rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-08
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-08
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1905/18
KIO 1905/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2018 r. przez
wykonawcę Fabryka Sprzętu Ratunkowego i Lamp Górniczych "FASER" spółka akcyjna
w
Tarnowskich Górach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Jastrzębską
Spółkę Węglową spółkę akcyjną w Jastrzębiu Zdroju
przy udziale wykonawcy DEZEGA Polska
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w
Tychach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2018 r. przez
wykonawcę Fabryka Sprzętu Ratunkowego i Lamp Górniczych "FASER" spółka akcyjna
w
Tarnowskich Górach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Jastrzębską
Spółkę Węglową spółkę akcyjną w Jastrzębiu Zdroju
przy udziale wykonawcy DEZEGA Polska
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w
Tychach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odw
ołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Fabryka Sprzętu Ratunkowego i Lamp
Górniczych "FASER" spółka akcyjna w Tarnowskich Górach i:
2.1 zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Fabryka Sprzętu
Ratunkowego i Lamp Górniczych "FASER" spółka akcyjna w Tarnowskich Górach tytułem
wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy Fabryka Sprzętu Ratunkowego i Lamp Górniczych "FASER"
spółka akcyjna w Tarnowskich Górach na rzez Jastrzębskiej Spółki Węglowej spółki akcyjnej
w Jastrzębiu Zdroju kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero
groszy), stanowiącą wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz.
1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1905/18
U z a s a d n i e n i e
I.
Jastrzębska Spółka Węglowa spółka akcyjna w Jastrzębiu Zdroju (zwana dalej
Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem są dostawy do kopalń JSW S.A. aparatów tlenowych ucieczkowych,
treningowych wraz ze szkoleniem (pakiet 3 pozycje)
w łącznej ilości 20 907 szt., z terminem
realizacji 36
miesięcy od daty zawarcia umowy.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2017, poz. 1579 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych).
W dniu
23 września 2018 r. wykonawca Fabryka Sprzętu Ratunkowego i Lamp
Górniczych "FASER" spółka akcyjna w Tarnowskich Górach (dalej: Odwołujący) wniósł
odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 89 ust. 1 pkt. 1 Prawa zamówień publicznych, przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy DEZEGA Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Tychach (dalej:
wykonawca DEZEGA), sprzecznej z art. 82 ust. 1 i art.87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust 1 Prawa
zamówień publicznych.
W ocenie Odwołującego, oferta wykonawcy DEZEGA jest niezgodna z art. 82 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, z powodu zaoferowania przez wykonawcę DEZEGA, pod
wskazanym oznaczeniem a
paratów, a to: ucieczkowego 1PVM KS i treningowego 1T2 wielu
odmian wyrobu i
niesprecyzowanie, który egzemplarz z tych przedmiotów jest przedmiotem
oferty (vide: Instrukcja stosowania przedmiotu zamówienia aparatu ucieczkowego 1PVM KS:
str. 20 -
„oznakowanie” i s. 22 „Specyfikacja Zamówienia”, oraz Instrukcja Aparatu
Treningowego 1T2 s. 3 i s.
6 „z kasetą symulacyjną/z kasetą regeneracyjną”, ani też
nieprzedstawienie - w tym celu -
ich wzorca ani wzorca WE, który miał być badany i dla
którego wystawiono, załączony przez
wykonawcę, Certyfikat WE nr: EPT
0477.PPE
.16/2413, ani aktualnego świadectwa WE wyrobu, poddanego badaniu zgodności,
na podstawie procedur określonych w §40 lub §41 Rozporządzenia i Dyrektywy (art. 1 1A lub
1 1
B ), które pozwoliłyby Zamawiającemu - zgodnie ze wskazanym w pkt. 2.1.1 SIWZ
Rozporządzeniem, na identyfikację wyrobu oraz na weryfikację jego cech za pomocą
oferowanych dokumentów, a także na identyfikację producenta i jego związku z oferowanym
wyrobem.
Ponadto oferta wykonawcy DEZEGA jest
, zdaniem Odwołującego, niezgodna z art.
87 ust. 1
Prawa zamówień publicznych zd. drugie, gdyż oferta została zmieniona w zakresie
warunków gwarancji przewidzianych w SIWZ i oświadczeniu wykonawcy DEZEGA
o
spełnieniu wymogów Zamawiającego przewidzianych w SIWZ, czyli również w zakresie
oczekiwanych przez z
amawiającego warunków gwarancji aparatu ucieczkowego 1PVM KS,
przedstawionych Zamawiającemu przez wykonawcę w dokumencie Instrukcji stosowania
przedmiotu zamówienia, na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 4.09.2018r., złożonego
w trybie art. 87 ust. l Pra
wa zamówień publicznych prowadzącego, do rezultatu
porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez wykonawcę nowej oferty poprzez
oznaczenie
(wyodrębnienie) z 5-cio lub 10-cio letniego okresu gwarancyjnego, okresu 3 lat
na pas nośny mimo, iż pas ten stanowi integralną część oferowanego środka ochronnego i
mimo, iż wykonawca DEZEGA nie ma umocowania w treści postanowień tej Instrukcji, ani
jakiegokolwiek umocowania -
producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela -w treści
jakiegokolwiek dokumentu, przedstawionego Zamawiającemu, złożonego - w tym, czy innym
postępowaniu - a które mogło być przywołane, zgodnie z pkt. 1 1.11 SIWZ w niniejszym
postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego, wezwanie wykonawcy DEZEGA na podstawie art. 87 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, pismem z dnia 4.09.2018r DZP/KHM.2280-77/P/DZZ/18-
27/18, zobowiązującym wykonawcę do „złożenia wyjaśnienia” do dokumentu „Instrukcji
stosowania przedmiotu zamówienia”, uprzednio żądanego przez Zamawiającego, na
podstawie art. 26 ust.
1 Prawa zamówień publicznych, w pkt. 8 pisma z dnia 23.08.2018r.,
w
zw. z pkt.3.2 zał. nr 1 do SIWZ, na pytanie, czy oferowany przedmiot zamówienia spełnia
wymagania punktu 2.4 ppkt
c Specyfikacji, a więc wezwania, które prowadzi do naruszenia
zakazu z art.87 ust. 1 zd. drugie, art. 7 ust.
1 Prawa zamówień publicznych także przez
próbę obejścia normy art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w wyniku:
a)
zmiany
dokumentu Instrukcji obu aparatów tj.:
-
aparatu ucieczkowego 1 PVM KS przez zmianę jej postanowień, kształtujących na
stronie 22 instrukcji 5 i 10 letni okres gwarancyjny dla całego aparatu, w skład którego
wchodzi pas wskazany w zapytaniu zamawiającego (pkt. 11 str,7 Instrukcji) i pkt.2.4 zał. nr 1
do SIWZ,
-
aparatu treningowego 1 T2 przez zmianę jej postanowień, kształtujących na str. 15
Instrukcji „gwarancję trwałości użytkowej” aparatu, tylko przez okres 18 miesięcy od daty
przekazania do użytkowania, a nie dłużej, niż przez okres 2 lat w przypadku aparatu z kasetą
regeneracyjną, przy czym ta gwarancja nie obejmuje pasa, który - w tym aparacie - stanowi
część zamienną (k.15 Instrukcji aparatu 1T2),
b)
zmiany treści pkt.2.4 Zał. nr 1 do SIWZ, w sytuacji w której Zamawiający:
-
w SIWZ nie dokonał rozróżnienia warunków gwarancji dla poszczególnych typów
aparatów (ucieczkowego i treningowego), stanowiąc w tym pkt. 2.4 , że „przedmiot
zamówienia musi być objęty gwarancją co najmniej”, 10-cio lub 5 letnią, w zależności od
tego,
na ile zmian jest używany lub czy jest składowany, natomiast pas nośny musi być
objęty gwarancją przez okres wynoszący 3 lata,
-
zdefiniował „przedmiot zamówienia” jako Pakiet: zbiór 3 elementów w tym 2 aparatów
(ucieczkowego i treningowego) o
raz usługi szkolenia (pkt.4.1 i 4,2 SIWZ w zw. z pkt 1.1)
a
więc zastrzeżenie co do warunków gwarancji odnosi się do każdego z urządzeń
wchodzących w skład Pakietu, w tym do ich części wymienionych w Instrukcji i
stanowiących, zgodnie z §4 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 Rozporządzenia, integralną część środka
ochrony osobistej.
2) art. 89 ust. l pkt. 2 Prawa zamówień publicznych, przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy DEZEGA,
sprzecznej ze SIWZ wraz z załącznikami.
Przedłożone przez wykonawcę DEZEGA oświadczenia i dokumenty wykazują niezgodność
oferty z SIWZ w:
pkt 2.1.1 i 2.1.6 SIWZ
gdyż: pozostają w sprzeczności z §9 ust. 1, 4, 6, 10
Rozporządzenia i Dyrektywy z dnia 21 grudnia 1989 r. 89/868/EWG -pkt.1.4 Zał.nr II w
zw. zpkt
3 z zał. III - jak wynika z treści i rysunków Instrukcji używania oferowany aparat
nie jest oznaczony nazwą producenta, a jakikolwiek znak użyty w Instrukcji na jej stronach
tytułowych nie mieści się w sferze uprawnień wykonawcy DEZEGA, a zatem wyrób nie
został oznaczony w sposób pozwalający na jego identyfikowalność - jak zastrzeżono w
pkt.
13 Świadectwie badania typu WE nr EPT 0477.PPE 16/2413 przedstawionym
zamawiającemu przez wykonawcę DEZEGA,
pkt.3.1 zał. nr 1 do SIWZ, gdyż wykonawca DEZEGA, który nie został wymieniony
w
Certyfikacie badania wzorca WE, nie przedstawił Certyfikatu Wzorca WE dla siebie
wystawionego jako producenta albo uprawnionego przedstawiciela, ani też nie przedstawił
innych dowodów, pozwalających na identyfikację jego związku z oferowanym
przedmiotem, w
tym też aktualnego (corocznie wystawianego) Świadectwa jakości WE
dla konkretnego wyrobu czy konkretnego zakładu takiego producenta, a zwłaszcza
takiego Świadectwa WE dla wykonawcę DEZEGA - jako producenta, który dla wykazania
zgodności z zasadniczymi wymaganiami określonymi Rozporządzeniem winien -
obligatoryjnie -
poddać badaniu swój wyrób, w trybie procedur określonych §40 lub §41
Rozporządzenia i przedstawić go, zwłaszcza, że nawet w przedłożonym do sprawy
Świadectwie Badania typu WE nr EPT 0477.PPE 16/2413 zastrzeżono (pkt.14), iż „aby w
pełni spełnić wymagania dyrektywy i zgodnie z prawem umieścić znak CE producent musi
również ocenić wyrób końcowy lub produkcję , zgodnie z jedną z dwóch procedur
w
ymienionych w dyrektywie i ostatecznie sporządzić deklarację zgodności WE dla
każdego wyrobu” a w pkt. 16 Certyfikatu zastrzeżono, że „oświadczenie nie zastępuje w
żaden sposób deklaracji zgodności WE, ani nie zwalnia producenta z innych wynikających
z pra
wa obowiązków odnośnie do odpowiedzialności za wyrób. Natomiast §35
Rozporządzenia wyraźnie wskazuje, że „dokumentacja powinna zawierać informację o
działaniach podjętych przez producenta w celu zapewnienia zgodności środka ochrony
indywidualnej z zasadnic
zymi wymaganiami określonymi w rozporządzeniu”, oraz że
powinna zawierać „opis stosowanych przez producenta urządzeń kontrolno-pomiarowych,
przeznaczonych do kontroli zgodności produkcji środków ochrony indywidualnej z
normami zharmonizowanymi lub innymi wymaganiami technicznymi oraz do utrzymania
odpowiedniego poziomu jakości produkcji tych środków”.
pkt
3.2 zał.nr 1 do SIWZ, gdyż przedstawione Instrukcje używania odnoszą się do bliżej
nie sprecyzowanego aparatu z gamy tych aparatów typu 1PVM KS (k.20 i 22) a więc nie
pozwalają na identyfikację z przedmiotem zamówienia, a więc dowodzą wielości ofert
i
zróżnicowania właściwości oferowanych przedmiotów i ich pochodzenia, bez związku
z
wykonawcą DEZEGA z zakresu wymagań techniczno-użytkowych, określonych
Rozpo
rządzeniem i Dyrektywą, wyłączono sposób i dopuszczalną liczbę czyszczeń
aparatów i środków, które mogą być w tym celu użyte (§9 ust. 2 pkt 2 i §11
Rozporządzenia),
pkt
2.4 zał. nr 1 do SIWZ - z zakresem gwarancji urządzeń i pasa nośnego, stanowiącego
jego integralna część, przez deklarowanie odmiennych okresów gwarancji dla
poszczególnych elementów pakietu zamówienia (aparat ucieczkowy k.22 Instrukcji i
pisma z wyjaśnieniem wykonawcy z dnia 5.09.2018r) oraz krótszy okres gwarancji (aparat
treningowy k. 15 Instrukcji),
a te dla całego pakietu winny być takie same a także bez
wyłączeń takich, jakie zastrzeżono w Instrukcji aparatu 1T2 stwierdzając, że „gwarancja
nie obejmuje części zamiennych i złączy układu doprowadzenia powietrza, które utraciły
szczelność z powodu uszkodzeń mechanicznych , powstałych w trakcie przeprowadzenia
ćwiczeń łub wskutek nieprawidłowego umieszczenia układu doprowadzenia powietrza po
pokrywą górną aparatu,
pkt.1 3.3 SIWZ,
wobec złożenia przez wykonawcę DEZEGA ofert (możliwość wielu
konfiguracji p
akietu co do aparatów ucieczkowych, jak i treningowych (vide Instrukcja k.
