkoli w ramach przewozów
regularnych o średniorocznej wartości co najmniej 200.000,00 zł.
W ocenie Zamawiającego otrzymane przez Odwołującego dopłaty do cen biletów są dotacją,
w ro
zumieniu przepisów o finansach publicznych (art. 126 uofp), otrzymaną z budżetów
jednostek sa
morządu terytorialnego, a zatem są to środki przeznaczone na podstawie
niniejszej ustawy, od
rębnych ustaw lub umów międzynarodowych, na finansowanie
l
ub dofinansowanie realizacji zadań publicznych. Wypłacającym nie jest tutaj Zamawiający,
a więc nie można mówić o tym, że kwota dopłat realizowanych przez Urząd Marszałkowski
jest
składową wynagrodzenia wykonawcy
Odwołujący nie zgodził się z powyższą argumentacją Zamawiającego.
1.
W pierwszej kolejności niezrozumiałym dla Odwołującego jest przyjęcie przez
Zamawiającego za podstawę odrzucenia tezy o naruszeniu art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy,
poprzez uznanie, iż treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, uzasadnienie wskazane przez Zamawiającego jest lakoniczne
i niezrozumia
łe. Odwołujący się nie wie, w jakim zakresie złożona przez niego oferta jest
niezgodna ze specyfika
cją. Zamawiający nie wskazał bowiem w sposób konkretny
i szcz
egółowy, na czym polega owa niezgodność. W związku z tak nieprecyzyjnym
uzasadnieniem Zam
awiający naruszył przepis art. 92 ust 1 pkt 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy.
Zarówno stanowisko doktryny jak i orzecznictwo KIO wskazuje, że odrzucenie
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy następuje wyłącznie wówczas, kiedy treść
oferty ni
e odpowiada treści SIWZ, przy czym przez „treść oferty" rozumie się ofertę w
sensie ścisłym, a więc - w pewnym uproszczeniu - zakres oferowanego świadczenia
powinien odpowiadać opisowi przedmiotu zamówienia. W zakresie „treści oferty" nie
mieści się zatem ewentualne niespełnienie warunków udziału w postępowaniu - wyrok z
dnia 18 sierpnia 2016 r. (sygn. akt KIO 815/16).
W przedmiotowym stanie faktycznym, Zamawiający odrzucił jednak ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pomimo faktu, że faktyczna
podstawa podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty może wskazywać na ocenę braku
potwierdzenia -
według Zamawiającego - warunków udziału w postępowaniu -
doświadczenia.
Podkreślić należy, że o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić jedynie
w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia w ten sposób,
że nie zapewnia realizacji go w całości. Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jedynie w sy
tuacji ustalenia w sposób nie
budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewnia realizacji zamierzonego i
opisanego
w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści
SIWZ wymaganiom, co potwierdza orzeczenie KIO w wyroku z dnia z 16 stycznia 2012 r.,
sygn. akt KIO 22/12. Tym samym wskazana przesłanka nie może stanowić przesłanki
odrzucenia oferty przez Zamawiającego, gdyż treść złożonej oferty przez Odwołującego
była w pełni zgodna z treścią SIWZ i gwarantowała w pełni prawidłową realizację
przedmiotowej usługi.
W ocenie Odwołującego naruszenie interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia
w przedmiotowej sprawie polegało na tym, iż wadliwe odrzucenie oferty Odwołującego
uniemożliwiło samo przez się dopuszczenie jego oferty do dalszej oceny i wyboru jako
oferty najkorzystniejszej . Przedmiotowa teza została oparta na bazie Wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 12 maja 2009 r. KIO/UZP 550/09.
Powyższe działanie doprowadziło również do naruszenia art. 7 ust 1 ustawy .
2.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 92 ust 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy poprze
z niewłaściwe jego zastosowanie. Konsekwencją wadliwego zastosowania
przedmiotowego przepisu było błędne uzasadnienie prawne i faktyczne informacji
o odrzuceniu oferty oraz nieuprawnione umieszczenie informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego wraz z uzasadnieniem na stronie internetowej Zamawiającego. Wskutek
po
wyższego Odwołujący w dniu 25 lipca 2018 roku powziął wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę do wniesienia odwołania i pomimo nieotrzymania w sposób
bezpośredni (e-mail, poczta, fax, osobiście) od Zamawiającego, do dnia złożenia
przedmiotowego odwołania, informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę
jego wniesienia, Odwołujący z ostrożności procesowej wniósł odwołanie w terminie
przewidzianym w art. 182 ust 3 pkt 2 ustawy.
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa odrzucając ofertę
wykonawcy, Zamawiający zobowiązany jest do poinformowania o wykonawcach, których
oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty. Wraz z tymi informacjami
Zamawiający powinien również podać uzasadnienie faktyczne i prawne, dla każdej
odrzuconej oferty. Niezależnie od tego ogólnego wymogu, odnoszącego się do wszystkich
informacji określonych w art. 92 ust. 1 ustawy, Zamawiający powinien poinformować
o powodach odrzucenia oferty, czyli podać uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia
oferty. W przedmiotowej sprawie treść uzasadnienia prawnego i faktycznego wzajemnie
się wyklucza i jest sprzeczna ze sobą, co zostało wskazane w pkt 1), a konsekwencją
owego działania było naruszenie interesu prawnego Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia i rzetelne odniesienie się do podstawy prawnej i faktycznej odrzucenia oferty.
