rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-11
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-11
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1958/18
KIO 1958/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2018 r. przez wykonawcę FUJIFILM
Europe GmbH (Sp. z o.o.) Oddział w Polsce w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Centrum Onkologii – Instytut im. Marii Skłodowskiej-Curie w Gliwicach
przy udziale wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. w Warszawie
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2018 r. przez wykonawcę FUJIFILM
Europe GmbH (Sp. z o.o.) Oddział w Polsce w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Centrum Onkologii – Instytut im. Marii Skłodowskiej-Curie w Gliwicach
przy udziale wykonawcy GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. w Warszawie
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża FUJIFILM Europe GmbH (Sp. z o.o.) Oddział w Polsce w
Warszawie
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez FUJIFILM Europe GmbH (Sp. z o.o.)
Oddział w Polsce w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Gliwicach.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1958/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Centrum Onkologii – Instytut im. Marii Skłodowskiej-Curie w Gliwicach –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest zakup i instalacja mammografu
cyfrowego wraz w wykonaniem prac adaptacyjnych dla Centrum Onkologii - Instytutu im. Marii
Skłodowskiej - Curie Oddziału w Gliwicach. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 1 sierpnia 2018 r. pod numerem 2018/S 146-333994. Wartość
zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
28 września 2018 r. wykonawca FUJIFILM Europe GmbH (Sp. z o.o.) Oddział w Polsce w
Warszawie wni
ósł odwołanie. Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii
odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 29 ust. 1-3 oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez opis przedmiotu
zamówienia w sposób, który
pr
eferuje konkretnego wykonawcę przez wprowadzenie parametru nieistotnego użytkowo, co
utrudnia lub może utrudniać uczciwą konkurencję, co narusza także zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, a także uniemożliwia wybranie wykonawcy zgodnie z
przepisami ustawy;
- ewentualnie innych prz
episów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania
zmian
y opisu przedmiotu zamówienia przez:
-
ustalenie ostatecznego i obowiązującego brzmienia pkt 29 parametrów technicznych w
brzmieniu: Zestaw do zdjęć powiększonych o powiększeniu min. 1,5x;
-
usunięcia punktu 30 lub nadania mu brzmienia: dodatkowy zestaw do powiększeń o
współczynniku innym niż zaoferowany w pkt 29.
-
zasądzenie kosztów postępowania.
W uzasadnieniu o
dwołujący wskazał, że 19 września 2018 r. zamawiający w ramach
odpowiedzi na wniesione odwołanie dokonał zmiany wymagania, w znaczny sposób ograniczając
konkurencję, uniemożliwiając odwołującemu złożenie ważnej oferty. Podniósł, że w załączniku nr
2.2 Parametry techniczne, w pkt 29 z
amawiający wymaga dostarczenia zestawu do zdjęć
powiększonych o powiększeniu 1,5x. Natomiast w pkt 30 opisał dostarczenie dodatkowego
zestawu do zdjęć powiększonych, z powiększeniem większym niż 1,5x, jako niewymagalnego.
Z
amawiający ustalił punktację w ramach Kryterium jakościowego, którą określił w następujący
sposób: Dostarczenie dodatkowego zestawu 8 pkt, nie dostarczenie - 0 pkt.
Odwołujący ocenił, że z wymogu tego wynika wymaganie zamawiającego dostarczenia
zestawu do
zdjęć powiększonych, gdzie współczynnik powiększenia będzie wynosił konkretnie
1,5x.
Zarzucił, że tak określony wymóg nie dopuszcza zastosowania rozwiązań równoważnych,
czyli możliwości uzyskania obrazu z powiększeniem 1,5x bez zastosowania zestawu do
p
owiększeń. Zdaniem odwołującego taki opis przedmiotu zamówienia jest niezgodny z art. 30 ust.
1 pkt 1)
Pzp, gdyż zamawiający winien opisać przedmiot zamówienia poprzez określenie jego
funkcjonalności, a nie sposobu jej uzyskania. Wskazanie na konieczność zastosowania zestawu
do powiększeń odnosi się do sposobu osiągnięcia określonej funkcjonalności.