22 -ucieczkowy i k.3 i 6 aparat treningowy).
pkt.15 SIWZ
, w szczególności pkt.15.3 i 15.1 przez brak ceny jednostkowej każdej
pozycji, w każdym wariancie przedstawionego aparatu, o typie określonym daną
instrukcją.
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy DEZEGA,
stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 i art. 10
ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez
wprowadzenie Zamawiającego
w
błąd - w zakresie możliwości wykonawcy oznaczenia pochodzenia wyrobu i jego jakości.
Ponadto do wskazywanych naruszeń doszło przez - wymagane Rozporządzeniem,
Dyrektywą i pkt.5 zał. nr 1 do SIWZ - wystawienie Deklaracji Zgodności WE, oraz przez
„oznaczenie znakiem” czy inne „użycie” znaku towarowego Uprawnionego do znaku
„Dezega”, umieszczonego w na karcie 1 Instrukcji obsługi obu typów aparatów
(ucieczkowego i
treningowego), względnie używania znaku towarowego podmiotu, który
poddał ten typ aparatu certyfikacji i został wymieniony na załączonym do sprawy Certyfikacie
WE, albo co do możliwości posługiwania znakiem innego podmiotu uprawnionego do znaku
towarowego Dezega, który został użyty w Instrukcji obsługi, ale nie jest podmiotem, na rzecz
którego wyrób został poddany certyfikacji, i - posługiwania się dokumentami oznaczonych
takim znakiem towarowym, a przez to, zatajenie ryzyka
jakie wiąże się dla Zamawiającego z
korzystaniem z
tych wyrobów.
Z
apewnienie
o
pochodzeniu
towarów
przez
oświadczenie o samodzielnej zdolności wykonania zamówienia określonego ofertą przez
wykonawcę DEZEGA, gdy - w rzeczywistości - jak wynika z przedstawionych przez
wykonawca DEZEGA
dokumentów podmiot ten nie jest wytwórcą oferowanych wyrobów ani
jego upoważnionym przedstawicielem i nie wylegitymował się Zamawiającemu prawem do
korzystania z
dokumentów przedłożonych Zamawiającemu na potwierdzenie praw do
of
erowanych wyrobów, ani nie przedstawił własnych dokumentów, potwierdzających
zgodność oferowanych wyrobów z wymogami Zamawiającego, a przez to zatajenie ryzyka
korzystania z oferowanych wyrobów, jakie wiąże się z przyjęcia oferty wykonawcy, który nie
może zagwarantować zaplecza do wykonania świadczeń gwarancyjnych ani nie gwarantuje
możliwości przedstawienia Zamawiającemu, z każdą dostawą, dokumentów pochodzących
do Certyfikowanego Producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela takich jak:
dokument kontr
oli jakości, deklaracja zgodności, dokument gwarancji jakości, o których
mowa w
pkt.5.1zał, nr 1 do SIWZ,
Zdaniem Odwołującego, skoro wykonawca DEZEGA nie zadeklarował, że wykona
zamówienie za pomocą podwykonawcy, to oznacza to również, że jest samodzielnie
uprawniony do:
-
składania oświadczeń wymaganych przez Zamawiającego
-
dysponowania dokumentami
składanymi na wezwanie i, że te dokumenty wykażą, iż
Dostawca ten -
na dzień złożenia oferty - jest umocowany do oświadczeń i dysponowania
towarem, a więc pośrednio wykażą - co najmniej - kto jest producentem oferowanych
wyrobów, czy jest to podmiot wskazany w Ceryfikacie WE, a jeżeli nie to jakie ma prawa do
oferowanych zamawiającemu wyrobów i skąd Dostawca wywodzi „ swoje” prawa do
dysponowania towarem i o
ferowania Zamawiającemu wyrobów tego producenta i pod jego
znakiem towarowym, a
– w szczególności- na warunkach określonych w SIWZ.
Zamawiający w toku badania , dokonując badania oferty Zamawiającego w części
stanowiącej wszystkie składniki oferty jak i każdego z tych składników, winien był po
zapoznaniu si
ę z treścią dokumentacji przedłożonej przez Dezega Polska sp. z o.o. na 2 -
krotne we
zwanie zamawiającego stwierdzić, że:
1)
wykonawca Dezega Polska sp. z o.o. nie powołuje się na dokumenty podmiotowe,
które miałby złożyć w innym postępowaniu i które byłyby w dyspozycji Zamawiającego (pkt. 1
1.1 SIWZ
), o czym przypomniał Dostawcy Zamawiający w pkt.21 wezwania z dnia
23.08.2018rok (DZP/KH.2280-77/P/DZZ/18-
26/18, w tym jakiekolwiek dokumenty uprawnień
Dezega Po
lska sp. z o.o. do posługiwania się przedłożonymi Zamawiającemu dokumentami
wystawionymi na inne podmioty , znakami towarowymi innych podmiotów, a więc
Zamawiający mógł i powinien oceniać w badaniu i ocenie ofert tylko dokumenty przedłożone
przez Dostawcę w tym postępowaniu.
2)
dokumenty złożone przez Wykonawcę w tym postępowaniu nie wskazują Dezega
Polska sp. z o.o. ani jako producenta, ani jako jego uprawnionego przedstawiciela,
a w
szczególności:
-
złożony na wezwanie Zamawiającego certyfikat badania wzorca WE dla Aparatu
ucieczkowego , o którym mowa w pkt.3.1.zał.nr 1 do SIWZ, dotyczy innych podmiotów niż
Dezega Polska sp. z o.o., nie identyfikowalnych w tym postępowaniu jakimkolwiek
dokumentem, a więc nie wiadomo, czy oferowany przez Dezega Polska sp. z o.o. w
Pakiecie, którykolwiek z grupy aparatów tlenowych (ucieczkowych czy treningowych),
wymienionych w
Instrukcji użytkowania, każdego z tych aparatów wchodzących w skład
Pakietu, był podany badaniu wzorca CE, nie mówiąc już o badaniu wyrobu lub zakładu
prod
ukcyjnego pod względem zgodności z zasadniczymi wymaganiami Rozporządzenia i
postanowie
ń wprowadzanej nim Dyrektywy i w konsekwencji, wystawieniu w związku z tym,
dokumentów Świadectw WE i Deklaracji WE;
-
istnieje sprzeczność pomiędzy oznaczeniem podmiotów wskazanych w certyfikacie
WE a osobą uprawniona do znaku towarowego (jeżeli przyjąć, że w dokumentach Instrukcji,
tylko w ten sposób, oznaczono producenta wyrobu);
-
oferent nie jest wskazany w wymaganej przez Zamawiającego Instrukcji używania
aparatów;
-
przedłożone Instrukcje nie wskazują osoby producenta.
Zatem Zamawiający, zdaniem Odwołującego, powinien był stwierdzić, że:
-
oświadczenia, jakie złożyła Dezega Polska sp. z o.o. w formularzu ofertowym nie są
prawdziwe, gdyż nie są zgodne ze stanem rzeczy możliwym do ustalenia przez
Zamawiającego na podstawie dokumentów przedłożonych na wezwanie Zamawiającego,
-
Dezega Polska sp. z o.o. złożyła kilka ofert, albo jedną, ale o cechach wariantowych, nie
przewidzianych w SIWZ.
U
krycie rzeczywistych kosztów nabycia przedmiotu zamówienia w sytuacji, gdy
zważywszy na dowolność wyboru przez wykonawcę i ukształtowania przez Dostawcę
konfiguracji rzeczywistego przedmiotu dostawy Aparatu Ucieczkowego spośród aparatów
typu 1PVM KS, wymie
nionych w Instrukcji obsługi (vide s.22 Instrukcji oraz konfiguracji
Aparatu Treningowego 1T2 (vide
s.3 Instrukcji) Zamawiający, będzie zmuszony do zakupu,
istotnych dla stosowania przedmiotu zamówienia tych aparatów, a nie przewidzianych ofertą,
dodatkowy
ch elementów (kaset) , działających tylko krótki okres , nie skalkulowanych w
cenie w/w Aparatu ani cenie Pakietu),
a tym samym ukrycie ryzyka jakie wiąże się dla
zamawiającego z korzystaniem z nabywanych Aparatów Ucieczkowych i Treningowych, a –
w
szczególności - konieczności ponoszenia dalszych wydatków ze środków publicznych, na
zakup kasety regeneracyjnej czy innych części zamiennych, które -jak wynika z załącznika A
(k.15 instrukcji) nie są objęte gwarancją producenta,
U
kształtowanie nieograniczonego uprawnienia Dostawcy do doboru miejsca
pochodzenia wyrobu (Turcja, Ukraina, Rosja - vide s.20 Instrukcji),
a więc również z
naruszeniem warunku dostaw 50% części z obszaru UE, w sytuacji gdy Dostawca
przewidział możliwość dostaw z Rosji (k. 20 Instrukcji aparatu 1PVM KS), nie przedstawił
certyfikatu wzorca WE pochodzącego z Rosji, ani też nie przedstawił Świadectwa WE dla
wyrobu czy świadectwa zgodności WE wyrobu (§40 Rozporządzenia) czy procedury WE
(§41 Rozporządzenia)wyrobu lub zakładu pochodzącego z Rosji, a przez to zatajenie ryzyka
jakie wiąże się z korzystaniem z wyrobów przez ograniczenie możliwości realizacji
uprawnień Kupującego w sytuacji, gdy Dostawca nie jest producentem wyrobu, nie ma
zaplecza do realizacji uprawnień gwarancyjnych Kupującego i nie podlega reżimowi
prawnemu RP ani UE, a zatem również ryzyka koniecznością posłużenia się innym
dosta
wcą lub wykonaniem zastępczym i wydatkowania - na ten cel - dodatkowych środków
publicznych.
4) art. 91 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych, przez wybór oferty wykonawcy DEZEGA
braku możliwości ustalenia bilansu ceny dla oferowanych wyrobów, w sytuacji gdy cena
części wyrobów stanowiących pakiet nie została określona przez wykonawcę DEZEGA
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Tychach a Zamawiający jako jedyne
kryterium wyboru wyznaczył cenę co w konsekwencji oznacza ,iż zamawiający przyjmując za
najkorzystniejszą ofertę wykonawcy DEZEGA Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Tychach przyjął inne - nieokreślone w SIWZ kryterium wyboru
odnoszące się do przedmiotu zamówienia w rozumieniu tych przepisów.
Ponieważ Zamawiający wyczerpał, zdaniem Odwołującego, możliwości żądania
wyjaśnień – w powyższym zakresie i przedłożenia dokumentów na te okoliczności, pismami
w
zywającymi wykonawcę DEZEGA, Zamawiający postępując zgodnie z warunkami art. 7
ust. 1, art. 26 ust.1 oraz 26 ust. 2 f, w zw. z art. 25 ust. 1 i 2
Prawa zamówień publicznych,
winien odrzucić ofertę wykonawcy DEZEGA.
Zamawiający, według Odwołującego, w świetle przepisów art. 7 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych oraz art 10 Dyrektywy, wymienionych w Orzeczeniu prejudycjalnym
TSUE w sprawie C-131
Archus et Gama, nie był i nie jest uprawniony do wzywania
wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3
Prawa zamówień publicznych do uzupełnienia
dokumentów i składania wyjaśnień.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca DEZEGA,
którego oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej:
Przystępujący).
Odwołujący na posiedzeniu podnosił, że oświadczenie o zgłoszeniu przystąpienia nie
zostało skutecznie złożone, przez niezachowanie warunków formalnych, tj. nieprzekazanie
kopii zgłoszenia przystąpienia Odwołującemu. Odwołujący oświadczał, iż otrzymał kopię
zgłoszenia przystąpienia, ale nie od Przystępującego. Osoba, która przekazała kopię
zgłoszenia przystąpienia (pocztą elektroniczną) nie była do tego umocowana.
Izba stwierdziła, że Przystępujący przystąpił skutecznie do postępowania
odwoławczego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło w terminie i Przystępujący ma interes
w
rozstrzygnięciu postępowania na korzyść Zamawiającego. Izba ustaliła również, że kopię
zgłoszenia przystąpienia przesłano Odwołującemu, czego Odwołujący nie kwestionował –
przeciwnie, oświadczył, że otrzymał kopię zgłoszenia przystąpienia (jako załącznik do
wiadomości e-mail). Okoliczność, że przekazanie zgłoszenia przystąpienia nastąpiło z
innego adresu poczty elektronicznej
, niż wskazany w ofercie Przystępującego oraz przez
osobę, która nie miała umocowania do przekazania kopii przystąpienia, nie ma w ocenie
składu orzekającego żadnego znaczenia, skoro Odwołujący nie kwestionuje, że z kopią
zgłoszenia przystąpienia mógł się zapoznać. Na marginesie można zauważyć, że nie ma
znaczenia, czy osoba przekazująca kopię zgłoszenia przystąpienia miała do tego
umocowanie
. Osoba przenosząca oświadczenie woli w imieniu innego podmiotu jest
posłańcem - posłaniec, w przeciwieństwie do przedstawiciela, nie składa własnego
oświadczenia woli; do przeniesienia oświadczenia woli nie jest potrzebne umocowanie (P.
Sobolewski, komentarz do art. 85 kc w: Kodeks cywilny. Komentarz, red. dr hab. Konrad
Osajda, 2018 r., wyd. 20, Legalis).