Powyższe działanie doprowadziło również do naruszenia art. 7 ust 1 ustawy poprzez
utrudnienie Odwołującemu odniesienia się do przesłanek prawnych i fatycznych
odrzucenia oferty.
3.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 22 ust.1 pkt 2) w zw. z art. 22 ust 1b.
pkt 3), w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez bezpodstawne przyjęcie, że Odwołujący nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale V lit. c tiret
pierwszy SIWZ i odrzucenie na tej podstawie oferty O
dwołującego, tym samym nie
zapewniając zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
w zakresie oceny warunków udziału w postępowaniu.
W ocenie Odwołującego powyższy zarzut należało skonstruować w oparciu
o dokonaną analizę uzasadnienia faktycznego, a nie prawnego, będącego podstawą
podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym wskazuje,
że Odwołujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu - doświadczenia w postaci
wykazan
ia wykonania minimum jednej usługi polegającej na przywozie dzieci do szkół
lub przedszkoli w ramach przewozów regularnych o średniorocznej wartości co najmniej
200.000,00 zł.
Z powyższą argumentacją Odwołujący nie może się zgodzić.
Odwołujący wyjaśnia, że zarówno na dzień składania ofert w postępowaniu, jak i na dzień
złożenia dokumentów w zakresie spełnienia warunków udziału, wykazał spełnienie
wszystkich warunków udziału w postępowaniu, w tym warunku wskazanego powyżej.
Odwołujący wyjaśnia, iż wraz z ofertą złożył oświadczenie o spełnieniu warunków udziału
w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w SIWZ.
Na wezw
anie Zamawiającego z dnia 27 czerwca 2018 roku został złożony „Wykaz
usług..." oraz poświadczenie z Urzędu Gminy Fabianki o wykonaniu usługi dowozu dzieci
i młodzieży zgodnie z zawartą umową. W wykazie podano wartość usługi w kwocie
282.
646,91 zł brutto świadczonej w okresie od 04 września 2017 roku do 22 czerwca
2018 roku.
Pismem z dnia 10 lipca 2018 roku
Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o
wyjaśnienie rozbieżności w wartości świadczonej usługi. W wyjaśnieniach Odwołujący
wskazał, iż „wartość z wystawionych faktur na rzecz Gminy Fabianki w ramach
przewozów regularnych wyniosła 143.278,74 zł. Wymieniona kwota (143.278,74 zł),
stanowiła 51% wartości sumy za wykonaną usługę, pozostałe 49 % wartości za wykonaną
usługę w kwocie 137.659,97 zł Odwołujący uzyskał w formie dopłaty z tytułu stosowania
ustawowych ulg
do biletów miesięcznych uczniów z Urzędu Marszałkowskiego w Toruniu,
na podstawie obowiązującej umowy.
W ocenie Zamawiającego otrzymane przez Odwołującego dopłaty do cen biletów
są dotacją, w rozumieniu przepisów o finansach publicznych (art. 126 uofp), otrzymaną
z budżetów jednostek samorządu terytorialnego, a zatem są to środki przeznaczone
na podstawie niniejszej ustawy, odrębnych ustaw lub umów międzynarodowych,
na finansowanie lub dofinans
owanie realizacji zadań publicznych, Wypłacającym nie jest
tutaj Zamawiający, a więc nie można mówić o tym, że kwota dopłat realizowanych przez
Urząd Marszałkowski jest składową wynagrodzenia wykonawcy.
W ocenie Odwołującego, z powyższymi argumentami nie sposób się zgodzić.
W warunku udziału zawartym w SIWZ, Zamawiający wymagał wykazania wykonania
minimum jed
nej usługi polegającej na przewozie dzieci do szkół lub przedszkoli w ramach
przewozów regularnych o średniorocznej wartości co najmniej 200.000,00 zł.
Wartość zamówienia wskazana przez Odwołującego składała się z dwóch niezależnych
źródeł finansowania:
a)
wynagrodzenia otrzymanego od Gminy Fabianki stanowiącego 51% wartości usługi,
b)
dopłaty do owego wynagrodzenia w wysokości 49% usługi otrzymywanej z Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Kujawsko-Pomorskiego na podstawie stosownej
umowy.
Odwołujący wyjaśnia, że zgodnie z art. 8a ustawy z dnia 20 czerwca 1992 roku
o uprawnienia
ch do ulgowych przejazdów środkami publicznego transportu zbiorowego
i zawartą umową z Urzędem Marszałkowskim, Odwołujący otrzymuje dopłaty, które
są zwrotem różnicy pomiędzy ceną biletu normalnego a biletu ulgowego.
Dopłatę Odwołujący otrzymywał w ramach rozliczeń miesięcznych na podstawie
przedstawionego Urzędowi Marszałkowskiemu wydruku zestawienia dopłat do biletów
ulgowych wygenerowanego na podstawie dany
ch zawartych w comiesięcznej fakturze
przekazywanej Gminie Fabianki przez Od
wołującego.
Wobec powyższego bez wątpienia związek pomiędzy otrzymywanym wynagrodzeniem
z Gminy a uzyskaną dopłatą z Urzędu ma charakter bezpośredni i wyraźny, tym samym
potwierdza to, że dopłata jest uzupełnieniem wynagrodzenia uzyskanego od Gminy i jest
elementem jego wartości.
Przedmiotowy fakt wynika również z indywidualnych interpretacji podatkowych
udzielanych przez Dyrektorów Izb Skarbowych.
