rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-14
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-14
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1491/18
KIO 1491/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2018 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 30 lipca 2018 r. przez odwołującego
Korporacj
ę Budowlaną DORACO Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Morskiego Portu
Gdańsk Spółkę Akcyjną z siedzibą w Gdańsku, przy udziale wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI Spółki Akcyjnej z siedzibą w Sopocie oraz
NDI Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 30 lipca 2018 r. przez odwołującego
Korporacj
ę Budowlaną DORACO Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Morskiego Portu
Gdańsk Spółkę Akcyjną z siedzibą w Gdańsku, przy udziale wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI Spółki Akcyjnej z siedzibą w Sopocie oraz
NDI Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w
zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
i nakazuje Zamawiającemu
– Zarządowi Morskiego Portu Gdańsk Spółce Akcyjnej z siedzibą w Gdańsku
unieważnienie czynności z dnia 18 lipca 2018 r. polegającej na odrzuceniu oferty
odwołującego Korporacji Budowlanej DORACO Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Gdańsku dokonanej z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3
ustawy Pzp oraz nakazuje ponowne badanie i
ocenę oferty Odwołującego. W pozostałym
zakresie uznaje zarzuty odwołania za niepotwierdzone.
2
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Morski Portu Gdańsk Spółkę
Akcyjną z siedzibą w Gdańsku i:
2.1 z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Korporację
Sygn. akt: KIO 1491/18
str. 2
Budowlan
ą DORACO Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku
tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od zamawiającego Zarządu Morskiego Portu Gdańsk Spółki Akcyjnej z siedzibą
w Gdańsku na rzecz odwołującego Korporacji Budowlanej DORACO Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku kwotę 24.816 zł 00 gr (słownie:
dwadz
ieścia cztery tysiące osiemset szesnaście złotych zero groszy) stanowiącej zwrot
kosztów poniesionych przez Odwołującego z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania,
wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przew
odniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1491/18
str. 3
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Zarząd Morskiego Portu Gdańsk Spółkę Akcyjną z siedzibą w Gdańsku na wykonanie robót
budowlanych objętych zadaniem: Rozbudowa Nabrzeża Oliwskiego w Porcie Gdańsk (nr
sprawy: NPR/IP/2017/101
), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6
grudnia 2017 r., S234 486891,
Odwołujący – Korporacja Budowlana DORACO Spółka z
ogranicz
oną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku wniósł w dniu 30 lipca 2018 r., do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, odwołanie od czynności odrzucenia jego oferty jako
zawierającej rażąco niską cenę.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1. art
. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez
Odwołującego, pomimo iż nie zawiera ona rażąco niskiej ceny;
2. a
rt. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego oparte na
dowolnym ustaleniu, iż ocena jego wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
3. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez nieprzeprowadzenie
rzetelnego postępowania wyjaśniającego w zakresie podejrzenia rażąco niskiej ceny i
przedstawienie przez Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
niepełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego podstaw, co uniemożliwia
prawidłową kontrolę jego decyzji;
4. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90
ust. 2 ustawy Pzp poprzez błędną
ocenę wyjaśnień złożonych przez Odwołującego oraz załączonych do nich dowodów,
co skutkowało przyjęciem, że Odwołujący nie wykazał, że zaoferowana przez niego
cena nie jest rażąco niska, w sytuacji gdy prawidłowa ocena wyjaśnień wraz z
załączonymi do nich dowodami prowadzi do wniosku, że cena ofertowa
Odwołującego została skalkulowana w sposób rzetelny i pokrywa wszelkie koszty
wykonania przedmiotu zamówienia;
5. a
rt. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie skutkujące ujawnieniem
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego,
ewentualnie, na wypadek uznania, że nie wszystkie okoliczności podniesione przez
Odwołującego zostały wystarczająco wyjaśnione:
Sygn. akt: KIO 1491/18
str. 4
6. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Odwołującego
do złożenia dodatkowych wyjaśnień odnośnie elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, w sytuacji gdy Zamawiający mimo złożenia przez Odwołującego
wyjaśnień miał dalsze wątpliwości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, powtórzenia czynności badania i oceny
ofert, uznanie oferty
Odwołującego za najkorzystniejszą, ewentualnie nakazanie wezwania
Odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie podejrzenia rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wskazał również, że ma interes prawny ponieważ złożył najkorzystniejszą
ofertę w postępowaniu. Bezzasadnie odrzucając ofertę Odwołującego, która w świetle
przyjętych kryteriów oceny ofert winna była zostać uznana za najkorzystniejszą,
Zamawiający zaniechał udzielenia zamówienia Odwołującemu, czym doprowadził do
powstania po jego stronie szkody, polegającej na braku możliwości wykonania
przedmiotowego zamówienia. Dodatkowo deklarowany przez zamawiającego zamiar
ujawnienia zastrzeżonych przez Odwołującego informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa naraża odwołującego na szkodę polegającą na pogorszeniu pozycji
konkurencyjnej poprzez możliwość wykorzystania przez innych uczestników rynku tych
informa
cji przy konstruowaniu ofert w postępowaniach o zbliżonym zakresie
W
treści uzasadnienia Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 18 lipca 2018 r.
otrzymanym w dniu 19 lipca 2018 r.
Zamawiający poinformował Odwołującego o czynności
odrzucenia jego oferty. Jako
podstawę prawną odrzucenia oferty Zamawiający wskazał art.
90 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał też okoliczności
uzasadniające wszczęcie postępowania wyjaśniającego w oparciu o art. 90 ust. 1 i 1a
ustawy pzp oraz brak
w ofercie Odwołującego wyceny materiału koniecznego do wykonania
robót w zakresie palowania tj. rur stalowych do wykonania pali typu „tubex” opisanych przy
użyciu tej nazwy w SIWZ. W dalszej części uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu
oferty Odwo
łującego Zamawiający przyjął, że skoro w dotychczasowej korespondencji
prowadzonej z Odwołującym w zakresie wyjaśnienia wątpliwości co do ceny oferty
Odwołujący nie wskazał, że zamierza wykonywać pale inne niż „tubex” to Zamawiający jest
uprawniony do przy
jęcia, że przy ocenie badanej oferty należy uwzględnić wartość rur
stalowych
potrzebnych do wykonania pali typu „tubex”. Powyższe, zdaniem Odwołującego,
nieuprawnione założenia doprowadziły do wadliwej oceny oferty Odwołującego, gdyż oferta
ta nigdy nie za
kładała realizacji pali typu „tubex” a wyłącznie dopuszczonych w dokumentacji
projektowej innych technologii wykonania pali - pale przemieszczeniowe wykonywane w
technologii bezwstrząsowej.
Sygn. akt: KIO 1491/18
str. 5
Odwołujący zwrócił uwagę, że sam Zamawiający wskazał na dopuszczalność
zastosowania tej technologii w realizacji zamówienia zarówno w treści Specyfikacji
Technicznej Wykonania i Odbioru Robót (ST 02.00 strona. 9. — w aktach postępowania)
jak i w projekcie budowlanym (Projekt budowlany etap I str. 19. - i analogicznie w projektach
dla etapów 2,3 i 4 w aktach postępowania), jak i w wyjaśnieniach treści SIWZ (odp. Na
pytanie 260).
Odwołujący wskazał, że w związku z powyższym obliczenia Zamawiającego
dotyczące wartości rur stalowych koniecznych do wbudowania przy realizacji pali typu
„tubex” w żaden sposób nie dotyczą poprawności oferty Odwołującego, który nigdy nie
zakładał, ani nie wyceniał w ofercie pali typu tubex, a tym samym wartości rur stalowych,
stanowiących element tracony (pozostawiany w gruncie), gdyż opierał swoje wyliczenia w
zakresie palowania na ofercie Keller Polska sp. z o.o., której konkurencyjność zakłada
zastosowanie innych niż „tubex” pali, nie wymagających stosowania rur stalowych
pozostawianych w gruncie i spełniających dopuszczone w dokumentacji projektowej
wymagania co do technologii (pale przemieszczeniowe wykonywane w technologii
bezwstrząsowej innego typu) w tym wymaganego zgodnie z odpowiedzią na pyt. 260
„przeniesienia wszystkich planowanych obciążeń” jak też pozostałych paramentów
wymaganych prz
ez Zamawiającego.
Odwołujący odniósł się też do twierdzeń Zamawiającego w odniesieniu do treści
oferty Keller Polska, w której wskazano, że nie obejmuje ona rur osłonowych.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 30.05 w
pu
nkcie 1.3 zamawiający domagał się wyjaśnienia braku „wyceny wykonania robót
wyłączonych z zakresu podwykonawcy Keller Polska, w tym w szczególności wyceny i
odwodnienia stanowisk roboczych dla sprzętu do palowania”. Odwołujący wskazał, że na tak
sprecyzowa
ne żądanie złożył precyzyjne wyjaśnienia w zakresie kosztów odwodnienia
stanowisk roboczych, gdyż w istocie tego dotyczyło pytanie. Pozostałe wyłączenia z oferty (w
tym dotyczące rur osłonowych) jako niewyspecyfikowane w żądaniu wyjaśnień odwołujący
uznał za niezwiązane z wątpliwościami Zamawiającego, gdyż faktycznie dotyczyły
okoliczności pozostających bez wpływu na poprawność oferty.
Odwołujący wskazał, że w przedstawionej przez niego wraz z wyjaśnieniami ofercie
Keller Polska znajduje się zastrzeżenie, że „wycena robót nie obejmuje: (...) ewentualnych
rur osłonowych (L-5-6 m) na głowicach przednich rzędów pali w rejonie projektowanych
pochłaniaczy falowania”. Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający nie był uprawniony aby na tej
podstawie konstruować wnioski, że oferta ta (1) dotyczy pali typu „tubex” i (2) wyłączono z
niej wartość materiału w postaci rur stalowych pozostawianych w gruncie jako element w/w
Sygn. akt: KIO 1491/18
str. 6
pali „tubex” (przyjętych w obliczeniach Projektu Budowlanego), gdyż wyraźnie zapis ten
odnosi się do ewentualnych (tj. w zależności od technologii i kolejności prac w rejonie
projektowanego wygaszacza fal) tymczasowych rur osłonowych o długości zaledwie 5-6 m,
potrzebnych jedynie w części głowicowej pali i tylko w przypadku wystąpienia wolnej
przestrzeni pomiędzy poziomem terenu a powierzchnią skarpy pochłaniacza falowania.
Dodatkowo
Odwołujący wyjaśnił, że w rejonie pochłaniacza falowania pale będą
wykonywane z platformy roboczej, tj. z zasypem przestrzeni wygaszacza fal, stąd też nie
będzie potrzeby stosowania rur osłonowych przy wykonywaniu pali przez firmę Keller.
Odwołujący wskazał, w odniesieniu do rur osłonowych wyłączenie ich z oferty Keller
Polska nie ma wpływu na poprawność oferty odwołującego, gdyż planowane do wykonania
palowanie będzie odbywać się w istniejącym (lub nasypowym gruncie) i nie będzie
wymagało stosowania rur osłonowych.
Odnosząc się do twierdzenia Zamawiającego w uzasadnieniu faktycznym decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego, w zakresie konieczności uwzględnienia w analizie
wyjaśnień co do ceny oferty Odwołującego rur stalowych stanowiących element
konstrukcyjnych pali typu „tubex” gdyż rzekomo Odwołujący zadeklarował wykonanie takiego
typu pali w wyjaśnieniach z dnia 9 lipca 2018, w ocenie Odwołującego jest to próba
manipulacji treścią złożonych wyjaśnień i treścią całej korespondencji, z której jednoznacznie
wynika, że Odwołujący zamierza wykonać pale zgodnie z dopuszczoną w SIWZ (w tym
dokumentacją projektową) technologią. Odwołujący podkreślił, że sam Zamawiający cytuje
odpowiednie
z
apisy projektu budowlanego: „Dopuszcza się zastosowanie pali
przemieszczeniowych wykonywanych bezwstrz
ąsowo innych typów przy zachowaniu
wymogów niniejszego projektu. Zastosowanie innego typu pali wymaga zgody Nadzoru
Autorskiego i Inwestora" Podobnie w Sp
ecyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych (ST 02.) Dodatkowo w odpowiedzi na pytanie 260 Zamawiający potwierdził
dopuszczalność stosowania pali innych typów niż „tubex”, o ile uwzględnione zostanie
przeniesienie wszystkich planowanych ob
ciążeń.
