rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-20
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-20
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1545/18
KIO 1545/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Izabela Niedziałek – Bujak, Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Izabela Niedziałek – Bujak, Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2018 r.
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2018 r. przez wykonawcę NIWA Szczecin Sp.
z o.o. (
ul. Energetyków 9/405, 70-656 Szczecin) w postępowaniu prowadzonym przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, (Al. Bohaterów
Warszawy 33, 70-340 Szczecin)
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INTOP
Skarbimierzyce sp. z o.o., INTOP Warszawa sp. z o.o., (Skarbimierzyce ul. Wiosenna 6,
72-
002 Dołuje) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2018 r. przez wykonawcę NIWA Szczecin Sp.
z o.o. (
ul. Energetyków 9/405, 70-656 Szczecin) w postępowaniu prowadzonym przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, (Al. Bohaterów
Warszawy 33, 70-340 Szczecin)
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia INTOP
Skarbimierzyce sp. z o.o., INTOP Warszawa sp. z o.o., (Skarbimierzyce ul. Wiosenna 6,
72-
002 Dołuje) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego NIWA Szczecin Sp. z o.o. (ul.
Energetyków 9/405, 70-656 Szczecin) i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr
(
słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
NIWA Szczecin Sp. z o.o. (
ul. Energetyków 9/405, 70-656 Szczecin) tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego NIWA Szczecin Sp. z o.o. (ul. Energetyków 9/405,
70-656 Szczecin)
na rzecz Zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Szczecinie (Al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin)
kwotę 4314,00 gr (słownie: cztery tysiące trzysta czternaście złotych) – stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów strony w postaci
wynagrodzenia pełnomocnika oraz noclegu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1579
z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………...
………………………………
Sygn. akt: KIO 1545/18
UZASADNIENIE
Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
n
ieograniczonego, którego przedmiotem jest wykonanie zadania pn.: Remont mostów w
ciągu dróg krajowych - z podziałem na 2 części:
Część 1 - Remont mostu w ciągu drogi krajowej nr 3b, w km 0+202 na odcinku Świnoujście-
Goleniów w miejscowości Wolin nad cieŻniną Dziwny
Część 2 - Remont mostu w ciągu drogi krajowej nr 26, w km 0+000 na odcinku Schwedt -
Myślibórz w miejscowości Krajnik Dolny
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych 29 maja 2018
roku pod numerem 556856-N-2018.
Odwołujący NIWA Szczecin sp. z o. o. wniósł odwołanie od czynności podjętej przez
Zamawiającego tj. wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum firm
INTOP Skarbimierzyce sp. z o. o. oraz „INTOP Warszawa” sp. z o. o.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 36a ust 1 pzp poprzez uznanie przez
Zamawiającego, że możliwe jest powierzenie przez wybranego wykonawcę, wykonania
całości przedmiotu zamówienia podwykonawcy, podczas gdy takie działanie stoi w
sprzeczności z przepisami ustawy i nie może korzystać z ochrony, zaś w uzasadnionym
interesie Zamawiającego jest posiadanie wiedzy co do podmiotu, któremu w rzeczywistości
powierza wykonanie zamówienia, a nadto doprowadzenie do obejścia przez Konsorcjum
przepisów prawa, albowiem stało się ono podmiotem, który wygrywa przetarg, a nie ma
faktycznych możliwości wykonania przedmiotu zamówienia własnymi siłami, art. 7 ust. 1 pzp
poprzez przeprowadzenie postępowania i wybór oferty w sposób naruszający zachowanie
uczciwej konkurencji, a przez to w
ybór Konsorcjum, które jedynie jest figurantem i ma na
celu znalezienie podwykonawcy, który wykona zamówienie za niższą niż zaoferowana cena,
a nadto poddaje pod wątpliwość czy zaoferowane w ofercie zobowiązania co do rękojmi
będą mogły być zrealizowane.
O
dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, oraz nakazanie ponownego badania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu, zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kwoty
uiszczonego wpisu, opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, poniesionych kosztów zastępstwa
procesowego oraz kosztów dojazdu na rozprawę.
31 lipca 2018 r. Zamawiający przesłał wykonawcom informację o wyborze najkorzystniejszej
oferty, za którą uznana została oferta złożona przez Konsorcjum INTOP Skarbimierzyce sp.
z o. o. oraz „INTOP Warszawa” sp. z o.o.
W ofercie złożonej przez tego Wykonawcę (strona 3
pkt 8) wskazano, że zamierza on całość zamówienia powierzyć podwykonawcom, a na obecnym
etapie postępowania nie są znani jeszcze podwykonawcy.