W interpretacja indywidualnej nr BPB-1-3/4510-546/15/TS Dyrektor Izby Skarbowej
w Katowicach w dniu 4 stycznia 2016 r. wskazał, że „Na podstawie art. 12 ust. 1 updop
można stwierdzić, że co do zasady, przychodem jest każda wartość wchodząca do
majątku podatnika, powiększająca jego aktywa, mająca definitywny charakter, którą może
on rozporządzać jak własną. Przychód powstaje zatem z momentem jego faktycznego
uzyskania przez podatnika.
Mając na względzie powołane przepisy oraz przedstawiony we wniosku stan faktyczny
stwierdzić należy, że otrzymana od Urzędu Marszałkowskiego dopłata do biletów
ulgo
wych, spełnia definicję przychodu zawartą w art. 12 ust. 1 updop, jako wartość
wchodząca do majątku podatnika, powiększająca jego aktywa, mająca definitywny
charakter, którą może on rozporządzać jak własną. Zatem, stanowi ona przychód z
momentem
jej faktycznego uzyskania, tj. wpływu na rachunek bankowy Wnioskodawcy".
Wobec powyższego bez wątpienia należy uznać, że skoro dopłata do biletów
ulgowych, uzyskana z Urzędu Marszałkowskiego spełnia definicję przychodu to nie
można jej zakwalifikować inaczej aniżeli uzupełnienie wynagrodzenia otrzymanego przez
Odwołującego od Gminy, zwiększającego finalną jego wartość.
Analogiczną interpretację indywidualną wydał Dyrektor Izby Skarbowej w Katowicach
sygn.
są opodatkowane istotne są szczegółowe warunki ich przyznawania, określające
cele realizowanego w określonej formie dofinansowania.
Z treści cytowanych wyżej przepisów wynika, iż w sytuacji gdy podatnik, w związku
z
konkretną dostawą towarów lub świadczeniem usług, otrzymuje dofinansowanie
(dot
ację, subwencję), stanowiące dopłatę do ceny towaru lub usługi, tego rodzaju
dofinansowanie stano
wi obok ceny, uzupełniający element podstawy opodatkowania z
tytułu danej dostawy lub świadczenia.
Kryterium uznania dotacji za zwiększającą obrót stanowi zatem stwierdzenie, iż dotacja
dokonywana jest w celu sfinansowania konkretnej czynności podlegającej opodatkowaniu
podatkiem od towarów i usług. Natomiast dotacje niedające się powiązać z konkretnymi
cz
ynnościami podlegającymi opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, nie stanowią
obrotu w rozumieniu przepisu art. 29 ust. 1 powołanej wyżej ustawy, czyli nie zwiększają
podstawy opodatkowania podatkiem od towarów i usług.
Wobec po
wyższego należy stwierdzić, że podstawę opodatkowania podatkiem od
towarów i usług zwiększa się tylko o takie dotacje, które w sposób bezwzględny i
bezpo
średni są związane z daną dostawą towarów lub świadczeniem usług. Jeżeli jednak
taki bezpośredni związek nie występuje, dofinansowanie ogólne - na pokrycie kosztów
działalności nie podlega opodatkowaniu.
Z przedstawionego we wniosku stanu faktycznego wynika, że firma Wnioskodawcy
zajmuje się przewozem osób jako firma przewozowa. Firma Wnioskodawcy wprowadziła
sprzedażbiletów miesięcznych normalnych i ulgowych dla studentów, uczniów,
nauczycieli i innych osób. Na podstawie umowy z Urzędem Marszałkowskim
Wnioskodawca otrzymuje
co miesiąc dopłatę do tych biletów. Firma otrzymuje na konto
zwrot kwot wynikających z miesięcznych dopłat do biletów ulgowych z Urzędu
Marszałkowskiego. Miesięczny raport dopłat do biletów ulgowych nie jest zaliczany do
sprzedaży. Dopłaty otrzymywane na podstawie umowy zawartej z Urzędem
Marszałkowskim stanowią dopłatę do ceny świadczonych przez Wnioskodawcę usług
przew
ozowych. Dopłaty stanowią - student 51%, doktorant 51%, uczeń 49%. Otrzymana
dotacja nie stanowi zapłaty za jakiekolwiek świadczenie usług wykonywane przez
Wnioskodawcę na rzecz Urzędu Marszałkowskiego.
W związku z powyższym mając na uwadze przedstawiony stan faktyczny oraz
obowiązujący w tym zakresie stan prawny stwierdzić należy, że opisane w niniejszej
sprawie dopłaty do biletów wypłacane Wnioskodawcy przez Urząd Marszałkowski
pozostają w bezpośrednim związku ze świadczonymi przez Wnioskodawcę usługami
regularnego przewozu osób. Dopłaty te nie stanowią pokrycia ogólnych kosztów
działalności Wnioskodawcy. Wnioskodawca sam podał, że dopłaty te są dopłatami do
ceny świadczonych usług przewozowych. W konsekwencji uznać należy, że stanowią one
dotację lub inną dopłatę o podobnym charakterze, o których mowa w art 29 ust. 1 ustawy
o
podatku VAT podlegającą opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług".
Jednolita linia interpretacyjna prezentowana przez Dyrektorów Izby Skarbowej wskazuje
również na fakt, iż kwestię realizacji jak i wartości przedmiotowej usługi należy postrzegać
z perspektywy całości wynagrodzenia, a więc 51% uzyskanego od Gminy i 49% dopłaty
z Urzędu Marszałkowskiego.