Z
powyższego wynika, w ocenie Odwołującego, że uwzględnienie możliwości
zastosowania pali innych typów niż „tubex” jest przewidziane w dokumentacji projektowej i
taki wyłącznie sens ma oświadczenie Odwołującego zawarte w wyjaśnieniach z dnia 9 lipca
2018.
Nie byty też uprawnione żądania Zamawiającego aby Odwołujący deklarował w
wyjaśnieniach wykonanie palowania przy użyciu pali „tubex”, w przypadku gdy nie uzyska
zgody nadzoru autorskiego i inwestora na zastosowanie konkretnej przewidzianej w SIWZ
t
echnologii czy materiału. Stanowiło by to faktyczne naruszenie wynikającej z prawa
Sygn. akt: KIO 1491/18
str. 7
zamówień publicznych zasady możliwości stosowania rozwiązań równoważnych w realizacji
zamówień publicznych.
Dodatkowo
Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu pozostali
wykonawcy również wyceniali w ofertach pale przemieszczeniowe wykonywane w
technologii bezwstrząsowej inne niż „tubex” o czym świadczą ceny tych ofert w zakresie
palowania.
Odwołujący wykazał w wyjaśnieniach i powtórzył w niniejszym odwołaniu, że
re
alizacja przez niego tego zamówienia, a w tym i przede wszystkim wykonawstwo
konstrukcji hydrotechnicznych w zakresie palowania za pomocą założonej przez niego
technologii (dopuszczonej w SIWZ) uzasadnione są, oszczędnościami metod wykonania
zamówienia poprzez wybrane rozwiązania techniczne i powierzenia wykonania tych części
zamówienia podwykonawcy i są realne do wykonania i nie stanowią czynu nieuczciwej
konkurencji.
Odwołujący wskazał ponadto, że aktualne w powyższym zakresie pozostają wszelkie
dotychcza
s przedłożone przez Odwołującego wyjaśnienia i argumentacja w poprzednio
prowadzonym przed Krajową Izbą Odwoławczą postępowaniu, w szczególności w
poprzednim odwołaniu z dnia 16 kwietnia 2018 r. na odrzucenie oferty i prawna
argumentacja w wyroku KIO z dn. 27.04.2018 r. sygn. akt 718/2018.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że
deklaracje Z
amawiającego co do „odtajnienia” informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa mają na celu wywołanie szkody po stronie Odwołującego. Istotą wartości
budującej konkurencyjną pozycję Odwołującego przy konstruowaniu i wycenie ofert w
przedmiotowym postępowaniu są nie tyle pojedyncze informacje zawarte w ofertach
poszczególnych podwykonawców i dostawców ale właśnie sposób ich pozyskiwania i
konstruowania z tych poszczególnych składowych całościowej oferty. Szczegółowe
wyjaśnienia w powyższym zakresie zostały złożone wraz z poszczególnymi pismami
zawierającymi wrażliwe informacje i pozostają one aktualne także w odniesieniu do
n
iniejszego odwołania.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie chce uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa
ofert podwykonawców, o ile ci nie zastrzegli poufności swoich ofert. Powyższe stanowisko
stanowi wyraz kompletnego niezrozumienia istoty tajemnicy przedsi
ębiorstwa i wymogów art.
8 ust.3 pzp. W przepisie tym nie chodzi bowiem o tajemnicę przedsiębiorstwa
podwykonawców czy dostawców a wyłącznie o ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa
uczestnika postępowania zamówieniowego — i wyłącznie do niego mogą mieć zastosowanie
wymagania dla zdefiniowania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Jeśli tak
Sygn. akt: KIO 1491/18
str. 8
to nie ma żadnego znaczenia czy podwykonawca zastrzegł sobie poufność składanej oferty,
a ważne jest czy uczestnik postępowania poczynił kroki w zakresie jej nieujawniania i
ochrony a także to jaki ich ujawnienie może mieć wpływ na pozycję rynkową takiego
uczestnika. Bez znaczenia jest też, czy podobne oferty mogą być uzyskane przez innych
uczestników postępowania, gdyż wagę dla przedsiębiorcy ma wysokość wynegocjowanych
kwot i upustów — a te zawsze są indywidualnie ustalane i to one stanowią wartość budującą
konkurencyjność pozycji rynkowej. A już kuriozalne jest wskazanie przez zamawiającego, że
oferty te nie mają charakteru indywidualnego — tak jakby kierowane byty do
nieograniczonego kręgu odbiorców, a nie były wynikiem żmudnych czynności odwołującego,
zarówno w zakresie pozyskania informacji o poszczególnych podwykonawcach i
dostawcach, jak też skomplikowanych i czasochłonnych negocjacji warunków tych ofert.
Do przedmiotowego
postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia w
charakterze uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego wnieśli wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia NDI Spółki Akcyjnej z siedzibą w Sopocie
oraz NDI Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie (dalej jako
Przystępujący).
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie
odwołania w całości oraz podtrzymując wcześniejszą ocenę oferty i wyjaśnień złożonych
przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że elementem kluczowym w zakresie badania
rażąco niskiej ceny było wyjaśnienie rozwiązań, jakie Odwołujący zamierza zastosować w
zakresie wykonania pali przemieszczeniowych. Zamawiający wskazał, że kilkukrotnie i na
różne sposoby zwracał się do Odwołującego z prośbą o wyjaśnienia. Zamawiający wyjaśnił,
że od dnia 16 kwietnia 2018, kiedy to wraz z wyjaśnieniami otrzymał od Odwołującego ofertę
firmy Keller Polska Sp. z o.o., nie otrzymał od Odwołującego żadnej informacji o
rozwiązaniach według których zamierza on wykonać pale przemieszczeniowe. Otrzymał
tylko wyjaśnienia dotyczące wyłączonych z oferty czynności pomocniczych przy wykonaniu
tych pali. Zamawiający wskazał wprost, że przyjął, iż oferta Odwołującego w zakresie pali
przemieszcz
eniowych zawiera rozwiązanie projektowe, tj. pale „Tubex” z konieczną do
zakupienia rurą „traconą”.
1.
W żadnym z wyjaśnień Odwołujący nie zaprzeczył zastosowaniu rozwiązania typu
„Tubex”.
2.
W żadnym z wyjaśnień Odwołujący nie użył określenia „lub równoważne” do
określenia rozwiązania zawartego w ofercie.
Sygn. akt: KIO 1491/18
str. 9
3. W ofercie podwykonawcy pali przemieszczeniowych, Firmy Keller Polska Sp. z o.o.,
informacje dotyczące jej zakresu zawierają co prawda określenie „rozwiązania
własne”, ale opisane jedynie „dobranie długości i zbrojenia pali” bez wskazania na
dalej idące zmiany podstawowych rozwiązań technicznych, jakim bez wątpienia jest
zmiana przekroju pala oraz bez wskazania nazwy i opisu technologii wykonania pali
przemieszczeniowych.
4.
Jednoznaczne oświadczenie Odwołującego zawarte w wyjaśnieniach z dnia 9 lipca
2018 r.:
„Potwierdzamy, że wykonamy przedmiot zamówienia zgodnie z dokumentacją
projektową. Oferta wykonawcy w szczególności w zakresie wykonania pali została
skalkulowana zgodnie z dokumentacją projektową i gwarantuje wykonanie zamówienia
stosownie do warunków określonych w dokumentacji projektowej”.
Zamawiający wskazał, że dla bezpośredniej weryfikacji ww. oświadczenia Odwołującego,
Zamawiający zestawił je z fragmentem dokumentacji projektowej dostępnej na stronie
i
nternetowej Zamawiającego:
„Projektuje się pale przemieszczeniowe, wkręcane, formowane w gruncie z
pozostawionym orurowaniem i wypełnione zbrojną mieszanką betonową, wykonane w
technologii bezwstrząsowej. W obliczeniach projektu budowlanego przyjęto pale typu
„Tubex”. Dopuszcza się zastosowanie pali przemieszczeniowych wykonywanych
bezwstrząsowo innych typów przy zachowaniu wymogów niniejszego projektu.
Zastosowanie innego typu pali wymaga zgody Nadzoru Autorskiego i Inwestora.”
Podsumowując powyższe, Zamawiający zwrócił uwagę, że pale inne niż „Tubex” nie
zostały zaprojektowane, lecz dopuszczone dokumentacja projektową, z określeniem
warunków, w szczególności zgody Nadzoru autorskiego i Inwestora, co następnie zostało
przez Zamawiającego potwierdzone w odpowiedzi na pytania.
Odwołujący następnie szczegółowo opisał proces wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i
przytoczył odpowiednie fragmenty kierowanych zapytań wraz z odpowiedziami
Odwołującego. Ponadto Zamawiający skomentował wyjaśnienia Odwołującego dotyczące
innych elementów badania rażąco niskiej ceny wskazując, iż przynajmniej część tych
wyjaśnień należy uznać za niewiarygodną. Ponadto Zamawiający wskazał na powody
zakończenia procedury wyjaśniającej, tj. uznał, że każde kolejne pytanie będzie stanowić
rażące naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i że przekroczy w ten sposób
Sygn. akt: KIO 1491/18
str. 10
dopuszczalną granicę. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że posiadał pełna wiedzę w
kluczowej dla niego kwestii, tj. sposobu wykonania pali przemieszczeniowych, tj. wykonania
ich zgodnie z projektem.
Zamawiający zawarł wyliczenie kosztu rur stalowych na kwotę
12.458.200,95 zł, której to kwoty w ofercie Odwołującego brakuje.
W zakresie decyzji o odtajnieniu wyjaśnień i dokumentów zastrzeżonych przez
Odwołującego, Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko i wskazał, że decyzję
Odwołującego o obejmowaniu kolejnych wyjaśnień i załączników tajemnicą przedsiębiorstwa
cechował daleko posunięty automatyzm. Zastrzegane były m.in. dokumenty dotyczące
innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, które są ogólnie dostępne u
Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
oraz przedłożone dowody, ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Odwołujący wykonawca legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania o którym
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest podmiotem ubiegającym się o
udzielenie rozpoznawanego zamówienia publicznego i ma interes w uzyskaniu danego
zamówienia.
Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia NDI Spółkę Akcyjną z siedzibą w Sopocie oraz NDI Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie (dalej: Przystępujący) przystąpienia
d
o udziału w przedmiotowym postępowaniu w charakterze uczestnika postępowania, gdyż w
ocenie składu orzekającego zostały wypełnione wszystkie przesłanki o których mowa w art.
185 ust. 2 ustawy Pzp.
Jak wynika z treści dokumentacji postępowania „Specyfikacje techniczne wykonania i
odbioru robót budowlanych” Tom 02 Konstrukcje hydrotechniczne, str. H-9 pkt 2.3 Pale
przemieszczeniowe:
„Dokumentacja
projektowa
przewiduje
zastosowanie
pali
przemieszczeniowych wykonywane w technologii bezwstrząsowej. W obliczeniach Projektu
Budowlanego przyjęto pale stalowo – żalbetowe, przemieszczeniowe, wkręcane z iniekcją,
406/560 mm. (…) Dopuszcza się zastosowanie pali przemieszczeniowych wykonywanych
bezwstrząsowo innych typów przy zachowaniu wymogów niniejszego projektu. Zastosowanie
Sygn. akt: KIO 1491/18
str. 11
innego typu pali wymaga zgody Nadzoru Autorskiego
i Inwestora oraz sporządzenia
zamiennego projektu palowania. Koszt wykonania tego
planu oraz inne koszty związane z
zamianą typu pala pokrywa wykonawca robót palowych.”
W Projekcie Wykonawczym zawarto następujące postanowienia w zakresie pali:
„Projektuje się pale przemieszczeniowe, wkręcane, formowane w gruncie z pozostawionym
orurowaniem i wypełnione zbrojną mieszanką betonową, wykonane w technologii
bezwstrząswoej. W obliczeniach projektu Budowlanego przyjęto pale typu „Tubex”.