W ocenie Odwołującego, na gruncie
ustawy P
zp brak jest możliwości powierzenia podwykonawcy całości zamówienia do
wykonania. Zajęcie innego stanowiska stoi w sprzeczności z wykładnią językową oraz
funkcjonalną art. 36a ust. 1 pzp. Z art. 36a ust. 1 pzp wynika zakaz powierzenia całości robót
budowlanych podwykonawcy.
Odwołujący wskazał także, że linia orzecznicza KIO w tym zakresie jest obecnie jednolita i
pozwala na uznanie, że powierzenie innemu podmiotowi całości zamówienia do
zrealizowania stoi w sprzeczności z postanowieniami ustawy oraz istotą udzielania
zamówień zweryfikowanemu podmiotowi.
Odwołujący zauważył, że w ustawie Pzp nie ma legalnej definicji podwykonawcy, ale można
ją wyinterpretować z art. 2 pkt 9b ustawy Pzp, gdzie ustawodawca ustalił, że umowa o
podwykonawstwo to umowa w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem
są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące
część zamówienia publicznego,
zawarta
między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą),
a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a
dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. Zdaniem Odwołującego, nie
budzi wątpliwości, że konsekwentnie ustawodawca określa, że udzielić podwykonawcy
można jedynie części zamówienia. Częścią zamówienia na roboty budowlane jest zatem jej
fragment, składowa całości. Konsorcjum natomiast udzieliło w pkt 8 oferty jednoznacznej
odpowiedzi, że przedmiot zamówienia w całości wykona za pośrednictwem podwykonawcy.
Dla potwierdzenia swojego stanowiska Odwołujący podał, że wykładni art. 36a ust. 1 pzp nie
można dokonywać w oderwaniu od art. 36a ust. 2 pkt 1 pzp, zgodnie z którym Zamawiający
może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części
zamówienia na roboty budowlane lub usługi. A contrario tylko niekluczowa część zamówienia
może być zlecona do wykonania podwykonawcy.
Dalej Odwołujący argumentował, że gdyby zachowanie i czynności podjęte przez
Wykonawcę Konsorcjum INTOP Skarbimierzyce sp. z o.o. oraz „INTOP Warszawa” sp. z o.o.
uznać za prawidłowe, Zamawiający do czasu rozpoczęcia realizacji udzielonego zamówienia
nie m
iałby wiedzy o tym, jaki podmiot będzie je faktycznie realizował, bowiem wskazania
nazw (firm) podwykonawców, Zamawiający może żądać jedynie w sytuacji, w której
wykonawca powołuje się na ich zasoby na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp, cel
em wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego (argument z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp). Wobec powyższego, na
dzień wniesienia odwołania Zamawiający nie wie kto faktycznie przystąpi do realizacji
zamówienia i czy daje rękojmię wykonania go w sposób należyty.
Odwołujący wskazał także, że gdyby uznać za prawidłowe działania Zamawiającego, to w
niniejszej sprawie do zadań Konsorcjum mogłaby należeć co najwyżej organizacja i
administracja spraw związanych z zamówieniem, a takiej sytuacji należy się jednak
przeciwstawić.
W ocenie Odwołującego, w konsekwencji Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1
pzp, albowiem doprowadził do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców w
postępowaniu. W ocenie Odwołującego stanowisko Zamawiającego narusza zasadę
równego traktowania podmiotów przy udzielaniu zamówienia, a nadto nie dołożył on
należytej staranności, do której jest zobowiązany przy wydatkowaniu środków publicznych.
Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę stan sprawy na chwilę
zamknięcia rozprawy, oświadczenia, stanowiska i dowody Stron i uczestnika
postępowania złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 36a ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W treści oferty Przystępującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia INTOP Skarbimierzyce sp. z o.o., INTOP Warszawa sp. z o.o. przedstawiono
formularz, w którym wskazano osoby wyznaczone do realizacji przedmiotu zamówienia. Z
treści formularza 2.2. i 2.3 wynika, że Przystępujący zrealizuje przedmiot zamówienia przy
udziale
osób wymienionych w tym formularzu, tj. Pana M.L. oraz Pana S.W.. Są to osoby
posiadające doświadczenie w charakterze kierownika budowy i kierownika robót
antykorozyjnych powierzchni stalowych i które – co wynika z treści oferty - są wyznaczone
do realizacji przedmiotowego zamówienia. Treść oferty Przystępującego wskazuje zatem, że
Przystępujący będzie realizował zamówienie z wykorzystaniem potencjału własnego w
postaci osób wyznaczonych do realizacji zamówienia. Oświadczenie Przystępującego,
dotyczące realizacji w całości zamówienia z udziałem podwykonawców, nie powinno być
interpretowane w oderwaniu od deklaracji z
realizowania zamówienia przy udziale personelu
własnego wykonawcy.