Podkreślić również należy, że ubieganie się przez Odwołującego i innych
wykonawców o uzyskanie stosownych dopłat jest jedynie ich uprawnieniem a nie
obowi
ązkiem, tym samym nie trudno wyobrazić sobie można sytuację, w której
Odwołujący mógłby podjąć się realizacji przedmiotowej usługi, bez ubiegania się o
przedmiotową dotację, uwzględniając łączny koszt jej realizacji w złożonej ofercie,
skutkiem czego jej wartość, a więc cena usługi jaka zostałaby zaproponowana Gminie
wyno
siła by kwotę 282.646,91 zł brutto, a więc wartość całego zadania.
Mając powyższe na uwadze, stawiane tezy przez Zamawiającego są chybione i prowadzą
do naruszenia art. 7 ust 1 ustawy.
4.
Z ostrożności procesowej Odwołujący zarzuca również naruszenie art. 26 ust. 3 poprzez
zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia brakujących dokumentów w
zakresie wykazania przez Od
wołującego faktycznej wartości uzyskanych dotacji z Urzędu
Mars
załkowskiego, chociaż Zamawiający tego faktu nie kwestionował lub wezwania
do złożenia nowych dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału
w postępowaniu - doświadczenia w postaci wykazania wykonania minimum jednej usługi
polegającej na przewozie dzieci do szkół lub przedszkoli w ramach przewozów
regularnych
o średniorocznej wartości co najmniej 200.000,00 zł
Biorąc pod uwagę wyżej przedstawione okoliczności faktyczne oraz wskazane
naruszenia przepisów odwołanie winno zostać uwzględnione a czynności Zamawiającego
powtórzone.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron na podstawie zebranego materiału
w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 27 lipca 2018 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie k
opia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone
na posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba za niezasadny uznała wniosek Zamawiającego o odrzucenia odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp, z uwagi na
wskazanie w części pierwszej petitum
odwołania, iż odwołanie złożone jest od czynności Zamawiającego związanych z badaniem
i oceną ofert. Zamawiający twierdził, iż w związku z faktem że wartość zamówienia jest
mniejsza
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp
odwołanie przysługuje wyłącznie od czynności wskazanych w art. 180 ust. 2 Pzp a czynność
związana z badaniem i oceną ofert nie została wymieniona w katalogu przesłanek
uprawniających do wniesienia odwołania.
Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego, iż odwołanie zostało złożone w
zakresie przesłanek nie przewidzianych w art. 180 ust. 2 Pzp. Zamawiający przywołał
jedynie część zdania wyrwaną z kontekstu. W części pierwszej petitum odwołania,
Odwołujący wskazał, iż odwołanie złożone jest od czynności Zamawiającego związanych z
badaniem i oceną ofert, skutkiem których było odrzucenie oferty Odwołującego (…). W
części drugiej petitum oraz w uzasadnieniu Odwołujący wyraźnie zarzucił Zamawiającemu
dokonanie nieprawidłowej czynności, polegającej na odrzuceniu jego oferty. Przesłanka
wniesienia odwołania wobec czynności odrzucenia oferty odwołującego została wprost
wyrażona w art. 180 ust. 2 pkt. 4 Pzp. Argumentacja Zamawiającego odnosząca się do
wyrwanego z kontekstu fragmentu zdania
nie może skutkować zaniechaniem rozpoznania
zarzutów przez Izbę i pozbawieniem Odwołującego możliwości skorzystania z
przysługujących mu środków ochrony prawnej. Wskazane przez Odwołującego okoliczności
zasługują na rozpatrzenie, tym bardziej, że w treści odwołania Odwołujący szczegółowo się
do nich odniósł.
Ponadto Izba wskazuje, że odwołanie wypełnia przesłanki określone w art. 180 ust. 3
Pzp.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie, a także
stanowiska i oświadczenia złożone ustnie na rozprawie, do protokołu.
Izba ustaliła:
W postępowaniu zostały złożone dwie oferty:
Oferta nr 1 złożona przez
Kujawsko- Pomorski Transport Samochodowy S.A.,
ul. Wieniecka 39, 87-
800 Włocławek z ceną 237807,90 zł. oraz
oferta nr
2 złożona przez
Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe „NAFTEX" Spółka jawna
J. A., J. A. Witowo,
88-232 Witowo
z ceną 199138,80 zł.
Zamawiający przeznaczył na realizacje zamówienia kwotę w wysokości 300.000,00 zł.
W treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia rozdział V pkt 1c Zamawiający
ustanowił warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej,
de
finiując je w następujący sposób:
„W ramach badania zdolności technicznej i zawodowej Wykonawcy do wykonania
zamówienia Zamawiający określa następujący warunek:
-
wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem
dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie,
przy czym dowoda
mi, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione
przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym charakterze
wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów -
oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu – wykazanie
wykonania minimum jednej usługi polegającej na przewozie dzieci do szkół lub
przedszkoli w ramach przewozów regularnych o średniorocznej wartości co
najmniej 200.000,00 zł
-
wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych
wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do
dysponowania tymi zasobami
Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje
lub będzie dysponować co najmniej czterema autobusami o nie mniejszej liczbie miejsc
siedzących niż 48 każdy”.
Na potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
wymaganej zdolności technicznej Odwołujący na wezwanie Zamawiającego złożył wykaz
usług, w którym wskazał usługę „Przewóz dzieci do szkół w ramach przewozów regularnych”
realizowaną dla gminy Fabianki w okresie od 4 września 2017 roku do 22 czerwca 2018
roku, o wartości brutto 282.646,91, PLN wraz z dokumentem poświadczającym jej należyte
wykonanie.