Dopuszcza się zastosowanie pali przemieszczeniowych wykonywanych bezwstrząsowo
innych typów przy zachowaniu wymogów niniejszego projektu. Zastosowanie innego typu
pali wymaga zgodny nadzoru Autor
skiego i Inwestora.” Postanowienia te są analogiczne dla
Etapu I (pkt 7.9.2, str. E1-21), Etapu II (pkt 7.8.2, str. E2-22) oraz Etapu IV (pkt 7.9.2 str. E4-
23).
Zamawiający wszczął wobec Odwołującego procedurę wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny i kolejno pismami z dnia 15 marca 2018 r., 2 maja 2018 r., 30 maja 2018 r. i 2 lipca
2018 r. kierował do Odwołującego zapytania w tym zakresie darząc m.in. do ustalenia
jakiego typu pale Odwołujący zaoferował w swojej ofercie.
Odwołujący na powyższe zapytania udzielał odpowiedzi pismami z dnia 26 marca
2018 r., 11 maja 2018 r., 11 czerwca 2018 r. oraz 9 lipca 2018 r., których treść wraz z
załącznikami została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa.
W wyniku oceny ww. wyjaśnień Zamawiający ustalił, że Odwołujący oferuje w swojej
ofercie pale przemieszczeniowe typu tubex oraz że nie wycenił koniecznych do ich realizacji
rur stalowych. W związku z powyższym w dniu 18 lipca 2018 r. Zamawiający poinformował
Odwołującego o odrzuceniu jego oferty z uwagi na fakt, iż zawiera ona rażąco niską cenę. W
uzasadnieniu swojej
decyzji Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie poinformował go w
ofercie o zamiarze wykonania przedmiotu zamówienia z zastosowaniem rozwiązań
równoważnych, co Zamawiający dopuścił na podstawie SIWZ. Ponieważ z wyjaśnień
złożonych do 30 maja nie można było wyciągnąć jednoznacznych wniosków, co do sposobu
wykonania konstrukcji hydrotechnicznych, Zamawiający 30 maja wezwał Odwołującego do
jednoznacznego potwierdzenia gotowości do wykonania zamówienia wg dokumentacji
proj
ektowej udostępnionej przez Zamawiającego, bez stosowania rozwiązań równoważnych
dopuszczonych na podstawie SIWZ.
Z uwagi na okoliczność, że również w odpowiedzi na to
wezwanie Odwołujący nie złożył jednoznacznej deklaracji w tym przedmiocie, Zamawiający
z
wrócił się ponownie pismem z dnia 2 lipca o dalsze wyjaśnienia. W ocenie Zamawiającego
w odpowiedzi z dnia 9 lipca 2018 r. Odwołujący jednoznacznie potwierdził zamiar wykonania
pali przemieszczeniowych zgodnie z dokumentacja projektową. Jednocześnie w informacji o
odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał: „Dla wykonania pali w technologii
zgodnej z określoną w dokumentacji projektowej niezbędnym i znaczącym kosztowo
Sygn. akt: KIO 1491/18
str. 12
materiałem są rury stalowe. W związku z dopuszczoną możliwością zastosowania pali
przemieszczeniowych innych typów, potwierdzoną również w odpowiedziach na pytania
Wykonawców, możliwe są rozwiązania nie wymagające zastosowania rur stalowych.”
W treści uzasadnienia znalazło się również stwierdzenie: Ponadto wyjaśnienia
dotyczące pozostałych części składowych kosztów bezpośrednich nie wykazują spójności i
kompletności, pomimo zwracania się Zamawiającego o udzielenie dodatkowych wyjaśnień
do poszczególnych pozycji wymagających wyjaśnień, wskazanych w wystąpieniu
Zamawiającego z dnia 30 maja.”
Ponadto Zamawiający poinformował Odwołującego odtajnieniu wyjaśnień z dnia 26
marca 2018 r,
części załączników do odwołania z dnia 16 kwietnia 2018 r., wyjaśnień z dnia
11 maja 2018 wraz z załącznikami 1 i 2, wyjaśnień z dnia 11 czerwca 2018 r. wraz z
załącznikami 1, 2, 3, 4, 5, 6 oraz wyjaśnień z dnia 9 lipca 2018 r. wraz z załącznikiem 1.
W uzasa
dnieniu swojej decyzji wskazał, że Wykonawca nie wykazał, że zastrzegane
informacje spełniają wymagania konieczne do uznania zastrzeżenia tajemnicy
przedsi
ębiorstwa. Uzasadnienia tajemnicy w kolejnych pismach Wykonawcy mają
powtarzający się ogólnikowy charakter. Nie zostało w żaden sposób uprawdopodobnione i
wykazanie że zastrzegane informacje posiadają wartość gospodarczą.
Powtarzające się w kolejnych wyjaśnieniach oświadczenie o istotności ofert
podwykonawców i dostawców nie są w żaden sposób uzasadnione (tj. wykazane)
szczególnym charakterze tych podmiotów lub oferowanych przez nich świadczeń.
Zastrzeżenie zestawień kosztowych ze względu na wskazanie metod kosztorysowania i
konstruowania oferty również nie zasługuje na uwzględnienie. Wykonawca nie wskazał
konkretnie jakie unikalne, zasługujące na ochronę metody stosuje. Zamawiający nie znajduje
w tabelach żadnych specjalistycznych metod — budowanie ceny oferty z cen ofert
podwykonawców, dostawców i wycen własnych jest typowym działaniem każdego
Wykonawcy.
Podkreślana przez Wykonawcę teza o wystarczającej do uznania tajemnicy na
podstawie woli przedsiębiorcy podlega w obszarze zamówień publicznych zasadniczemu
ograniczeniu poprzez określoną w art. 8 ustawy PZP zasadę jawności zamówień i
wynikające z niej konsekwencje.
Przywołane przez Wykonawcę wyroki KIO w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie są wystarczające dla jej uznania. Nie ma generalnej zasady o
możliwości zastrzegania poszczególnych rodzajów informacji. Zasadą jest indywidualne
rozpatry
wanie każdego uzasadnienia zastrzeżenia i konieczność wykazania przez
Wykonawcę (w możliwym i dostępnym zakresie) okoliczności, na które się powołuje.
Zamawiający wskazuje dwa wyroki KIO z ugruntowanej linii orzeczniczej nakazującej
Zamawiającym wnikliwe i zindywidualizowane badanie zasadności zastrzeżeń tajemnicy
Sygn. akt: KIO 1491/18
str. 13
przedsiębiorstwa — KIO 637/18 (stroną postępowania odwoławczego był Zamawiający) oraz
KIO
451/18 (wyjaśnienia dot. RNC w zamówieniu Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni dot.
konstrukcji hydrotechnicznych w Porcie Gdańsk).
Zarówno nazwy wykonawców i dostawców jak same oferty nie posiadają unikalnych
walorów, w szczególności nie zawierają zastrzeżenia autorów pism o poufności (poza
dwoma wyjątkami dla których Zamawiający uznaje zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa).
W treściach ofert Zamawiający nie znajduje cech wskazujących na cechy
zindywidualizowane ze względu na adresata, a niedostępne dla innych Wykonawców. W
części ofert zapisy o możliwych rabatach sformułowane są w sposób obiektywnie dostępny
dla dowolnego Wykonawcy, np. rabaty w przypadku przedpłat. Typowymi zapisami ofert są
też informacje o oparciu oferty na obowiązujących u dostawcy ogólnych warunkach
świadczenia dostaw, wstępnym charakterze, możliwości i potrzebie negocjacji lub
doprecyzowania. Wykonawca w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa nie dokonał
żadnego zróżnicowania ofert.
Również brak zaznaczenia woli wystawcy dokumentów o zachowaniu ich w tajemnicy
nie daje pewności, że spełniony jest warunek nie ujawnienia treści dokumentu.
Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę na treść art. 191 ust. 2, art. 192 ust. 2
oraz 192 ust. 7 ustawy -
Prawo zamówień publicznych i zasady, które musi uwzględniać z
urzędu rozstrzygając w zakresie podnoszonych w odwołaniu zarzutów. Zgodnie z pierwszą
regulacją „Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania". Natomiast stosownie do treści drugiego z przepisów: „Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia". Trzeci z przywołanych
przepisów stanowi, że „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu”.
Kierując się powyższymi zasadami skład orzekający doszedł do przekonania, że
odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust.
2 ustawy Pzp oraz art. 90
ust. 3 ustawy Pzp zasługuje na uwzględnienie.
Jak wynika z treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, podstawą tej
czynności było uznanie przez Zamawiającego, że Odwołujący zaoferował wykonanie pali
przemieszczeniowych w technologii określonej w projekcie udostępnionym przez
Zamawiającego, tj. z zastosowaniem stalowej rury pozostawionej w gruncie. Zamawiający
uznał, że Odwołujący nie wycenił tej rury w swojej ofercie ponieważ załączona przez
Sygn. akt: KIO 1491/18
str. 14
Odwołującego do wyjaśnień oferta firmy Keller zawiera informację, że nie obejmuje
stalowych rur osłonowych. Innymi słowy, zdaniem Zamawiającego Odwołujący w treści
wyjaśnień udzielonych w dniu 9 lipca 2018 r. potwierdził zaoferowanie pali
przemieszczeniowych typu tubex, do których prawidłowego wykonania konieczne jest
zastosowanie rur stalowych „traconych”. Jest to zarazem jedyna podstawa faktyczna
odrzucenia oferty
Odwołującego.
W ocenie składu orzekającego ocena wyjaśnień złożonych przez Odwołującego nie
jest prawidłowa. Całościowa analiza wyjaśnień składanych przez Odwołującego w toku
procedury
wyjaśniającej prowadzi do zupełnie odmiennego wniosku. Odwołujący nie
potwierdził w toku składanych wyjaśnień, że oferuje pale typu tubex. W tym zakresie zwrócić
należy uwagę Zamawiającego na wyjaśnienia z dnia 26 marca 2018 r., str. 4 drugi akapit,
gdzie Odwołujący wyjaśnia w ramach robót dotyczących wykonania konstrukcji
hydrotechnicznych, że: Zamawiający dopuszcza zastosowania różnych technologii
wykonania, co niewątpliwie w sposób bezpośredni przekłada się na wycenę złożonej oferty
oraz str. 5 ostatni aka
pit, gdzie Odwołujący wskazał że wykonawstwo konstrukcji
hydrotechnicznych
zamierza zrealizować za pomocą założonej przez niego technologii
(dopuszczonej przez SIWZ). Zatem już z tych fragmentów wyjaśnień można wnioskować, że
Odwołujący oferuje pale innego typu, czy też w innej technologii niż tubex. Natomiast wprost
powyższe potwierdzone zostało wyjaśnieniami z dnia 11 maja 2018 r. str. 3 pkt Ad.3. gdzie
Odwołujący wyjaśnił, że przytoczone sformułowanie o które zapytał Zamawiający dotyczy
„wyłącznie zgodnej z ST.02.00.00 pkt 2.3 realizacji pali przemieszczeniowych
wykonywanych metodą bezwstrząsową oraz dokumentacji projektowej na podstawie której
wykonawca Keller przygotował ofertę na roboty palowe”. Do tych wyjaśnień załączona
została oferta firmy Keller, której treść również powinna Zamawiającego utwierdzić w
przekonaniu
, że Odwołujący nie oferuje pali typu tubex, jakie zostały użyte w projekcie.
Następnie analiza wyjaśnień z dnia 11 czerwca 2018 r. w ocenie Izby nie pozostawia już
żadnych wątpliwości co do tego, że Odwołujący nie oferuje pali typu tubex. Na str. 1 pkt
Ad.1.1. Odwołujący wyjaśnił, że przyjęta przez ww. firmę technologia jest zgodna z
wymaganiami SIWZ, czyli zakłada wykonanie pali przemieszczeniowych metodą
bezwstrząsową. Z powyższego wprost wynika, że Odwołujący jako zgodną z wymogami
SIWZ postrzega wykonanie pali przemieszczeniowych metodą bezwstrząsową. Następnie
O
dwołujący wprost przyznaje, że świadomość konieczności uzyskania akceptacji Inżyniera
zg
odnie z Warunkami FIDIC w zakresie technologii i materiałów do wykonania zamówienia.