II.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych -
jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły – wówczas
Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na oddalenie.
Oceniając ustalony w toku postępowania odwoławczego, na podstawie dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia (kopie dokumentów przywołanych w uzasadnieniu –
w aktach sprawy),
stan faktyczny, Izba stwierdziła, że żaden z zarzutów odwołania nie jest
uzasadniony.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że Odwołujący oparł większość argumentacji
odwołania na mylnym przekonaniu, że wykonawca składający ofertę w tym postępowaniu
musi być równocześnie producentem oferowanych urządzeń, względnie korzystać z
potencjału producenta jako podwykonawcy bądź podmiotu trzeciego. Izba stwierdziła, że nie
ma żadnych podstaw, aby podzielić stanowisko Odwołującego. Zamawiający nie wprowadził
postulowanego przez Odwołującego wymogu odnośnie producenta w treści SIWZ
(abstrahując od wątpliwości, czy takie ograniczenie konkurencji byłoby dopuszczalne), brak
też przepisów, które nakazywałyby akceptację poglądu Odwołującego. W konsekwencji, nic
nie stoi na przeszkodzie, aby wykonawca, składając ofertę w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, oferował produkty innego, niż wykonawca, producenta (wytwórcy). Odwołujący
w odwołaniu wielokrotnie konstatuje, że Przystępujący nie ma prawa posługiwać się
dokumentami, wystawionymi przez producenta czy je
dnostkę notyfikowaną, dla określonych
produktów. Jednak prawidłowy jest pogląd przeciwny. Bezsprzeczne jest, według Izby, że
wskazane dokumenty, wynikające z przepisów prawa, są wystawione dla określonych
produktów i są z nimi związane; sprzedawca czy dystrybutor nie tylko może, ale musi się
nimi posługiwać.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1
Prawa zamówień publicznych, przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DEZEGA, jako sprzecznej z art. 82 ust. 1 i art. 87
ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
Prawa zamówień publicznych.
Zarzut
naruszenia art. 82 ust. 1 Prawa zamówień publicznych jest bezzasadny.
Zgodnie z art. 82 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, wykonawca może złożyć jedną ofertę.
Izba stwierdziła, że Przystępujący złożył jedną ofertę; na ocenę powyższego w żadnej
mierze nie może wpłynąć okoliczność, że w instrukcji obsługi przekazanej Zamawiającemu
wzmiankowano o wersjach aparatów z dodatkowym wyposażeniem. W niniejszym
postępowaniu Zamawiający oczekiwał aparatów bez dodatkowego wyposażenia i taką
wersję obejmuje również instrukcja obsługi. W takiej sytuacji irrelewantne dla oceny oferty
Przystępującego jest, że instrukcja obsługi obejmuje również, oprócz oferowanego
asortymentu, aparaty z
dodatkowym wyposażeniem. W ocenie składu orzekającego
z
żadnego postanowienia oferty Przystępującego nie wynika, że złożył on więcej, niż jedną
ofertę, czy zaoferował ofertę wariantową.
Odwołujący podnosił ponadto, że oferta wykonawcy DEZEGA jest niezgodna z art.
87 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych zd. drugie, gdyż oferta została zmieniona w zakresie
warunków gwarancji przewidzianych w SIWZ i oświadczeniu wykonawcy DEZEGA
o
spełnieniu wymogów Zamawiającego przewidzianych w SIWZ, czyli również w zakresie
oczekiwanych przez zamawi
ającego warunków gwarancji aparatu ucieczkowego.
Analizując tak postawiony zarzut, Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający oczekiwał, aby przedmiot zamówienia był objęty gwarancją jakości co
najmniej: a) 10-
letnią przy: użytkowaniu aparatu jedną zmianę na dobę oraz aparatów
składowanych w stacjach ucieczkowego sprzętu ochrony układu oddechowego, b) 5-letnią
przy użytkowaniu aparatu dwie zmiany na dobę, c) 3-letnią na pasy nośne (pkt 2.4
specyfikacji technicznej, stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ).
Prz
ystępujący oświadczył w formularzu ofertowym, że oferowany przedmiot
zamówienia będzie objęty rękojmią i gwarancją w okresie przewidzianym w SIWZ.
Następnie, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, złożył m.in. instrukcję użytkowania aparatu ucieczkowego 1PVMKS.
Zgodnie z
instrukcją aparatu ucieczkowego, okres gwarancji dla aparatu wynosi 5 lat od daty
wprowadzenia do ruchu w cyklu pracy wielozmianowym i 10 lat od daty wprowadzenia do
ruchu w cyklu pracy jednozmianowym.
Zamawiający zwrócił się do Przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, czy oferowany aparat ucieczkowy posiada, wymagany przez SIWZ, termin
gwarancji na pasy nośne. Przystępujący udzielił odpowiedzi twierdzącej.
Odwołujący twierdził, że powyższa czynność Zamawiającego prowadzi do obejścia
art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. Równocześnie Odwołujący twierdził, że nie
można zastosować art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w okolicznościach niniejszej
sprawy.
Z
twierdzeniami Odwołującego nie można się zgodzić. Procedura oparta na art. 26
ust. 3 Prawa zamówień publicznych jest różna od opartej na art. 87 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych
– wezwanie do uzupełnienia dokumentów różni się od wezwania do wyjaśnień
treści oferty. W ocenie Izby, wobec dostrzeżonej domniemanej niespójności w treści oferty
(pomiędzy oświadczeniem Przystępującego w formularzu ofertowym, a informacją z
instrukcji obsługi), Zamawiający miał prawo zastosować procedurę przewidzianą w art. 87
ust
. 1 Prawa zamówień publicznych. Przystępujący w formularzu ofertowym oświadczył, że
oferowany przedmiot zamówienia objęty jest gwarancją zgodną z SIWZ (oświadczenie
sprzedawcy). Załączona instrukcja obsługi wskazywała na okres gwarancyjny dla całego
aparat
u, bez wyróżnienia okresu gwarancyjnego dla pasów nośnych (oświadczenie
producenta). W
złożonych wyjaśnianiach Przystępujący podtrzymał swoje wcześniejsze
oświadczenie, z formularza ofertowego, o udzieleniu gwarancji zgodnej z wymogami SIWZ
na pasy nośne.
Izba w przeprowadzonej przez Zamawiającego procedurze wyjaśniającej –
w
wezwaniu do wyjaśnień i odpowiedzi na to wezwanie – nie dostrzegła prowadzenia
ustaleń, mających na celu negocjowanie treści oferty. Przystępujący podtrzymał
wcześniejsze oświadczenie odnośnie gwarancji. Zamawiający nie wymagał dłuższego
okresu gwarancji, termin gwarancji aparatu ucieczkowego
nie był kryterium oceny ofert. W
takich okolicznościach upewnienie się Zamawiającego co do udzielenia gwarancji w
terminach zgodnych z wymogami
SIWZ nie jest niezgodne z przepisami Prawa zamówień
publicznych.
Zatem oferta Przystępującego nie jest sprzeczna z art. 87 ust. 1 zd. drugie Prawa
zamówień publicznych.
Izba nie dopatrzyła się również nieprawidłowości w instrukcji obsługi aparatu
treningowego, zgodnie z którą, w zależności od programu szkolenia, aparat treningowy może
być używany z kasetą symulacyjną albo z kasetą regeneracyjną (strona 4 instrukcji).
Opisano w instrukcji
procedurę szkolenia i sposób korzystania z aparatów treningowych z
różnymi rodzajami kaset. Kaseta symulacyjna służy do wielokrotnych ćwiczeń procedury
zakładania aparatu, a regeneracyjna – do ćwiczenia posługiwania się nim. Kaseta stanowi
wyposażenie aparatu treningowego (jego część) i nie ma podstaw do jakichkolwiek
wątpliwości, że Przystępujący nie dostarczy kasety wraz z aparatem treningowym (który
byłby wówczas niezdatny do celu, któremu ma służyć). W ocenie składu orzekającego
dostosowanie aparatu treningowego do progr
amu szkoleniowego nie może być ocenione
jako równoznaczne z zaoferowaniem oferty wariantowej.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
2 Prawa zamówień publicznych, przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DEZEGA, sprzecznej ze SIWZ wraz z
załącznikami.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Izba kolejno odniosła się do podstaw faktycznych, podnoszonych w odwołaniu,
a
mających zdaniem Odwołującego uzasadniać odrzucenie oferty Przystępującego na
podstawie art
. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych. I tak:
Odwołujący twierdził, że przedłożone przez wykonawcę DEZEGA oświadczenia
i dokumenty wykaz
ują niezgodność oferty z SIWZ w pkt 2.1.1 i 2.1.6 SIWZ gdyż: pozostają
w
sprzeczności z ,,§ 9 ust. 1, 4, 6, 10
Rozporządzenia i Dyrektywy z dnia 21 grudnia 1989 r.
89/868/EWG -
pkt.1.4 Zał.nr II w zw.pkt.3 z zał. III” - jak wynika z treści i rysunków Instrukcji
używania oferowany aparat nie jest oznaczony nazwą producenta, a jakikolwiek znak użyty
w
Instrukcji na jej stronach tytułowych nie mieści się w sferze uprawnień wykonawcy
DEZEGA,
a zatem wyrób nie został oznaczony w sposób pozwalający na jego
identyfikowalność - jak zastrzeżono w pkt. 13 Świadectwie badania typu WE nr EPT
0477.PPE 16/2413 przedstawionym Z
amawiającemu przez wykonawcę DEZEGA”.
Zarzut jest bezzasadny. Oznakowanie wyrobu Zamawiający będzie mógł sprawdzić
dopiero na etapie realizacji umowy, ponieważ nie żądał w tym postępowaniu próbek
oferowanych aparatów. Zgodność oznaczeń ze swoimi wymogami i odpowiednimi
przepisami prawa Zamawiający będzie mógł ustalić po dostawie aparatów.
Zgodnie z SIWZ, Zamawiaj
ący żądał przedłożenia instrukcji ,,stosowania przedmiotu
zamówienia wraz z opisem technicznym świadczącej, że oferowany wyrób spełnia
wymagania techniczno-
użytkowe określone w niniejszej Specyfikacji technicznej”.
Zasadniczo jedynie w
odniesieniu do tak opisanego wymogu Izba mogła oceniać zgodność
przedłożonej przez Przystępującego instrukcji z postanowieniami SIWZ. Zamawiający żądał
instrukcji na potwierdzenie, że oferowany aparat spełnia wymagania SIWZ. Izba nie
stwierdziła niezgodności instrukcji z przywołanymi przez Odwołującego – o ile dało się je
zidentyfikować - przepisami Rozporządzenia Ministra Gospodarki w sprawie zasadniczych
wymagań dla środków ochrony indywidualnej z dnia 21 grudnia 2005 r. (Dz.U. Nr 259, poz.
2173): instruk
cja zawiera nazwę i adres producenta (str. 22 instrukcji – § 9 ust. 2 pkt.1
Rozporządzenia), datę ważności lub okres trwałości środków ochrony indywidualnej lub ich
określonych części składowych oraz oznakowanie aparatów (str. 22 instrukcji – § 9 ust. 2 pkt
4 Rozporządzenia), wskazanie jednostki notyfikowanej (str. 3 instrukcji – § 9 ust. 2 pkt 6
Rozporządzenia). Instrukcja opisuje również ,,sposób przechowywania, używania,
czyszczenia, konserwacji, obsługi i dezynfekcji środków ochrony indywidualnej” (zgodnie z §
9 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia) – strona 18 instrukcji (nie są konieczne żadne techniki
serwisowania itd.).
Na marginesie należy zauważyć, że zarzut składa się z podstawy prawnej i
faktycznej, które powinny być ze sobą skorelowane – Odwołujący nie dość, że przywoływał
nieistniejące jednostki redakcyjne Rozporządzenia, to jako uzasadnienie zarzutu podawał
oznakowanie produktu (wyrobu końcowego), który na tym etapie nie był jeszcze
przedmiotem oceny.
Odwołujący ponadto twierdził, że przedłożone przez wykonawcę DEZEGA
oświadczenia i dokumenty wykazują niezgodność oferty z SIWZ w pkt.3.1 zał. nr 1 do SIWZ,
>>
gdyż wykonawca DEZEGA, który nie został wymieniony w Certyfikacie badania wzorca
WE, nie przedstawił Certyfikatu Wzorca WE dla siebie wystawionego jako producenta albo
uprawnionego przedstawiciela, ani też nie przedstawił innych dowodów, pozwalających na
identyfikację jego związku z oferowanym przedmiotem, w tym też aktualnego (corocznie
wystawianego) Świadectwa jakości WE dla konkretnego wyrobu czy konkretnego zakładu
takiego producenta, a zwłaszcza takiego Świadectwa WE dla wykonawcę DEZEGA - jako
producenta, który dla wykazania zgodności z zasadniczymi wymaganiami określonymi
Rozporządzeniem winien - obligatoryjnie - poddać badaniu swój wyrób, w trybie procedur
określonych §40 lub §41 Rozporządzenia i przedstawić go, zwłaszcza, że nawet
w
przedłożonym do sprawy Świadectwie Badania typu WE nr EPT 0477.PPE 16/2413
zastrzeżono (pkt.14), iż „aby w pełni spełnić wymagania dyrektywy i zgodnie z prawem
umi
eścić znak CE producent musi również ocenić wyrób końcowy lub produkcję, zgodnie
z
jedną z dwóch procedur wymienionych w dyrektywie i ostatecznie sporządzić deklarację
zgodności WE dla każdego wyrobu” a w pkt. 16 Certyfikatu zastrzeżono, że „oświadczenie
nie zastępuje w żaden sposób deklaracji zgodności WE, ani nie zwalnia producenta z innych
wynikających z prawa obowiązków odnośnie do odpowiedzialności za wyrób. Natomiast §35
Rozporządzenia wyraźnie wskazuje, że „dokumentacja powinna zawierać informację
o
działaniach podjętych przez producenta w celu zapewnienia zgodności środka ochrony
indywidualnej z zasadniczymi wymaganiami określonymi w rozporządzeniu”, oraz że
powinna zawierać „opis stosowanych przez producenta urządzeń kontrolno-pomiarowych,
przeznac
zonych do kontroli zgodności produkcji środków ochrony indywidualnej z normami
zharmonizowanymi
lub
innymi
wymaganiami
technicznymi
oraz
do
utrzymania
odpowiedniego poziomu
jakości produkcji tych środków”<<.