Okoliczność, że osoby wymienione w treści formularza, stanowiącego część oferty
Przystępującego są pracownikami Przystępującego, potwierdzają także dowody w postaci
u
mów o pracę złożonych w trakcie rozprawy, w tym umowa o pracę zawarta pomiędzy
INTOP Skarbimierzyce sp. z o.o. a Szymonem Warszem,
ustanawiająca Pana S.W.
kierownikiem budowy. Z dokumentacji postępowania oraz twierdzeń Przystępującego
złożonych w piśmie procesowym wynika, że Pan M.L. pełni funkcję Prezesa Zarządu i jest
wspólnikiem spółki INTOP Skarbimierzyce sp. z o.o.
Nie można także uznać za prawidłowe stanowisko Odwołującego, że Przystępujący będzie
jedynie administratorem. Kierownik budowy czy kierown
ik robót są osobami pełniącymi
samodzielne funkcje w budownictwie, legitymują się określonymi uprawieniami, a
wykonywane przez nich funkcje są określone przepisami prawa. Podstawowe obowiązki i
prawa kierownika budowy określa art. 22 i 23 ustawy Prawo budowlane i z treści tych
przepisów wynika, że jego prawa i obowiązki nie sprowadzają się jedynie do czynności o
charakterze administracyjnym.
Izba miała na uwadze także treść art. 36 ba ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych:
Jeżeli powierzenie podwykonawcy wykonania części zamówienia na roboty budowlane lub
usługi następuje w trakcie jego realizacji, wykonawca na żądanie zamawiającego
przedstawia oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust. 1, lub oświadczenia lub
dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia wobec tego podwykonawcy.
Wbrew zatem twierdzeniu Odwołującego, Zamawiający będzie mógł zweryfikować
podwykonawcę, któremu roboty budowlane zostałyby powierzone w trakcie realizacji
zamówienia.
W konsekwencji Izba uznała także za nieuzasadniony zarzut naruszenia przez
Z
amawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W świetle powyższego,
nie można uznać, aby Przystępujący był jedynie „figurantem”. Nie można także uznać, że
Odwołujący wykazał, że zaoferowane w ofercie zobowiązania co do rękojmi nie będą mogły
być zrealizowane. Tym samym, w okolicznościach niniejszej sprawy nie można uznać, aby
Zamawiający dokonał wyboru oferty w sposób naruszający zasadę zachowanie uczciwej
konkurencji.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 23 8 ze zm.) do
kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3
pk
t 1 rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego NIWA Szczecin Sp. z o.o. (ul.
Energetyków 9/405, 70-656 Szczecin) i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr
(
słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
NIWA Szczecin Sp. z o.o. (
ul. Energetyków 9/405, 70-656 Szczecin) tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego NIWA Szczecin Sp. z o.o. (ul. Energetyków 9/405,
70-656 Szczecin)
na rzecz Zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Szczecinie (Al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin)
kwotę 4314,00 gr (słownie: cztery tysiące trzysta czternaście złotych) – stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów strony w postaci
wynagrodzenia pełnomocnika oraz noclegu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1579
z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Członkowie:
……………………………...
………………………………
Sygn. akt: KIO 1545/18
UZASADNIENIE
Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
n
ieograniczonego, którego przedmiotem jest wykonanie zadania pn.: Remont mostów w
ciągu dróg krajowych - z podziałem na 2 części:
Część 1 - Remont mostu w ciągu drogi krajowej nr 3b, w km 0+202 na odcinku Świnoujście-
Goleniów w miejscowości Wolin nad cieŻniną Dziwny
Część 2 - Remont mostu w ciągu drogi krajowej nr 26, w km 0+000 na odcinku Schwedt -
Myślibórz w miejscowości Krajnik Dolny
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych 29 maja 2018
roku pod numerem 556856-N-2018.