Powyższe zapewnienie o świadomości konieczności pozyskania ww. zgód potwierdza, że
Odwołujący nie oferuje pali typu tubex – na te bowiem zgoda nie jest wymagana. Wreszcie
powyższe zostało potwierdzone w przywoływanych przez Zamawiającego wyjaśnieniach z
dnia 9 lipca 2018 r.
Zauważyć przy tym należy, że Zamawiający oceniając te wyjaśnienia, a
Sygn. akt: KIO 1491/18
str. 15
w szczególności fragment znajdujący się na str. 1 w pkt Ad. 1 całą swoją uwagę
skon
centrował właściwie na dwóch pierwszych zdaniach, gdzie rzeczywiście znajduje się
zapewnienie o wykonaniu zamówienia zgodnie z treścią SIWZ. Następnie jednak
Odwołujący precyzuje, że ma świadomość wymogów SIWZ w zakresie uzyskania
wymaganych zgód na zastosowanie technologii i materiałów, jakie mają być zastosowane do
wykonania przedmiotu zamówienia, w tym w odniesieniu do robót palowych oraz że oczekuje
od Zamawiającego racjonalnego zachowania w tym zakresie, a także ostatecznie
potwierdził, ze zamierza wykonać pale przy użyciu technologii pali przemieszczeniowych
realiz
owanych metodą wymaganą w SIWZ.
Z powyżej przedstawionego stanowiska Odwołującego, w ocenie Izby jasno wynika,
że Odwołujący za zgodną z treścią SIWZ uważa zaproponowanie wykonania pali
przem
ieszczeniowych wykonanych metodą bezwstrząsową i stoi na stanowisku, że taką
właśnie metodę proponuje, jednocześnie podtrzymując, że ma świadomość, iż będzie musiał
uzyskać zgodę Nadzoru Autorskiego i Inwestora. Wobec tego nie sposób przypisać
Odwołującemu oferowanie pali typu tubex.
Zamawiający dokonał więc niewłaściwego wnioskowania na podstawie złożonych
przez Odwołującego wyjaśnień w zakresie, w jakim dotyczą one wykonania pali
przemieszczeniow
ych. Wskazać również należy, że podjęta podczas rozprawy przez
Zamawiającego próba dalszego uzasadnienia swojej decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego musiała zostać oceniona na tym etapie jako nie zasługująca na
uwzględnienie, gdyż nie jest dopuszczalna sytuacja, w której Odwołujący dowiaduje się o
kolejnych podstawach faktycznych odrzucenia oferty dopiero podczas rozprawy.
Z tych względów w ocenie Izby wskazana przez Zamawiającego podstawa
odrzucenia oferty Odwołującego okazała się chybiona, a zarzut podlegał uwzględnieniu i
zasadnym było nakazanie Zamawiającemu unieważnienie dokonanej pismem z dnia 18 lipca
2018 r. czynności odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz nakazanie dalszego badania i oceny tej oferty.
Zaznaczyć przy tym należy, że nie zamyka to Zamawiającemu drogi do podjęcia czynności
jakie uzna za niezbędne, jednak w pierwszej kolejności Zamawiający powinien ponownie
wnikliwie i rzetelnie ocenić dotychczas złożone przez Odwołującego wyjaśnienia wraz z
dowodami.
W tym miejscu wskazać należy, że w ocenie składu orzekającego zarzut
przeprowadzenia przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej w sposób nierzetelny nie
zasługuje na aprobatę. Odwołujący był wzywany do wyjaśnień czterokrotnie, a Zamawiający
zadał mu szereg pytań.
Sygn. akt: KIO 1491/18
str. 16
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
nie potwierdził się. Porównanie
uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w pismach dotyczących
zastrzeżonych informacji, co do których Zamawiający podjął decyzję o ich odtajnieniu
wykazało, że są one tożsamej treści, mają identyczną konstrukcję, głównie składają się
poglądów doktryny, orzecznictwa Izby, sądów okręgowych i Sądu Najwyższego, powoływane
są w każdych z ww. pism te same wyroki. Odwołujący nawet nie podjął próby odniesienia
uzasadnienia do danych
wyjaśnień i załączników, których treść każdorazowo zastrzegał jako
tajemnicę przedsiębiorstwa, lecz bazował za każdym razem na uzasadnieniu o identycznej
treści. Wobec tego należy uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane
przez Odwołującego ocenić jako ogólnikowe nie tylko ze względu na ich standardowy
charakter, ale również ze względu na okoliczność, iż nie odnoszą się one do każdorazowo
zastrzeganych wyj
aśnień i dokumentów, a tym samym nie konkretyzują danych okoliczności
faktycznych uzasadn
iających poczynione zastrzeżenie.
Odnosząc się szczegółowo do poczynionego uzasadnienia zastrzeżenia, wskazać
należy, że Odwołujący nie wykazał łącznego spełniania przesłanek o których mowa w art. 11
ust. 4 uznk, co
widać wyraźnie w szczególności na przykładzie ostatniej z przesłanek
mówiącej o podjęciu niezbędnych działań w celu zachowania danych informacji w poufności,
które zgodnie z wyjaśnieniami Odwołującego zawartych zarówno w uzasadnieniu tajemnicy
przedsiębiorstwa jak i podtrzymanych na rozprawie przybrały postać materialną w postaci
odpowiednich postanowień w umowach o pracę, zobowiązaniach kontrahentów o poufności,
regulaminie pracy,
czy polityce bezpieczeństwa.
W tym miejscu wskazać należy, że zgodnie linią orzeczniczą dotychczas
prezentowaną w orzecznictwie Izby pojęcie „wykazać” oznacza coś więcej aniżeli tylko
oświadczyć. Przepis art. 8 ust. 3 Pzp, w brzmieniu obowiązującym od dnia 19 października
2014 r., nakłada bowiem na wykonawcę chcącego skorzystać z ochrony informacji
stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa obowiązek wykazania spełniania przez objęte
ochroną dane przesłanek wynikających z przepisu art. 11 ust. 4 Znk. Aktualne brzmienie
przepisu art. 8 ust. 3 Pzp nie pozostawia
wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie
należy wyłącznie do wykonawcy, który powołując się na tajemnicę przedsiębiorstwa winien
bez wezwania udowodnić zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak
takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym
dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej
przepisem art. 8 ust. 3 Pzp ochrony, co aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek
ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Innymi słowy, tylko takie wyjaśnienia,
którymi wykonawca wykazuje wypełnienie przesłanek warunkujących skuteczność takiego
zastrzeżenia, stanowią wypełnienie przesłanek, o których mowa w ww. przepisie ustawy.
Sygn. akt: KIO 1491/18
str. 17
Poszukując znaczenia użytego w art. 8 ust. 3 Pzp pojęcia „wykazania” skład
orzekający w przedmiotowej sprawie postanowił odwołać się do zaprezentowanego w treści
wyroku Izby o sygn. KIO 637/18 stanowiska, gdzie Izba
przy interpretacji tego pojęcia za
zasadne uznała odniesienie się do instytucji wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
wynika
, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który m.in. nie wykazał tej okoliczności.
Na taki zabieg interpretacyjny pozwala § 10 załącznika do rozporządzenia Prezesa Rady
Mini
strów z 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej” (Dz.U.2016.283
j.t.), zgodnie z którym do oznaczenia jednakowych pojęć używa się jednakowych określeń, a
różnych pojęć nie oznacza się tymi samymi określeniami.
W kwestii „wykazania” zauważyć należy, że z przepisów dotyczących wykazywania
spełniania warunków udziału w postępowaniu wynika, że następuje ono przez złożenie
oświadczenia o ich spełnianiu, a nadto – jeżeli Zamawiający żąda dokumentów
potwierdzających informacje zawarte w oświadczeniu (por. przepis art. 26 ust. 1 i 2 Pzp) –
również w drodze złożenia dokumentów, o których mowa w rozporządzeniu Prezesa Rady
Ministrów z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U.2016.1126).
W związku z powyższym pod pojęciem „wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3
Pzp, rozumieć należy nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego
potwierdzenie. Oczywiście nie można w tym upatrywać bezwzględnego obowiązku
dowiedzenia zaistnienia każdej z przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 4 Znk. Przykładowo
p
oszukiwanie dowodów potwierdzających okoliczność negatywną, tj. nieujawnienia
informacji do publicznej wiadomości, wydaje się problematyczne. Inaczej oceniać należy
jednak chociażby kwestię wykazania, że podjęte zostały niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności, które przybierają najczęściej materialną postać (wprowadzanie
polityk bezpieczeństwa informacji, zawieranie odpowiednich klauzul w umowach z
pracownikami lub kontrahentami wykonawcy, etc.).
Odnosząc powyższe do okoliczności przedmiotowej sprawy skład orzekający doszedł
do przekonania, że Odwołujący nie wykazał, że podjął niezbędne działania w celu
zachowania poufności informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Teoretyczne wywody
znajdujące się w pismach zawierających uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa nie
stanowią, w ocenie Izby, wykazania zasadności zastrzeżenia. Odwołujący ograniczył się do
oświadczenia m.in., że stosuje rygorystyczną politykę bezpieczeństwa informacji przez
zawieranie odpowiednich postanowień w regulaminie pracy, w umowach o pracę w
umowach o zakazie konkurencji oraz w
umowach o zachowaniu poufności zawieranych z
podmiotami współpracującymi, nie przedstawiając Zamawiającemu, mimo istnienia takiej
Sygn. akt: KIO 1491/18
str. 18
możliwości, dowodów na tą okoliczność. Odwołujący nawet nie podjął w tym zakresie choćby
minimalnej próby wykazania chociażby przez podanie brzmienia stosownych klauzul
umownych czy postanowień regulaminów, na które się powołuje. Ponadto Odwołujący
oświadczył lakonicznie, że dostęp do tych informacji ograniczył wyłącznie do tych osób, dla
których dostęp do tych informacji jest niezbędny oraz że podjął środki fizyczne jak kontrola
dostępu do pomieszczeń, monitoring czy obieg dokumentów. Jednocześnie Odwołujący nie
pokusił się o szczegółowe ich opisanie, a jedynie ograniczył się do ich wyliczenia. Powyższe
oznacza
, że dokonane zastrzeżenie, w braku skonkretyzowania okoliczności stanowiących
jego podstawę i przedstawienia dowodów na ich potwierdzenie, stanowi jedynie teoretyczne
wprowadzenie
do problematyki tajemnicy przedsiębiorstwa, które nie potwierdza, że
zastrzeżone informacje zasługują na ochronę. Nie sposób bowiem uznać, że Odwołujący
wykazał podejmowane przez niego środki w celu zachowania informacji jako poufnych.
Powyższe uniemożliwiło tym samym również ustalenie, czy procedury stosowane przez
Odwołującego są niezbędne, a tym wystarczające do skutecznego zachowania poufności
zast
rzeżonych informacji.
Skład orzekający uznał ponadto, że Odwołujący nie wykazał, jakoby zastrzeżone
informacje posiadały dla niego wartość gospodarczą. Odwołujący w tym zakresie ograniczył
się do lakonicznych stwierdzeń, że informacje mają istotne znaczenie z punktu widzenia
przewagi konkurencyjnej wykonawcy, gdyż ujawniają elementy mające wpływ na ceny
oferowanych robót, tj. szczegółowe wyliczenia dotyczące oferty wykonawcy oraz zestawienia
kosztowe
wskazujące na metody kosztorysowania, a także, że zastrzeżenie informacji ma na
celu ochronę interesów wykonawcy przez uniemożliwienie konkurencji poznania obszarów,
sposobu działania i organizacji przedsiębiorcy. W ocenie składu orzekającego powyższe,
wob
ec braku szczegółowego skonkretyzowania i odniesienia do sytuacji Odwołującego, nie
może być uznane za wystarczające do uznania, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ponadto zwrócić uwagę należy, że nie może być skutecznie zastrzeżona tajemnicą
przedsiębiorstwa informacja, która została podana do publicznej wiadomości, bądź której
pozyskanie jest możliwe w normalnym toku czynności, czy też w trybie dostępu do informacji
publicznej. Powyższe dotyczy m.in. sytuacji, gdy dokumenty postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego są dostępne u zamawiającego – odbiorcy zamówienia – na każde
żądanie osób zainteresowanych.