Tak sformułowany zarzut jest nieuzasadniony.
Przystępujący, wezwany w trybie art. 26 ust. 1 Prawa zamówień publicznych do
przedstawienia
dokumentów, na potwierdzenie, że oferowane wyroby spełniają wymagania
SIWZ,
miał przedstawić ,,Certyfikat badania typu WE wydany przez notyfikowaną jednostkę
certyf
ikującą posiadającą uprawnienia w zakresie certyfikacji wyrobów będących
przedmiotem zamówienia, potwierdzający zgodność oferowanych aparatów ucieczkowych
z
wymaganiami Dyrektywy 89/686/EWG w sprawie zbliżenia Państw Członkowskich
odnoszących się do wyposażenia ochrony indywidualnej oraz normą PN – EN 13794 lub
równoważną (dotyczy pozycji 1 pakietu).” (Zgodnie z pkt. 3.1 załącznika nr 1 do SIWZ).
Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie przedstawił ,,Świadectwo badania typu WE”,
wydane
przez jednostkę notyfikującą Eurofins. Izba nie dostrzega żadnych powodów, aby
jednostka notyfikująca, wystawiająca certyfikat, miała wymieniać w certyfikacie wykonawcę,
oferującego wyrób w danym postępowaniu.
Zgodnie z art. 5 pkt. 9 ustawy o systemie oceny zgodności z dnia 30 sierpnia 2002 r.
(tj. z dnia 9 czerwca 2017 r., Dz.U. z 2017 r. poz. 1226 z późn. zm.) certyfikat zgodności to
dokument wydany przez notyfikowaną jednostkę certyfikującą, potwierdzający, że wyrób
i
proces jego wytwarzania są zgodne z zasadniczymi wymaganiami (ten dokument był
żądany przez Zamawiającego w pkt 3.1. załącznika nr 1 do SIWZ i został przedłożony przez
Przystępującego). Z kolei, zgodnie z art. 5 ust. 10 ustawy o systemie zgodności, deklaracja
zgodności to oświadczenie producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela
stwierdzające na jego wyłączną odpowiedzialność, że wyrób jest zgodny z zasadniczymi
wymaganiami. Takiego dokumentu Zamawiający nie oczekiwał na etapie badania i oceny
ofert
– będzie składany wraz z dostawą określonego wyrobu.
Odwołujący twierdził, że przedłożone przez wykonawcę DEZEGA oświadczenia
i
dokumenty wykazują niezgodność oferty z SIWZ w pkt.3.2 zał.nr 1 do SIWZ, gdyż
przedstawione Instrukcje używania odnoszą się do bliżej nie sprecyzowanego aparatu z
gamy tych aparatów typu 1PVM KS (k.20 i 22) a więc nie pozwalają na identyfikację z
przedmiotem zamówienia, a więc dowodzą wielości ofert i zróżnicowania właściwości
oferowanych przedmiotów i ich pochodzenia, bez związku z wykonawcą DEZEGA z zakresu
wymagań techniczno-użytkowych, określonych Rozporządzeniem i Dyrektywą, wyłączono
sposób i dopuszczalną liczbę czyszczeń aparatów i środków, które mogą być w tym celu
użyte (§9 ust. 2 pkt. 2 i §11 Rozporządzenia).
Zarzut jest nieuzasadniony.
Jak wynik
a z treści instrukcji przedłożonej przez Przystępującego, opisuje ona m.in.
,,sposób przechowywania, używania, czyszczenia, konserwacji, obsługi i dezynfekcji
środków ochrony indywidualnej” (zgodnie z § 9 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia) – na stronie 18
instr
ukcji (nie są konieczne żadne techniki serwisowania itd.). W ocenie składu
orzekającego, okoliczność, że w instrukcji opisano również aparaty z dodatkowym
wyposażaniem, które jako niewymagane przez Zamawiającego, nie były oferowane w
niniejszym postępowaniu, jest bez znaczenia dla oceny zgodności oferty Przystępującego z
treścią SIWZ. Nie można zaakceptować wywodów Odwołującego, że wskazuje to na
,,wielość ofert”. Podanie typu aparatu jest wystarczające dla identyfikacji przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący twierdził, że przedłożone przez wykonawcę DEZEGA oświadczenia
i
dokumenty wykazują niezgodność oferty z SIWZ w pkt 2.4 zał. nr 1 do SIWZ - z zakresem
gwarancji urządzeń i pasa nośnego, stanowiącego jego integralna część, przez deklarowanie
odmiennych okresów gwarancji dla poszczególnych elementów pakietu zamówienia (aparat
ucieczkowy k.
22 Instrukcji i pisma z wyjaśnieniem wykonawcy z dnia 5.09.2018r) oraz
krótszy okres gwarancji (aparat treningowy k. 15 Instrukcji), a te dla całego pakietu winny być
takie same a także bez wyłączeń, takich jakie zastrzeżono w Instrukcji aparatu 1T2
stwierdzając, że „gwarancja nie obejmuje części zamiennych i złączy układu doprowadzenia
powietrza, które utraciły szczelność z powodu uszkodzeń mechanicznych, powstałych w
trakcie
przeprowadzenia ćwiczeń lub wskutek nieprawidłowego umieszczenia układu
doprowadzenia powietrza po pokrywą górną aparatu”.
Po pierwsze, z postanowień odnoszących się do wymaganych okresów gwarancji,
przytoczonych wyżej w uzasadnieniu (zgodnie z pkt. 2.4 Specyfikacji technicznej), można
wnosić, że wymóg trzyletniej gwarancji na pasy nośne Zamawiający ograniczył do aparatów
ucieczkowych. Po drugie, gdyby nawet producent wyłączył pasy nośne aparatów
treningowych
spod postanowień gwarancyjnych (co w ocenie Izby jednak nie wynika wprost
z instrukcji
obsługi), nic nie stoi na przeszkodzie, aby gwarancji udzielił sprzedawca. Zgodnie
z art. 577 Kodeksu cywilnego, u
dzielenie gwarancji następuje przez złożenie oświadczenia
gwarancyjnego, które określa obowiązki gwaranta i uprawnienia kupującego w przypadku,
gdy rzecz sprzedana nie ma właściwości określonych w tym oświadczeniu. Gwarantem
może być zarówno producent, jak i sprzedawca, a zobowiązanie wynikające z gwarancji ma
charakter obiektywny -
,,Powszechnie przyjmuje się, że zobowiązanie (sprzedawcy,
wytwórcy) wynikające z gwarancji, dotyczące zapewnienia istnienia określonych właściwości
rzeczy sprzedanej, jest zobowiązaniem rodzącym odpowiedzialność za skutek (por. wyr. SA
w
Warszawie z 2.12.2010 r., VI ACa 356/10, DGP 2011, Nr 104, s. C7, który przyjął, że
zobowiązanie gwaranta ma charakter obiektywny, rodzi odpowiedzialność za skutek, gdyż
obowiązkiem gwaranta jest skuteczne naprawianie rzeczy.” (A. Brzozowski, komentarz do
art. 577 kc, w:K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny. T II. Komentarz. Art. 450
–1088.
Przepisy wprowadzające, Wyd. 9, Warszawa 2018, Legalis). Odnośnie oświadczenia
odnoszącego się do gwarancji, złożonego przez Przystępującego, Izba wypowiedziała się już
wyżej w uzasadnieniu.
Odwołujący twierdził ponadto, że przedłożone przez wykonawcę DEZEGA
oświadczenia i dokumenty wykazują niezgodność oferty z SIWZ, przez brak ceny
jednostkowej każdej pozycji, w każdym wariancie przedstawionego aparatu, o typie
określonym daną instrukcją.
Zarzut jest niezasadny
– Przystępujący nie zaoferował wariantów aparatów
ucieczkowych ani treningowych, w
konsekwencji brak było podstaw do oczekiwania, że
osobno wyceni każdy z wariantów, których nie oferował.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt.
3 Prawa zamówień publicznych, przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
DEZEGA, stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 3 i art. 10 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
poprzez wprowadzenie Zamawiającego w błąd - w zakresie możliwości wykonawcy
oznaczenia pochodzenia wyrobu i jego jakości.
Zgodnie art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia
1993 r. (tj. z dnia 9 lutego 2018 r., Dz.U. z 2018 r. poz. 419), czynem nieuczciwej konkurencji
jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei zgodnie z art. 3 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd
oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia
geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług,
naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania
umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie
dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub
zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub
organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym.
Zgodnie z art. 10 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem
nieuczciwej konkurencji jest takie oznacze
nie towarów lub usług albo jego brak, które może
wprowadzić klientów w błąd co do pochodzenia, ilości, jakości, składników, sposobu
wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych
istotnych cech towarów albo usług, a także zatajenie ryzyka, jakie wiąże się z korzystaniem z
nich.
Jeżeli złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to wówczas Zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1
pkt. 3 Prawa zamówień publicznych odrzuca ofertę.
Izba nie dopatrzyła się podstaw do stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji
w
okolicznościach przywołanych przez Odwołującego.
Po pierwsze, Odwołujący wskazywał na przepisy dotyczące oznakowania wyrobu –
Zamawiający na etapie oceny ofert nie oceniał próbek wyrobów. Dostarczenie aparatów
odbędzie się w ramach przedmiotu zamówienia, po zawarciu przyszłej umowy. Wówczas
dopiero
Zamawiający będzie badał prawidłowość oznakowania produktów. Wyrób oferowany
przez Przystępującego produkowany jest w dwóch zakładach produkcyjnych (co wynika
zarówno z przedłożonego certyfikatu, jak i instrukcji obsługi) – w Turcji i na Ukrainie. Nie ma
powodów, aby się spodziewać, że dostarczone w ramach realizacji umowy aparaty zostaną
mylnie oznaczone co do ich pochodzenia.
W instrukcji jedynie wyjaśnienia skrótów
literowych
na str. 22, w dziale ,,Oznakowanie” (opisującym, jak będzie oznaczony wyrób,
którego dotyczy instrukcja) mogą budzić wątpliwość, bo oprócz liter T (Turcja) i U (Ukraina)
wymieniono
również R (Rosję) – a zgodnie z załączonym certyfikatem, w Rosji nie jest
produkowany wyrób, objęty ofertą Przystępującego. Wcześniej w instrukcji, w tym samym
dziale, wskazano na tylko dwa miejsca produkcji (,,Made in Turkey
”, ,,Made in Ukraine”).
Niespójność tego rodzaju Zamawiający może ewentualnie wyjaśnić na podstawie art. 26 ust.
4 Prawa zamówień publicznych (tak sformułowanego zarzutu Odwołujący w odwołaniu nie
postawił, w konsekwencji brak było podstawy do nakazania Zamawiającemu podjęcia w tym
zak
resie jakichkolwiek czynności).
Odwołujący podnosił, że do wskazywanych naruszeń doszło ,,przez - wymagane
Rozporządzeniem, Dyrektywą i pkt. 5 zał. nr 1 do SIWZ - wystawienie Deklaracji Zgodności
WE, oraz przez „oznaczenie znakiem” czy inne „użycie” znaku towarowego Uprawnionego
do znaku „Dezega”, umieszczonego w na karcie 1 Instrukcji obsługi obu typów aparatów
(ucieczkowego i treningowego), względnie używania znaku towarowego podmiotu, który
poddał ten typ aparatu certyfikacji i został wymieniony na załączonym do sprawy Certyfikacie
WE, albo co do możliwości posługiwania znakiem innego podmiotu uprawnionego do znaku
towarowego Dezega, który został użyty w Instrukcji obsługi, ale nie jest podmiotem, na rzecz
którego wyrób został poddany certyfikacji, i - posługiwania się dokumentami oznaczonych
takim znakiem towarowym, a przez to, zatajenie ryzyka jakie wiąże się dla Zamawiającego
z
korzystaniem z tych wyrobów”.
Tak
sformułowany zarzut jest bezpodstawny. Nie było sporne, że Przystępujący nie
jest producen
tem oferowanych aparatów. Jak już wyżej w uzasadnieniu stwierdzono, nie ma
podstaw, aby oczekiwać, że wykonawca (sprzedawca, dostawca) będzie równocześnie
producentem oferowanych wyrobów. Oferowanie wyrobów innego producenta nie jest
sprzeczne z oświadczeniem o samodzielnym wykonaniu zamówienia – producent nie jest,
w
rozumieniu przepisów Prawa zamówień publicznych, ani podwykonawcą, ani podmiotem
trzecim
, z którego zasobów wykonawca korzysta.
