rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-14
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-14
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1542/18
KIO 1542/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz, Ewa Kisiel, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz, Ewa Kisiel, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2018 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2018 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sweco Consulting Sp. z
o.o. w Poznaniu, Sweco GmbH w Bremie (Niemcy), Lafrentz Polska Sp. z o.o. w Poznaniu
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Świnoujście
reprezentowanego przez Prezydenta Miasta Świnoujście działającego jako zarządca drogi
publicznej,
w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Szczecinie
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MGGP S.A. w
Tarnowie, Voessing Polska Sp. z o.o. w Poznaniu
zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2018 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sweco Consulting Sp. z
o.o. w Poznaniu, Sweco GmbH w Bremie (Niemcy), Lafrentz Polska Sp. z o.o. w Poznaniu
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Świnoujście
reprezentowanego przez Prezydenta Miasta Świnoujście działającego jako zarządca drogi
publicznej,
w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Szczecinie
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MGGP S.A. w
Tarnowie, Voessing Polska Sp. z o.o. w Poznaniu
zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Miastu Świnoujście reprezentowanej przez
Prezydenta Miasta Świnoujście działającego jako zarządca drogi publicznej, w
imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Szczecinie, unieważnienie czynności wykluczenia na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Sweco Consulting Sp. z o.o. w Poznaniu, Sweco GmbH w Bremie
(Niemcy), Lafrentz Polska Sp. z o.o. w Poznaniu oraz
uznania oferty złożonej przez
tych wykonawców za odrzuconą, zarzut naruszenia art. 92 ust. 1-3 Pzp uznaje za
niepotwierdzony;
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Miasta Świnoujście reprezentowaną przez
Pre
zydenta Miasta Świnoujście działającego jako zarządca drogi publicznej, w
imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Szczecinie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sweco Consulting Sp. z o.o.
w Poznaniu, Sweco GmbH w Bremie (Niemcy), Lafrentz Polska Sp. z o.o. w
Poznaniu
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Gminy Miasta Świnoujście reprezentowanej przez Prezydenta Miasta
Świnoujście działającego jako zarządca drogi publicznej, w imieniu którego
postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Szczecinie, na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Sweco Consulting Sp. z o.o. w Poznaniu, Sweco GmbH w Bremie
(Niemcy), Lafrentz Polska Sp. z o.o. w Poznaniu
kwotę 19.352 zł 01 gr (słownie:
dziewiętnaście tysięcy trzysta pięćdziesiąt dwa złote jeden grosz) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu pełnomocnika na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: …………………………..
………………………….
………………………….
Sygn. akt KIO 1542/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miasto Świnoujście reprezentowana przez Prezydenta Miasta
Świnoujście działającego jako zarządca drogi publicznej, w imieniu którego postępowanie
prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie – zamierza
udzielić zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej
jako: „ustawa” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest pełnienie nadzoru nad projektowaniem i
rea
lizacją robót oraz zarządzanie kontraktem pn.: „Usprawnienie połączenia komunikacyjnego
pomiędzy wyspami Uznam i Wolin w Świnoujściu - budowa tunelu pod Świną”. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 4 października
2017 r. pod numerem 2017/S 190-389324.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota
wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
26 lipca 2018 r. zamawiający przesłał informację o wykluczeniu z postępowania
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sweco Consulting Sp. z
o.o. w Poznaniu, Sweco GmbH w Bremie (Niemcy), Lafrentz Polska Sp. z o.o. w Poznaniu,
w związku z czym wykonawcy Ci wnieśli odwołanie 3 sierpnia 2018 r. Zachowany został
termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 92 ust. 1 pkt 1-3 Pzp
przez niewypełnienie wymagań wskazanego przepisu, tj. brak
wymaganego prawem uzasadnienia faktycznego przyczyn wykluczenia o
dwołującego i
odrzucenia jego oferty w p
ostępowaniu w zawiadomieniu z dnia 26 lipca 2018 r.;
- art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
przez nieprawidłowe zastosowanie ww. przepisu a w konsekwencji
wykluczenie odwołującego z postępowania mimo braku ziszczenia się wobec odwołującego
przesłanki wykluczenia określonej w tej normie prawnej;
- ewentualne naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie
obligatoryjnego wezwania o
dwołującego do uzupełnienia dokumentów wykazujących
spełnienie warunków udziału w postępowaniu i niezgodne z prawem przedwczesne
wykluczenie o
dwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp;
- art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp o
raz art. 24 ust. 4 Pzp przez nieprawidłowe zastosowanie tego
przepisu jako konsekwencji błędnych czynności opisanych w wyżej i nieuzasadnione
odrzucenie oferty odwo
łującego;
-
art. 7 ust. 1 Pzp polegające na przeprowadzeniu postępowania z naruszeniem zasad
postępowania, bez zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz bez zachowania zasady przejrzystości postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz odrzuceniu jego
oferty;
-
dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
- dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący żądał również zasądzenia na swoją rzecz kosztów postępowania
odwoławczego. Nadto wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów
powołanych w treści odwołania lub przedłożonych w toku postępowania przed Izbą na
okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia MGGP S.A. w
Tarnowie, Voessing Polska Sp. z o.o. w Poznaniu
przystąpili do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego przystąpienie
zgłosili również wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia TPF Sp. z o.o.
w Warszawie i TPF Getinsa Eurostudios w Madrycie
, dalej: „Konsorcjum TPF”.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
W pkt 7.
2.3) lit. b) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej jako: „SIWZ”
zamawiający ustalił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają
warunki dotyczące osób, a wykonawca musi wskazać w ofercie osoby, które będą uczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia i które legitymują się kwalifikacjami zawodowymi, doświadczeniem i
wykształceniem odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Zamawiający wymagał
wskazania jednej osoby proponowanej na stanowisko Inspektor Nadzoru ds. mostowych
opisując oczekiwane doświadczenie/wymagania zawodowe:
„Osoba posiadająca uprawnienia budowlane (....) i posiadająca minimum 60
(sześćdziesiąt) miesięcy doświadczenia zawodowego przy realizacji lub zarządzaniu 1. (jednym)
lub 2. (dwoma) zadaniami spełniającymi definicję „dużego projektu” zgodnie z art. 39
Rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 z 11 lipca 2006, tzn. którego całkowity koszt przekracza
równowartość kwoty 50 mln EUR (pięćdziesiąt milionów euro) netto każde, obejmujących
budowę, podwodnego tunelu** komunikacyjnego (drogowego, kolejowego, metra lub
tramwajowego) wykonanego metoda drążoną TBM o długości co najmniej 500 (pięćset) m
łącznie lub
O
soba posiadająca uprawnienia budowlane (....) i posiadająca minimum 60
(sześćdziesiąt) miesięcy doświadczenia zawodowego przy realizacji lub zarządzaniu 1. (jednym)
lub 2. (dwoma) zadaniami spełniającymi definicję „dużego projektu” zgodnie z art. 39
Rozpor
ządzenia Rady WE nr 1083/2006 z 11 lipca 2006, tzn. którego całkowity koszt przekracza
równowartość kwoty 50 min EUR (pięćdziesiąt milionów euro) netto każde, polegających na
budowie, przebudowie lub remoncie dróg lub ulic min. GP jednojezdniowych w technologii
bitumicznej (zgodnie z definicją) od rozpoczęcia realizacji do wykonania zadania.
Zamawiający wymagał również wskazania jednej osoby proponowanej na stanowisko
Inspektor Nadzoru branży sanitarnej o następującym doświadczeniu /wymaganiach
zawodowych:
„Osoba posiadająca uprawnienia budowlane (....) i posiadająca minimum 60
(sześćdziesiąt) miesięcy doświadczenia zawodowego przy realizacji lub zarządzaniu 1. (jednym)
lub 2. (dwoma) zadaniami spełniającymi definicję „dużego projektu” zgodnie z art. 39
R
ozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 z 11 lipca 2006, tzn. którego całkowity koszt przekracza
równowartość kwoty 50 min EUR (pięćdziesiąt milionów euro) netto każde, obejmujących
montaż instalacji sanitarnych w tunelu komunikacyjnym (drogowym, kolejowym, metra lub
tramwajowym) wykonanym metodą drążoną TBM lub
Osoba posiadająca uprawnienia budowlane (....) i posiadająca minimum 60
(sześćdziesiąt) miesięcy doświadczenia zawodowego przy realizacji lub zarządzaniu 1. (jednym)
lub 2. (dwoma) zadaniami spełniającymi definicję „dużego projektu” zgodnie z art. 39
Rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 z 11 lipca 2006, tzn. której całkowity koszt przekracza
równowartość kwoty 50 min EUR (pięćdziesiąt milionów Euro) netto każde, polegających na
budowie/przebudowie instalac
ji sanitarnych od rozpoczęcia realizacji do wykonania zadania.
Zamawiający w SIWZ ustalił definicje użytych pojęć (str. 14 i nast.). Wskazał m.in., że:
„Jako wykonanie zadania/usługi należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do
wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla Kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC),
Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie
wystawia się Świadectwa przejęcia) lub zakończenia realizacji umowy na świadczenie usług
nadzoru jeżeli zakończenie realizacji umowy na świadczenie usług nadzoru nastąpiło wcześniej
niż wystawienie Świadectwa Przejęcia (dla Kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami
FIDIC), Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w
których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).
Za rozpoczęcie realizacji zamawiający rozumie rozpoczęcie budowy w rozumieniu
ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 1994, Nr 89 poz. 414), art. 41 ust. 1. W
przypadku, gdy z przyczyn nie
leżących po stronie Konsultanta/Inżyniera nie mógł on podjąć się
świadczenia usług od daty rozpoczęcia budowy w rozumieniu jak wyżej, zamawiający uznaje
rozpoczęcie
realizacji
z
datą
rzeczywistego
rozpoczęcia
świadczenia
usługi
Konsultanta/
Inżyniera pod warunkiem, że od daty rozpoczęcia realizacji do daty wykonania
zadania / usługi minęło co najmniej 24 miesiące.”