Odwołujący wskazał, że wcześniejsze brzmienie tego wymogu było zgodne z przepisami i
dopuszczało zaoferowanie zestawu o dowolnym powiększeniu, którego wartość jest nie mniejsza
niż 1,5. Wywiódł, że przepisy rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie świadczeń
gwarantowanych z zakresu programów zdrowotnych, warunki realizacji świadczeń dla pogłębionej
diagnostyki mammograficznej
, którego tekst jednolity został ogłoszony obwieszeniem
opublikowanym w Dz.U. z 2016 r. poz. 1743
określają wymóg powiększenia minimum 1,5, a nie
dokładnie 1,5. W związku z tym odwołujący zarzucił, że ograniczenie możliwości, które wskazuje
obowiązujący przepis, ogranicza uczciwą konkurencję, gdyż wskazane przepisy odnoszą się do
obow
iązujących procedur medycznych oraz uwzględniają aktualny stan wiedzy medycznej oraz
dostępne na rynku rozwiązania techniczne.
Odwołujący wskazał, że postawiony przez zamawiającego wymóg jest jedynym, który
unie
możliwia odwołującemu złożenie oferty. Wywiódł, że biorąc pod uwagę, że wymóg ten jest
drugorzędny, a funkcjonalność urządzenia oferowanego przez odwołującego zapewnia wykonanie
badań z powiększeniem, zgodnie z obowiązującymi przepisami i aktualną wiedzą medyczną, jego
wprowadzenie narusza zasady uczciwej konkurencji.
Wykonawca GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. w Warszawie
przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz
obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł
o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zaprezentowane w odwołaniu okoliczności faktyczne, dotyczące brzmienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, dalej jako: „SIWZ”, wymagają uzupełnienia.
7
września 2018 r. zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców, wskazał, że w
załączniku nr 2.2 Parametry techniczne, w pkt 29 wymaga dostarczenia zestawu do zdjęć
powiększonych o powiększeniu min. 1,5x. Jednocześnie zamawiający ustalił punktację w ramach
Kryterium jakościowego. Tego dnia zamawiający zamieścił aktualne załączniki do SIWZ jako załączniki
do wyjaśnień. Odwołujący wystąpił w 11 września 2018 r. do zamawiającego o wyjaśnienie
rozbieżności pomiędzy odpowiedziami na pytania, a zamieszczonymi nowymi załącznikami. Pismem z
1
2 września 2018 r. zamawiający podtrzymał stanowisko zawarte w odpowiedziach, w związku z czym
odwołujący wniósł odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Izby 17 września 2018 r.
W odwołaniu został podniesiony zarzut naruszenia art. 29 ust. 1-3 oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp
przez opis przedmiotu
zamówienia w sposób, który nie jest jednoznaczny i utrudnia lub może utrudniać
uczciwą konkurencję, co narusza także zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, a także uniemożliwia wybranie wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący
podnosił sprzeczność dokonanej zmiany z innymi elementami dokumentacji postępowania i
wskazywał, że wszelkie interpretacje, które miałyby ograniczać wymóg wynikający z opisu zawartego
w załączniku nr 2.2, prowadzą do wniosku, iż zamawiający ogranicza możliwość złożenia oferty tylko
do jednego wykonawcy
. Podnosił, że o ile w tym konkretnym przypadku możliwe jest wskazanie innego
urządzenia dostępnego na rynku, które wymóg mogłoby spełnić, o tyle urządzenie to nie spełnia
innych wymogów wskazanych w parametrach technicznych opisu przedmiotu zamówienia.
Zarzuty podniesione w tym odwołaniu nie zostały rozpoznane co do istoty.
Do odwołania nie dołączono dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej
odwołanie do reprezentowania odwołującego. Pismem z 18 września 2018 r. na podstawie art. 187 ust.