Bez znaczenia dla oceny zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3
Prawa zamówień
publicznych jest też posłużenie się na instrukcji obsługi aparatów znakiem ,,DEZEGA”.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszeń Prawa
zamówień publicznych, podnoszonych w odwołaniu, dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwo
ławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.972).
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odw
ołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Fabryka Sprzętu Ratunkowego i Lamp
Górniczych "FASER" spółka akcyjna w Tarnowskich Górach i:
2.1 zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Fabryka Sprzętu
Ratunkowego i Lamp Górniczych "FASER" spółka akcyjna w Tarnowskich Górach tytułem
wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawcy Fabryka Sprzętu Ratunkowego i Lamp Górniczych "FASER"
spółka akcyjna w Tarnowskich Górach na rzez Jastrzębskiej Spółki Węglowej spółki akcyjnej
w Jastrzębiu Zdroju kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero
groszy), stanowiącą wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz.
1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1905/18
U z a s a d n i e n i e
I.
Jastrzębska Spółka Węglowa spółka akcyjna w Jastrzębiu Zdroju (zwana dalej
Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem są dostawy do kopalń JSW S.A. aparatów tlenowych ucieczkowych,
treningowych wraz ze szkoleniem (pakiet 3 pozycje)
w łącznej ilości 20 907 szt., z terminem
realizacji 36
miesięcy od daty zawarcia umowy.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2017, poz. 1579 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych).
W dniu
23 września 2018 r. wykonawca Fabryka Sprzętu Ratunkowego i Lamp
Górniczych "FASER" spółka akcyjna w Tarnowskich Górach (dalej: Odwołujący) wniósł
odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 89 ust. 1 pkt. 1 Prawa zamówień publicznych, przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy DEZEGA Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Tychach (dalej:
wykonawca DEZEGA), sprzecznej z art. 82 ust. 1 i art.87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust 1 Prawa
zamówień publicznych.
W ocenie Odwołującego, oferta wykonawcy DEZEGA jest niezgodna z art. 82 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, z powodu zaoferowania przez wykonawcę DEZEGA, pod
wskazanym oznaczeniem a
paratów, a to: ucieczkowego 1PVM KS i treningowego 1T2 wielu
odmian wyrobu i
niesprecyzowanie, który egzemplarz z tych przedmiotów jest przedmiotem
oferty (vide: Instrukcja stosowania przedmiotu zamówienia aparatu ucieczkowego 1PVM KS:
str. 20 -
„oznakowanie” i s. 22 „Specyfikacja Zamówienia”, oraz Instrukcja Aparatu
Treningowego 1T2 s. 3 i s.
6 „z kasetą symulacyjną/z kasetą regeneracyjną”, ani też
nieprzedstawienie - w tym celu -
ich wzorca ani wzorca WE, który miał być badany i dla
którego wystawiono, załączony przez
wykonawcę, Certyfikat WE nr: EPT
0477.PPE
.16/2413, ani aktualnego świadectwa WE wyrobu, poddanego badaniu zgodności,
na podstawie procedur określonych w §40 lub §41 Rozporządzenia i Dyrektywy (art. 1 1A lub
1 1
B ), które pozwoliłyby Zamawiającemu - zgodnie ze wskazanym w pkt. 2.1.1 SIWZ
Rozporządzeniem, na identyfikację wyrobu oraz na weryfikację jego cech za pomocą
oferowanych dokumentów, a także na identyfikację producenta i jego związku z oferowanym
wyrobem.
Ponadto oferta wykonawcy DEZEGA jest
, zdaniem Odwołującego, niezgodna z art.
87 ust. 1
Prawa zamówień publicznych zd. drugie, gdyż oferta została zmieniona w zakresie
warunków gwarancji przewidzianych w SIWZ i oświadczeniu wykonawcy DEZEGA
o
spełnieniu wymogów Zamawiającego przewidzianych w SIWZ, czyli również w zakresie
oczekiwanych przez z
amawiającego warunków gwarancji aparatu ucieczkowego 1PVM KS,
przedstawionych Zamawiającemu przez wykonawcę w dokumencie Instrukcji stosowania
przedmiotu zamówienia, na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 4.09.2018r., złożonego
w trybie art. 87 ust. l Pra
wa zamówień publicznych prowadzącego, do rezultatu
porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez wykonawcę nowej oferty poprzez
oznaczenie
(wyodrębnienie) z 5-cio lub 10-cio letniego okresu gwarancyjnego, okresu 3 lat
na pas nośny mimo, iż pas ten stanowi integralną część oferowanego środka ochronnego i
mimo, iż wykonawca DEZEGA nie ma umocowania w treści postanowień tej Instrukcji, ani
jakiegokolwiek umocowania -
producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela -w treści
jakiegokolwiek dokumentu, przedstawionego Zamawiającemu, złożonego - w tym, czy innym
postępowaniu - a które mogło być przywołane, zgodnie z pkt. 1 1.11 SIWZ w niniejszym
postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego, wezwanie wykonawcy DEZEGA na podstawie art. 87 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, pismem z dnia 4.09.2018r DZP/KHM.2280-77/P/DZZ/18-
27/18, zobowiązującym wykonawcę do „złożenia wyjaśnienia” do dokumentu „Instrukcji
stosowania przedmiotu zamówienia”, uprzednio żądanego przez Zamawiającego, na
podstawie art. 26 ust.
1 Prawa zamówień publicznych, w pkt. 8 pisma z dnia 23.08.2018r.,
w
zw. z pkt.3.2 zał. nr 1 do SIWZ, na pytanie, czy oferowany przedmiot zamówienia spełnia
wymagania punktu 2.4 ppkt
c Specyfikacji, a więc wezwania, które prowadzi do naruszenia
zakazu z art.87 ust. 1 zd. drugie, art. 7 ust.
1 Prawa zamówień publicznych także przez
próbę obejścia normy art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w wyniku:
a)
zmiany
dokumentu Instrukcji obu aparatów tj.:
-
aparatu ucieczkowego 1 PVM KS przez zmianę jej postanowień, kształtujących na
stronie 22 instrukcji 5 i 10 letni okres gwarancyjny dla całego aparatu, w skład którego
wchodzi pas wskazany w zapytaniu zamawiającego (pkt. 11 str,7 Instrukcji) i pkt.2.4 zał. nr 1
do SIWZ,
-
aparatu treningowego 1 T2 przez zmianę jej postanowień, kształtujących na str. 15
Instrukcji „gwarancję trwałości użytkowej” aparatu, tylko przez okres 18 miesięcy od daty
przekazania do użytkowania, a nie dłużej, niż przez okres 2 lat w przypadku aparatu z kasetą
regeneracyjną, przy czym ta gwarancja nie obejmuje pasa, który - w tym aparacie - stanowi
część zamienną (k.15 Instrukcji aparatu 1T2),
b)
zmiany treści pkt.2.4 Zał. nr 1 do SIWZ, w sytuacji w której Zamawiający:
-
w SIWZ nie dokonał rozróżnienia warunków gwarancji dla poszczególnych typów
aparatów (ucieczkowego i treningowego), stanowiąc w tym pkt. 2.4 , że „przedmiot
zamówienia musi być objęty gwarancją co najmniej”, 10-cio lub 5 letnią, w zależności od
tego,
na ile zmian jest używany lub czy jest składowany, natomiast pas nośny musi być
objęty gwarancją przez okres wynoszący 3 lata,
-
zdefiniował „przedmiot zamówienia” jako Pakiet: zbiór 3 elementów w tym 2 aparatów
(ucieczkowego i treningowego) o
raz usługi szkolenia (pkt.4.1 i 4,2 SIWZ w zw. z pkt 1.1)
a
więc zastrzeżenie co do warunków gwarancji odnosi się do każdego z urządzeń
wchodzących w skład Pakietu, w tym do ich części wymienionych w Instrukcji i
stanowiących, zgodnie z §4 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 Rozporządzenia, integralną część środka
ochrony osobistej.
2) art. 89 ust. l pkt. 2 Prawa zamówień publicznych, przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy DEZEGA,
sprzecznej ze SIWZ wraz z załącznikami.
Przedłożone przez wykonawcę DEZEGA oświadczenia i dokumenty wykazują niezgodność
oferty z SIWZ w:
pkt 2.1.1 i 2.1.6 SIWZ
gdyż: pozostają w sprzeczności z §9 ust. 1, 4, 6, 10
Rozporządzenia i Dyrektywy z dnia 21 grudnia 1989 r. 89/868/EWG -pkt.1.4 Zał.nr II w
zw. zpkt
3 z zał. III - jak wynika z treści i rysunków Instrukcji używania oferowany aparat
nie jest oznaczony nazwą producenta, a jakikolwiek znak użyty w Instrukcji na jej stronach
tytułowych nie mieści się w sferze uprawnień wykonawcy DEZEGA, a zatem wyrób nie
został oznaczony w sposób pozwalający na jego identyfikowalność - jak zastrzeżono w
pkt.
13 Świadectwie badania typu WE nr EPT 0477.PPE 16/2413 przedstawionym
zamawiającemu przez wykonawcę DEZEGA,
pkt.3.1 zał. nr 1 do SIWZ, gdyż wykonawca DEZEGA, który nie został wymieniony
w
Certyfikacie badania wzorca WE, nie przedstawił Certyfikatu Wzorca WE dla siebie
wystawionego jako producenta albo uprawnionego przedstawiciela, ani też nie przedstawił
innych dowodów, pozwalających na identyfikację jego związku z oferowanym
przedmiotem, w
tym też aktualnego (corocznie wystawianego) Świadectwa jakości WE
dla konkretnego wyrobu czy konkretnego zakładu takiego producenta, a zwłaszcza
takiego Świadectwa WE dla wykonawcę DEZEGA - jako producenta, który dla wykazania
zgodności z zasadniczymi wymaganiami określonymi Rozporządzeniem winien -
obligatoryjnie -
poddać badaniu swój wyrób, w trybie procedur określonych §40 lub §41
Rozporządzenia i przedstawić go, zwłaszcza, że nawet w przedłożonym do sprawy
Świadectwie Badania typu WE nr EPT 0477.PPE 16/2413 zastrzeżono (pkt.14), iż „aby w
pełni spełnić wymagania dyrektywy i zgodnie z prawem umieścić znak CE producent musi
również ocenić wyrób końcowy lub produkcję , zgodnie z jedną z dwóch procedur
w
ymienionych w dyrektywie i ostatecznie sporządzić deklarację zgodności WE dla
każdego wyrobu” a w pkt. 16 Certyfikatu zastrzeżono, że „oświadczenie nie zastępuje w
żaden sposób deklaracji zgodności WE, ani nie zwalnia producenta z innych wynikających
z pra
wa obowiązków odnośnie do odpowiedzialności za wyrób. Natomiast §35
Rozporządzenia wyraźnie wskazuje, że „dokumentacja powinna zawierać informację o
działaniach podjętych przez producenta w celu zapewnienia zgodności środka ochrony
indywidualnej z zasadnic
zymi wymaganiami określonymi w rozporządzeniu”, oraz że
powinna zawierać „opis stosowanych przez producenta urządzeń kontrolno-pomiarowych,
przeznaczonych do kontroli zgodności produkcji środków ochrony indywidualnej z
normami zharmonizowanymi lub innymi wymaganiami technicznymi oraz do utrzymania
odpowiedniego poziomu jakości produkcji tych środków”.
pkt
3.2 zał.nr 1 do SIWZ, gdyż przedstawione Instrukcje używania odnoszą się do bliżej
nie sprecyzowanego aparatu z gamy tych aparatów typu 1PVM KS (k.20 i 22) a więc nie
pozwalają na identyfikację z przedmiotem zamówienia, a więc dowodzą wielości ofert
i
zróżnicowania właściwości oferowanych przedmiotów i ich pochodzenia, bez związku
z
wykonawcą DEZEGA z zakresu wymagań techniczno-użytkowych, określonych
Rozpo
rządzeniem i Dyrektywą, wyłączono sposób i dopuszczalną liczbę czyszczeń
aparatów i środków, które mogą być w tym celu użyte (§9 ust. 2 pkt 2 i §11
Rozporządzenia),
pkt
2.4 zał. nr 1 do SIWZ - z zakresem gwarancji urządzeń i pasa nośnego, stanowiącego
jego integralna część, przez deklarowanie odmiennych okresów gwarancji dla
poszczególnych elementów pakietu zamówienia (aparat ucieczkowy k.22 Instrukcji i
pisma z wyjaśnieniem wykonawcy z dnia 5.09.2018r) oraz krótszy okres gwarancji (aparat
treningowy k. 15 Instrukcji),
a te dla całego pakietu winny być takie same a także bez
wyłączeń takich, jakie zastrzeżono w Instrukcji aparatu 1T2 stwierdzając, że „gwarancja
nie obejmuje części zamiennych i złączy układu doprowadzenia powietrza, które utraciły
szczelność z powodu uszkodzeń mechanicznych , powstałych w trakcie przeprowadzenia
ćwiczeń łub wskutek nieprawidłowego umieszczenia układu doprowadzenia powietrza po
pokrywą górną aparatu,
pkt.1 3.3 SIWZ,
wobec złożenia przez wykonawcę DEZEGA ofert (możliwość wielu
konfiguracji p
akietu co do aparatów ucieczkowych, jak i treningowych (vide Instrukcja k.
22 -ucieczkowy i k.3 i 6 aparat treningowy).
pkt.15 SIWZ
, w szczególności pkt.15.3 i 15.1 przez brak ceny jednostkowej każdej
pozycji, w każdym wariancie przedstawionego aparatu, o typie określonym daną
instrukcją.