Zamawiający, pismem z dnia 6 lipca 2018 roku wystąpił do Urzędu Gminy Fabianki
z prośbą o potwierdzenie „czy wynagrodzenie z tytułu umowy zawartej z Gminą Fabianki na
przewóz dzieci i młodzieży w okresie od 04.09.2017 do 22.06.2018r. wynosiło 282.646,91 zł.
W przypadku innej kwoty prosimy o wskazanie jej poprawnej wysokości”.
W odpowiedzi na powyższe, Zamawiający pismem z dnia 10 lipca 2018 roku uzyskał
odpowiedź, iż „wynagrodzenie z tytułu zawartej umowy z Przedsiębiorstwem Handlowo-
Usługowym Naftex spółka jawna J. A., J. A. na wykonanie regularnych usług przewozowych
dowozu dzieci i młodzieży do i z placówek oświatowych w okresie 01.09.2017r. do
29.06.2018r. wynosiło 155.836,70 zł.”
Pismem z dnia 10 lipca 2018 roku Zamawiający wystąpił do Odwołującego z prośbą
o wyjaśnienie rozbieżności w wartości świadczonej usługi na rzecz Gminy Fabianki, która
zgodnie z wykazem usług wynosi 282.646,91 zł a wynagrodzeniem uzyskanym od Gminy
Fabianki, które wynosi 155.836,70 zł. Pismo nie wskazywało podstawy prawnej, na
podstawie której skierowana została prośba o wyjaśnienie.
W odpowiedzi, pismem z dnia 12 lipca 2018 roku Odwołujący wyjaśnił, iż w wykazie
usług wykazał kwotę 282.646,91 zł, stanowiącą całkowitą wartość za wykonaną usługę na
rzecz Gminy Fabianki w ramach przewozów regularnych. Kwota ta składa się z dwóch
elementów składowych:
1. k
wota 143.278,74 zł (wartość z wystawionych faktur na rzecz Gminy Fabianki)
stanowiąca 51% wartości wykonanej usługi, oraz
2.
kwota 137.659,97 zł stanowiąca 49% wartości wykonanej usługi, uzyskana jako
dopłata z tytułu stosowania ustawowych ulg do biletów miesięcznych uczniów z
Urzędu Marszałkowskiego w Toruniu.
Odwołujący wyjaśnił ponadto, iż kwota podana w wyjaśnieniach złożonych przez Gminę
Fabianki obejmuje również wartość usługi realizowanej dla tej gminy, ale nie wchodzącej
w zakres us
ługi wskazanej w wykazie usług przedłożonym w przedmiotowym postępowaniu.
W następstwie uzyskanych wyjaśnień, Zamawiający pismem z dnia 17 lipca 2018
roku
wystąpił do wykonawcy Kujawsko- Pomorski Transport Samochodowy S.A., ul.
Wieniecka 39, 87-
800 Włocławek, na podstawie art. 26 ust. 2 Pzp do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku określonego w SIWZ w związku z realizacją art. 25 ust.
1 Pzp zgodnie z punktem VI.6 SIWZ.
W terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, Wykonawca złożył wymagane
dokumenty.
Dnia 23 lipca 2018 rok
u Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej,
zamieszcz
ając na stronie internetowej „Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej”.
Za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez wykonawcę Kujawsko - Pomorski
Transport Samochodowy S.A., ul. Wieniecka 39, 87-
800 Włocławek. Oferta Odwołującego
została odrzucona na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 2 Pzp a uzasadnienie faktyczne i prawne
odrzucenia oferty zostało podane w „Zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej”
zamieszczonym na
stronie internetowej Zamawiającego.
Izba zważyła
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Izba rozpatrując odwołanie, ocenia czynności
podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez
wykonanie czynności w postępowaniu, lub poprzez ich zaniechanie naruszył przepisy i
zasady prawa zamówień publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym, w ocenie Izby zasadnym jest zarzut stawiany
Zamawiającemu, polegający na zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp Izba w
pełni podziela argumentacje Odwołującego oraz stanowiska zawarte w wyroku zapadłym
w sprawach połączonych z dnia 10 sierpnia 2018 o sygnaturze akt KIO 815/16, KIO 821/16 i
KIO 822/16, zgodnie z którym: „Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych następuje wyłącznie wówczas, kiedy treść oferty nie odpowiada treści
SIWZ, przy czym przez ,,treść oferty” rozumie się ofertę w sensie ścisłym, a więc – w
pewnym uproszczeniu
– zakres oferowanego świadczenia powinien odpowiadać opisowi
przedmiotu zamówienia. W zakresie ,,treści oferty” nie mieści się zatem ewentualne
niespełnienie warunków udziału w postępowaniu” oraz w wyroku z dnia 16 stycznia 2012
roku
o sygnaturze akt KIO 22/12 zgodnie z którym: „Zamawiający może dokonać odrzucenia
oferty na podstawie art
. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jedynie w sytuacji ustalenia w sposób nie
budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i opisanego
w siwz celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści siwz
wymaganiom. To na zamawia
jącym, jako wywodzącym skutek prawny, w postaci odrzucenia
oferty z twierdzenia o jej brakach, spoczywa ciężar dowodu zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy
pzp.