Z tych względów orzeczono jak w sentencji.
Sygn. akt: KIO 1491/18
str. 19
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o
przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 22 maja 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………….
1
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w
zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
i nakazuje Zamawiającemu
– Zarządowi Morskiego Portu Gdańsk Spółce Akcyjnej z siedzibą w Gdańsku
unieważnienie czynności z dnia 18 lipca 2018 r. polegającej na odrzuceniu oferty
odwołującego Korporacji Budowlanej DORACO Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Gdańsku dokonanej z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3
ustawy Pzp oraz nakazuje ponowne badanie i
ocenę oferty Odwołującego. W pozostałym
zakresie uznaje zarzuty odwołania za niepotwierdzone.
2
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Morski Portu Gdańsk Spółkę
Akcyjną z siedzibą w Gdańsku i:
2.1 z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Korporację
Sygn. akt: KIO 1491/18
str. 2
Budowlan
ą DORACO Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku
tytułem wpisu od odwołania;
2.2
zasądza od zamawiającego Zarządu Morskiego Portu Gdańsk Spółki Akcyjnej z siedzibą
w Gdańsku na rzecz odwołującego Korporacji Budowlanej DORACO Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku kwotę 24.816 zł 00 gr (słownie:
dwadz
ieścia cztery tysiące osiemset szesnaście złotych zero groszy) stanowiącej zwrot
kosztów poniesionych przez Odwołującego z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania,
wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przew
odniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1491/18
str. 3
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Zarząd Morskiego Portu Gdańsk Spółkę Akcyjną z siedzibą w Gdańsku na wykonanie robót
budowlanych objętych zadaniem: Rozbudowa Nabrzeża Oliwskiego w Porcie Gdańsk (nr
sprawy: NPR/IP/2017/101
), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6
grudnia 2017 r., S234 486891,
Odwołujący – Korporacja Budowlana DORACO Spółka z
ogranicz
oną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku wniósł w dniu 30 lipca 2018 r., do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, odwołanie od czynności odrzucenia jego oferty jako
zawierającej rażąco niską cenę.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1. art
. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez
Odwołującego, pomimo iż nie zawiera ona rażąco niskiej ceny;
2. a
rt. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego oparte na
dowolnym ustaleniu, iż ocena jego wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
3. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez nieprzeprowadzenie
rzetelnego postępowania wyjaśniającego w zakresie podejrzenia rażąco niskiej ceny i
przedstawienie przez Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
niepełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego podstaw, co uniemożliwia
prawidłową kontrolę jego decyzji;
4. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90
ust. 2 ustawy Pzp poprzez błędną
ocenę wyjaśnień złożonych przez Odwołującego oraz załączonych do nich dowodów,
co skutkowało przyjęciem, że Odwołujący nie wykazał, że zaoferowana przez niego
cena nie jest rażąco niska, w sytuacji gdy prawidłowa ocena wyjaśnień wraz z
załączonymi do nich dowodami prowadzi do wniosku, że cena ofertowa
Odwołującego została skalkulowana w sposób rzetelny i pokrywa wszelkie koszty
wykonania przedmiotu zamówienia;
5. a
rt. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie skutkujące ujawnieniem
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego,
ewentualnie, na wypadek uznania, że nie wszystkie okoliczności podniesione przez
Odwołującego zostały wystarczająco wyjaśnione:
Sygn. akt: KIO 1491/18
str. 4
6. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Odwołującego
do złożenia dodatkowych wyjaśnień odnośnie elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, w sytuacji gdy Zamawiający mimo złożenia przez Odwołującego
wyjaśnień miał dalsze wątpliwości.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, powtórzenia czynności badania i oceny
ofert, uznanie oferty
Odwołującego za najkorzystniejszą, ewentualnie nakazanie wezwania
Odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie podejrzenia rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wskazał również, że ma interes prawny ponieważ złożył najkorzystniejszą
ofertę w postępowaniu. Bezzasadnie odrzucając ofertę Odwołującego, która w świetle
przyjętych kryteriów oceny ofert winna była zostać uznana za najkorzystniejszą,
Zamawiający zaniechał udzielenia zamówienia Odwołującemu, czym doprowadził do
powstania po jego stronie szkody, polegającej na braku możliwości wykonania
przedmiotowego zamówienia. Dodatkowo deklarowany przez zamawiającego zamiar
ujawnienia zastrzeżonych przez Odwołującego informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa naraża odwołującego na szkodę polegającą na pogorszeniu pozycji
konkurencyjnej poprzez możliwość wykorzystania przez innych uczestników rynku tych
informa
cji przy konstruowaniu ofert w postępowaniach o zbliżonym zakresie
W
treści uzasadnienia Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 18 lipca 2018 r.
otrzymanym w dniu 19 lipca 2018 r.
Zamawiający poinformował Odwołującego o czynności
odrzucenia jego oferty. Jako
podstawę prawną odrzucenia oferty Zamawiający wskazał art.
90 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał też okoliczności
uzasadniające wszczęcie postępowania wyjaśniającego w oparciu o art. 90 ust. 1 i 1a
ustawy pzp oraz brak
w ofercie Odwołującego wyceny materiału koniecznego do wykonania
robót w zakresie palowania tj. rur stalowych do wykonania pali typu „tubex” opisanych przy
użyciu tej nazwy w SIWZ. W dalszej części uzasadnienia faktycznego decyzji o odrzuceniu
oferty Odwo
łującego Zamawiający przyjął, że skoro w dotychczasowej korespondencji
prowadzonej z Odwołującym w zakresie wyjaśnienia wątpliwości co do ceny oferty
Odwołujący nie wskazał, że zamierza wykonywać pale inne niż „tubex” to Zamawiający jest
uprawniony do przy
jęcia, że przy ocenie badanej oferty należy uwzględnić wartość rur
stalowych
potrzebnych do wykonania pali typu „tubex”. Powyższe, zdaniem Odwołującego,
nieuprawnione założenia doprowadziły do wadliwej oceny oferty Odwołującego, gdyż oferta
ta nigdy nie za
kładała realizacji pali typu „tubex” a wyłącznie dopuszczonych w dokumentacji
projektowej innych technologii wykonania pali - pale przemieszczeniowe wykonywane w
technologii bezwstrząsowej.
Sygn. akt: KIO 1491/18
str. 5
Odwołujący zwrócił uwagę, że sam Zamawiający wskazał na dopuszczalność
zastosowania tej technologii w realizacji zamówienia zarówno w treści Specyfikacji
Technicznej Wykonania i Odbioru Robót (ST 02.00 strona. 9. — w aktach postępowania)
jak i w projekcie budowlanym (Projekt budowlany etap I str. 19. - i analogicznie w projektach
dla etapów 2,3 i 4 w aktach postępowania), jak i w wyjaśnieniach treści SIWZ (odp. Na
pytanie 260).
Odwołujący wskazał, że w związku z powyższym obliczenia Zamawiającego
dotyczące wartości rur stalowych koniecznych do wbudowania przy realizacji pali typu
„tubex” w żaden sposób nie dotyczą poprawności oferty Odwołującego, który nigdy nie
zakładał, ani nie wyceniał w ofercie pali typu tubex, a tym samym wartości rur stalowych,
stanowiących element tracony (pozostawiany w gruncie), gdyż opierał swoje wyliczenia w
zakresie palowania na ofercie Keller Polska sp. z o.o., której konkurencyjność zakłada
zastosowanie innych niż „tubex” pali, nie wymagających stosowania rur stalowych
pozostawianych w gruncie i spełniających dopuszczone w dokumentacji projektowej
wymagania co do technologii (pale przemieszczeniowe wykonywane w technologii
bezwstrząsowej innego typu) w tym wymaganego zgodnie z odpowiedzią na pyt. 260
„przeniesienia wszystkich planowanych obciążeń” jak też pozostałych paramentów
wymaganych prz
ez Zamawiającego.
Odwołujący odniósł się też do twierdzeń Zamawiającego w odniesieniu do treści
oferty Keller Polska, w której wskazano, że nie obejmuje ona rur osłonowych.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 30.05 w
pu
nkcie 1.3 zamawiający domagał się wyjaśnienia braku „wyceny wykonania robót
wyłączonych z zakresu podwykonawcy Keller Polska, w tym w szczególności wyceny i
odwodnienia stanowisk roboczych dla sprzętu do palowania”. Odwołujący wskazał, że na tak
sprecyzowa
ne żądanie złożył precyzyjne wyjaśnienia w zakresie kosztów odwodnienia
stanowisk roboczych, gdyż w istocie tego dotyczyło pytanie. Pozostałe wyłączenia z oferty (w
tym dotyczące rur osłonowych) jako niewyspecyfikowane w żądaniu wyjaśnień odwołujący
uznał za niezwiązane z wątpliwościami Zamawiającego, gdyż faktycznie dotyczyły
okoliczności pozostających bez wpływu na poprawność oferty.
Odwołujący wskazał, że w przedstawionej przez niego wraz z wyjaśnieniami ofercie
Keller Polska znajduje się zastrzeżenie, że „wycena robót nie obejmuje: (...) ewentualnych
rur osłonowych (L-5-6 m) na głowicach przednich rzędów pali w rejonie projektowanych
pochłaniaczy falowania”. Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający nie był uprawniony aby na tej
podstawie konstruować wnioski, że oferta ta (1) dotyczy pali typu „tubex” i (2) wyłączono z
niej wartość materiału w postaci rur stalowych pozostawianych w gruncie jako element w/w
Sygn. akt: KIO 1491/18
str. 6
pali „tubex” (przyjętych w obliczeniach Projektu Budowlanego), gdyż wyraźnie zapis ten
odnosi się do ewentualnych (tj. w zależności od technologii i kolejności prac w rejonie
projektowanego wygaszacza fal) tymczasowych rur osłonowych o długości zaledwie 5-6 m,
potrzebnych jedynie w części głowicowej pali i tylko w przypadku wystąpienia wolnej
przestrzeni pomiędzy poziomem terenu a powierzchnią skarpy pochłaniacza falowania.
Dodatkowo
Odwołujący wyjaśnił, że w rejonie pochłaniacza falowania pale będą
wykonywane z platformy roboczej, tj. z zasypem przestrzeni wygaszacza fal, stąd też nie
będzie potrzeby stosowania rur osłonowych przy wykonywaniu pali przez firmę Keller.
Odwołujący wskazał, w odniesieniu do rur osłonowych wyłączenie ich z oferty Keller
Polska nie ma wpływu na poprawność oferty odwołującego, gdyż planowane do wykonania
palowanie będzie odbywać się w istniejącym (lub nasypowym gruncie) i nie będzie
wymagało stosowania rur osłonowych.
Odnosząc się do twierdzenia Zamawiającego w uzasadnieniu faktycznym decyzji o
odrzuceniu oferty Odwołującego, w zakresie konieczności uwzględnienia w analizie
wyjaśnień co do ceny oferty Odwołującego rur stalowych stanowiących element
konstrukcyjnych pali typu „tubex” gdyż rzekomo Odwołujący zadeklarował wykonanie takiego
typu pali w wyjaśnieniach z dnia 9 lipca 2018, w ocenie Odwołującego jest to próba
manipulacji treścią złożonych wyjaśnień i treścią całej korespondencji, z której jednoznacznie
wynika, że Odwołujący zamierza wykonać pale zgodnie z dopuszczoną w SIWZ (w tym
dokumentacją projektową) technologią. Odwołujący podkreślił, że sam Zamawiający cytuje
odpowiednie
z
apisy projektu budowlanego: „Dopuszcza się zastosowanie pali
przemieszczeniowych wykonywanych bezwstrz
ąsowo innych typów przy zachowaniu
wymogów niniejszego projektu. Zastosowanie innego typu pali wymaga zgody Nadzoru
Autorskiego i Inwestora" Podobnie w Sp
ecyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych (ST 02.) Dodatkowo w odpowiedzi na pytanie 260 Zamawiający potwierdził
dopuszczalność stosowania pali innych typów niż „tubex”, o ile uwzględnione zostanie
przeniesienie wszystkich planowanych ob
ciążeń.
Z
powyższego wynika, w ocenie Odwołującego, że uwzględnienie możliwości
zastosowania pali innych typów niż „tubex” jest przewidziane w dokumentacji projektowej i
taki wyłącznie sens ma oświadczenie Odwołującego zawarte w wyjaśnieniach z dnia 9 lipca
2018.