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy DEZEGA,
stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 i art. 10
ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez
wprowadzenie Zamawiającego
w
błąd - w zakresie możliwości wykonawcy oznaczenia pochodzenia wyrobu i jego jakości.
Ponadto do wskazywanych naruszeń doszło przez - wymagane Rozporządzeniem,
Dyrektywą i pkt.5 zał. nr 1 do SIWZ - wystawienie Deklaracji Zgodności WE, oraz przez
„oznaczenie znakiem” czy inne „użycie” znaku towarowego Uprawnionego do znaku
„Dezega”, umieszczonego w na karcie 1 Instrukcji obsługi obu typów aparatów
(ucieczkowego i
treningowego), względnie używania znaku towarowego podmiotu, który
poddał ten typ aparatu certyfikacji i został wymieniony na załączonym do sprawy Certyfikacie
WE, albo co do możliwości posługiwania znakiem innego podmiotu uprawnionego do znaku
towarowego Dezega, który został użyty w Instrukcji obsługi, ale nie jest podmiotem, na rzecz
którego wyrób został poddany certyfikacji, i - posługiwania się dokumentami oznaczonych
takim znakiem towarowym, a przez to, zatajenie ryzyka
jakie wiąże się dla Zamawiającego z
korzystaniem z
tych wyrobów.
Z
apewnienie
o
pochodzeniu
towarów
przez
oświadczenie o samodzielnej zdolności wykonania zamówienia określonego ofertą przez
wykonawcę DEZEGA, gdy - w rzeczywistości - jak wynika z przedstawionych przez
wykonawca DEZEGA
dokumentów podmiot ten nie jest wytwórcą oferowanych wyrobów ani
jego upoważnionym przedstawicielem i nie wylegitymował się Zamawiającemu prawem do
korzystania z
dokumentów przedłożonych Zamawiającemu na potwierdzenie praw do
of
erowanych wyrobów, ani nie przedstawił własnych dokumentów, potwierdzających
zgodność oferowanych wyrobów z wymogami Zamawiającego, a przez to zatajenie ryzyka
korzystania z oferowanych wyrobów, jakie wiąże się z przyjęcia oferty wykonawcy, który nie
może zagwarantować zaplecza do wykonania świadczeń gwarancyjnych ani nie gwarantuje
możliwości przedstawienia Zamawiającemu, z każdą dostawą, dokumentów pochodzących
do Certyfikowanego Producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela takich jak:
dokument kontr
oli jakości, deklaracja zgodności, dokument gwarancji jakości, o których
mowa w
pkt.5.1zał, nr 1 do SIWZ,
Zdaniem Odwołującego, skoro wykonawca DEZEGA nie zadeklarował, że wykona
zamówienie za pomocą podwykonawcy, to oznacza to również, że jest samodzielnie
uprawniony do:
-
składania oświadczeń wymaganych przez Zamawiającego
-
dysponowania dokumentami
składanymi na wezwanie i, że te dokumenty wykażą, iż
Dostawca ten -
na dzień złożenia oferty - jest umocowany do oświadczeń i dysponowania
towarem, a więc pośrednio wykażą - co najmniej - kto jest producentem oferowanych
wyrobów, czy jest to podmiot wskazany w Ceryfikacie WE, a jeżeli nie to jakie ma prawa do
oferowanych zamawiającemu wyrobów i skąd Dostawca wywodzi „ swoje” prawa do
dysponowania towarem i o
ferowania Zamawiającemu wyrobów tego producenta i pod jego
znakiem towarowym, a
– w szczególności- na warunkach określonych w SIWZ.
Zamawiający w toku badania , dokonując badania oferty Zamawiającego w części
stanowiącej wszystkie składniki oferty jak i każdego z tych składników, winien był po
zapoznaniu si
ę z treścią dokumentacji przedłożonej przez Dezega Polska sp. z o.o. na 2 -
krotne we
zwanie zamawiającego stwierdzić, że:
1)
wykonawca Dezega Polska sp. z o.o. nie powołuje się na dokumenty podmiotowe,
które miałby złożyć w innym postępowaniu i które byłyby w dyspozycji Zamawiającego (pkt. 1
1.1 SIWZ
), o czym przypomniał Dostawcy Zamawiający w pkt.21 wezwania z dnia
23.08.2018rok (DZP/KH.2280-77/P/DZZ/18-
26/18, w tym jakiekolwiek dokumenty uprawnień
Dezega Po
lska sp. z o.o. do posługiwania się przedłożonymi Zamawiającemu dokumentami
wystawionymi na inne podmioty , znakami towarowymi innych podmiotów, a więc
Zamawiający mógł i powinien oceniać w badaniu i ocenie ofert tylko dokumenty przedłożone
przez Dostawcę w tym postępowaniu.
2)
dokumenty złożone przez Wykonawcę w tym postępowaniu nie wskazują Dezega
Polska sp. z o.o. ani jako producenta, ani jako jego uprawnionego przedstawiciela,
a w
szczególności:
-
złożony na wezwanie Zamawiającego certyfikat badania wzorca WE dla Aparatu
ucieczkowego , o którym mowa w pkt.3.1.zał.nr 1 do SIWZ, dotyczy innych podmiotów niż
Dezega Polska sp. z o.o., nie identyfikowalnych w tym postępowaniu jakimkolwiek
dokumentem, a więc nie wiadomo, czy oferowany przez Dezega Polska sp. z o.o. w
Pakiecie, którykolwiek z grupy aparatów tlenowych (ucieczkowych czy treningowych),
wymienionych w
Instrukcji użytkowania, każdego z tych aparatów wchodzących w skład
Pakietu, był podany badaniu wzorca CE, nie mówiąc już o badaniu wyrobu lub zakładu
prod
ukcyjnego pod względem zgodności z zasadniczymi wymaganiami Rozporządzenia i
postanowie
ń wprowadzanej nim Dyrektywy i w konsekwencji, wystawieniu w związku z tym,
dokumentów Świadectw WE i Deklaracji WE;
-
istnieje sprzeczność pomiędzy oznaczeniem podmiotów wskazanych w certyfikacie
WE a osobą uprawniona do znaku towarowego (jeżeli przyjąć, że w dokumentach Instrukcji,
tylko w ten sposób, oznaczono producenta wyrobu);
-
oferent nie jest wskazany w wymaganej przez Zamawiającego Instrukcji używania
aparatów;
-
przedłożone Instrukcje nie wskazują osoby producenta.
Zatem Zamawiający, zdaniem Odwołującego, powinien był stwierdzić, że:
-
oświadczenia, jakie złożyła Dezega Polska sp. z o.o. w formularzu ofertowym nie są
prawdziwe, gdyż nie są zgodne ze stanem rzeczy możliwym do ustalenia przez
Zamawiającego na podstawie dokumentów przedłożonych na wezwanie Zamawiającego,
-
Dezega Polska sp. z o.o. złożyła kilka ofert, albo jedną, ale o cechach wariantowych, nie
przewidzianych w SIWZ.
U
krycie rzeczywistych kosztów nabycia przedmiotu zamówienia w sytuacji, gdy
zważywszy na dowolność wyboru przez wykonawcę i ukształtowania przez Dostawcę
konfiguracji rzeczywistego przedmiotu dostawy Aparatu Ucieczkowego spośród aparatów
typu 1PVM KS, wymie
nionych w Instrukcji obsługi (vide s.22 Instrukcji oraz konfiguracji
Aparatu Treningowego 1T2 (vide
s.3 Instrukcji) Zamawiający, będzie zmuszony do zakupu,
istotnych dla stosowania przedmiotu zamówienia tych aparatów, a nie przewidzianych ofertą,
dodatkowy
ch elementów (kaset) , działających tylko krótki okres , nie skalkulowanych w
cenie w/w Aparatu ani cenie Pakietu),
a tym samym ukrycie ryzyka jakie wiąże się dla
zamawiającego z korzystaniem z nabywanych Aparatów Ucieczkowych i Treningowych, a –
w
szczególności - konieczności ponoszenia dalszych wydatków ze środków publicznych, na
zakup kasety regeneracyjnej czy innych części zamiennych, które -jak wynika z załącznika A
(k.15 instrukcji) nie są objęte gwarancją producenta,
U
kształtowanie nieograniczonego uprawnienia Dostawcy do doboru miejsca
pochodzenia wyrobu (Turcja, Ukraina, Rosja - vide s.20 Instrukcji),
a więc również z
naruszeniem warunku dostaw 50% części z obszaru UE, w sytuacji gdy Dostawca
przewidział możliwość dostaw z Rosji (k. 20 Instrukcji aparatu 1PVM KS), nie przedstawił
certyfikatu wzorca WE pochodzącego z Rosji, ani też nie przedstawił Świadectwa WE dla
wyrobu czy świadectwa zgodności WE wyrobu (§40 Rozporządzenia) czy procedury WE
(§41 Rozporządzenia)wyrobu lub zakładu pochodzącego z Rosji, a przez to zatajenie ryzyka
jakie wiąże się z korzystaniem z wyrobów przez ograniczenie możliwości realizacji
uprawnień Kupującego w sytuacji, gdy Dostawca nie jest producentem wyrobu, nie ma
zaplecza do realizacji uprawnień gwarancyjnych Kupującego i nie podlega reżimowi
prawnemu RP ani UE, a zatem również ryzyka koniecznością posłużenia się innym
dosta
wcą lub wykonaniem zastępczym i wydatkowania - na ten cel - dodatkowych środków
publicznych.
4) art. 91 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych, przez wybór oferty wykonawcy DEZEGA
braku możliwości ustalenia bilansu ceny dla oferowanych wyrobów, w sytuacji gdy cena
części wyrobów stanowiących pakiet nie została określona przez wykonawcę DEZEGA
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Tychach a Zamawiający jako jedyne
kryterium wyboru wyznaczył cenę co w konsekwencji oznacza ,iż zamawiający przyjmując za
najkorzystniejszą ofertę wykonawcy DEZEGA Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Tychach przyjął inne - nieokreślone w SIWZ kryterium wyboru
odnoszące się do przedmiotu zamówienia w rozumieniu tych przepisów.
Ponieważ Zamawiający wyczerpał, zdaniem Odwołującego, możliwości żądania
wyjaśnień – w powyższym zakresie i przedłożenia dokumentów na te okoliczności, pismami
w
zywającymi wykonawcę DEZEGA, Zamawiający postępując zgodnie z warunkami art. 7
ust. 1, art. 26 ust.1 oraz 26 ust. 2 f, w zw. z art. 25 ust. 1 i 2
Prawa zamówień publicznych,
winien odrzucić ofertę wykonawcy DEZEGA.
Zamawiający, według Odwołującego, w świetle przepisów art. 7 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych oraz art 10 Dyrektywy, wymienionych w Orzeczeniu prejudycjalnym
TSUE w sprawie C-131
Archus et Gama, nie był i nie jest uprawniony do wzywania
wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3
Prawa zamówień publicznych do uzupełnienia
dokumentów i składania wyjaśnień.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca DEZEGA,
którego oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej:
Przystępujący).
Odwołujący na posiedzeniu podnosił, że oświadczenie o zgłoszeniu przystąpienia nie
zostało skutecznie złożone, przez niezachowanie warunków formalnych, tj. nieprzekazanie
kopii zgłoszenia przystąpienia Odwołującemu. Odwołujący oświadczał, iż otrzymał kopię
zgłoszenia przystąpienia, ale nie od Przystępującego. Osoba, która przekazała kopię
zgłoszenia przystąpienia (pocztą elektroniczną) nie była do tego umocowana.
Izba stwierdziła, że Przystępujący przystąpił skutecznie do postępowania
odwoławczego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło w terminie i Przystępujący ma interes
w
rozstrzygnięciu postępowania na korzyść Zamawiającego. Izba ustaliła również, że kopię
zgłoszenia przystąpienia przesłano Odwołującemu, czego Odwołujący nie kwestionował –
przeciwnie, oświadczył, że otrzymał kopię zgłoszenia przystąpienia (jako załącznik do
wiadomości e-mail). Okoliczność, że przekazanie zgłoszenia przystąpienia nastąpiło z
innego adresu poczty elektronicznej
, niż wskazany w ofercie Przystępującego oraz przez
osobę, która nie miała umocowania do przekazania kopii przystąpienia, nie ma w ocenie
składu orzekającego żadnego znaczenia, skoro Odwołujący nie kwestionuje, że z kopią
zgłoszenia przystąpienia mógł się zapoznać. Na marginesie można zauważyć, że nie ma
znaczenia, czy osoba przekazująca kopię zgłoszenia przystąpienia miała do tego
umocowanie
. Osoba przenosząca oświadczenie woli w imieniu innego podmiotu jest
posłańcem - posłaniec, w przeciwieństwie do przedstawiciela, nie składa własnego
oświadczenia woli; do przeniesienia oświadczenia woli nie jest potrzebne umocowanie (P.
Sobolewski, komentarz do art. 85 kc w: Kodeks cywilny. Komentarz, red. dr hab. Konrad
Osajda, 2018 r., wyd. 20, Legalis).
II.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych -
jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły – wówczas
Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na oddalenie.