Zamawiający żądał złożenia wykazu osób obejmującego następujące informacje: imię i
nazwisko, stanowisko, uprawnienia budowlane, doświadczenie, podstawa dysponowania.
Zamawiający nie żądał podania dat dotyczących danego doświadczenia powoływanego jako
referencyjne.
W wykazie złożonym na wezwanie zamawiającego przy piśmie z 17 maja 2018 r.
odwołujący jako kandydata na stanowisko Inspektora Nadzoru ds. Mostowych wskazał Pana D.
P.
, którego doświadczenie zawodowe, potwierdzające spełnianie warunków udziału w
postępowaniu opisał następująco:
1) Od 13.02.2012 do 31.10.2014 r. -
Inspektor nadzoru robót mostowych - „Budowa drogi
ekspresowej S3 Gorzów Wielkopolski- Nowa Sól, Podzadanie od węzła Międzyrzecz
Południe do węzła Sulechów w km 0+000 - 42+953,96”. Inwestycja spełniająca definicję
„dużego projektu”, obejmująca budowę drogi min. GP jednojezdniowej w technologii
bitumicznej od rozpoczęcia realizacji do wykonania zadania. Wartość inwestycji: powyżej
50 mln euro netto;
2) Od 09.10.2009 do 30.06.2012 -
Inspektora nadzoru robót mostowych „Budowa
autostrady A2 odcinek Świecko-Nowy Tomyśl - Pełniona funkcja: Inspektor nadzoru
robót mostowych”. Inwestycja spełniająca definicję „dużego projektu”, obejmująca
budowę drogi min. GP jednojezdniowej w technologii bitumicznej od rozpoczęcia
realizacji do wykonania zadania. W
artość inwestycji: powyżej 50 mln euro netto.
Na stanowisko Inspektora nadzoru branży sanitarnej odwołujący wskazał Pana A. G.,
którego doświadczenie zawodowe opisał następująco:
1) Od 05.2013 - 05.2016 -
Inspektor Nadzoru Robót Sanitarnych - „Modernizacja toru
wodnego Świnoujście-Szczecin (Kanał Piastowski i Mieliński) - etap II, strona wschodnia i
zachodnia”. Inwestycja spełniająca definicję „dużego projektu”, obejmująca budowę
instalacji sanitarnych od rozpoczęcia realizacji do wykonania zadania. Wartość
inwestycji: powyżej 50 mln euro netto;
2) Od 09.06.2010 - do 30.04.2013 -
Inspektor Nadzoru Robót Sanitarnych - Budowa
falochronu osłonowego dla portu zewnętrznego w Świnoujściu” - Inwestycja spełniająca
definicję „dużego projektu”, obejmująca budowę instalacji sanitarnych od rozpoczęcia
realizacji do wykonania zadania. W
artość inwestycji: powyżej 50 mln euro netto.
Pismem z 4 czerwca 2018 r.
zamawiający wezwał odwołującego do złożenia w trybie art. 26
ust. 4 Pzp wyjaśnień, polegających na podaniu albo odniesieniu się - w zależności od konkretnej
osoby i konkretnego stanowiska:
-
daty dzienne „od-do” sprawowania funkcji przez jakąś osobę;
-
wyjaśnił rozbieżności pomiędzy podanymi przez odwołującego datami „od-do” pełnienia funkcji
przez daną osobę na jakimś zadaniu, a informacjami pozyskanymi przez zamawiającego o
datach podpi
sania kontraktów na budowę tego zadania, lub odpowiednio o datach wydania
Świadectw Przejęcia dla zadania.
Pismem z 13 czerwca 2018 r. o
dwołujący udzielił wyjaśnień. W odniesieniu do
doświadczenia zawodowego i dat granicznych uzyskania doświadczenia wskazał, że:
- dla Pana D. P. -
podał konkretne, pełne daty dzienne doświadczenia oraz wskazał na brzmienie
warunku dla osoby wg zasad SIWZ, czyli, że należało podać daty pełnienia funkcji przez daną
osobę na zadaniu, a nie daty podpisania i zakończenia kontraktów na roboty. Wyjaśnił, że
opisane w taki spos
ób doświadczenie kandydata jest dłuższe niż wymagane;
- dla Pana A. G. -
podał konkretne pełne daty dzienne doświadczenia oraz potwierdził, że koszt
zadania wykazywanego w ramach doświadczenia kandydata, przekracza wymagane 50 mln
EUR netto.
W treści pisma odwołujący podniósł również, że w wykazie należało podać daty dotyczące
świadczenia usługi przez daną osobę, a nie daty podpisania i zakończenia kontraktów na roboty,
że obowiązek podania dat dziennych nie wynika z SIWZ oraz, że Pan D. P. zaczął pełnić funkcję
inspektora robót mostowych nie w momencie rozpoczęcia umowy na roboty budowlane, ale od
dnia 1 listopada 2009 r.
Pismem z 13 lipca 2018 r.
zamawiający wystąpił do odwołującego z kolejnym
wezwaniem w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, tym razem żądając m.in. podania stanu faktycznego, jaki
miał miejsce w podanych przez odwołującego datach granicznych doświadczenia 6-ciu
kandydatów, w tym Pana D. P. i Pana A. G.
Odwołujący pismem z 19 lipca 2018 r. udzielił wyjaśnień, zastrzegając jednak, że
czynności zamawiającego mają charakter nadmiernego żądania wobec treści SIWZ. Wyjaśnił, że
podane przez niego daty
to odpowiednio daty rozpoczęcia i zakończenia pełnienia przez te
osoby swoich funkcji na danym zadaniu.
Zamawiający pismem z 26 lipca 2018 r. poinformował o wykluczeniu odwołującego z
p
ostępowania i o odrzuceniu jego oferty. Podał, że w przypadku wskazanego na stanowisko
Inspektora Nadzoru ds. Mostowych Pana D. P.
odwołujący wskazał, że od 13.02.2012 r. do
31.10.2014 r.
był on inspektorem nadzoru robót mostowych na „Budowie drogi ekspresowej S3
Gorzów Wielkopolski- Nowa Sól, Podzadanie od węzła Międzyrzecz Południe do węzła
Sulechów w km 0+000 - 42+953,96”.
Tymczasem z informacji posiadanych przez zamawiającego wynika, że data rozpoczęcia robót
to 18.08.2012 r.
, zaś podpisanie umowy na konsultanta to 4.08.2012 r. Zamawiający podniósł
też, że odwołujący oświadczył, że Pan P. w okresie od 1.11.2009 r. do 30.06.2012 r. pełnił
funkcję Inspektora nadzoru robót mostowych na „Budowie autostrady A2 odcinek Świecko-Nowy
Tomyśl. Tymczasem zamawiający ustalił, że data rozpoczęcia robót to 29.06.2009 r., zaś data
podpisania umowy na konsultanta to 2.07.2009 r.
Zamawiający stwierdził ponadto, że odwołujący podał daty pełnienia przez Pana A. G. funkcji
Inspektor Nadzoru Rob
ót Sanitarnych przy „Modernizacji toru wodnego Świnoujście-Szczecin
(Kanał Piastowski i Mieliński) - etap II, strona wschodnia i zachodnia” od 2. 05.2013 r. do
30.05.2016
r. Tymczasem zamawiający powziął informacje, że umowa na wykonanie robót
została podpisana 7.12.2012 r., zaś umowa na konsultanta 27.08.2012 r.
Zamawiający wskazał, że precyzyjnie w SIWZ określił, co należy rozumieć pod pojęciem
okres „rozpoczęcia świadczenia usługi". W świetle przedstawionych informacji przez
odwołującego oraz mając na uwadze precyzyjność zapisów SIWZ w zakresie opisania
wa
runków udziału w postępowaniu i zdefiniowaniu, jak należy rozumieć „rozpoczęcie realizacji",
uznał, że z rozbieżności powyższych dat wynika, że Pan D. P. i Pan A. G. nie pełnili swoich
funkcji od rozpocz
ęcia realizacji. Uzasadniając wykluczenie odwołującego na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12 Pzp zamawiający wskazał, że wymienione osoby nie spełniają warunków
określonych przez SIWZ, albowiem nie pełniły one swoich funkcji na wskazanych przez
odwołującego zadaniach od momentu rzeczywistego rozpoczęcia realizacji inwestycji lub
rzeczywistego świadczenia usługi Konsultanta/Inżyniera do jej zakończenia.
Zamawiający podał ponadto, że w oparciu o złożone przez odwołującego dokumenty i
wyjaśnienia oraz własne ustalenia stwierdził zaistnienie przesłanki określonej w art. 24 ust. 1 pkt
17 Pzp
, gdyż wykonawca podał informacje niezgodne ze stanem rzeczywistym, wprowadzające
w błąd.
Wobec tak sformułowanej informacji o czynności wykluczenia z postępowania odwołujący
wn
iósł odwołanie.
Przedstawione ustalenia zostały dokonane na podstawie dowodów z dokumentów i pism
znajdujących się w dokumentacji postępowania. Inne dowody nie zostały powołane na
rozprawie.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym konsorcjum TPF, które
zgłosiło swoje przystąpienie po stronie zamawiającego.
Przesłanki przystąpienia uregulowane zostały w art. 185 ust. 2 Pzp, który stanowi, że
w
ykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od
dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia
doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz
wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Przywołana regulacja zawiera niezbędne przesłanki
przystąpienia, z których na pierwszy plan wysuwa się interes wykonawcy w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Potwierdza to art. 185 ust. 3 Pzp
głosząc, że wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się
uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało
rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron.