Odwołujący NIWA Szczecin sp. z o. o. wniósł odwołanie od czynności podjętej przez
Zamawiającego tj. wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum firm
INTOP Skarbimierzyce sp. z o. o. oraz „INTOP Warszawa” sp. z o. o.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 36a ust 1 pzp poprzez uznanie przez
Zamawiającego, że możliwe jest powierzenie przez wybranego wykonawcę, wykonania
całości przedmiotu zamówienia podwykonawcy, podczas gdy takie działanie stoi w
sprzeczności z przepisami ustawy i nie może korzystać z ochrony, zaś w uzasadnionym
interesie Zamawiającego jest posiadanie wiedzy co do podmiotu, któremu w rzeczywistości
powierza wykonanie zamówienia, a nadto doprowadzenie do obejścia przez Konsorcjum
przepisów prawa, albowiem stało się ono podmiotem, który wygrywa przetarg, a nie ma
faktycznych możliwości wykonania przedmiotu zamówienia własnymi siłami, art. 7 ust. 1 pzp
poprzez przeprowadzenie postępowania i wybór oferty w sposób naruszający zachowanie
uczciwej konkurencji, a przez to w
ybór Konsorcjum, które jedynie jest figurantem i ma na
celu znalezienie podwykonawcy, który wykona zamówienie za niższą niż zaoferowana cena,
a nadto poddaje pod wątpliwość czy zaoferowane w ofercie zobowiązania co do rękojmi
będą mogły być zrealizowane.
O
dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, oraz nakazanie ponownego badania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu, zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kwoty
uiszczonego wpisu, opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, poniesionych kosztów zastępstwa
procesowego oraz kosztów dojazdu na rozprawę.
31 lipca 2018 r. Zamawiający przesłał wykonawcom informację o wyborze najkorzystniejszej
oferty, za którą uznana została oferta złożona przez Konsorcjum INTOP Skarbimierzyce sp.
z o. o. oraz „INTOP Warszawa” sp. z o.o.
W ofercie złożonej przez tego Wykonawcę (strona 3
pkt 8) wskazano, że zamierza on całość zamówienia powierzyć podwykonawcom, a na obecnym
etapie postępowania nie są znani jeszcze podwykonawcy.
W ocenie Odwołującego, na gruncie
ustawy P
zp brak jest możliwości powierzenia podwykonawcy całości zamówienia do
wykonania. Zajęcie innego stanowiska stoi w sprzeczności z wykładnią językową oraz
funkcjonalną art. 36a ust. 1 pzp. Z art. 36a ust. 1 pzp wynika zakaz powierzenia całości robót
budowlanych podwykonawcy.
Odwołujący wskazał także, że linia orzecznicza KIO w tym zakresie jest obecnie jednolita i
pozwala na uznanie, że powierzenie innemu podmiotowi całości zamówienia do
zrealizowania stoi w sprzeczności z postanowieniami ustawy oraz istotą udzielania
zamówień zweryfikowanemu podmiotowi.
Odwołujący zauważył, że w ustawie Pzp nie ma legalnej definicji podwykonawcy, ale można
ją wyinterpretować z art. 2 pkt 9b ustawy Pzp, gdzie ustawodawca ustalił, że umowa o
podwykonawstwo to umowa w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem
są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące
część zamówienia publicznego,
zawarta
między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą),
a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a
dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. Zdaniem Odwołującego, nie
budzi wątpliwości, że konsekwentnie ustawodawca określa, że udzielić podwykonawcy
można jedynie części zamówienia. Częścią zamówienia na roboty budowlane jest zatem jej
fragment, składowa całości. Konsorcjum natomiast udzieliło w pkt 8 oferty jednoznacznej
odpowiedzi, że przedmiot zamówienia w całości wykona za pośrednictwem podwykonawcy.
Dla potwierdzenia swojego stanowiska Odwołujący podał, że wykładni art. 36a ust. 1 pzp nie
można dokonywać w oderwaniu od art. 36a ust. 2 pkt 1 pzp, zgodnie z którym Zamawiający
może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części
zamówienia na roboty budowlane lub usługi. A contrario tylko niekluczowa część zamówienia
może być zlecona do wykonania podwykonawcy.
Dalej Odwołujący argumentował, że gdyby zachowanie i czynności podjęte przez
Wykonawcę Konsorcjum INTOP Skarbimierzyce sp. z o.o. oraz „INTOP Warszawa” sp. z o.o.
uznać za prawidłowe, Zamawiający do czasu rozpoczęcia realizacji udzielonego zamówienia
nie m
iałby wiedzy o tym, jaki podmiot będzie je faktycznie realizował, bowiem wskazania
nazw (firm) podwykonawców, Zamawiający może żądać jedynie w sytuacji, w której
wykonawca powołuje się na ich zasoby na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp, cel
em wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego (argument z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp). Wobec powyższego, na
dzień wniesienia odwołania Zamawiający nie wie kto faktycznie przystąpi do realizacji
zamówienia i czy daje rękojmię wykonania go w sposób należyty.