Jedynie merytoryczna ocena oferty i stwierdzenie, że w tym merytorycznym zakresie
nie odpowiada ona
treści siwz może doprowadzić do jej odrzucenia”
Zgodnie z art. 89 ust. 2 Pzp
–
Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp
–
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Podkreślić należy, iż Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie wskazał, na czym
polega niezgodność oferty Odwołującego z treścią SIWZ oraz które zapisy z oferty miałyby
stanowić naruszenie treści SIWZ. Nie budzi jednak wątpliwości, iż w uzasadnieniu
odrzucenia oferty, Zamawiaj
ący odniósł się do wymaganego warunku udziału w
postępowaniu oraz oceny, iż wykazana przez Odwołującego usługa, nie potwierdza
spełnienie tego warunku.
Wskazać należy, iż brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest
podstawą do wykluczenia wykonawcy, a nie do odrzucenia oferty. Zatem, jeżeli w ocenie
Zamawiającego Odwołujący nie wykazał spełnienia wymaganego warunku udziału w
postępowaniu, to w uzasadnieniu wykluczenia Zamawiający winien powołać się na
p
odstawę prawną dotyczącą wykluczenia wykonawcy a nie odrzucenia jego oferty.
Powyższe naruszenie ma wpływ na naruszenie art. 92 ust. 1 i ust. 2 Pzp, bowiem
nieprawidłowe uzasadnienie (w zakresie podstawy prawnej) zostało zamieszczone przez
Zamawiającego na stronie internetowej.
Zgodnie z art. 92 ust. 1 Pzp -
1. Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1)
wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności
wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo
miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności
wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym
kryterium oceny ofert
i łączną punktację,
2)
wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3)
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4)
wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni
do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5)
dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6) nieustanowieniu
dynamicznego systemu zakupów,
7)
unieważnieniu postępowania
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zgodnie z art. 92 ust. 2 Pzp -
Zamawiający udostępnia informacje, o których mowa w ust. 1 pkt 1 i 5–7, na stronie
internetowej.
Zamawiający zamieścił na stronie internetowej informacje, o których mowa w art. 91
ust. 1 pkt 1-3 Pzp. Z
atem obok informacji do której podania jest zobowiązany (pkt 1)
zamieścił na stronie internetowej informacje, których podawać nie powinien tj. informacje
o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni (pkt 2) oraz informacje o wykonawcach, których
oferty zostały odrzucone i powodach odrzucenia oferty (pkt 3).
W ocenie Izby powyższe działania Zamawiającego naruszyły przepisy art. 89 ust. 2
Pzp, 92 ust. 1 i ust 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. J
ednakże co do błędnie wskazanej podstawy
prawnej, należy przywołać Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. „O
tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza
proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę
stronę” (sygn. akt X Ga 110/09), zgodnie z którym decydujący charakter mają przywołane
okoliczności faktyczne a nie proponowana podstawa prawna.
Zatem
stwierdzić należy, iż działania Zamawiającego naruszyły wyżej przywołane
przepisy, jednakże ich naruszenie (poprzez błędnie wskazaną podstawę prawną wykluczenia
wykonawcy oraz zamieszczenie na stronie internetowej informacji w większym zakresie niż
zakres wskazany artykułem 92 ust. 2 Pzp) pozostaje bez wpływu na wynik postępowania.
Co do
zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2) Pzp w związku z art. 22 ust. 1 b, pkt 3)
w związku z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez bezpodstawne przyjęcie, ze Odwołujący nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w SIWZ w rozdziale V lit. c tiret
pierwszy SIWZ, Izba wskazuje, iż w analizowanym stanie faktycznym zarzut ten należy
rozpatrywać łącznie z zarzutem naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie jego
zastosowania.
W rozdziale V lit. c tire
t pierwszy Zamawiający ustanowił warunek udziału
w postępowaniu polegający na wykazaniu „wykonania minimum jednej usługi polegającej
na przewozie dzieci do szkół lub przedszkoli w ramach przewozów regularnych
o średniorocznej wartości co najmniej 200.000,00 zł”.
Na początku rozważań podkreślenia wymaga, że zadaniem konstruowanego warunku
udziału w postępowaniu jest zapewnienie prawidłowej realizacji zamówienia. Istota opisania
konkretnego
warunku polega na zapewnieniu poprawnej realizacji danego zamówienia.
Zweryfikowaniu zdolności danego wykonawcy do realizacji zamówienia w sposób prawidłowy
służy ocena wcześniejszych doświadczeń wykonawcy na polu zawodowym, zdobytym przy
wykonywaniu zamówień podobnych, zbliżonych lub tożsamych z przedmiotem zamówienia.
Takie opisanie warunku udziału nie oznacza naruszenia zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, co jednocześnie nie oznacza, że opis spełniania
warunku udziału w postępowaniu musi pozwalać na udział w tym postępowaniu każdemu
wykonawcy działającemu na rynku, czy w danej branży.