Orzecznictwo przyjmuje, że pojęcie interesu wykonawcy w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyść strony, do której przystępuje ma szerszy zakres przedmiotowy, niż wskazane w
art. 179 ust. 1 Pzp pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia, jednak nie jest ono
nieograniczone.
Zdaniem składu orzekającego wykonawca będzie miał interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje, jeśli można racjonalnie stwierdzić,
że określone orzeczenie Izby będzie miało znaczenie dla danego wykonawcy. Z art. 185 ust.
2 Pzp wynika ponadto, że wskazanie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony,
do której przystępuje należy do wykonawcy. Przez wskazanie nie należy rozumieć
wyłącznie formalnego oświadczenia stwierdzającego, że zdaniem wykonawcy ma on interes
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Wskazanie interesu w
uzyskaniu określonego rozstrzygnięcia powinno polegać co do zasady na wytłumaczeniu,
dlaczego wykonawca upatruje korzyści dla siebie w danym rozstrzygnięciu. Jakkolwiek art.
185 ust. 3 Pzp nakazuje Izbie badanie tej przesłanki, to fakt istnienia interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje nie może wynikać wyłącznie z
domniemania składu orzekającego, skoro wykonawca jest zobowiązany do jej wskazania.
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego Izba
ustaliła, że Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z 24 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO 684/18
nakazała wykluczenie z postępowania konsorcjum TPF na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp. Rozstrzygnięcie to zostało podtrzymane przez Sąd Okręgowy w Szczecinie, który
wyrokiem z 9 lipca 2018 r. sygn. akt VIII Ga 329/19 oddalił skargę konsorcjum TPF.
W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się żadnej korzyści, jaką konsorcjum TPF
miałoby odnieść z uzyskania rozstrzygnięcia w danym postępowaniu na korzyść
zamawiającego, w sytuacji, gdy sam nie jest już wykonawcą, który ubiega się o udzielenie
zamówienia w tym postępowaniu, a postępowanie to zmierza do udzielenia zamówienia
innemu wykonawcy. Odmawiając konsorcjum TPF dopuszczenia do udziału w postępowaniu
odwoławczym Izba uwzględniła również, że konsorcjum w zgłoszonym przystąpieniu nie
wskazało interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, stwierdzając
jedynie, że taki interes posiada.
Izba nie rozważała kwestii podniesionej przez zamawiającego na rozprawie, że
wprowadzenie w błąd, którego miał dopuścić się odwołujący polegało na złożeniu
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz że brak uzyskania
pewności przez zadanie pytania zamawiającemu, co do treści warunku udziału w
postępowaniu, jest równoznaczny z co najmniej lekkomyślnością wykonawcy. Zgłaszając te
okoliczn
ości zamawiający pominął, że art. 192 ust. 7 Pzp sprzeciwia się rozpoznawaniu
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zarzut to zespół okoliczności faktycznych i
prawnych wskazywanych przez wykonawcę w odwołaniu w reakcji na czynność lub
zaniechanie
zamawiającego. Oczywistym jest, że granice zarzutu wyznacza czynność
zamawiającego i argumentacja podniesiona w jej uzasadnieniu. Skoro w informacji o
wykluczeniu zamawiający nie wskazał, w czym upatruje lekkomyślności odwołującego, ani
nie wskazał oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, jako podstawy
wprowadzenia w błąd, nie mogły być one objęte zarzutami odwołania i konsekwencji nie
podlegają rozpoznaniu. Izba ocenia bowiem czynność zamawiającego taką jaką była w
momencie jej dokonania.
Zakaz rozpoznawania zarzutów nie podniesionych w odwołaniu sprzyja zachowaniu
zasady równości stron postępowania odwoławczego oraz kontradyktoryjności samego
postępowania.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Wykluczenie z postępowania w sposób oczywisty grozi odwołującemu poniesieniem szkody,
traci bowiem możliwość uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp znalazł potwierdzenie.
Przepis ten stanowi, że zamawiający wyklucza z udziału w postępowaniu wykonawcę, który w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Pojęcie wprowadzenia w błąd zamawiającego ma wprawdzie szerszy zakres
przedmiotowy niż pojęcie złożenia nieprawdziwych informacji, obecne w poprzednio
obowiązujących przepisach ustawy, jednak jego badanie oparte jest na tych samych pryncypiach
i w praktyce oba pojęcia używane są zamiennie. Uzasadnia to wykorzystanie przy wykładni art.
24 ust. 1 pkt 17 Pzp dotychczasow
ego dorobku orzeczniczego Izby z zastrzeżeniem, że
zamawiający nie musi zostać wprowadzony w błąd, wystarczające jest potencjalne zaistnienie
takiej sytuacji, o ile dotyczy ona informacji
mogących mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Złożenie przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, które
uzasadnia wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp musi spełniać trzy kryteria.
Po pierwsze, musi dotyczyć faktów tzn. informacje przedstawione przez wykonawcę
powinny prezentować stan rzeczy niezgodny z rzeczywistością lub zmierzać do wywołania u
zamawiającego przeświadczenia, że stan rzeczy jest inny niż w rzeczywistości.
Po drugie, stwierdzenie nieprawdziwości informacji powinno nastąpić na podstawie
jednoznacznych postanowień dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż tylko w
takim przypadku można mówić o wynikającym z lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadzeniu
w błąd zamawiającego. Możliwość rozbieżnej interpretacji wymagań zamawiającego powoduje,
że przedstawienie określonych informacji przez wykonawcę, nie zawsze może mieć na celu
wywołanie błędnego przeświadczenia zamawiającego, istotnego dla decyzji podejmowanych
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Może natomiast ad casum
wynikać z odmiennego rozumienia określeń użytych przez zamawiającego. Podstawa
wykluczenia wskazana w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp powinna wynikać z faktów, a nie wyboru jednej
z możliwych wykładni niejednoznacznych wymagań zamawiającego.
Po trzecie: ciężar dowodu przesłanek wykluczenia spoczywa na zamawiającym, gdyż on
ze swoich twierdzeń o złożeniu informacji wprowadzających w błąd, wywodzi skutek w postaci
wykluczenia wykonawcy (art. 190 ust. 1 Pzp, art. 6 k.c.)
. Nie można przy tym tracić z pola
widzenia, że obowiązek dowodowy zamawiającego rozciąga się na wszystkie przesłanki
wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Czynność wykluczenia odwołującego z postępowania nie odpowiada żadnemu z
wymienionych kryteriów.
P
o pierwsze: wskazując początkowe i końcowe daty pełnienia funkcji inspektorów przez
Panów D. P. i A. G. odwołujący nie podał informacji niezgodnych z rzeczywistością. Wskazywał
w wykazie oraz dwukrotnie udzielanych przez siebie wyjaśnieniach konkretne daty objęcia i
zakończenia funkcji na wskazanych inwestycjach, a dat tych zamawiający nie kwestionował. W
tej sytuacji nie można też przypisać odwołującemu, że zamierzał wywołać u zamawiającego
błędne przeświadczenie, co do dat i okresu wykonywania czynności przez wskazane osoby na
powołanych inwestycjach.
Po drugie: wymaganie zamawiającego co do sposobu obliczania daty początkowej, od
której należy liczyć wymagany 60-miesięczny okres doświadczenia, nie jest jednoznaczne. Jest
ono jasne tylko w tym aspekcie, na
który zwróciła uwagę Izba w uzasadnieniu wyroku w sprawie
KIO 684/18 tzn. zamawiający sprecyzował, że początek biegu terminu wyznacza albo
rozpoczęcie budowy w rozumieniu art. 41 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, albo - przy spełnieniu
dodatkowych
warunków
-
data
rzeczywistego
rozpoczęcia
świadczenia
usługi
Konsultanta/
Inżyniera. We wskazanym uzasadnieniu Izba nie badała kwestii podmiotowej
relewantnej w obecnie rozpoznawanym odwołaniu i nie wskazała, kogo należy rozumieć pod
pojęciem „Inżyniera”. Izba nie musiała tego czynić, gdyż przedmiotem sporu było wówczas
złożenie przez Konsorcjum TPF informacji niezgodnych z rzeczywistością, a spór dotyczył
wyłącznie oceny faktów. Natomiast w badanym postępowaniu zasadniczy spór sprowadza się
do ustalenia znaczenia poj
ęcia „Inżynier”. Zdaniem zamawiającego i przystępującego jest ono
synonimem pojęcia Konsultant i oznacza podmiot gospodarczy wyłoniony jako wykonawca
usługi nadzoru. Według zamawiającego wymagane doświadczenie inspektorów nadzoru robót
sanitarnych i mostow
ych powinno być liczone albo od dnia podpisania umowy na roboty
budowlane, albo od dnia rozpoczęcia rzeczywistego świadczenia usługi przez ten podmiot.
Natomiast zdaniem odwołującego Konsultant to wykonawca umowy (tu nie ma sporu z
zamawiającym), zaś Inżynier to odpowiednio osoba fizyczna desygnowana przez
wykonawcę dane stanowisko inżynierskie. W konsekwencji po myśli odwołującego datą
rozpoczęcia realizacji może być data rzeczywistego rozpoczęcia świadczenia usługi przez
daną osobę, a nie wykonawcy całego zadania, pod warunkiem, że od daty rozpoczęcia
realizacji (czyli podjęcia przez osobę wymaganych i opisanych czynności) do daty wykonania
usługi (czyli zakończenia wykonywania tychże czynności przez daną osobę) minęło co
najmniej 24 miesiące.