Nie byty też uprawnione żądania Zamawiającego aby Odwołujący deklarował w
wyjaśnieniach wykonanie palowania przy użyciu pali „tubex”, w przypadku gdy nie uzyska
zgody nadzoru autorskiego i inwestora na zastosowanie konkretnej przewidzianej w SIWZ
t
echnologii czy materiału. Stanowiło by to faktyczne naruszenie wynikającej z prawa
Sygn. akt: KIO 1491/18
str. 7
zamówień publicznych zasady możliwości stosowania rozwiązań równoważnych w realizacji
zamówień publicznych.
Dodatkowo
Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu pozostali
wykonawcy również wyceniali w ofertach pale przemieszczeniowe wykonywane w
technologii bezwstrząsowej inne niż „tubex” o czym świadczą ceny tych ofert w zakresie
palowania.
Odwołujący wykazał w wyjaśnieniach i powtórzył w niniejszym odwołaniu, że
re
alizacja przez niego tego zamówienia, a w tym i przede wszystkim wykonawstwo
konstrukcji hydrotechnicznych w zakresie palowania za pomocą założonej przez niego
technologii (dopuszczonej w SIWZ) uzasadnione są, oszczędnościami metod wykonania
zamówienia poprzez wybrane rozwiązania techniczne i powierzenia wykonania tych części
zamówienia podwykonawcy i są realne do wykonania i nie stanowią czynu nieuczciwej
konkurencji.
Odwołujący wskazał ponadto, że aktualne w powyższym zakresie pozostają wszelkie
dotychcza
s przedłożone przez Odwołującego wyjaśnienia i argumentacja w poprzednio
prowadzonym przed Krajową Izbą Odwoławczą postępowaniu, w szczególności w
poprzednim odwołaniu z dnia 16 kwietnia 2018 r. na odrzucenie oferty i prawna
argumentacja w wyroku KIO z dn. 27.04.2018 r. sygn. akt 718/2018.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że
deklaracje Z
amawiającego co do „odtajnienia” informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa mają na celu wywołanie szkody po stronie Odwołującego. Istotą wartości
budującej konkurencyjną pozycję Odwołującego przy konstruowaniu i wycenie ofert w
przedmiotowym postępowaniu są nie tyle pojedyncze informacje zawarte w ofertach
poszczególnych podwykonawców i dostawców ale właśnie sposób ich pozyskiwania i
konstruowania z tych poszczególnych składowych całościowej oferty. Szczegółowe
wyjaśnienia w powyższym zakresie zostały złożone wraz z poszczególnymi pismami
zawierającymi wrażliwe informacje i pozostają one aktualne także w odniesieniu do
n
iniejszego odwołania.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie chce uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa
ofert podwykonawców, o ile ci nie zastrzegli poufności swoich ofert. Powyższe stanowisko
stanowi wyraz kompletnego niezrozumienia istoty tajemnicy przedsi
ębiorstwa i wymogów art.
8 ust.3 pzp. W przepisie tym nie chodzi bowiem o tajemnicę przedsiębiorstwa
podwykonawców czy dostawców a wyłącznie o ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa
uczestnika postępowania zamówieniowego — i wyłącznie do niego mogą mieć zastosowanie
wymagania dla zdefiniowania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Jeśli tak
Sygn. akt: KIO 1491/18
str. 8
to nie ma żadnego znaczenia czy podwykonawca zastrzegł sobie poufność składanej oferty,
a ważne jest czy uczestnik postępowania poczynił kroki w zakresie jej nieujawniania i
ochrony a także to jaki ich ujawnienie może mieć wpływ na pozycję rynkową takiego
uczestnika. Bez znaczenia jest też, czy podobne oferty mogą być uzyskane przez innych
uczestników postępowania, gdyż wagę dla przedsiębiorcy ma wysokość wynegocjowanych
kwot i upustów — a te zawsze są indywidualnie ustalane i to one stanowią wartość budującą
konkurencyjność pozycji rynkowej. A już kuriozalne jest wskazanie przez zamawiającego, że
oferty te nie mają charakteru indywidualnego — tak jakby kierowane byty do
nieograniczonego kręgu odbiorców, a nie były wynikiem żmudnych czynności odwołującego,
zarówno w zakresie pozyskania informacji o poszczególnych podwykonawcach i
dostawcach, jak też skomplikowanych i czasochłonnych negocjacji warunków tych ofert.
Do przedmiotowego
postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia w
charakterze uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego wnieśli wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia NDI Spółki Akcyjnej z siedzibą w Sopocie
oraz NDI Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie (dalej jako
Przystępujący).
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie
odwołania w całości oraz podtrzymując wcześniejszą ocenę oferty i wyjaśnień złożonych
przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że elementem kluczowym w zakresie badania
rażąco niskiej ceny było wyjaśnienie rozwiązań, jakie Odwołujący zamierza zastosować w
zakresie wykonania pali przemieszczeniowych. Zamawiający wskazał, że kilkukrotnie i na
różne sposoby zwracał się do Odwołującego z prośbą o wyjaśnienia. Zamawiający wyjaśnił,
że od dnia 16 kwietnia 2018, kiedy to wraz z wyjaśnieniami otrzymał od Odwołującego ofertę
firmy Keller Polska Sp. z o.o., nie otrzymał od Odwołującego żadnej informacji o
rozwiązaniach według których zamierza on wykonać pale przemieszczeniowe. Otrzymał
tylko wyjaśnienia dotyczące wyłączonych z oferty czynności pomocniczych przy wykonaniu
tych pali. Zamawiający wskazał wprost, że przyjął, iż oferta Odwołującego w zakresie pali
przemieszcz
eniowych zawiera rozwiązanie projektowe, tj. pale „Tubex” z konieczną do
zakupienia rurą „traconą”.
1.
W żadnym z wyjaśnień Odwołujący nie zaprzeczył zastosowaniu rozwiązania typu
„Tubex”.
2.
W żadnym z wyjaśnień Odwołujący nie użył określenia „lub równoważne” do
określenia rozwiązania zawartego w ofercie.
Sygn. akt: KIO 1491/18
str. 9
3. W ofercie podwykonawcy pali przemieszczeniowych, Firmy Keller Polska Sp. z o.o.,
informacje dotyczące jej zakresu zawierają co prawda określenie „rozwiązania
własne”, ale opisane jedynie „dobranie długości i zbrojenia pali” bez wskazania na
dalej idące zmiany podstawowych rozwiązań technicznych, jakim bez wątpienia jest
zmiana przekroju pala oraz bez wskazania nazwy i opisu technologii wykonania pali
przemieszczeniowych.
4.
Jednoznaczne oświadczenie Odwołującego zawarte w wyjaśnieniach z dnia 9 lipca
2018 r.:
„Potwierdzamy, że wykonamy przedmiot zamówienia zgodnie z dokumentacją
projektową. Oferta wykonawcy w szczególności w zakresie wykonania pali została
skalkulowana zgodnie z dokumentacją projektową i gwarantuje wykonanie zamówienia
stosownie do warunków określonych w dokumentacji projektowej”.
Zamawiający wskazał, że dla bezpośredniej weryfikacji ww. oświadczenia Odwołującego,
Zamawiający zestawił je z fragmentem dokumentacji projektowej dostępnej na stronie
i
nternetowej Zamawiającego:
„Projektuje się pale przemieszczeniowe, wkręcane, formowane w gruncie z
pozostawionym orurowaniem i wypełnione zbrojną mieszanką betonową, wykonane w
technologii bezwstrząsowej. W obliczeniach projektu budowlanego przyjęto pale typu
„Tubex”. Dopuszcza się zastosowanie pali przemieszczeniowych wykonywanych
bezwstrząsowo innych typów przy zachowaniu wymogów niniejszego projektu.
Zastosowanie innego typu pali wymaga zgody Nadzoru Autorskiego i Inwestora.”
Podsumowując powyższe, Zamawiający zwrócił uwagę, że pale inne niż „Tubex” nie
zostały zaprojektowane, lecz dopuszczone dokumentacja projektową, z określeniem
warunków, w szczególności zgody Nadzoru autorskiego i Inwestora, co następnie zostało
przez Zamawiającego potwierdzone w odpowiedzi na pytania.
Odwołujący następnie szczegółowo opisał proces wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i
przytoczył odpowiednie fragmenty kierowanych zapytań wraz z odpowiedziami
Odwołującego. Ponadto Zamawiający skomentował wyjaśnienia Odwołującego dotyczące
innych elementów badania rażąco niskiej ceny wskazując, iż przynajmniej część tych
wyjaśnień należy uznać za niewiarygodną. Ponadto Zamawiający wskazał na powody
zakończenia procedury wyjaśniającej, tj. uznał, że każde kolejne pytanie będzie stanowić
rażące naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i że przekroczy w ten sposób
Sygn. akt: KIO 1491/18
str. 10
dopuszczalną granicę. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że posiadał pełna wiedzę w
kluczowej dla niego kwestii, tj. sposobu wykonania pali przemieszczeniowych, tj. wykonania
ich zgodnie z projektem.
Zamawiający zawarł wyliczenie kosztu rur stalowych na kwotę
12.458.200,95 zł, której to kwoty w ofercie Odwołującego brakuje.
W zakresie decyzji o odtajnieniu wyjaśnień i dokumentów zastrzeżonych przez
Odwołującego, Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko i wskazał, że decyzję
Odwołującego o obejmowaniu kolejnych wyjaśnień i załączników tajemnicą przedsiębiorstwa
cechował daleko posunięty automatyzm. Zastrzegane były m.in. dokumenty dotyczące
innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, które są ogólnie dostępne u
Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i
uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
oraz przedłożone dowody, ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Odwołujący wykonawca legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania o którym
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest podmiotem ubiegającym się o
udzielenie rozpoznawanego zamówienia publicznego i ma interes w uzyskaniu danego
zamówienia.
Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia NDI Spółkę Akcyjną z siedzibą w Sopocie oraz NDI Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie (dalej: Przystępujący) przystąpienia
d
o udziału w przedmiotowym postępowaniu w charakterze uczestnika postępowania, gdyż w
ocenie składu orzekającego zostały wypełnione wszystkie przesłanki o których mowa w art.
185 ust. 2 ustawy Pzp.
Jak wynika z treści dokumentacji postępowania „Specyfikacje techniczne wykonania i
odbioru robót budowlanych” Tom 02 Konstrukcje hydrotechniczne, str. H-9 pkt 2.3 Pale
przemieszczeniowe:
„Dokumentacja
projektowa
przewiduje
zastosowanie
pali
przemieszczeniowych wykonywane w technologii bezwstrząsowej. W obliczeniach Projektu
Budowlanego przyjęto pale stalowo – żalbetowe, przemieszczeniowe, wkręcane z iniekcją,
406/560 mm. (…) Dopuszcza się zastosowanie pali przemieszczeniowych wykonywanych
bezwstrząsowo innych typów przy zachowaniu wymogów niniejszego projektu. Zastosowanie
Sygn. akt: KIO 1491/18
str. 11
innego typu pali wymaga zgody Nadzoru Autorskiego
i Inwestora oraz sporządzenia
zamiennego projektu palowania. Koszt wykonania tego
planu oraz inne koszty związane z
zamianą typu pala pokrywa wykonawca robót palowych.”
W Projekcie Wykonawczym zawarto następujące postanowienia w zakresie pali:
„Projektuje się pale przemieszczeniowe, wkręcane, formowane w gruncie z pozostawionym
orurowaniem i wypełnione zbrojną mieszanką betonową, wykonane w technologii
bezwstrząswoej. W obliczeniach projektu Budowlanego przyjęto pale typu „Tubex”.
Dopuszcza się zastosowanie pali przemieszczeniowych wykonywanych bezwstrząsowo
innych typów przy zachowaniu wymogów niniejszego projektu. Zastosowanie innego typu
pali wymaga zgodny nadzoru Autor
skiego i Inwestora.” Postanowienia te są analogiczne dla
Etapu I (pkt 7.9.2, str. E1-21), Etapu II (pkt 7.8.2, str. E2-22) oraz Etapu IV (pkt 7.9.2 str. E4-
23).