Krajowa Izba Odwoławcza wyraża pogląd, iż to Zamawiający jest gospodarzem
prowadzonego przez siebie postępowania, w związku z czym, dla zabezpieczenia
prawidłowego jego przebiegu, zobowiązany jest do wymagania od potencjalnych
wykonawców, starających się o udzielenie zamówienia publicznego spełnienia takich
warunków udziału w postępowaniu, które będą adekwatne do tego przedmiotu, ale z
zapewnieniem
konkurencyjnych reguł postępowania. Sformułowanie odpowiednich
warunków udziału w postępowaniu wymaga wyważenia z jednej strony uzasadnionych
potrzeb Zamawiającego, z jednoczesnym umożliwieniem stosunkowo szerokiej grupie
wykonawców dostępu do tego zamówienia. Postawiony warunek udziału w postępowaniu w
zakresie
zdolności technicznej i zawodowej ma być bowiem miernikiem, wskazującym, że
wykonawca, który w swej przeszłości zawodowej wykonywał określone zadania, zbliżone
zakresem, charakterystyką do tego, które jest przedmiotem zamówienia wykona je w sposób
prawidłowy. Nie oznacza to przy tym, że te zadania mają być tożsame, identyczne z
przedmiotem zamówienia. Ważne jest raczej by były one reprezentatywne do potwierdzenia
zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, by obejmowały one te elementy, które są
istotne
z perspektywy ustalenia, że wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie.
Przenosząc powyższe rozważania natury ogólnej na grunt rozpoznawanej sprawy,
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że ocena dokonana przez Zamawiającego, w tym
wniosek, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, na
obecnym etapie
postępowania była przedwczesna i nieuprawniona.
Odnosząc sią do argumentacji Zamawiającego podniesionej na rozprawie, iż wartość
usługi którą winien wykazać się Odwołujący, należy rozpatrywać w kontekście art. 32 ust. 1
Pzp,
oraz że źródło finansowania ma wpływ na wartość usługi, Izba wskazuje
iż w analizowanym stanie faktycznym, nie można uznać powyższej argumentacji za
właściwą.
Zgodnie z art. 32 ust. 1 Pzp
–
Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie
wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą
starannością.
Art. 32 Pzp służy ustaleniu przez Zamawiającego wartości konkretnego zamówienia,
na potrzeby określenia w jakim trybie i progu dane zamówienie może być procedowane.
Podkreślenia wymaga, iż art. 32 odnosi się do szacunkowego (czyli przewidywanego,
przybliżonego, prawdopodobnego itp.) wynagrodzenia potencjalnego wykonawcy a nie
do wynagrodzenia wskazanego konkretną kwotą. Oznacza to, iż w zależności od tego, która
z ofert w postępowaniu zostanie uznana za najkorzystniejszą, umowa zostanie zawarta
na kwotę podaną w ofercie wybranego wykonawcy. Niejednokrotnie kwota ta odbiega
od wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęcie postępowania,
i to zarówno w górę jak i w dół. Wartość umowy zawartej w postępowaniu zazwyczaj jest
inna niż wartość tego zamówienia. Zatem wartość zamówienia z art. 32 Pzp a cena podana
w ofercie i kwota wynikająca z umowy, są elementami podlegającymi odmiennym
regulacjom.
Zamawiający,
ustanawiając
warunek
udziału
w
post
ępowaniu
odniósł
się do „średniorocznej wartości zrealizowanej usługi”. Określenie to nie może zostać uznane
za tożsame z wartością zamówienia z art. 32 Pzp. Określenie „wartość zamówienia” nie jest
synonimem
„wartości usługi”. Ponadto wskazać należy iż określenie „wartości
średniorocznej” nie jest zdefiniowane w prawie zamówień publicznych, a Zamawiający nie
wskazał w SIWZ, jak w jego ocenie należy wartość tą interpretować. Ponadto, wyjaśnienia
otrzymane z Gminy Fabianki wskazują na wynagrodzenie z tytułu zawartej umowy z
Odwołującym, a nie na wartość umowy z Odwołującym, co potwierdza iż w analizowanym
stanie faktycznym, wa
rtość usługi może nie być tożsama z wartością umowy.
„Wartość” – zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego (PWN) m.in. „to, ile coś jest warte pod
względem materialnym”. Jeżeli na wartość przedmiotowej usługi składają się dwa źródła
finansowania, których suma stanowi wartość usługi, to żadne z powyższych źródeł
finansowania osobn
o nie stanowi wartości usługi, a jedynie jej część. Zatem, aby określić
wartość zrealizowanej usługi należy zsumować poszczególne elementy składowe, które
łącznie wyznaczą jej wartość. Bez znaczenia, dla ustalenia wartości jest źródło finansowania,
ani fa
kt z jakiego budżetu pochodzą środki stanowiące element wartości usługi, co oznacza
iż sposób konstrukcji montażu finansowego nie ma znaczenia dla ustalenia wartości usługi.
Wskazać należ – co istotne – iż Zamawiający w ramach warunku w zakresie
wymaga
nego doświadczenia, poza informacją o wymaganej minimum jednej usłudze
polegającej na przewozie dzieci do szkół lub przedszkoli w ramach przewozów regularnych
o średniorocznej wartości co najmniej 200.000,00 zł. nie sformułował żadnych dodatkowych
wymaga
ń np. w zakresie finansowania zamówienia czy w zakresie doprecyzowania
określenia „średniorocznie”. Zatem, jeżeli warunki udziału sformułowane zostały w taki
sposób, że możliwe są różne metody ich odczytania, czy też jednoznacznie nie wskazano w
jaki spos
ób odbywać się będzie ocena poziomu ich spełniania, to nie można wybrać takiego
sposobu wykładni warunku, który jest niekorzystny dla wykonawcy.
W analizowanym stanie faktycznym, wątpliwości Zamawiającego nie budził przedmiot
usługi wykazanej przez Odwołującego tj. przewóz dzieci do szkół w ramach przewozów
regularnych, ani fakt należytej jej realizacji. Wątpliwości Zamawiającego, których
konsekwencją była decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego (błędna kwalifikacja prawna)
budziła wartość zrealizowanej usługi wskazana w wykazie usług, a której wysokość nie
została potwierdzona przez podmiot, dla którego usługa była realizowana.