3 ustawy wezwano odwołującego pod rygorem zwrotu odwołania do złożenia w terminie 3 dni od dnia
doręczenia wezwania dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej odwołanie do
reprezentowania odwołującego. Odwołujący nie przedłożył wymaganych dokumentów, w
wyznaczonym terminie
, w związku z czym Prezes Izby postanowieniem z 28 września 2018 r. zwrócił
odwołanie.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie uwzględniła opozycji odwołującego przeciwko dopuszczeniu GE Medical Systems
Polska Sp. z o.o. do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Uznała, że
powołane przez tego wykonawcę stanowisko uznające za zgodne z prawem kwestionowane
odwołaniem postanowienia SIWZ, stanowi wystarczające wykazanie interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie. Wsparcie zamawiającego w
obronie postawień SIWZ, które przystępujący uznaje za prawidłowe, uzasadnia udział danego
wykonawcy w postępowaniu odwoławczym. Dostrzeżenia wymaga bowiem, że pojęcie interesu w
uzyskaniu
rozstrzygnięcia, na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie posiada szerszy
zakres przedmiotowy
, niż interes w uzyskaniu danego zamówienia, o którym w odniesieniu do
odwołującego stanowi art. 179 ust. 1 Pzp i nie powinno być wykładane zawężająco, zwłaszcza w
sytuacji, gdy spór odwoławczy dotyczy treści SIWZ.
Izba uznała, że odwołanie nie może zostać skierowane na rozprawę w całości, gdyż zarzut
dotyczący niedopuszczalności wymagania zawartego w pkt 29 Załącznika 2.2. Parametry
techniczne został podniesiony z uchybieniem terminu.
Odwołujący termin na wniesienie odwołania wiąże ze zmianą SIWZ dokonaną przez
zamawiającego 28 września 2018 r., pomija jednak, że wprowadzenie powiększenia 1,5x jako
parametru granicznego nastąpiło wcześniej, już w odpowiedziach na pytanie udzielonych 7
września, potwierdzonych następnie pismem z 12 września 2018 r. Ustawa w art. 182 statuuje trzy
sposoby liczenia terminu na wniesienie odwołania. Ust. 1 znajduje zastosowanie w odniesieniu do
czynności, o których zamawiający jest zobowiązany poinformować wykonawców, ust. 2 znajduje
zastosowanie w odniesieniu do treści SIWZ lub postanowień ogłoszenia o zamówieniu. Natomiast
ust. 3 tego przepisu stosuje się w przypadkach innych niż wymienione w ust. 1 i 2. Art. 182 ust. 3
Pzp wskazuje, że początkiem biegu terminu na wniesienie odwołania powinien być dzień, w którym
wykonawca działający z należytą starannością powziął lub mógł powziąć informacje o
okolicznościach uzasadniających wniesienie odwołania.
Informację, że zamawiający wymaga dostarczenia zestawu umożliwiającego uzyskanie
pow
iększenia 1,5x odwołujący powziął, nie z treści zmienionej SIWZ, lecz z udzielonych 7
września 2018 r. odpowiedzi na pytania. W konsekwencji termin na wniesienie odwołania
rozpoczął swój bieg 8 września 2018 r. i upłynął 17 września 2018 r. Termin na wniesienie
odwołania ma charakter zawity i nie podlega przywróceniu w żadnym przypadku.
W odwołaniu wniesionym tego dnia odwołujący, niezależnie od tego, że kwestionował
przede wszystkim brak wewnętrznej spójności dokumentacji postępowania, podnosił również, że
wymaganie zamawiającego pozwala na złożenie oferty wyłącznie jednemu wykonawcy. Takie
samo stanowisko zaprezentowane zostało w badanym odwołaniu oraz na rozprawie, zatem jego
rozważenie przez Izbę jest niedopuszczalne. Przepisy ustawy sprzeciwiają się temu, aby dany
zarzut mógł być dwukrotnie podnoszony w kolejnych odwołaniach w jednym postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Niedopuszczalna jest sytuacja, w której wykonawca w kolejnym odwołaniu
przywołuje się okoliczności, które mógł ujawnić wcześniej. Pogląd ten jest dobrze ugruntowany w
orzecznictwie Izby (przykładowo rozstrzygnięcia w sprawach: KIO 1798/14, KIO 2991/13, KIO
2098/15, KIO 2658/15, KIO 1804/15, KIO 341/15, KIO 1251/11, KIO 1646/11, KIO 157/11, , znalazł
również potwierdzenie w stanowisku SO w Warszawie w sprawie V Ca 2142/12 oraz SN w
uchwale z 28 lutego 2013 r. III CZP 107/12.