Oceniając ustalony w toku postępowania odwoławczego, na podstawie dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia (kopie dokumentów przywołanych w uzasadnieniu –
w aktach sprawy),
stan faktyczny, Izba stwierdziła, że żaden z zarzutów odwołania nie jest
uzasadniony.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że Odwołujący oparł większość argumentacji
odwołania na mylnym przekonaniu, że wykonawca składający ofertę w tym postępowaniu
musi być równocześnie producentem oferowanych urządzeń, względnie korzystać z
potencjału producenta jako podwykonawcy bądź podmiotu trzeciego. Izba stwierdziła, że nie
ma żadnych podstaw, aby podzielić stanowisko Odwołującego. Zamawiający nie wprowadził
postulowanego przez Odwołującego wymogu odnośnie producenta w treści SIWZ
(abstrahując od wątpliwości, czy takie ograniczenie konkurencji byłoby dopuszczalne), brak
też przepisów, które nakazywałyby akceptację poglądu Odwołującego. W konsekwencji, nic
nie stoi na przeszkodzie, aby wykonawca, składając ofertę w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, oferował produkty innego, niż wykonawca, producenta (wytwórcy). Odwołujący
w odwołaniu wielokrotnie konstatuje, że Przystępujący nie ma prawa posługiwać się
dokumentami, wystawionymi przez producenta czy je
dnostkę notyfikowaną, dla określonych
produktów. Jednak prawidłowy jest pogląd przeciwny. Bezsprzeczne jest, według Izby, że
wskazane dokumenty, wynikające z przepisów prawa, są wystawione dla określonych
produktów i są z nimi związane; sprzedawca czy dystrybutor nie tylko może, ale musi się
nimi posługiwać.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1
Prawa zamówień publicznych, przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DEZEGA, jako sprzecznej z art. 82 ust. 1 i art. 87
ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
Prawa zamówień publicznych.
Zarzut
naruszenia art. 82 ust. 1 Prawa zamówień publicznych jest bezzasadny.
Zgodnie z art. 82 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, wykonawca może złożyć jedną ofertę.
Izba stwierdziła, że Przystępujący złożył jedną ofertę; na ocenę powyższego w żadnej
mierze nie może wpłynąć okoliczność, że w instrukcji obsługi przekazanej Zamawiającemu
wzmiankowano o wersjach aparatów z dodatkowym wyposażeniem. W niniejszym
postępowaniu Zamawiający oczekiwał aparatów bez dodatkowego wyposażenia i taką
wersję obejmuje również instrukcja obsługi. W takiej sytuacji irrelewantne dla oceny oferty
Przystępującego jest, że instrukcja obsługi obejmuje również, oprócz oferowanego
asortymentu, aparaty z
dodatkowym wyposażeniem. W ocenie składu orzekającego
z
żadnego postanowienia oferty Przystępującego nie wynika, że złożył on więcej, niż jedną
ofertę, czy zaoferował ofertę wariantową.
Odwołujący podnosił ponadto, że oferta wykonawcy DEZEGA jest niezgodna z art.
87 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych zd. drugie, gdyż oferta została zmieniona w zakresie
warunków gwarancji przewidzianych w SIWZ i oświadczeniu wykonawcy DEZEGA
o
spełnieniu wymogów Zamawiającego przewidzianych w SIWZ, czyli również w zakresie
oczekiwanych przez zamawi
ającego warunków gwarancji aparatu ucieczkowego.
Analizując tak postawiony zarzut, Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający oczekiwał, aby przedmiot zamówienia był objęty gwarancją jakości co
najmniej: a) 10-
letnią przy: użytkowaniu aparatu jedną zmianę na dobę oraz aparatów
składowanych w stacjach ucieczkowego sprzętu ochrony układu oddechowego, b) 5-letnią
przy użytkowaniu aparatu dwie zmiany na dobę, c) 3-letnią na pasy nośne (pkt 2.4
specyfikacji technicznej, stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ).
Prz
ystępujący oświadczył w formularzu ofertowym, że oferowany przedmiot
zamówienia będzie objęty rękojmią i gwarancją w okresie przewidzianym w SIWZ.
Następnie, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, złożył m.in. instrukcję użytkowania aparatu ucieczkowego 1PVMKS.
Zgodnie z
instrukcją aparatu ucieczkowego, okres gwarancji dla aparatu wynosi 5 lat od daty
wprowadzenia do ruchu w cyklu pracy wielozmianowym i 10 lat od daty wprowadzenia do
ruchu w cyklu pracy jednozmianowym.
Zamawiający zwrócił się do Przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, czy oferowany aparat ucieczkowy posiada, wymagany przez SIWZ, termin
gwarancji na pasy nośne. Przystępujący udzielił odpowiedzi twierdzącej.
Odwołujący twierdził, że powyższa czynność Zamawiającego prowadzi do obejścia
art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. Równocześnie Odwołujący twierdził, że nie
można zastosować art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w okolicznościach niniejszej
sprawy.
Z
twierdzeniami Odwołującego nie można się zgodzić. Procedura oparta na art. 26
ust. 3 Prawa zamówień publicznych jest różna od opartej na art. 87 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych
– wezwanie do uzupełnienia dokumentów różni się od wezwania do wyjaśnień
treści oferty. W ocenie Izby, wobec dostrzeżonej domniemanej niespójności w treści oferty
(pomiędzy oświadczeniem Przystępującego w formularzu ofertowym, a informacją z
instrukcji obsługi), Zamawiający miał prawo zastosować procedurę przewidzianą w art. 87
ust
. 1 Prawa zamówień publicznych. Przystępujący w formularzu ofertowym oświadczył, że
oferowany przedmiot zamówienia objęty jest gwarancją zgodną z SIWZ (oświadczenie
sprzedawcy). Załączona instrukcja obsługi wskazywała na okres gwarancyjny dla całego
aparat
u, bez wyróżnienia okresu gwarancyjnego dla pasów nośnych (oświadczenie
producenta). W
złożonych wyjaśnianiach Przystępujący podtrzymał swoje wcześniejsze
oświadczenie, z formularza ofertowego, o udzieleniu gwarancji zgodnej z wymogami SIWZ
na pasy nośne.
Izba w przeprowadzonej przez Zamawiającego procedurze wyjaśniającej –
w
wezwaniu do wyjaśnień i odpowiedzi na to wezwanie – nie dostrzegła prowadzenia
ustaleń, mających na celu negocjowanie treści oferty. Przystępujący podtrzymał
wcześniejsze oświadczenie odnośnie gwarancji. Zamawiający nie wymagał dłuższego
okresu gwarancji, termin gwarancji aparatu ucieczkowego
nie był kryterium oceny ofert. W
takich okolicznościach upewnienie się Zamawiającego co do udzielenia gwarancji w
terminach zgodnych z wymogami
SIWZ nie jest niezgodne z przepisami Prawa zamówień
publicznych.
Zatem oferta Przystępującego nie jest sprzeczna z art. 87 ust. 1 zd. drugie Prawa
zamówień publicznych.
Izba nie dopatrzyła się również nieprawidłowości w instrukcji obsługi aparatu
treningowego, zgodnie z którą, w zależności od programu szkolenia, aparat treningowy może
być używany z kasetą symulacyjną albo z kasetą regeneracyjną (strona 4 instrukcji).
Opisano w instrukcji
procedurę szkolenia i sposób korzystania z aparatów treningowych z
różnymi rodzajami kaset. Kaseta symulacyjna służy do wielokrotnych ćwiczeń procedury
zakładania aparatu, a regeneracyjna – do ćwiczenia posługiwania się nim. Kaseta stanowi
wyposażenie aparatu treningowego (jego część) i nie ma podstaw do jakichkolwiek
wątpliwości, że Przystępujący nie dostarczy kasety wraz z aparatem treningowym (który
byłby wówczas niezdatny do celu, któremu ma służyć). W ocenie składu orzekającego
dostosowanie aparatu treningowego do progr
amu szkoleniowego nie może być ocenione
jako równoznaczne z zaoferowaniem oferty wariantowej.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
2 Prawa zamówień publicznych, przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DEZEGA, sprzecznej ze SIWZ wraz z
załącznikami.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Izba kolejno odniosła się do podstaw faktycznych, podnoszonych w odwołaniu,
a
mających zdaniem Odwołującego uzasadniać odrzucenie oferty Przystępującego na
podstawie art
. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych. I tak:
Odwołujący twierdził, że przedłożone przez wykonawcę DEZEGA oświadczenia
i dokumenty wykaz
ują niezgodność oferty z SIWZ w pkt 2.1.1 i 2.1.6 SIWZ gdyż: pozostają
w
sprzeczności z ,,§ 9 ust. 1, 4, 6, 10
Rozporządzenia i Dyrektywy z dnia 21 grudnia 1989 r.
89/868/EWG -
pkt.1.4 Zał.nr II w zw.pkt.3 z zał. III” - jak wynika z treści i rysunków Instrukcji
używania oferowany aparat nie jest oznaczony nazwą producenta, a jakikolwiek znak użyty
w
Instrukcji na jej stronach tytułowych nie mieści się w sferze uprawnień wykonawcy
DEZEGA,
a zatem wyrób nie został oznaczony w sposób pozwalający na jego
identyfikowalność - jak zastrzeżono w pkt. 13 Świadectwie badania typu WE nr EPT
0477.PPE 16/2413 przedstawionym Z
amawiającemu przez wykonawcę DEZEGA”.
Zarzut jest bezzasadny. Oznakowanie wyrobu Zamawiający będzie mógł sprawdzić
dopiero na etapie realizacji umowy, ponieważ nie żądał w tym postępowaniu próbek
oferowanych aparatów. Zgodność oznaczeń ze swoimi wymogami i odpowiednimi
przepisami prawa Zamawiający będzie mógł ustalić po dostawie aparatów.
Zgodnie z SIWZ, Zamawiaj
ący żądał przedłożenia instrukcji ,,stosowania przedmiotu
zamówienia wraz z opisem technicznym świadczącej, że oferowany wyrób spełnia
wymagania techniczno-
użytkowe określone w niniejszej Specyfikacji technicznej”.
Zasadniczo jedynie w
odniesieniu do tak opisanego wymogu Izba mogła oceniać zgodność
przedłożonej przez Przystępującego instrukcji z postanowieniami SIWZ. Zamawiający żądał
instrukcji na potwierdzenie, że oferowany aparat spełnia wymagania SIWZ. Izba nie
stwierdziła niezgodności instrukcji z przywołanymi przez Odwołującego – o ile dało się je
zidentyfikować - przepisami Rozporządzenia Ministra Gospodarki w sprawie zasadniczych
wymagań dla środków ochrony indywidualnej z dnia 21 grudnia 2005 r. (Dz.U. Nr 259, poz.
2173): instruk
cja zawiera nazwę i adres producenta (str. 22 instrukcji – § 9 ust. 2 pkt.1
Rozporządzenia), datę ważności lub okres trwałości środków ochrony indywidualnej lub ich
określonych części składowych oraz oznakowanie aparatów (str. 22 instrukcji – § 9 ust. 2 pkt
4 Rozporządzenia), wskazanie jednostki notyfikowanej (str. 3 instrukcji – § 9 ust. 2 pkt 6
Rozporządzenia). Instrukcja opisuje również ,,sposób przechowywania, używania,
czyszczenia, konserwacji, obsługi i dezynfekcji środków ochrony indywidualnej” (zgodnie z §
9 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia) – strona 18 instrukcji (nie są konieczne żadne techniki
serwisowania itd.).
Na marginesie należy zauważyć, że zarzut składa się z podstawy prawnej i
faktycznej, które powinny być ze sobą skorelowane – Odwołujący nie dość, że przywoływał
nieistniejące jednostki redakcyjne Rozporządzenia, to jako uzasadnienie zarzutu podawał
oznakowanie produktu (wyrobu końcowego), który na tym etapie nie był jeszcze
przedmiotem oceny.
Odwołujący ponadto twierdził, że przedłożone przez wykonawcę DEZEGA
oświadczenia i dokumenty wykazują niezgodność oferty z SIWZ w pkt.3.1 zał. nr 1 do SIWZ,
>>
gdyż wykonawca DEZEGA, który nie został wymieniony w Certyfikacie badania wzorca
WE, nie przedstawił Certyfikatu Wzorca WE dla siebie wystawionego jako producenta albo
uprawnionego przedstawiciela, ani też nie przedstawił innych dowodów, pozwalających na
identyfikację jego związku z oferowanym przedmiotem, w tym też aktualnego (corocznie
wystawianego) Świadectwa jakości WE dla konkretnego wyrobu czy konkretnego zakładu
takiego producenta, a zwłaszcza takiego Świadectwa WE dla wykonawcę DEZEGA - jako
producenta, który dla wykazania zgodności z zasadniczymi wymaganiami określonymi
Rozporządzeniem winien - obligatoryjnie - poddać badaniu swój wyrób, w trybie procedur
określonych §40 lub §41 Rozporządzenia i przedstawić go, zwłaszcza, że nawet
w
przedłożonym do sprawy Świadectwie Badania typu WE nr EPT 0477.PPE 16/2413
zastrzeżono (pkt.14), iż „aby w pełni spełnić wymagania dyrektywy i zgodnie z prawem
umi
eścić znak CE producent musi również ocenić wyrób końcowy lub produkcję, zgodnie
z
jedną z dwóch procedur wymienionych w dyrektywie i ostatecznie sporządzić deklarację
zgodności WE dla każdego wyrobu” a w pkt. 16 Certyfikatu zastrzeżono, że „oświadczenie
nie zastępuje w żaden sposób deklaracji zgodności WE, ani nie zwalnia producenta z innych
wynikających z prawa obowiązków odnośnie do odpowiedzialności za wyrób. Natomiast §35
Rozporządzenia wyraźnie wskazuje, że „dokumentacja powinna zawierać informację
o
działaniach podjętych przez producenta w celu zapewnienia zgodności środka ochrony
indywidualnej z zasadniczymi wymaganiami określonymi w rozporządzeniu”, oraz że
powinna zawierać „opis stosowanych przez producenta urządzeń kontrolno-pomiarowych,
przeznac
zonych do kontroli zgodności produkcji środków ochrony indywidualnej z normami
zharmonizowanymi
lub
innymi
wymaganiami
technicznymi
oraz
do
utrzymania
odpowiedniego poziomu
jakości produkcji tych środków”<<.