W związku z tym w przypadku osoby sprawującej nadzór w branży sanitarnej lub
robót mostowych daty rozpoczęcia należy wiązać z datą podjęcia czynności przez daną
osob
ę:
-
data rozpoczęcia robót budowlanych - jeśli w owej dacie już jest zawarta umowa z
Konsultantem (albo umowa z
amawiający - Inżynier) i Inżynier powołany jest już do
nadzorowania odpowiednich robót branżowych. Sytuacja taka ma miejsce, jeśli dane branże
są realizowane od daty rozpoczęcia budowy oraz w tym dniu dana osoba faktycznie
rozpoczyna swoje czynno
ści (zwykle zatwierdzeniem przez zamawiającego lub wpisem do
dziennika budowy);
-
data rzeczywistego rozpoczęcia świadczenia czynności przez Inżyniera - jeśli powoływany
jest po dacie rozpoczęcia robót budowlanych.
Ocena prezentowanej argumentacji skłania do przyznania racji odwołującemu, że
przy obliczaniu wymaganego okresu doświadczenia wskazanych osób należy wziąć pod
rozwagę rzeczywisty okres wykonywania czynności na budowie.
Zdaniem składu orzekającego wymagania zamawiającego stawiane inspektorom
rob
ót sanitarnych i mostowych w pkt 7.2.3) lit. b SIWZ może być również wykładane w ten
sposób, że 60 miesięcy doświadczenia zawodowego powinno mieścić się w okresie od
rozpoczęcia realizacji do wykonania zadania. W tej sytuacji warunek udziału w postępowaniu
dotyczyłby wyłącznie inwestycji budowalnych, które były wykonane i nadzorowane w całości, z
pominięciem tych, których przedmiotem było dokończenie robót. W takim przypadku okres
doświadczenia inspektora danej branży nie musiałby być liczony wyłącznie od rozpoczęcia robót
budowlanych, czy podjęcia czynności przez Konsultanta/Inżyniera. Zdaniem Izby taka
interpretacja najbardziej odpowiada literalnemu brzmieniu SIWZ oraz celowi formułowania
warunków udziału w postępowaniu z uwzględnieniem specyfiki usług nadzoru.
Pogląd zamawiającego, że jego intencją było, aby wykonawca dysponował osobami,
które będą czynne od rozpoczęcia do zakończenia robót budowlanych, czyli będą
uczestniczyć w całym procesie inwestycyjnym, nie został jasno wyrażony w SIWZ.
Wymagania zama
wiającego, wykładane według prezentowanego przez niego rozumienia,
nie sprzyjają wyłonieniu takich osób, gdyż w takim przypadku wymagany 60-miesięczny
okres doświadczenia nie w każdym przypadku dotyczyłby rzeczywistego, realnie uzyskanego
doświadczenia. Specjalista w danej branży podejmuje przypisane mu czynności w
momencie, gdy
są wykonywane roboty budowlane w danej branży. Odpowiedni inspektorzy
branżowi nie są bowiem wymagani przez cały czas trwania inwestycji budowlanej, ale
powoływani są w momencie rozpoczęcia lub planowania rozpoczęcia robót z danej branży.
Wskazać należy, że zamawiający nie zdefiniował w SIWZ pojęcia Inżynier. Jeśli – jak
twierdził na rozprawie - SIWZ odwołuje się do postanowień FIDIC, które wyprowadzają
stosowne definicje, to robi t
o w sposób całkowicie nieczytelny. Natomiast lektura definicji
Inżyniera Kontraktu, zamieszczonej na stronie 2 SIWZ, skłania do przekonania, że pojęcie
Inżynier jest synonimem pojęcia Inżynier Kontraktu. Zamawiający wskazał bowiem, że
Inżynier kontraktu oznacza osobę wyznaczoną przez Konsultanta jako Inżynier do celów
kontraktu.
Powyższe prowadzi do konstatacji, że postanowienia SIWZ dotyczące wydarzenia
wyznaczającego początek nabywania doświadczenia przez specjalistów branżowych może
wyznaczać albo rozpoczęcie robót budowlanych, albo rozpoczęcie świadczenia usługi przez
podmiot będący stroną umowy, albo rozpoczęcie świadczenia usług przez osobę fizyczną -
Inżyniera kontraktu.
Postanowienia te dają zatem podstawę do trzech różnych interpretacji
prezentow
anych przez zamawiającego, odwołującego i skład orzekający.
Po trzecie: Nie można pominąć, że w informacji o wykluczeniu odwołującego
zamawiający nie oparł się na dokonanej przez siebie wykładni warunków udziału w
postępowaniu, która dotyczy rozpoczęcia wykonywania robót budowlanych albo rozpoczęcia
świadczenia usługi przez Konsultanta/Inżyniera, czyli zdarzeń faktycznych. Wskazał
natomiast daty podpisania umów na roboty budowlane i na usługi Konsultanta, co mając na
uwadze treść warunku jest całkowicie bez znaczenia. Przy czym należy podkreślić, że w tym
zakresie zamawiający poprzestał jedynie na oświadczeniach co do dat zawieranych umów.
Według brzmienia pkt 7.2.3) lit. b SIWZ dla oceny doświadczenia znaczenie ma nie data
zawarcia umów, ale data rozpoczęcia wykonywania robót budowlanych lub usług, a daty te
nie muszą być tożsame.
Należy również zwrócić uwagę, że wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
następuje, gdy wprowadzenie w błąd zamawiającego nastąpi skutkiem lekkomyślności lub
niedbals
twa wykonawcy. Te przesłanki zostały przez zamawiającego przy dokonywaniu
czynności wykluczenia całkowicie pominięte.
Powyższe jest wystarczające dla uznania, że brak jest podstaw do wykluczenia
odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12 Pzp.
Z przyczyn powołanych we wcześniejszej części uzasadnienia Izba nie podzieliła
wykładni postanowień SIWZ dokonanej przez zamawiającego. W ocenie składu
orzekającego z treści wymagania zawartego w pkt 7.2.3) lit. b SIWZ w odniesieniu do
inspektora robót mostowych i sanitarnych wynika, że wymagany okres 60-miesięcy powinien
być liczony od podjęcia przez daną osobę przypisanych jej czynności. Tak rozumiany
warunek udziału w postępowaniu odwołujący bezspornie spełnia.
Konsekwencją naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp jest
potwierdzenie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający sformułował
niejednoznaczny warunek udziału w postępowaniu, następnie badał doświadczenie osób
wskazanych przez odwołującego żądając informacji, których podanie nie było przewidziane
w SIWZ, a następnie dokonał czynności wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia na podstawie pozyskanych przez siebie informacji, które nie dotyczyły warunku
udziału w postępowaniu. Warunek dotyczył bowiem rozpoczęcia robót budowlanych lub
świadczenia usług przez Konsultanta/Inżyniera, nie zaś wskazanych przez zamawiającego
dat podpisania umów.
Całkowicie chybiony jest pogląd zamawiającego, że zasady zawarte w art. 7 ust. 1
Pzp wskazują na konieczność wykluczenia odwołującego z racji tez orzeczenia w sprawie
KIO 684/18 wydanego w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jak wskazano
wcześniej okoliczności poprzedniego sporu odwoławczego były całkowicie inne, zatem
zasady zawarte w art. 7 ust. 1 Pzp sprzeciwiają się przenoszeniu ocen zawartych w
uzasadnieniu orzeczenia KIO 684/18 na okoliczności tego postępowania odwoławczego.
Skoro odwołujący nie podlega wykluczeniu złożona przez niego oferta nie podlega
odrzuceniu.
Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1
– 3 Pzp Izba uznała za niepotwierdzony.
Powołane przepisy nie wskazują stopnia szczegółowości informacji o wykluczeniu z
postępowania, zatem wypełnienie obowiązku informacyjnego przez zamawiającego powinno
być oceniane celowościowo. Celem obowiązku podania przez zamawiającego uzasadnienia
faktycznego i prawnego informacji o wykluczeniu jest uzyskanie przez wykonawcę wiedzy o
przyczynach, dla których zamawiający wykluczył go z postępowania, tak aby mógł ocenić tą
czynność i zdecydować, czy dla ochrony swoich praw w postępowaniu o udzielenie
zamówienia powinien wnieść odwołanie.
Uzasadnienie wykluczenia odwołującego z postępowania zawarte w piśmie z 26 lipca
2018 r. należy uznać za wystarczające, gdyż wskazywało kwalifikację prawną dokonaną
przez zamawiającego oraz okoliczności faktyczne, na których oparł się zamawiający.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wykluczenia, które odnosiło się do
uzasadnienia sformułowanego przez zamawiającego i zostało rozpoznane w granicach
podniesionych w nim zarzutów. Podnoszone przez odwołującego braki uzasadnienia
czynności wykluczenia, w tym m.in. braku wskazania na czym polega wprowadzenie w błąd
zamawiającego, czy podanie tych informacji nastąpiło wskutek lekkomyślności lub
niedbalstwa o
dwołującego, nie mogą spowodować potwierdzenia zarzutu naruszenia art. 92
ust. 1 -
3 Pzp. Kwestie te mogą mieć i miały znaczenie dla oceny czynności wykluczenia
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Potwierdzenie zarzutów odwołania w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17
Pzp może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, zatem Izba nakazała zamawiającemu
unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania. Nie nakazano
zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, gdyż zarzuty odwołania nie
dotyczyły tych czynności.
Czynności nakazane zamawiającemu wynikają z potwierdzonych zarzutów. Izba
orzeka w granicach podniesionych zarzutów i adekwatnie do nich formułuje orzeczenie. Izba
jest bowiem związana zarzutami, a nie żądaniami odwołania (arg.a contrario z art. 192 ust. 7
Pzp
). Nakazaniu przez Izbę dokonania przez zamawiającego wyboru oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej sprzeciwia się również art. 192 ust. 6 Pzp, zgodnie z którym Izba nie
może nakazać zamawiającemu zawarcia umowy. Wybór oferty najkorzystniejszej co do
zasady prowadzi do zawarcia umowy z wykonawcą, który taką ofertę złożył, zatem
nakazanie zamawiającemu przez Izbę wyboru oferty danego wykonawcy prowadziłoby do
obejścia art. 192 ust. 6 Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagr
odzenia pełnomocnika odwołującego z ograniczeniem do kwoty 3.600 zł, zgodnie z §
3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
................................