W ocenie Izby, wątpliwości Zamawiającego były całkowicie uzasadnione, zwłaszcza
w sytuacji, kiedy przedmiotem zamówienia jest dowóz uczniów do szkół i przedszkoli,
c
o oznacza, iż na Zamawiającym ciąży szczególna odpowiedzialność za wybór wykonawcy,
wobec którego nie będzie „cienia wątpliwości”, że zapewni on realizację zamówienia
na odpowiednim poziomie, zwłaszcza w zakresie zapewnienia bezpiecznego przewozu
dzieci.
W takim postępowaniu Zamawiający winien wykazać się należytą starannością
na najwyższym poziomie. Podkreślenia wymaga fakt, iż wykazana przez Odwołującego
usługa należy do nietypowych w zakresie oceny jej spełnienia. Regułą z zamówieniach
publicznych jest sytuacja, kiedy wykonawca na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu wskazuje usługę, której wartość wynika z zawartej umowy z podmiotem, dla
którego usługa jest realizowana. Z wyjaśnień Odwołującego wynika, iż na wartość
zrealizowanej usługi składają się z dwa elementy cenotwórcze: wartość umowy zawartej z
Gminą Fabianki na realizację umowy oraz wartość dopłat z tytułu stosowania ustawowych
ulg do biletów miesięcznych uczniów, uzyskana z Urzędu Marszałkowskiego.
W ocenie Izby, wyjaśnienia Odwołującego nie stanowiły podstawy dla podjęcia przez
Zamawiającego decyzji o braku spełnienia przez Odwołującego wymaganego warunku
udziału w postępowaniu. Wyjaśnienia Odwołującego są spójne i składają się na logiczna
całość, która dodatkowo winna być przez Odwołującego udowodniona. Jednakże samo
oświadczenie, przy tak nietypowym (pod względem dowodzenia wartości) a jednocześnie
niezmiernie istotnym wykazaniu spełnienia warunku, winno być poparte przez Odwołującego
dokumentem, potwierdzającym zaistniały fakt. Dopiero całość dokumentacji, potwierdzającej
deklarowaną wartość usługi, może potwierdzić fakt wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu.
Ocena dokonana przez Zam
awiającego była pochopna i przedwczesna, bowiem
oświadczenia złożone przez Odwołującego, w żadnym stopniu nie dawały podstaw do
stwierdzenia,
iż Odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu. Jeżeli w ocenie
Zamawiającego Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to
Zamawiający winien zastosować procedurę określoną w art. 26 ust. 3 Pzp i wezwać
Odwołującego do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający w sposób nieuprawniony, bez uprzedniego
wezwania do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku udziału w postepowaniu, dokonał czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w
postępowaniu. Stanowisko takie znajduje potwierdzenie w utrwalonej, jednolitej linii
orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej. Jako przykładowe można wskazać orzeczenia KIO
145/16, KIO 918/15, KIO 575/15, KIO 489/17
W odniesieniu do sposobu zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych nale
ży tez zwrócić uwagę na regulację art. 56 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE.
Wskazany
przepis dyrektyw stanowi, ze „jeżeli informacje lub dokumentacja, które mają
zosta
ć złożone przez wykonawców, są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy
brakuje konkretnych
dokumentów, podmioty zamawiające mogą – chyba ze przepisy krajowe
wdra
żające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej – zażądać, aby dani wykonawcy złożyli,
uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali stosowne informacje lub dokumentację
w odpowiednim termini
e, pod warunkiem że takie zadania zostaną złożone przy pełnym
poszanowaniu zasad równego traktowania i przejrzystości”. Należy tu zauważyć,
że ustawodawca unijny – choć zasady te zostały już wyrażone we wcześniejszych
przepisach i dotycz
ą wszystkich czynności Zamawiającego bez wyjątku – w sposób
wyj
ątkowy podkreślił tu obowiązek działania Zamawiającego „przy pełnym poszanowaniu
zasad równego traktowania i przejrzystości”.
Należy mieć na uwadze, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z jednej strony statuuje
po stronie Zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
w sytuacji, gdy złożone dokumenty są wadliwe, z drugiej zaś strony kształtuje po stronie
wykonawcy uprawnienie do umożliwienia mu takiego uzupełnienia. Aby to uprawnienie
zo
stało prawidłowo zrealizowane, zamawiający musi zakomunikować wykonawcy, jak ocenił
złożone dokumenty, jakie błędy w nich dostrzegł i w jakim zakresie konieczna jest ich
poprawa
lub uzupełnienie. Wskazać należy, iż Odwołujący w odpowiedzi na wezwania
Zamawiaj
ącego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp może złożyć także nowe, inne oświadczenia i
dokumenty potwierdzające samodzielne spełnienie warunku udziału w postępowaniu (por.
np. wyrok KIO 1316/17).
Jeżeli w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp Odwołujący nie złożyłby
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, dopiero
wówczas Zamawiający mógłby wykluczyć Odwołującego z postępowania.
Taka czynność została przez Zamawiającego zaniechana, a zatem zarzuty wskazane
w od
wołaniu zostały potwierdzone.
W zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje na wybór
wykonawcy z naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych.
Mając powyższe na uwadze należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b),
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
- Sygn. akt KIO 1819/18 z dnia 2018-10-01
- Sygn. akt KIO 1357/18, KIO 1367/18, KIO 1387/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