Tak sformułowany zarzut jest nieuzasadniony.
Przystępujący, wezwany w trybie art. 26 ust. 1 Prawa zamówień publicznych do
przedstawienia
dokumentów, na potwierdzenie, że oferowane wyroby spełniają wymagania
SIWZ,
miał przedstawić ,,Certyfikat badania typu WE wydany przez notyfikowaną jednostkę
certyf
ikującą posiadającą uprawnienia w zakresie certyfikacji wyrobów będących
przedmiotem zamówienia, potwierdzający zgodność oferowanych aparatów ucieczkowych
z
wymaganiami Dyrektywy 89/686/EWG w sprawie zbliżenia Państw Członkowskich
odnoszących się do wyposażenia ochrony indywidualnej oraz normą PN – EN 13794 lub
równoważną (dotyczy pozycji 1 pakietu).” (Zgodnie z pkt. 3.1 załącznika nr 1 do SIWZ).
Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie przedstawił ,,Świadectwo badania typu WE”,
wydane
przez jednostkę notyfikującą Eurofins. Izba nie dostrzega żadnych powodów, aby
jednostka notyfikująca, wystawiająca certyfikat, miała wymieniać w certyfikacie wykonawcę,
oferującego wyrób w danym postępowaniu.
Zgodnie z art. 5 pkt. 9 ustawy o systemie oceny zgodności z dnia 30 sierpnia 2002 r.
(tj. z dnia 9 czerwca 2017 r., Dz.U. z 2017 r. poz. 1226 z późn. zm.) certyfikat zgodności to
dokument wydany przez notyfikowaną jednostkę certyfikującą, potwierdzający, że wyrób
i
proces jego wytwarzania są zgodne z zasadniczymi wymaganiami (ten dokument był
żądany przez Zamawiającego w pkt 3.1. załącznika nr 1 do SIWZ i został przedłożony przez
Przystępującego). Z kolei, zgodnie z art. 5 ust. 10 ustawy o systemie zgodności, deklaracja
zgodności to oświadczenie producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela
stwierdzające na jego wyłączną odpowiedzialność, że wyrób jest zgodny z zasadniczymi
wymaganiami. Takiego dokumentu Zamawiający nie oczekiwał na etapie badania i oceny
ofert
– będzie składany wraz z dostawą określonego wyrobu.
Odwołujący twierdził, że przedłożone przez wykonawcę DEZEGA oświadczenia
i
dokumenty wykazują niezgodność oferty z SIWZ w pkt.3.2 zał.nr 1 do SIWZ, gdyż
przedstawione Instrukcje używania odnoszą się do bliżej nie sprecyzowanego aparatu z
gamy tych aparatów typu 1PVM KS (k.20 i 22) a więc nie pozwalają na identyfikację z
przedmiotem zamówienia, a więc dowodzą wielości ofert i zróżnicowania właściwości
oferowanych przedmiotów i ich pochodzenia, bez związku z wykonawcą DEZEGA z zakresu
wymagań techniczno-użytkowych, określonych Rozporządzeniem i Dyrektywą, wyłączono
sposób i dopuszczalną liczbę czyszczeń aparatów i środków, które mogą być w tym celu
użyte (§9 ust. 2 pkt. 2 i §11 Rozporządzenia).
Zarzut jest nieuzasadniony.
Jak wynik
a z treści instrukcji przedłożonej przez Przystępującego, opisuje ona m.in.
,,sposób przechowywania, używania, czyszczenia, konserwacji, obsługi i dezynfekcji
środków ochrony indywidualnej” (zgodnie z § 9 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia) – na stronie 18
instr
ukcji (nie są konieczne żadne techniki serwisowania itd.). W ocenie składu
orzekającego, okoliczność, że w instrukcji opisano również aparaty z dodatkowym
wyposażaniem, które jako niewymagane przez Zamawiającego, nie były oferowane w
niniejszym postępowaniu, jest bez znaczenia dla oceny zgodności oferty Przystępującego z
treścią SIWZ. Nie można zaakceptować wywodów Odwołującego, że wskazuje to na
,,wielość ofert”. Podanie typu aparatu jest wystarczające dla identyfikacji przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący twierdził, że przedłożone przez wykonawcę DEZEGA oświadczenia
i
dokumenty wykazują niezgodność oferty z SIWZ w pkt 2.4 zał. nr 1 do SIWZ - z zakresem
gwarancji urządzeń i pasa nośnego, stanowiącego jego integralna część, przez deklarowanie
odmiennych okresów gwarancji dla poszczególnych elementów pakietu zamówienia (aparat
ucieczkowy k.
22 Instrukcji i pisma z wyjaśnieniem wykonawcy z dnia 5.09.2018r) oraz
krótszy okres gwarancji (aparat treningowy k. 15 Instrukcji), a te dla całego pakietu winny być
takie same a także bez wyłączeń, takich jakie zastrzeżono w Instrukcji aparatu 1T2
stwierdzając, że „gwarancja nie obejmuje części zamiennych i złączy układu doprowadzenia
powietrza, które utraciły szczelność z powodu uszkodzeń mechanicznych, powstałych w
trakcie
przeprowadzenia ćwiczeń lub wskutek nieprawidłowego umieszczenia układu
doprowadzenia powietrza po pokrywą górną aparatu”.
Po pierwsze, z postanowień odnoszących się do wymaganych okresów gwarancji,
przytoczonych wyżej w uzasadnieniu (zgodnie z pkt. 2.4 Specyfikacji technicznej), można
wnosić, że wymóg trzyletniej gwarancji na pasy nośne Zamawiający ograniczył do aparatów
ucieczkowych. Po drugie, gdyby nawet producent wyłączył pasy nośne aparatów
treningowych
spod postanowień gwarancyjnych (co w ocenie Izby jednak nie wynika wprost
z instrukcji
obsługi), nic nie stoi na przeszkodzie, aby gwarancji udzielił sprzedawca. Zgodnie
z art. 577 Kodeksu cywilnego, u
dzielenie gwarancji następuje przez złożenie oświadczenia
gwarancyjnego, które określa obowiązki gwaranta i uprawnienia kupującego w przypadku,
gdy rzecz sprzedana nie ma właściwości określonych w tym oświadczeniu. Gwarantem
może być zarówno producent, jak i sprzedawca, a zobowiązanie wynikające z gwarancji ma
charakter obiektywny -
,,Powszechnie przyjmuje się, że zobowiązanie (sprzedawcy,
wytwórcy) wynikające z gwarancji, dotyczące zapewnienia istnienia określonych właściwości
rzeczy sprzedanej, jest zobowiązaniem rodzącym odpowiedzialność za skutek (por. wyr. SA
w
Warszawie z 2.12.2010 r., VI ACa 356/10, DGP 2011, Nr 104, s. C7, który przyjął, że
zobowiązanie gwaranta ma charakter obiektywny, rodzi odpowiedzialność za skutek, gdyż
obowiązkiem gwaranta jest skuteczne naprawianie rzeczy.” (A. Brzozowski, komentarz do
art. 577 kc, w:K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny. T II. Komentarz. Art. 450
–1088.
Przepisy wprowadzające, Wyd. 9, Warszawa 2018, Legalis). Odnośnie oświadczenia
odnoszącego się do gwarancji, złożonego przez Przystępującego, Izba wypowiedziała się już
wyżej w uzasadnieniu.
Odwołujący twierdził ponadto, że przedłożone przez wykonawcę DEZEGA
oświadczenia i dokumenty wykazują niezgodność oferty z SIWZ, przez brak ceny
jednostkowej każdej pozycji, w każdym wariancie przedstawionego aparatu, o typie
określonym daną instrukcją.
Zarzut jest niezasadny
– Przystępujący nie zaoferował wariantów aparatów
ucieczkowych ani treningowych, w
konsekwencji brak było podstaw do oczekiwania, że
osobno wyceni każdy z wariantów, których nie oferował.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt.
3 Prawa zamówień publicznych, przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
DEZEGA, stanowiącej czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 3 i art. 10 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
poprzez wprowadzenie Zamawiającego w błąd - w zakresie możliwości wykonawcy
oznaczenia pochodzenia wyrobu i jego jakości.
Zgodnie art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia
1993 r. (tj. z dnia 9 lutego 2018 r., Dz.U. z 2018 r. poz. 419), czynem nieuczciwej konkurencji
jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei zgodnie z art. 3 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd
oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia
geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług,
naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania
umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie
dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub
zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub
organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym.
Zgodnie z art. 10 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem
nieuczciwej konkurencji jest takie oznacze
nie towarów lub usług albo jego brak, które może
wprowadzić klientów w błąd co do pochodzenia, ilości, jakości, składników, sposobu
wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych
istotnych cech towarów albo usług, a także zatajenie ryzyka, jakie wiąże się z korzystaniem z
nich.
Jeżeli złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to wówczas Zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1
pkt. 3 Prawa zamówień publicznych odrzuca ofertę.
Izba nie dopatrzyła się podstaw do stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji
w
okolicznościach przywołanych przez Odwołującego.
Po pierwsze, Odwołujący wskazywał na przepisy dotyczące oznakowania wyrobu –
Zamawiający na etapie oceny ofert nie oceniał próbek wyrobów. Dostarczenie aparatów
odbędzie się w ramach przedmiotu zamówienia, po zawarciu przyszłej umowy. Wówczas
dopiero
Zamawiający będzie badał prawidłowość oznakowania produktów. Wyrób oferowany
przez Przystępującego produkowany jest w dwóch zakładach produkcyjnych (co wynika
zarówno z przedłożonego certyfikatu, jak i instrukcji obsługi) – w Turcji i na Ukrainie. Nie ma
powodów, aby się spodziewać, że dostarczone w ramach realizacji umowy aparaty zostaną
mylnie oznaczone co do ich pochodzenia.
W instrukcji jedynie wyjaśnienia skrótów
literowych
na str. 22, w dziale ,,Oznakowanie” (opisującym, jak będzie oznaczony wyrób,
którego dotyczy instrukcja) mogą budzić wątpliwość, bo oprócz liter T (Turcja) i U (Ukraina)
wymieniono
również R (Rosję) – a zgodnie z załączonym certyfikatem, w Rosji nie jest
produkowany wyrób, objęty ofertą Przystępującego. Wcześniej w instrukcji, w tym samym
dziale, wskazano na tylko dwa miejsca produkcji (,,Made in Turkey
”, ,,Made in Ukraine”).
Niespójność tego rodzaju Zamawiający może ewentualnie wyjaśnić na podstawie art. 26 ust.
4 Prawa zamówień publicznych (tak sformułowanego zarzutu Odwołujący w odwołaniu nie
postawił, w konsekwencji brak było podstawy do nakazania Zamawiającemu podjęcia w tym
zak
resie jakichkolwiek czynności).
Odwołujący podnosił, że do wskazywanych naruszeń doszło ,,przez - wymagane
Rozporządzeniem, Dyrektywą i pkt. 5 zał. nr 1 do SIWZ - wystawienie Deklaracji Zgodności
WE, oraz przez „oznaczenie znakiem” czy inne „użycie” znaku towarowego Uprawnionego
do znaku „Dezega”, umieszczonego w na karcie 1 Instrukcji obsługi obu typów aparatów
(ucieczkowego i treningowego), względnie używania znaku towarowego podmiotu, który
poddał ten typ aparatu certyfikacji i został wymieniony na załączonym do sprawy Certyfikacie
WE, albo co do możliwości posługiwania znakiem innego podmiotu uprawnionego do znaku
towarowego Dezega, który został użyty w Instrukcji obsługi, ale nie jest podmiotem, na rzecz
którego wyrób został poddany certyfikacji, i - posługiwania się dokumentami oznaczonych
takim znakiem towarowym, a przez to, zatajenie ryzyka jakie wiąże się dla Zamawiającego
z
korzystaniem z tych wyrobów”.
Tak
sformułowany zarzut jest bezpodstawny. Nie było sporne, że Przystępujący nie
jest producen
tem oferowanych aparatów. Jak już wyżej w uzasadnieniu stwierdzono, nie ma
podstaw, aby oczekiwać, że wykonawca (sprzedawca, dostawca) będzie równocześnie
producentem oferowanych wyrobów. Oferowanie wyrobów innego producenta nie jest
sprzeczne z oświadczeniem o samodzielnym wykonaniu zamówienia – producent nie jest,
w
rozumieniu przepisów Prawa zamówień publicznych, ani podwykonawcą, ani podmiotem
trzecim
, z którego zasobów wykonawca korzysta.
Bez znaczenia dla oceny zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3
Prawa zamówień
publicznych jest też posłużenie się na instrukcji obsługi aparatów znakiem ,,DEZEGA”.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszeń Prawa
zamówień publicznych, podnoszonych w odwołaniu, dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwo
ławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.972).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1896/18, KIO 1901/18, KIO 1903/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2061/18 z dnia 2018-11-02
- Sygn. akt KIO 2141/18 z dnia 2018-10-30