……………………..
.…………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Miastu Świnoujście reprezentowanej przez
Prezydenta Miasta Świnoujście działającego jako zarządca drogi publicznej, w
imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Szczecinie, unieważnienie czynności wykluczenia na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Sweco Consulting Sp. z o.o. w Poznaniu, Sweco GmbH w Bremie
(Niemcy), Lafrentz Polska Sp. z o.o. w Poznaniu oraz
uznania oferty złożonej przez
tych wykonawców za odrzuconą, zarzut naruszenia art. 92 ust. 1-3 Pzp uznaje za
niepotwierdzony;
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Miasta Świnoujście reprezentowaną przez
Pre
zydenta Miasta Świnoujście działającego jako zarządca drogi publicznej, w
imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Szczecinie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sweco Consulting Sp. z o.o.
w Poznaniu, Sweco GmbH w Bremie (Niemcy), Lafrentz Polska Sp. z o.o. w
Poznaniu
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Gminy Miasta Świnoujście reprezentowanej przez Prezydenta Miasta
Świnoujście działającego jako zarządca drogi publicznej, w imieniu którego
postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Szczecinie, na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Sweco Consulting Sp. z o.o. w Poznaniu, Sweco GmbH w Bremie
(Niemcy), Lafrentz Polska Sp. z o.o. w Poznaniu
kwotę 19.352 zł 01 gr (słownie:
dziewiętnaście tysięcy trzysta pięćdziesiąt dwa złote jeden grosz) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu pełnomocnika na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: …………………………..
………………………….
………………………….
Sygn. akt KIO 1542/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Miasto Świnoujście reprezentowana przez Prezydenta Miasta
Świnoujście działającego jako zarządca drogi publicznej, w imieniu którego postępowanie
prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie – zamierza
udzielić zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej
jako: „ustawa” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest pełnienie nadzoru nad projektowaniem i
rea
lizacją robót oraz zarządzanie kontraktem pn.: „Usprawnienie połączenia komunikacyjnego
pomiędzy wyspami Uznam i Wolin w Świnoujściu - budowa tunelu pod Świną”. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 4 października
2017 r. pod numerem 2017/S 190-389324.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota
wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
26 lipca 2018 r. zamawiający przesłał informację o wykluczeniu z postępowania
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sweco Consulting Sp. z
o.o. w Poznaniu, Sweco GmbH w Bremie (Niemcy), Lafrentz Polska Sp. z o.o. w Poznaniu,
w związku z czym wykonawcy Ci wnieśli odwołanie 3 sierpnia 2018 r. Zachowany został
termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 92 ust. 1 pkt 1-3 Pzp
przez niewypełnienie wymagań wskazanego przepisu, tj. brak
wymaganego prawem uzasadnienia faktycznego przyczyn wykluczenia o
dwołującego i
odrzucenia jego oferty w p
ostępowaniu w zawiadomieniu z dnia 26 lipca 2018 r.;
- art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
przez nieprawidłowe zastosowanie ww. przepisu a w konsekwencji
wykluczenie odwołującego z postępowania mimo braku ziszczenia się wobec odwołującego
przesłanki wykluczenia określonej w tej normie prawnej;
- ewentualne naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie
obligatoryjnego wezwania o
dwołującego do uzupełnienia dokumentów wykazujących
spełnienie warunków udziału w postępowaniu i niezgodne z prawem przedwczesne
wykluczenie o
dwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp;
- art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp o
raz art. 24 ust. 4 Pzp przez nieprawidłowe zastosowanie tego
przepisu jako konsekwencji błędnych czynności opisanych w wyżej i nieuzasadnione
odrzucenie oferty odwo
łującego;
-
art. 7 ust. 1 Pzp polegające na przeprowadzeniu postępowania z naruszeniem zasad
postępowania, bez zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz bez zachowania zasady przejrzystości postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz odrzuceniu jego
oferty;
-
dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
- dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący żądał również zasądzenia na swoją rzecz kosztów postępowania
odwoławczego. Nadto wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów
powołanych w treści odwołania lub przedłożonych w toku postępowania przed Izbą na
okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia MGGP S.A. w
Tarnowie, Voessing Polska Sp. z o.o. w Poznaniu
przystąpili do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego przystąpienie
zgłosili również wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia TPF Sp. z o.o.
w Warszawie i TPF Getinsa Eurostudios w Madrycie
, dalej: „Konsorcjum TPF”.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony i przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
W pkt 7.
2.3) lit. b) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej jako: „SIWZ”
zamawiający ustalił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają
warunki dotyczące osób, a wykonawca musi wskazać w ofercie osoby, które będą uczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia i które legitymują się kwalifikacjami zawodowymi, doświadczeniem i
wykształceniem odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Zamawiający wymagał
wskazania jednej osoby proponowanej na stanowisko Inspektor Nadzoru ds. mostowych
opisując oczekiwane doświadczenie/wymagania zawodowe:
„Osoba posiadająca uprawnienia budowlane (....) i posiadająca minimum 60
(sześćdziesiąt) miesięcy doświadczenia zawodowego przy realizacji lub zarządzaniu 1. (jednym)
lub 2. (dwoma) zadaniami spełniającymi definicję „dużego projektu” zgodnie z art. 39
Rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 z 11 lipca 2006, tzn. którego całkowity koszt przekracza
równowartość kwoty 50 mln EUR (pięćdziesiąt milionów euro) netto każde, obejmujących
budowę, podwodnego tunelu** komunikacyjnego (drogowego, kolejowego, metra lub
tramwajowego) wykonanego metoda drążoną TBM o długości co najmniej 500 (pięćset) m
łącznie lub
O
soba posiadająca uprawnienia budowlane (....) i posiadająca minimum 60
(sześćdziesiąt) miesięcy doświadczenia zawodowego przy realizacji lub zarządzaniu 1. (jednym)
lub 2. (dwoma) zadaniami spełniającymi definicję „dużego projektu” zgodnie z art. 39
Rozpor
ządzenia Rady WE nr 1083/2006 z 11 lipca 2006, tzn. którego całkowity koszt przekracza
równowartość kwoty 50 min EUR (pięćdziesiąt milionów euro) netto każde, polegających na
budowie, przebudowie lub remoncie dróg lub ulic min. GP jednojezdniowych w technologii
bitumicznej (zgodnie z definicją) od rozpoczęcia realizacji do wykonania zadania.
Zamawiający wymagał również wskazania jednej osoby proponowanej na stanowisko
Inspektor Nadzoru branży sanitarnej o następującym doświadczeniu /wymaganiach
zawodowych:
„Osoba posiadająca uprawnienia budowlane (....) i posiadająca minimum 60
(sześćdziesiąt) miesięcy doświadczenia zawodowego przy realizacji lub zarządzaniu 1. (jednym)
lub 2. (dwoma) zadaniami spełniającymi definicję „dużego projektu” zgodnie z art. 39
R
ozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 z 11 lipca 2006, tzn. którego całkowity koszt przekracza
równowartość kwoty 50 min EUR (pięćdziesiąt milionów euro) netto każde, obejmujących
montaż instalacji sanitarnych w tunelu komunikacyjnym (drogowym, kolejowym, metra lub
tramwajowym) wykonanym metodą drążoną TBM lub
Osoba posiadająca uprawnienia budowlane (....) i posiadająca minimum 60
(sześćdziesiąt) miesięcy doświadczenia zawodowego przy realizacji lub zarządzaniu 1. (jednym)
lub 2. (dwoma) zadaniami spełniającymi definicję „dużego projektu” zgodnie z art. 39
Rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 z 11 lipca 2006, tzn. której całkowity koszt przekracza
równowartość kwoty 50 min EUR (pięćdziesiąt milionów Euro) netto każde, polegających na
budowie/przebudowie instalac
ji sanitarnych od rozpoczęcia realizacji do wykonania zadania.
Zamawiający w SIWZ ustalił definicje użytych pojęć (str. 14 i nast.). Wskazał m.in., że:
„Jako wykonanie zadania/usługi należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do
wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla Kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC),
Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie
wystawia się Świadectwa przejęcia) lub zakończenia realizacji umowy na świadczenie usług
nadzoru jeżeli zakończenie realizacji umowy na świadczenie usług nadzoru nastąpiło wcześniej
niż wystawienie Świadectwa Przejęcia (dla Kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami
FIDIC), Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w
których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).
Za rozpoczęcie realizacji zamawiający rozumie rozpoczęcie budowy w rozumieniu
ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 1994, Nr 89 poz. 414), art. 41 ust. 1. W
przypadku, gdy z przyczyn nie
leżących po stronie Konsultanta/Inżyniera nie mógł on podjąć się
świadczenia usług od daty rozpoczęcia budowy w rozumieniu jak wyżej, zamawiający uznaje
rozpoczęcie
realizacji
z
datą
rzeczywistego
rozpoczęcia
świadczenia
usługi
Konsultanta/
Inżyniera pod warunkiem, że od daty rozpoczęcia realizacji do daty wykonania
zadania / usługi minęło co najmniej 24 miesiące.”
Zamawiający żądał złożenia wykazu osób obejmującego następujące informacje: imię i
nazwisko, stanowisko, uprawnienia budowlane, doświadczenie, podstawa dysponowania.
Zamawiający nie żądał podania dat dotyczących danego doświadczenia powoływanego jako
referencyjne.