Zamawiający wszczął wobec Odwołującego procedurę wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny i kolejno pismami z dnia 15 marca 2018 r., 2 maja 2018 r., 30 maja 2018 r. i 2 lipca
2018 r. kierował do Odwołującego zapytania w tym zakresie darząc m.in. do ustalenia
jakiego typu pale Odwołujący zaoferował w swojej ofercie.
Odwołujący na powyższe zapytania udzielał odpowiedzi pismami z dnia 26 marca
2018 r., 11 maja 2018 r., 11 czerwca 2018 r. oraz 9 lipca 2018 r., których treść wraz z
załącznikami została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa.
W wyniku oceny ww. wyjaśnień Zamawiający ustalił, że Odwołujący oferuje w swojej
ofercie pale przemieszczeniowe typu tubex oraz że nie wycenił koniecznych do ich realizacji
rur stalowych. W związku z powyższym w dniu 18 lipca 2018 r. Zamawiający poinformował
Odwołującego o odrzuceniu jego oferty z uwagi na fakt, iż zawiera ona rażąco niską cenę. W
uzasadnieniu swojej
decyzji Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie poinformował go w
ofercie o zamiarze wykonania przedmiotu zamówienia z zastosowaniem rozwiązań
równoważnych, co Zamawiający dopuścił na podstawie SIWZ. Ponieważ z wyjaśnień
złożonych do 30 maja nie można było wyciągnąć jednoznacznych wniosków, co do sposobu
wykonania konstrukcji hydrotechnicznych, Zamawiający 30 maja wezwał Odwołującego do
jednoznacznego potwierdzenia gotowości do wykonania zamówienia wg dokumentacji
proj
ektowej udostępnionej przez Zamawiającego, bez stosowania rozwiązań równoważnych
dopuszczonych na podstawie SIWZ.
Z uwagi na okoliczność, że również w odpowiedzi na to
wezwanie Odwołujący nie złożył jednoznacznej deklaracji w tym przedmiocie, Zamawiający
z
wrócił się ponownie pismem z dnia 2 lipca o dalsze wyjaśnienia. W ocenie Zamawiającego
w odpowiedzi z dnia 9 lipca 2018 r. Odwołujący jednoznacznie potwierdził zamiar wykonania
pali przemieszczeniowych zgodnie z dokumentacja projektową. Jednocześnie w informacji o
odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał: „Dla wykonania pali w technologii
zgodnej z określoną w dokumentacji projektowej niezbędnym i znaczącym kosztowo
Sygn. akt: KIO 1491/18
str. 12
materiałem są rury stalowe. W związku z dopuszczoną możliwością zastosowania pali
przemieszczeniowych innych typów, potwierdzoną również w odpowiedziach na pytania
Wykonawców, możliwe są rozwiązania nie wymagające zastosowania rur stalowych.”
W treści uzasadnienia znalazło się również stwierdzenie: Ponadto wyjaśnienia
dotyczące pozostałych części składowych kosztów bezpośrednich nie wykazują spójności i
kompletności, pomimo zwracania się Zamawiającego o udzielenie dodatkowych wyjaśnień
do poszczególnych pozycji wymagających wyjaśnień, wskazanych w wystąpieniu
Zamawiającego z dnia 30 maja.”
Ponadto Zamawiający poinformował Odwołującego odtajnieniu wyjaśnień z dnia 26
marca 2018 r,
części załączników do odwołania z dnia 16 kwietnia 2018 r., wyjaśnień z dnia
11 maja 2018 wraz z załącznikami 1 i 2, wyjaśnień z dnia 11 czerwca 2018 r. wraz z
załącznikami 1, 2, 3, 4, 5, 6 oraz wyjaśnień z dnia 9 lipca 2018 r. wraz z załącznikiem 1.
W uzasa
dnieniu swojej decyzji wskazał, że Wykonawca nie wykazał, że zastrzegane
informacje spełniają wymagania konieczne do uznania zastrzeżenia tajemnicy
przedsi
ębiorstwa. Uzasadnienia tajemnicy w kolejnych pismach Wykonawcy mają
powtarzający się ogólnikowy charakter. Nie zostało w żaden sposób uprawdopodobnione i
wykazanie że zastrzegane informacje posiadają wartość gospodarczą.
Powtarzające się w kolejnych wyjaśnieniach oświadczenie o istotności ofert
podwykonawców i dostawców nie są w żaden sposób uzasadnione (tj. wykazane)
szczególnym charakterze tych podmiotów lub oferowanych przez nich świadczeń.
Zastrzeżenie zestawień kosztowych ze względu na wskazanie metod kosztorysowania i
konstruowania oferty również nie zasługuje na uwzględnienie. Wykonawca nie wskazał
konkretnie jakie unikalne, zasługujące na ochronę metody stosuje. Zamawiający nie znajduje
w tabelach żadnych specjalistycznych metod — budowanie ceny oferty z cen ofert
podwykonawców, dostawców i wycen własnych jest typowym działaniem każdego
Wykonawcy.
Podkreślana przez Wykonawcę teza o wystarczającej do uznania tajemnicy na
podstawie woli przedsiębiorcy podlega w obszarze zamówień publicznych zasadniczemu
ograniczeniu poprzez określoną w art. 8 ustawy PZP zasadę jawności zamówień i
wynikające z niej konsekwencje.
Przywołane przez Wykonawcę wyroki KIO w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie są wystarczające dla jej uznania. Nie ma generalnej zasady o
możliwości zastrzegania poszczególnych rodzajów informacji. Zasadą jest indywidualne
rozpatry
wanie każdego uzasadnienia zastrzeżenia i konieczność wykazania przez
Wykonawcę (w możliwym i dostępnym zakresie) okoliczności, na które się powołuje.
Zamawiający wskazuje dwa wyroki KIO z ugruntowanej linii orzeczniczej nakazującej
Zamawiającym wnikliwe i zindywidualizowane badanie zasadności zastrzeżeń tajemnicy
Sygn. akt: KIO 1491/18
str. 13
przedsiębiorstwa — KIO 637/18 (stroną postępowania odwoławczego był Zamawiający) oraz
KIO
451/18 (wyjaśnienia dot. RNC w zamówieniu Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni dot.
konstrukcji hydrotechnicznych w Porcie Gdańsk).
Zarówno nazwy wykonawców i dostawców jak same oferty nie posiadają unikalnych
walorów, w szczególności nie zawierają zastrzeżenia autorów pism o poufności (poza
dwoma wyjątkami dla których Zamawiający uznaje zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa).
W treściach ofert Zamawiający nie znajduje cech wskazujących na cechy
zindywidualizowane ze względu na adresata, a niedostępne dla innych Wykonawców. W
części ofert zapisy o możliwych rabatach sformułowane są w sposób obiektywnie dostępny
dla dowolnego Wykonawcy, np. rabaty w przypadku przedpłat. Typowymi zapisami ofert są
też informacje o oparciu oferty na obowiązujących u dostawcy ogólnych warunkach
świadczenia dostaw, wstępnym charakterze, możliwości i potrzebie negocjacji lub
doprecyzowania. Wykonawca w zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa nie dokonał
żadnego zróżnicowania ofert.
Również brak zaznaczenia woli wystawcy dokumentów o zachowaniu ich w tajemnicy
nie daje pewności, że spełniony jest warunek nie ujawnienia treści dokumentu.
Izba zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę na treść art. 191 ust. 2, art. 192 ust. 2
oraz 192 ust. 7 ustawy -
Prawo zamówień publicznych i zasady, które musi uwzględniać z
urzędu rozstrzygając w zakresie podnoszonych w odwołaniu zarzutów. Zgodnie z pierwszą
regulacją „Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania". Natomiast stosownie do treści drugiego z przepisów: „Izba uwzględnia
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia". Trzeci z przywołanych
przepisów stanowi, że „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu”.
Kierując się powyższymi zasadami skład orzekający doszedł do przekonania, że
odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust.
2 ustawy Pzp oraz art. 90
ust. 3 ustawy Pzp zasługuje na uwzględnienie.
Jak wynika z treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, podstawą tej
czynności było uznanie przez Zamawiającego, że Odwołujący zaoferował wykonanie pali
przemieszczeniowych w technologii określonej w projekcie udostępnionym przez
Zamawiającego, tj. z zastosowaniem stalowej rury pozostawionej w gruncie. Zamawiający
uznał, że Odwołujący nie wycenił tej rury w swojej ofercie ponieważ załączona przez
Sygn. akt: KIO 1491/18
str. 14
Odwołującego do wyjaśnień oferta firmy Keller zawiera informację, że nie obejmuje
stalowych rur osłonowych. Innymi słowy, zdaniem Zamawiającego Odwołujący w treści
wyjaśnień udzielonych w dniu 9 lipca 2018 r. potwierdził zaoferowanie pali
przemieszczeniowych typu tubex, do których prawidłowego wykonania konieczne jest
zastosowanie rur stalowych „traconych”. Jest to zarazem jedyna podstawa faktyczna
odrzucenia oferty
Odwołującego.
W ocenie składu orzekającego ocena wyjaśnień złożonych przez Odwołującego nie
jest prawidłowa. Całościowa analiza wyjaśnień składanych przez Odwołującego w toku
procedury
wyjaśniającej prowadzi do zupełnie odmiennego wniosku. Odwołujący nie
potwierdził w toku składanych wyjaśnień, że oferuje pale typu tubex. W tym zakresie zwrócić
należy uwagę Zamawiającego na wyjaśnienia z dnia 26 marca 2018 r., str. 4 drugi akapit,
gdzie Odwołujący wyjaśnia w ramach robót dotyczących wykonania konstrukcji
hydrotechnicznych, że: Zamawiający dopuszcza zastosowania różnych technologii
wykonania, co niewątpliwie w sposób bezpośredni przekłada się na wycenę złożonej oferty
oraz str. 5 ostatni aka
pit, gdzie Odwołujący wskazał że wykonawstwo konstrukcji
hydrotechnicznych
zamierza zrealizować za pomocą założonej przez niego technologii
(dopuszczonej przez SIWZ). Zatem już z tych fragmentów wyjaśnień można wnioskować, że
Odwołujący oferuje pale innego typu, czy też w innej technologii niż tubex. Natomiast wprost
powyższe potwierdzone zostało wyjaśnieniami z dnia 11 maja 2018 r. str. 3 pkt Ad.3. gdzie
Odwołujący wyjaśnił, że przytoczone sformułowanie o które zapytał Zamawiający dotyczy
„wyłącznie zgodnej z ST.02.00.00 pkt 2.3 realizacji pali przemieszczeniowych
wykonywanych metodą bezwstrząsową oraz dokumentacji projektowej na podstawie której
wykonawca Keller przygotował ofertę na roboty palowe”. Do tych wyjaśnień załączona
została oferta firmy Keller, której treść również powinna Zamawiającego utwierdzić w
przekonaniu
, że Odwołujący nie oferuje pali typu tubex, jakie zostały użyte w projekcie.
Następnie analiza wyjaśnień z dnia 11 czerwca 2018 r. w ocenie Izby nie pozostawia już
żadnych wątpliwości co do tego, że Odwołujący nie oferuje pali typu tubex. Na str. 1 pkt
Ad.1.1. Odwołujący wyjaśnił, że przyjęta przez ww. firmę technologia jest zgodna z
wymaganiami SIWZ, czyli zakłada wykonanie pali przemieszczeniowych metodą
bezwstrząsową. Z powyższego wprost wynika, że Odwołujący jako zgodną z wymogami
SIWZ postrzega wykonanie pali przemieszczeniowych metodą bezwstrząsową. Następnie
O
dwołujący wprost przyznaje, że świadomość konieczności uzyskania akceptacji Inżyniera
zg
odnie z Warunkami FIDIC w zakresie technologii i materiałów do wykonania zamówienia.
Powyższe zapewnienie o świadomości konieczności pozyskania ww. zgód potwierdza, że
Odwołujący nie oferuje pali typu tubex – na te bowiem zgoda nie jest wymagana. Wreszcie
powyższe zostało potwierdzone w przywoływanych przez Zamawiającego wyjaśnieniach z
dnia 9 lipca 2018 r.