Odwołujący wskazał także, że gdyby uznać za prawidłowe działania Zamawiającego, to w
niniejszej sprawie do zadań Konsorcjum mogłaby należeć co najwyżej organizacja i
administracja spraw związanych z zamówieniem, a takiej sytuacji należy się jednak
przeciwstawić.
W ocenie Odwołującego, w konsekwencji Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1
pzp, albowiem doprowadził do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców w
postępowaniu. W ocenie Odwołującego stanowisko Zamawiającego narusza zasadę
równego traktowania podmiotów przy udzielaniu zamówienia, a nadto nie dołożył on
należytej staranności, do której jest zobowiązany przy wydatkowaniu środków publicznych.
Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę stan sprawy na chwilę
zamknięcia rozprawy, oświadczenia, stanowiska i dowody Stron i uczestnika
postępowania złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 36a ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W treści oferty Przystępującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia INTOP Skarbimierzyce sp. z o.o., INTOP Warszawa sp. z o.o. przedstawiono
formularz, w którym wskazano osoby wyznaczone do realizacji przedmiotu zamówienia. Z
treści formularza 2.2. i 2.3 wynika, że Przystępujący zrealizuje przedmiot zamówienia przy
udziale
osób wymienionych w tym formularzu, tj. Pana M.L. oraz Pana S.W.. Są to osoby
posiadające doświadczenie w charakterze kierownika budowy i kierownika robót
antykorozyjnych powierzchni stalowych i które – co wynika z treści oferty - są wyznaczone
do realizacji przedmiotowego zamówienia. Treść oferty Przystępującego wskazuje zatem, że
Przystępujący będzie realizował zamówienie z wykorzystaniem potencjału własnego w
postaci osób wyznaczonych do realizacji zamówienia. Oświadczenie Przystępującego,
dotyczące realizacji w całości zamówienia z udziałem podwykonawców, nie powinno być
interpretowane w oderwaniu od deklaracji z
realizowania zamówienia przy udziale personelu
własnego wykonawcy.
Okoliczność, że osoby wymienione w treści formularza, stanowiącego część oferty
Przystępującego są pracownikami Przystępującego, potwierdzają także dowody w postaci
u
mów o pracę złożonych w trakcie rozprawy, w tym umowa o pracę zawarta pomiędzy
INTOP Skarbimierzyce sp. z o.o. a Szymonem Warszem,
ustanawiająca Pana S.W.
kierownikiem budowy. Z dokumentacji postępowania oraz twierdzeń Przystępującego
złożonych w piśmie procesowym wynika, że Pan M.L. pełni funkcję Prezesa Zarządu i jest
wspólnikiem spółki INTOP Skarbimierzyce sp. z o.o.
Nie można także uznać za prawidłowe stanowisko Odwołującego, że Przystępujący będzie
jedynie administratorem. Kierownik budowy czy kierown
ik robót są osobami pełniącymi
samodzielne funkcje w budownictwie, legitymują się określonymi uprawieniami, a
wykonywane przez nich funkcje są określone przepisami prawa. Podstawowe obowiązki i
prawa kierownika budowy określa art. 22 i 23 ustawy Prawo budowlane i z treści tych
przepisów wynika, że jego prawa i obowiązki nie sprowadzają się jedynie do czynności o
charakterze administracyjnym.
Izba miała na uwadze także treść art. 36 ba ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych:
Jeżeli powierzenie podwykonawcy wykonania części zamówienia na roboty budowlane lub
usługi następuje w trakcie jego realizacji, wykonawca na żądanie zamawiającego
przedstawia oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust. 1, lub oświadczenia lub
dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia wobec tego podwykonawcy.
Wbrew zatem twierdzeniu Odwołującego, Zamawiający będzie mógł zweryfikować
podwykonawcę, któremu roboty budowlane zostałyby powierzone w trakcie realizacji
zamówienia.
W konsekwencji Izba uznała także za nieuzasadniony zarzut naruszenia przez
Z
amawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W świetle powyższego,
nie można uznać, aby Przystępujący był jedynie „figurantem”. Nie można także uznać, że
Odwołujący wykazał, że zaoferowane w ofercie zobowiązania co do rękojmi nie będą mogły
być zrealizowane. Tym samym, w okolicznościach niniejszej sprawy nie można uznać, aby
Zamawiający dokonał wyboru oferty w sposób naruszający zasadę zachowanie uczciwej
konkurencji.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 23 8 ze zm.) do
kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3
pk
t 1 rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
- Sygn. akt KIO 1819/18 z dnia 2018-10-01
- Sygn. akt KIO 1357/18, KIO 1367/18, KIO 1387/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