W wykazie złożonym na wezwanie zamawiającego przy piśmie z 17 maja 2018 r.
odwołujący jako kandydata na stanowisko Inspektora Nadzoru ds. Mostowych wskazał Pana D.
P.
, którego doświadczenie zawodowe, potwierdzające spełnianie warunków udziału w
postępowaniu opisał następująco:
1) Od 13.02.2012 do 31.10.2014 r. -
Inspektor nadzoru robót mostowych - „Budowa drogi
ekspresowej S3 Gorzów Wielkopolski- Nowa Sól, Podzadanie od węzła Międzyrzecz
Południe do węzła Sulechów w km 0+000 - 42+953,96”. Inwestycja spełniająca definicję
„dużego projektu”, obejmująca budowę drogi min. GP jednojezdniowej w technologii
bitumicznej od rozpoczęcia realizacji do wykonania zadania. Wartość inwestycji: powyżej
50 mln euro netto;
2) Od 09.10.2009 do 30.06.2012 -
Inspektora nadzoru robót mostowych „Budowa
autostrady A2 odcinek Świecko-Nowy Tomyśl - Pełniona funkcja: Inspektor nadzoru
robót mostowych”. Inwestycja spełniająca definicję „dużego projektu”, obejmująca
budowę drogi min. GP jednojezdniowej w technologii bitumicznej od rozpoczęcia
realizacji do wykonania zadania. W
artość inwestycji: powyżej 50 mln euro netto.
Na stanowisko Inspektora nadzoru branży sanitarnej odwołujący wskazał Pana A. G.,
którego doświadczenie zawodowe opisał następująco:
1) Od 05.2013 - 05.2016 -
Inspektor Nadzoru Robót Sanitarnych - „Modernizacja toru
wodnego Świnoujście-Szczecin (Kanał Piastowski i Mieliński) - etap II, strona wschodnia i
zachodnia”. Inwestycja spełniająca definicję „dużego projektu”, obejmująca budowę
instalacji sanitarnych od rozpoczęcia realizacji do wykonania zadania. Wartość
inwestycji: powyżej 50 mln euro netto;
2) Od 09.06.2010 - do 30.04.2013 -
Inspektor Nadzoru Robót Sanitarnych - Budowa
falochronu osłonowego dla portu zewnętrznego w Świnoujściu” - Inwestycja spełniająca
definicję „dużego projektu”, obejmująca budowę instalacji sanitarnych od rozpoczęcia
realizacji do wykonania zadania. W
artość inwestycji: powyżej 50 mln euro netto.
Pismem z 4 czerwca 2018 r.
zamawiający wezwał odwołującego do złożenia w trybie art. 26
ust. 4 Pzp wyjaśnień, polegających na podaniu albo odniesieniu się - w zależności od konkretnej
osoby i konkretnego stanowiska:
-
daty dzienne „od-do” sprawowania funkcji przez jakąś osobę;
-
wyjaśnił rozbieżności pomiędzy podanymi przez odwołującego datami „od-do” pełnienia funkcji
przez daną osobę na jakimś zadaniu, a informacjami pozyskanymi przez zamawiającego o
datach podpi
sania kontraktów na budowę tego zadania, lub odpowiednio o datach wydania
Świadectw Przejęcia dla zadania.
Pismem z 13 czerwca 2018 r. o
dwołujący udzielił wyjaśnień. W odniesieniu do
doświadczenia zawodowego i dat granicznych uzyskania doświadczenia wskazał, że:
- dla Pana D. P. -
podał konkretne, pełne daty dzienne doświadczenia oraz wskazał na brzmienie
warunku dla osoby wg zasad SIWZ, czyli, że należało podać daty pełnienia funkcji przez daną
osobę na zadaniu, a nie daty podpisania i zakończenia kontraktów na roboty. Wyjaśnił, że
opisane w taki spos
ób doświadczenie kandydata jest dłuższe niż wymagane;
- dla Pana A. G. -
podał konkretne pełne daty dzienne doświadczenia oraz potwierdził, że koszt
zadania wykazywanego w ramach doświadczenia kandydata, przekracza wymagane 50 mln
EUR netto.
W treści pisma odwołujący podniósł również, że w wykazie należało podać daty dotyczące
świadczenia usługi przez daną osobę, a nie daty podpisania i zakończenia kontraktów na roboty,
że obowiązek podania dat dziennych nie wynika z SIWZ oraz, że Pan D. P. zaczął pełnić funkcję
inspektora robót mostowych nie w momencie rozpoczęcia umowy na roboty budowlane, ale od
dnia 1 listopada 2009 r.
Pismem z 13 lipca 2018 r.
zamawiający wystąpił do odwołującego z kolejnym
wezwaniem w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, tym razem żądając m.in. podania stanu faktycznego, jaki
miał miejsce w podanych przez odwołującego datach granicznych doświadczenia 6-ciu
kandydatów, w tym Pana D. P. i Pana A. G.
Odwołujący pismem z 19 lipca 2018 r. udzielił wyjaśnień, zastrzegając jednak, że
czynności zamawiającego mają charakter nadmiernego żądania wobec treści SIWZ. Wyjaśnił, że
podane przez niego daty
to odpowiednio daty rozpoczęcia i zakończenia pełnienia przez te
osoby swoich funkcji na danym zadaniu.
Zamawiający pismem z 26 lipca 2018 r. poinformował o wykluczeniu odwołującego z
p
ostępowania i o odrzuceniu jego oferty. Podał, że w przypadku wskazanego na stanowisko
Inspektora Nadzoru ds. Mostowych Pana D. P.
odwołujący wskazał, że od 13.02.2012 r. do
31.10.2014 r.
był on inspektorem nadzoru robót mostowych na „Budowie drogi ekspresowej S3
Gorzów Wielkopolski- Nowa Sól, Podzadanie od węzła Międzyrzecz Południe do węzła
Sulechów w km 0+000 - 42+953,96”.
Tymczasem z informacji posiadanych przez zamawiającego wynika, że data rozpoczęcia robót
to 18.08.2012 r.
, zaś podpisanie umowy na konsultanta to 4.08.2012 r. Zamawiający podniósł
też, że odwołujący oświadczył, że Pan P. w okresie od 1.11.2009 r. do 30.06.2012 r. pełnił
funkcję Inspektora nadzoru robót mostowych na „Budowie autostrady A2 odcinek Świecko-Nowy
Tomyśl. Tymczasem zamawiający ustalił, że data rozpoczęcia robót to 29.06.2009 r., zaś data
podpisania umowy na konsultanta to 2.07.2009 r.
Zamawiający stwierdził ponadto, że odwołujący podał daty pełnienia przez Pana A. G. funkcji
Inspektor Nadzoru Rob
ót Sanitarnych przy „Modernizacji toru wodnego Świnoujście-Szczecin
(Kanał Piastowski i Mieliński) - etap II, strona wschodnia i zachodnia” od 2. 05.2013 r. do
30.05.2016
r. Tymczasem zamawiający powziął informacje, że umowa na wykonanie robót
została podpisana 7.12.2012 r., zaś umowa na konsultanta 27.08.2012 r.
Zamawiający wskazał, że precyzyjnie w SIWZ określił, co należy rozumieć pod pojęciem
okres „rozpoczęcia świadczenia usługi". W świetle przedstawionych informacji przez
odwołującego oraz mając na uwadze precyzyjność zapisów SIWZ w zakresie opisania
wa
runków udziału w postępowaniu i zdefiniowaniu, jak należy rozumieć „rozpoczęcie realizacji",
uznał, że z rozbieżności powyższych dat wynika, że Pan D. P. i Pan A. G. nie pełnili swoich
funkcji od rozpocz
ęcia realizacji. Uzasadniając wykluczenie odwołującego na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12 Pzp zamawiający wskazał, że wymienione osoby nie spełniają warunków
określonych przez SIWZ, albowiem nie pełniły one swoich funkcji na wskazanych przez
odwołującego zadaniach od momentu rzeczywistego rozpoczęcia realizacji inwestycji lub
rzeczywistego świadczenia usługi Konsultanta/Inżyniera do jej zakończenia.
Zamawiający podał ponadto, że w oparciu o złożone przez odwołującego dokumenty i
wyjaśnienia oraz własne ustalenia stwierdził zaistnienie przesłanki określonej w art. 24 ust. 1 pkt
17 Pzp
, gdyż wykonawca podał informacje niezgodne ze stanem rzeczywistym, wprowadzające
w błąd.
Wobec tak sformułowanej informacji o czynności wykluczenia z postępowania odwołujący
wn
iósł odwołanie.
Przedstawione ustalenia zostały dokonane na podstawie dowodów z dokumentów i pism
znajdujących się w dokumentacji postępowania. Inne dowody nie zostały powołane na
rozprawie.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym konsorcjum TPF, które
zgłosiło swoje przystąpienie po stronie zamawiającego.
Przesłanki przystąpienia uregulowane zostały w art. 185 ust. 2 Pzp, który stanowi, że
w
ykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od
dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia
doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz
wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Przywołana regulacja zawiera niezbędne przesłanki
przystąpienia, z których na pierwszy plan wysuwa się interes wykonawcy w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Potwierdza to art. 185 ust. 3 Pzp
głosząc, że wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się
uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało
rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron.
Orzecznictwo przyjmuje, że pojęcie interesu wykonawcy w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyść strony, do której przystępuje ma szerszy zakres przedmiotowy, niż wskazane w
art. 179 ust. 1 Pzp pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia, jednak nie jest ono
nieograniczone.
Zdaniem składu orzekającego wykonawca będzie miał interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje, jeśli można racjonalnie stwierdzić,
że określone orzeczenie Izby będzie miało znaczenie dla danego wykonawcy. Z art. 185 ust.