Zaprezentowane stanowisko oznacza, że kwestią mogącą być badaną na rozprawie jest
zarzut dotyczący żądania, zawartego w pkt 30 dostarczenia dodatkowego zestawu do zdjęć
powiększonych, z powiększeniem większym niż 1,5x, jako niewymagalnego oraz
przyporządkowanie mu punktacji w ramach Kryterium jakościowego. W tej mierze dostrzec trzeba,
że zarzut ten można zidentyfikować jedynie przez wskazane przez odwołującego powołanego
brzmienia SIWZ oraz zgłoszone żądanie, które na rozprawie odwołujący ograniczył do skreślenia
pkt 30.
Innych treści odwołanie nie zawiera. Tymczasem art. 183 ust. 3 Pzp stanowi, że odwołanie
powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie
oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. W
konsekwencji sposób postawienia przez odwołującego zarzutu wobec elementu kryterium oceny
ofert
stoi na przeszkodzie jego rozpoznaniu. Zarzut stanowi bowiem zespół okoliczności
faktycznych i prawnych, z których opisania w odwołaniu Izba oraz uczestnicy postępowania
odwoławczego powinni powziąć wiedzę, co i dlaczego kwestionuje wykonawca.
Podjęta przez skład orzekający na rozprawie próba identyfikacji tych treści w odwołaniu, nie
jest
– jak postrzegał odwołujący – formalizmem, lecz działaniem wynikającym z obowiązku
ustalenia granic rozpoznania odwołania. Art. 192 ust. 7 Pzp sprzeciwia się bowiem rozpoznaniu
zarzutów nie podniesionych w odwołaniu. Za przekroczenie granic zarzutu należy uznać
wywodzenie przez odwołującego zbędności i antykonkurencyjności tego kryterium.
Odwołujący przez złożone dowody zmierzał bowiem do wykazania równoważności
użytkowej i diagnostycznej powiększenia 1,5x i 1,8x oraz możliwości spełnienia wymagania
zamawiającego dotyczącego zestawu dającego możliwość uzyskania powiększenia 1,5x wyłącznie
przez przystępującego.
Takie stano
wisko odwołującego, wobec faktu, że wymaganie zamawiającego dotyczącego
zestawu dającego możliwość uzyskania powiększenia 1,5x wyłącznie przez przystępującego
pozostało w mocy oznacza brak wykazania przez niego przesłanek wymaganych przez art. 179
ust. 1 Pzp.
Przepis ten stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia
oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy.
Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym danym zamówieniem, zatem ma interes w
jego uzyskaniu. Jednak zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy nie mogą
spowodować po stronie odwołującego nawet potencjalnej możliwości poniesienia szkody, skoro –
jak wskazał w odwołaniu i dowodził na rozprawie - nie może złożyć oferty w tym postępowaniu,
powodu braku możliwości zaoferowania zestawu z powiększeniem 1,5x.
Przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp stanowią materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania. Podlegają obligatoryjnemu badaniu na rozprawie, które następuje w
pierwszej kolejności. Brak wykazania przez odwołującego się wykonawcę interesu w uzyskaniu
danego zamówienia lub poniesienia lub możliwości poniesienia szkody oznacza oddalenie
odwołania bez konieczności rozstrzygania co do zarzutów podniesionych w odwołaniu (wyrok SO
w Lublinie z 5 maja 2008 r. IX Ga 44/08)
Odwołujący nie spełnia przesłanek wymaganych przez art. 179 ust. 1 Pzp, zatem
odwołanie w rozpoznawanej części należy oddalić.