Zauważyć przy tym należy, że Zamawiający oceniając te wyjaśnienia, a
Sygn. akt: KIO 1491/18
str. 15
w szczególności fragment znajdujący się na str. 1 w pkt Ad. 1 całą swoją uwagę
skon
centrował właściwie na dwóch pierwszych zdaniach, gdzie rzeczywiście znajduje się
zapewnienie o wykonaniu zamówienia zgodnie z treścią SIWZ. Następnie jednak
Odwołujący precyzuje, że ma świadomość wymogów SIWZ w zakresie uzyskania
wymaganych zgód na zastosowanie technologii i materiałów, jakie mają być zastosowane do
wykonania przedmiotu zamówienia, w tym w odniesieniu do robót palowych oraz że oczekuje
od Zamawiającego racjonalnego zachowania w tym zakresie, a także ostatecznie
potwierdził, ze zamierza wykonać pale przy użyciu technologii pali przemieszczeniowych
realiz
owanych metodą wymaganą w SIWZ.
Z powyżej przedstawionego stanowiska Odwołującego, w ocenie Izby jasno wynika,
że Odwołujący za zgodną z treścią SIWZ uważa zaproponowanie wykonania pali
przem
ieszczeniowych wykonanych metodą bezwstrząsową i stoi na stanowisku, że taką
właśnie metodę proponuje, jednocześnie podtrzymując, że ma świadomość, iż będzie musiał
uzyskać zgodę Nadzoru Autorskiego i Inwestora. Wobec tego nie sposób przypisać
Odwołującemu oferowanie pali typu tubex.
Zamawiający dokonał więc niewłaściwego wnioskowania na podstawie złożonych
przez Odwołującego wyjaśnień w zakresie, w jakim dotyczą one wykonania pali
przemieszczeniow
ych. Wskazać również należy, że podjęta podczas rozprawy przez
Zamawiającego próba dalszego uzasadnienia swojej decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego musiała zostać oceniona na tym etapie jako nie zasługująca na
uwzględnienie, gdyż nie jest dopuszczalna sytuacja, w której Odwołujący dowiaduje się o
kolejnych podstawach faktycznych odrzucenia oferty dopiero podczas rozprawy.
Z tych względów w ocenie Izby wskazana przez Zamawiającego podstawa
odrzucenia oferty Odwołującego okazała się chybiona, a zarzut podlegał uwzględnieniu i
zasadnym było nakazanie Zamawiającemu unieważnienie dokonanej pismem z dnia 18 lipca
2018 r. czynności odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz nakazanie dalszego badania i oceny tej oferty.
Zaznaczyć przy tym należy, że nie zamyka to Zamawiającemu drogi do podjęcia czynności
jakie uzna za niezbędne, jednak w pierwszej kolejności Zamawiający powinien ponownie
wnikliwie i rzetelnie ocenić dotychczas złożone przez Odwołującego wyjaśnienia wraz z
dowodami.
W tym miejscu wskazać należy, że w ocenie składu orzekającego zarzut
przeprowadzenia przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej w sposób nierzetelny nie
zasługuje na aprobatę. Odwołujący był wzywany do wyjaśnień czterokrotnie, a Zamawiający
zadał mu szereg pytań.
Sygn. akt: KIO 1491/18
str. 16
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
nie potwierdził się. Porównanie
uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w pismach dotyczących
zastrzeżonych informacji, co do których Zamawiający podjął decyzję o ich odtajnieniu
wykazało, że są one tożsamej treści, mają identyczną konstrukcję, głównie składają się
poglądów doktryny, orzecznictwa Izby, sądów okręgowych i Sądu Najwyższego, powoływane
są w każdych z ww. pism te same wyroki. Odwołujący nawet nie podjął próby odniesienia
uzasadnienia do danych
wyjaśnień i załączników, których treść każdorazowo zastrzegał jako
tajemnicę przedsiębiorstwa, lecz bazował za każdym razem na uzasadnieniu o identycznej
treści. Wobec tego należy uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane
przez Odwołującego ocenić jako ogólnikowe nie tylko ze względu na ich standardowy
charakter, ale również ze względu na okoliczność, iż nie odnoszą się one do każdorazowo
zastrzeganych wyj
aśnień i dokumentów, a tym samym nie konkretyzują danych okoliczności
faktycznych uzasadn
iających poczynione zastrzeżenie.
Odnosząc się szczegółowo do poczynionego uzasadnienia zastrzeżenia, wskazać
należy, że Odwołujący nie wykazał łącznego spełniania przesłanek o których mowa w art. 11
ust. 4 uznk, co
widać wyraźnie w szczególności na przykładzie ostatniej z przesłanek
mówiącej o podjęciu niezbędnych działań w celu zachowania danych informacji w poufności,
które zgodnie z wyjaśnieniami Odwołującego zawartych zarówno w uzasadnieniu tajemnicy
przedsiębiorstwa jak i podtrzymanych na rozprawie przybrały postać materialną w postaci
odpowiednich postanowień w umowach o pracę, zobowiązaniach kontrahentów o poufności,
regulaminie pracy,
czy polityce bezpieczeństwa.
W tym miejscu wskazać należy, że zgodnie linią orzeczniczą dotychczas
prezentowaną w orzecznictwie Izby pojęcie „wykazać” oznacza coś więcej aniżeli tylko
oświadczyć. Przepis art. 8 ust. 3 Pzp, w brzmieniu obowiązującym od dnia 19 października
2014 r., nakłada bowiem na wykonawcę chcącego skorzystać z ochrony informacji
stanowiących tajemnicę jego przedsiębiorstwa obowiązek wykazania spełniania przez objęte
ochroną dane przesłanek wynikających z przepisu art. 11 ust. 4 Znk. Aktualne brzmienie
przepisu art. 8 ust. 3 Pzp nie pozostawia
wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie
należy wyłącznie do wykonawcy, który powołując się na tajemnicę przedsiębiorstwa winien
bez wezwania udowodnić zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak
takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym
dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej
przepisem art. 8 ust. 3 Pzp ochrony, co aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek
ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Innymi słowy, tylko takie wyjaśnienia,
którymi wykonawca wykazuje wypełnienie przesłanek warunkujących skuteczność takiego
zastrzeżenia, stanowią wypełnienie przesłanek, o których mowa w ww. przepisie ustawy.
Sygn. akt: KIO 1491/18
str. 17
Poszukując znaczenia użytego w art. 8 ust. 3 Pzp pojęcia „wykazania” skład
orzekający w przedmiotowej sprawie postanowił odwołać się do zaprezentowanego w treści
wyroku Izby o sygn. KIO 637/18 stanowiska, gdzie Izba
przy interpretacji tego pojęcia za
zasadne uznała odniesienie się do instytucji wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
wynika
, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który m.in. nie wykazał tej okoliczności.
Na taki zabieg interpretacyjny pozwala § 10 załącznika do rozporządzenia Prezesa Rady
Mini
strów z 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej” (Dz.U.2016.283
j.t.), zgodnie z którym do oznaczenia jednakowych pojęć używa się jednakowych określeń, a
różnych pojęć nie oznacza się tymi samymi określeniami.
W kwestii „wykazania” zauważyć należy, że z przepisów dotyczących wykazywania
spełniania warunków udziału w postępowaniu wynika, że następuje ono przez złożenie
oświadczenia o ich spełnianiu, a nadto – jeżeli Zamawiający żąda dokumentów
potwierdzających informacje zawarte w oświadczeniu (por. przepis art. 26 ust. 1 i 2 Pzp) –
również w drodze złożenia dokumentów, o których mowa w rozporządzeniu Prezesa Rady
Ministrów z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U.2016.1126).
W związku z powyższym pod pojęciem „wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3
Pzp, rozumieć należy nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego
potwierdzenie. Oczywiście nie można w tym upatrywać bezwzględnego obowiązku
dowiedzenia zaistnienia każdej z przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 4 Znk. Przykładowo
p
oszukiwanie dowodów potwierdzających okoliczność negatywną, tj. nieujawnienia
informacji do publicznej wiadomości, wydaje się problematyczne. Inaczej oceniać należy
jednak chociażby kwestię wykazania, że podjęte zostały niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności, które przybierają najczęściej materialną postać (wprowadzanie
polityk bezpieczeństwa informacji, zawieranie odpowiednich klauzul w umowach z
pracownikami lub kontrahentami wykonawcy, etc.).
Odnosząc powyższe do okoliczności przedmiotowej sprawy skład orzekający doszedł
do przekonania, że Odwołujący nie wykazał, że podjął niezbędne działania w celu
zachowania poufności informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Teoretyczne wywody
znajdujące się w pismach zawierających uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa nie
stanowią, w ocenie Izby, wykazania zasadności zastrzeżenia. Odwołujący ograniczył się do
oświadczenia m.in., że stosuje rygorystyczną politykę bezpieczeństwa informacji przez
zawieranie odpowiednich postanowień w regulaminie pracy, w umowach o pracę w
umowach o zakazie konkurencji oraz w
umowach o zachowaniu poufności zawieranych z
podmiotami współpracującymi, nie przedstawiając Zamawiającemu, mimo istnienia takiej
Sygn. akt: KIO 1491/18
str. 18
możliwości, dowodów na tą okoliczność. Odwołujący nawet nie podjął w tym zakresie choćby
minimalnej próby wykazania chociażby przez podanie brzmienia stosownych klauzul
umownych czy postanowień regulaminów, na które się powołuje. Ponadto Odwołujący
oświadczył lakonicznie, że dostęp do tych informacji ograniczył wyłącznie do tych osób, dla
których dostęp do tych informacji jest niezbędny oraz że podjął środki fizyczne jak kontrola
dostępu do pomieszczeń, monitoring czy obieg dokumentów. Jednocześnie Odwołujący nie
pokusił się o szczegółowe ich opisanie, a jedynie ograniczył się do ich wyliczenia. Powyższe
oznacza
, że dokonane zastrzeżenie, w braku skonkretyzowania okoliczności stanowiących
jego podstawę i przedstawienia dowodów na ich potwierdzenie, stanowi jedynie teoretyczne
wprowadzenie
do problematyki tajemnicy przedsiębiorstwa, które nie potwierdza, że
zastrzeżone informacje zasługują na ochronę. Nie sposób bowiem uznać, że Odwołujący
wykazał podejmowane przez niego środki w celu zachowania informacji jako poufnych.
Powyższe uniemożliwiło tym samym również ustalenie, czy procedury stosowane przez
Odwołującego są niezbędne, a tym wystarczające do skutecznego zachowania poufności
zast
rzeżonych informacji.
Skład orzekający uznał ponadto, że Odwołujący nie wykazał, jakoby zastrzeżone
informacje posiadały dla niego wartość gospodarczą. Odwołujący w tym zakresie ograniczył
się do lakonicznych stwierdzeń, że informacje mają istotne znaczenie z punktu widzenia
przewagi konkurencyjnej wykonawcy, gdyż ujawniają elementy mające wpływ na ceny
oferowanych robót, tj. szczegółowe wyliczenia dotyczące oferty wykonawcy oraz zestawienia
kosztowe
wskazujące na metody kosztorysowania, a także, że zastrzeżenie informacji ma na
celu ochronę interesów wykonawcy przez uniemożliwienie konkurencji poznania obszarów,
sposobu działania i organizacji przedsiębiorcy. W ocenie składu orzekającego powyższe,
wob
ec braku szczegółowego skonkretyzowania i odniesienia do sytuacji Odwołującego, nie
może być uznane za wystarczające do uznania, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Ponadto zwrócić uwagę należy, że nie może być skutecznie zastrzeżona tajemnicą
przedsiębiorstwa informacja, która została podana do publicznej wiadomości, bądź której
pozyskanie jest możliwe w normalnym toku czynności, czy też w trybie dostępu do informacji
publicznej. Powyższe dotyczy m.in. sytuacji, gdy dokumenty postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego są dostępne u zamawiającego – odbiorcy zamówienia – na każde
żądanie osób zainteresowanych.
Z tych względów orzeczono jak w sentencji.
Sygn. akt: KIO 1491/18
str. 19
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o
przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 22 maja 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
- Sygn. akt KIO 1819/18 z dnia 2018-10-01
- Sygn. akt KIO 1357/18, KIO 1367/18, KIO 1387/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