2 Pzp wynika ponadto, że wskazanie interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony,
do której przystępuje należy do wykonawcy. Przez wskazanie nie należy rozumieć
wyłącznie formalnego oświadczenia stwierdzającego, że zdaniem wykonawcy ma on interes
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Wskazanie interesu w
uzyskaniu określonego rozstrzygnięcia powinno polegać co do zasady na wytłumaczeniu,
dlaczego wykonawca upatruje korzyści dla siebie w danym rozstrzygnięciu. Jakkolwiek art.
185 ust. 3 Pzp nakazuje Izbie badanie tej przesłanki, to fakt istnienia interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje nie może wynikać wyłącznie z
domniemania składu orzekającego, skoro wykonawca jest zobowiązany do jej wskazania.
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego Izba
ustaliła, że Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z 24 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO 684/18
nakazała wykluczenie z postępowania konsorcjum TPF na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp. Rozstrzygnięcie to zostało podtrzymane przez Sąd Okręgowy w Szczecinie, który
wyrokiem z 9 lipca 2018 r. sygn. akt VIII Ga 329/19 oddalił skargę konsorcjum TPF.
W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się żadnej korzyści, jaką konsorcjum TPF
miałoby odnieść z uzyskania rozstrzygnięcia w danym postępowaniu na korzyść
zamawiającego, w sytuacji, gdy sam nie jest już wykonawcą, który ubiega się o udzielenie
zamówienia w tym postępowaniu, a postępowanie to zmierza do udzielenia zamówienia
innemu wykonawcy. Odmawiając konsorcjum TPF dopuszczenia do udziału w postępowaniu
odwoławczym Izba uwzględniła również, że konsorcjum w zgłoszonym przystąpieniu nie
wskazało interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, stwierdzając
jedynie, że taki interes posiada.
Izba nie rozważała kwestii podniesionej przez zamawiającego na rozprawie, że
wprowadzenie w błąd, którego miał dopuścić się odwołujący polegało na złożeniu
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz że brak uzyskania
pewności przez zadanie pytania zamawiającemu, co do treści warunku udziału w
postępowaniu, jest równoznaczny z co najmniej lekkomyślnością wykonawcy. Zgłaszając te
okoliczn
ości zamawiający pominął, że art. 192 ust. 7 Pzp sprzeciwia się rozpoznawaniu
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zarzut to zespół okoliczności faktycznych i
prawnych wskazywanych przez wykonawcę w odwołaniu w reakcji na czynność lub
zaniechanie
zamawiającego. Oczywistym jest, że granice zarzutu wyznacza czynność
zamawiającego i argumentacja podniesiona w jej uzasadnieniu. Skoro w informacji o
wykluczeniu zamawiający nie wskazał, w czym upatruje lekkomyślności odwołującego, ani
nie wskazał oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, jako podstawy
wprowadzenia w błąd, nie mogły być one objęte zarzutami odwołania i konsekwencji nie
podlegają rozpoznaniu. Izba ocenia bowiem czynność zamawiającego taką jaką była w
momencie jej dokonania.
Zakaz rozpoznawania zarzutów nie podniesionych w odwołaniu sprzyja zachowaniu
zasady równości stron postępowania odwoławczego oraz kontradyktoryjności samego
postępowania.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Wykluczenie z postępowania w sposób oczywisty grozi odwołującemu poniesieniem szkody,
traci bowiem możliwość uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp znalazł potwierdzenie.
Przepis ten stanowi, że zamawiający wyklucza z udziału w postępowaniu wykonawcę, który w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Pojęcie wprowadzenia w błąd zamawiającego ma wprawdzie szerszy zakres
przedmiotowy niż pojęcie złożenia nieprawdziwych informacji, obecne w poprzednio
obowiązujących przepisach ustawy, jednak jego badanie oparte jest na tych samych pryncypiach
i w praktyce oba pojęcia używane są zamiennie. Uzasadnia to wykorzystanie przy wykładni art.
24 ust. 1 pkt 17 Pzp dotychczasow
ego dorobku orzeczniczego Izby z zastrzeżeniem, że
zamawiający nie musi zostać wprowadzony w błąd, wystarczające jest potencjalne zaistnienie
takiej sytuacji, o ile dotyczy ona informacji
mogących mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Złożenie przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, które
uzasadnia wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp musi spełniać trzy kryteria.
Po pierwsze, musi dotyczyć faktów tzn. informacje przedstawione przez wykonawcę
powinny prezentować stan rzeczy niezgodny z rzeczywistością lub zmierzać do wywołania u
zamawiającego przeświadczenia, że stan rzeczy jest inny niż w rzeczywistości.
Po drugie, stwierdzenie nieprawdziwości informacji powinno nastąpić na podstawie
jednoznacznych postanowień dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, gdyż tylko w
takim przypadku można mówić o wynikającym z lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadzeniu
w błąd zamawiającego. Możliwość rozbieżnej interpretacji wymagań zamawiającego powoduje,
że przedstawienie określonych informacji przez wykonawcę, nie zawsze może mieć na celu
wywołanie błędnego przeświadczenia zamawiającego, istotnego dla decyzji podejmowanych
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Może natomiast ad casum
wynikać z odmiennego rozumienia określeń użytych przez zamawiającego. Podstawa
wykluczenia wskazana w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp powinna wynikać z faktów, a nie wyboru jednej
z możliwych wykładni niejednoznacznych wymagań zamawiającego.
Po trzecie: ciężar dowodu przesłanek wykluczenia spoczywa na zamawiającym, gdyż on
ze swoich twierdzeń o złożeniu informacji wprowadzających w błąd, wywodzi skutek w postaci
wykluczenia wykonawcy (art. 190 ust. 1 Pzp, art. 6 k.c.)
. Nie można przy tym tracić z pola
widzenia, że obowiązek dowodowy zamawiającego rozciąga się na wszystkie przesłanki
wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Czynność wykluczenia odwołującego z postępowania nie odpowiada żadnemu z
wymienionych kryteriów.
P
o pierwsze: wskazując początkowe i końcowe daty pełnienia funkcji inspektorów przez
Panów D. P. i A. G. odwołujący nie podał informacji niezgodnych z rzeczywistością. Wskazywał
w wykazie oraz dwukrotnie udzielanych przez siebie wyjaśnieniach konkretne daty objęcia i
zakończenia funkcji na wskazanych inwestycjach, a dat tych zamawiający nie kwestionował. W
tej sytuacji nie można też przypisać odwołującemu, że zamierzał wywołać u zamawiającego
błędne przeświadczenie, co do dat i okresu wykonywania czynności przez wskazane osoby na
powołanych inwestycjach.
Po drugie: wymaganie zamawiającego co do sposobu obliczania daty początkowej, od
której należy liczyć wymagany 60-miesięczny okres doświadczenia, nie jest jednoznaczne. Jest
ono jasne tylko w tym aspekcie, na
który zwróciła uwagę Izba w uzasadnieniu wyroku w sprawie
KIO 684/18 tzn. zamawiający sprecyzował, że początek biegu terminu wyznacza albo
rozpoczęcie budowy w rozumieniu art. 41 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, albo - przy spełnieniu
dodatkowych
warunków
-
data
rzeczywistego
rozpoczęcia
świadczenia
usługi
Konsultanta/
Inżyniera. We wskazanym uzasadnieniu Izba nie badała kwestii podmiotowej
relewantnej w obecnie rozpoznawanym odwołaniu i nie wskazała, kogo należy rozumieć pod
pojęciem „Inżyniera”. Izba nie musiała tego czynić, gdyż przedmiotem sporu było wówczas
złożenie przez Konsorcjum TPF informacji niezgodnych z rzeczywistością, a spór dotyczył
wyłącznie oceny faktów. Natomiast w badanym postępowaniu zasadniczy spór sprowadza się
do ustalenia znaczenia poj
ęcia „Inżynier”. Zdaniem zamawiającego i przystępującego jest ono
synonimem pojęcia Konsultant i oznacza podmiot gospodarczy wyłoniony jako wykonawca
usługi nadzoru. Według zamawiającego wymagane doświadczenie inspektorów nadzoru robót
sanitarnych i mostow
ych powinno być liczone albo od dnia podpisania umowy na roboty
budowlane, albo od dnia rozpoczęcia rzeczywistego świadczenia usługi przez ten podmiot.
Natomiast zdaniem odwołującego Konsultant to wykonawca umowy (tu nie ma sporu z
zamawiającym), zaś Inżynier to odpowiednio osoba fizyczna desygnowana przez
wykonawcę dane stanowisko inżynierskie. W konsekwencji po myśli odwołującego datą
rozpoczęcia realizacji może być data rzeczywistego rozpoczęcia świadczenia usługi przez
daną osobę, a nie wykonawcy całego zadania, pod warunkiem, że od daty rozpoczęcia
realizacji (czyli podjęcia przez osobę wymaganych i opisanych czynności) do daty wykonania
usługi (czyli zakończenia wykonywania tychże czynności przez daną osobę) minęło co
najmniej 24 miesiące.
W związku z tym w przypadku osoby sprawującej nadzór w branży sanitarnej lub
robót mostowych daty rozpoczęcia należy wiązać z datą podjęcia czynności przez daną
osob
ę:
-
data rozpoczęcia robót budowlanych - jeśli w owej dacie już jest zawarta umowa z
Konsultantem (albo umowa z
amawiający - Inżynier) i Inżynier powołany jest już do
nadzorowania odpowiednich robót branżowych. Sytuacja taka ma miejsce, jeśli dane branże
są realizowane od daty rozpoczęcia budowy oraz w tym dniu dana osoba faktycznie
rozpoczyna swoje czynno
ści (zwykle zatwierdzeniem przez zamawiającego lub wpisem do
dziennika budowy);
-
data rzeczywistego rozpoczęcia świadczenia czynności przez Inżyniera - jeśli powoływany
jest po dacie rozpoczęcia robót budowlanych.
Ocena prezentowanej argumentacji skłania do przyznania racji odwołującemu, że
przy obliczaniu wymaganego okresu doświadczenia wskazanych osób należy wziąć pod
rozwagę rzeczywisty okres wykonywania czynności na budowie.
Zdaniem składu orzekającego wymagania zamawiającego stawiane inspektorom
rob
ót sanitarnych i mostowych w pkt 7.2.3) lit. b SIWZ może być również wykładane w ten
sposób, że 60 miesięcy doświadczenia zawodowego powinno mieścić się w okresie od
rozpoczęcia realizacji do wykonania zadania. W tej sytuacji warunek udziału w postępowaniu
dotyczyłby wyłącznie inwestycji budowalnych, które były wykonane i nadzorowane w całości, z
pominięciem tych, których przedmiotem było dokończenie robót. W takim przypadku okres
doświadczenia inspektora danej branży nie musiałby być liczony wyłącznie od rozpoczęcia robót
budowlanych, czy podjęcia czynności przez Konsultanta/Inżyniera. Zdaniem Izby taka
interpretacja najbardziej odpowiada literalnemu brzmieniu SIWZ oraz celowi formułowania
warunków udziału w postępowaniu z uwzględnieniem specyfiki usług nadzoru.
Pogląd zamawiającego, że jego intencją było, aby wykonawca dysponował osobami,
które będą czynne od rozpoczęcia do zakończenia robót budowlanych, czyli będą
uczestniczyć w całym procesie inwestycyjnym, nie został jasno wyrażony w SIWZ.
Wymagania zama
wiającego, wykładane według prezentowanego przez niego rozumienia,
nie sprzyjają wyłonieniu takich osób, gdyż w takim przypadku wymagany 60-miesięczny
okres doświadczenia nie w każdym przypadku dotyczyłby rzeczywistego, realnie uzyskanego
doświadczenia. Specjalista w danej branży podejmuje przypisane mu czynności w
momencie, gdy
są wykonywane roboty budowlane w danej branży. Odpowiedni inspektorzy
branżowi nie są bowiem wymagani przez cały czas trwania inwestycji budowlanej, ale
powoływani są w momencie rozpoczęcia lub planowania rozpoczęcia robót z danej branży.
Wskazać należy, że zamawiający nie zdefiniował w SIWZ pojęcia Inżynier. Jeśli – jak
twierdził na rozprawie - SIWZ odwołuje się do postanowień FIDIC, które wyprowadzają
stosowne definicje, to robi t
o w sposób całkowicie nieczytelny. Natomiast lektura definicji
Inżyniera Kontraktu, zamieszczonej na stronie 2 SIWZ, skłania do przekonania, że pojęcie
Inżynier jest synonimem pojęcia Inżynier Kontraktu. Zamawiający wskazał bowiem, że
Inżynier kontraktu oznacza osobę wyznaczoną przez Konsultanta jako Inżynier do celów
kontraktu.
Powyższe prowadzi do konstatacji, że postanowienia SIWZ dotyczące wydarzenia
wyznaczającego początek nabywania doświadczenia przez specjalistów branżowych może
wyznaczać albo rozpoczęcie robót budowlanych, albo rozpoczęcie świadczenia usługi przez
podmiot będący stroną umowy, albo rozpoczęcie świadczenia usług przez osobę fizyczną -
Inżyniera kontraktu.
Postanowienia te dają zatem podstawę do trzech różnych interpretacji
prezentow
anych przez zamawiającego, odwołującego i skład orzekający.
Po trzecie: Nie można pominąć, że w informacji o wykluczeniu odwołującego
zamawiający nie oparł się na dokonanej przez siebie wykładni warunków udziału w
postępowaniu, która dotyczy rozpoczęcia wykonywania robót budowlanych albo rozpoczęcia
świadczenia usługi przez Konsultanta/Inżyniera, czyli zdarzeń faktycznych. Wskazał
natomiast daty podpisania umów na roboty budowlane i na usługi Konsultanta, co mając na
uwadze treść warunku jest całkowicie bez znaczenia. Przy czym należy podkreślić, że w tym
zakresie zamawiający poprzestał jedynie na oświadczeniach co do dat zawieranych umów.
Według brzmienia pkt 7.2.3) lit. b SIWZ dla oceny doświadczenia znaczenie ma nie data
zawarcia umów, ale data rozpoczęcia wykonywania robót budowlanych lub usług, a daty te
nie muszą być tożsame.
Należy również zwrócić uwagę, że wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
następuje, gdy wprowadzenie w błąd zamawiającego nastąpi skutkiem lekkomyślności lub
niedbals
twa wykonawcy. Te przesłanki zostały przez zamawiającego przy dokonywaniu
czynności wykluczenia całkowicie pominięte.
Powyższe jest wystarczające dla uznania, że brak jest podstaw do wykluczenia
odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12 Pzp.
Z przyczyn powołanych we wcześniejszej części uzasadnienia Izba nie podzieliła
wykładni postanowień SIWZ dokonanej przez zamawiającego. W ocenie składu
orzekającego z treści wymagania zawartego w pkt 7.2.3) lit. b SIWZ w odniesieniu do
inspektora robót mostowych i sanitarnych wynika, że wymagany okres 60-miesięcy powinien
być liczony od podjęcia przez daną osobę przypisanych jej czynności. Tak rozumiany
warunek udziału w postępowaniu odwołujący bezspornie spełnia.
Konsekwencją naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp jest
potwierdzenie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający sformułował
niejednoznaczny warunek udziału w postępowaniu, następnie badał doświadczenie osób
wskazanych przez odwołującego żądając informacji, których podanie nie było przewidziane
w SIWZ, a następnie dokonał czynności wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia na podstawie pozyskanych przez siebie informacji, które nie dotyczyły warunku
udziału w postępowaniu. Warunek dotyczył bowiem rozpoczęcia robót budowlanych lub
świadczenia usług przez Konsultanta/Inżyniera, nie zaś wskazanych przez zamawiającego
dat podpisania umów.
Całkowicie chybiony jest pogląd zamawiającego, że zasady zawarte w art. 7 ust. 1
Pzp wskazują na konieczność wykluczenia odwołującego z racji tez orzeczenia w sprawie
KIO 684/18 wydanego w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jak wskazano
wcześniej okoliczności poprzedniego sporu odwoławczego były całkowicie inne, zatem
zasady zawarte w art. 7 ust. 1 Pzp sprzeciwiają się przenoszeniu ocen zawartych w
uzasadnieniu orzeczenia KIO 684/18 na okoliczności tego postępowania odwoławczego.
Skoro odwołujący nie podlega wykluczeniu złożona przez niego oferta nie podlega
odrzuceniu.
Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1
– 3 Pzp Izba uznała za niepotwierdzony.
Powołane przepisy nie wskazują stopnia szczegółowości informacji o wykluczeniu z
postępowania, zatem wypełnienie obowiązku informacyjnego przez zamawiającego powinno
być oceniane celowościowo. Celem obowiązku podania przez zamawiającego uzasadnienia
faktycznego i prawnego informacji o wykluczeniu jest uzyskanie przez wykonawcę wiedzy o
przyczynach, dla których zamawiający wykluczył go z postępowania, tak aby mógł ocenić tą
czynność i zdecydować, czy dla ochrony swoich praw w postępowaniu o udzielenie
zamówienia powinien wnieść odwołanie.
Uzasadnienie wykluczenia odwołującego z postępowania zawarte w piśmie z 26 lipca
2018 r. należy uznać za wystarczające, gdyż wskazywało kwalifikację prawną dokonaną
przez zamawiającego oraz okoliczności faktyczne, na których oparł się zamawiający.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wykluczenia, które odnosiło się do
uzasadnienia sformułowanego przez zamawiającego i zostało rozpoznane w granicach
podniesionych w nim zarzutów. Podnoszone przez odwołującego braki uzasadnienia
czynności wykluczenia, w tym m.in. braku wskazania na czym polega wprowadzenie w błąd
zamawiającego, czy podanie tych informacji nastąpiło wskutek lekkomyślności lub
niedbalstwa o
dwołującego, nie mogą spowodować potwierdzenia zarzutu naruszenia art. 92
ust. 1 -
3 Pzp. Kwestie te mogą mieć i miały znaczenie dla oceny czynności wykluczenia
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Potwierdzenie zarzutów odwołania w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17
Pzp może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, zatem Izba nakazała zamawiającemu
unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania. Nie nakazano
zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, gdyż zarzuty odwołania nie
dotyczyły tych czynności.
Czynności nakazane zamawiającemu wynikają z potwierdzonych zarzutów. Izba
orzeka w granicach podniesionych zarzutów i adekwatnie do nich formułuje orzeczenie. Izba
jest bowiem związana zarzutami, a nie żądaniami odwołania (arg.a contrario z art. 192 ust. 7
Pzp
). Nakazaniu przez Izbę dokonania przez zamawiającego wyboru oferty odwołującego
jako najkorzystniejszej sprzeciwia się również art. 192 ust. 6 Pzp, zgodnie z którym Izba nie
może nakazać zamawiającemu zawarcia umowy. Wybór oferty najkorzystniejszej co do
zasady prowadzi do zawarcia umowy z wykonawcą, który taką ofertę złożył, zatem
nakazanie zamawiającemu przez Izbę wyboru oferty danego wykonawcy prowadziłoby do
obejścia art. 192 ust. 6 Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagr
odzenia pełnomocnika odwołującego z ograniczeniem do kwoty 3.600 zł, zgodnie z §
3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
................................
……………………..
.…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
- Sygn. akt KIO 1819/18 z dnia 2018-10-01
- Sygn. akt KIO 1357/18, KIO 1367/18, KIO 1387/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