W
tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący:
................................
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża FUJIFILM Europe GmbH (Sp. z o.o.) Oddział w Polsce w
Warszawie
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez FUJIFILM Europe GmbH (Sp. z o.o.)
Oddział w Polsce w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Gliwicach.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1958/18
Uzasadnienie
Zamawiający – Centrum Onkologii – Instytut im. Marii Skłodowskiej-Curie w Gliwicach –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest zakup i instalacja mammografu
cyfrowego wraz w wykonaniem prac adaptacyjnych dla Centrum Onkologii - Instytutu im. Marii
Skłodowskiej - Curie Oddziału w Gliwicach. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 1 sierpnia 2018 r. pod numerem 2018/S 146-333994. Wartość
zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
28 września 2018 r. wykonawca FUJIFILM Europe GmbH (Sp. z o.o.) Oddział w Polsce w
Warszawie wni
ósł odwołanie. Zachowany został obowiązek przekazania zamawiającemu kopii
odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 29 ust. 1-3 oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez opis przedmiotu
zamówienia w sposób, który
pr
eferuje konkretnego wykonawcę przez wprowadzenie parametru nieistotnego użytkowo, co
utrudnia lub może utrudniać uczciwą konkurencję, co narusza także zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, a także uniemożliwia wybranie wykonawcy zgodnie z
przepisami ustawy;
- ewentualnie innych prz
episów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania
zmian
y opisu przedmiotu zamówienia przez:
-
ustalenie ostatecznego i obowiązującego brzmienia pkt 29 parametrów technicznych w
brzmieniu: Zestaw do zdjęć powiększonych o powiększeniu min. 1,5x;
-
usunięcia punktu 30 lub nadania mu brzmienia: dodatkowy zestaw do powiększeń o
współczynniku innym niż zaoferowany w pkt 29.
-
zasądzenie kosztów postępowania.
W uzasadnieniu o
dwołujący wskazał, że 19 września 2018 r. zamawiający w ramach
odpowiedzi na wniesione odwołanie dokonał zmiany wymagania, w znaczny sposób ograniczając
konkurencję, uniemożliwiając odwołującemu złożenie ważnej oferty. Podniósł, że w załączniku nr
2.2 Parametry techniczne, w pkt 29 z
amawiający wymaga dostarczenia zestawu do zdjęć
powiększonych o powiększeniu 1,5x. Natomiast w pkt 30 opisał dostarczenie dodatkowego
zestawu do zdjęć powiększonych, z powiększeniem większym niż 1,5x, jako niewymagalnego.
Z
amawiający ustalił punktację w ramach Kryterium jakościowego, którą określił w następujący
sposób: Dostarczenie dodatkowego zestawu 8 pkt, nie dostarczenie - 0 pkt.
Odwołujący ocenił, że z wymogu tego wynika wymaganie zamawiającego dostarczenia
zestawu do
zdjęć powiększonych, gdzie współczynnik powiększenia będzie wynosił konkretnie
1,5x.
Zarzucił, że tak określony wymóg nie dopuszcza zastosowania rozwiązań równoważnych,
czyli możliwości uzyskania obrazu z powiększeniem 1,5x bez zastosowania zestawu do
p
owiększeń. Zdaniem odwołującego taki opis przedmiotu zamówienia jest niezgodny z art. 30 ust.
1 pkt 1)
Pzp, gdyż zamawiający winien opisać przedmiot zamówienia poprzez określenie jego
funkcjonalności, a nie sposobu jej uzyskania. Wskazanie na konieczność zastosowania zestawu
do powiększeń odnosi się do sposobu osiągnięcia określonej funkcjonalności.
Odwołujący wskazał, że wcześniejsze brzmienie tego wymogu było zgodne z przepisami i
dopuszczało zaoferowanie zestawu o dowolnym powiększeniu, którego wartość jest nie mniejsza
niż 1,5. Wywiódł, że przepisy rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie świadczeń
gwarantowanych z zakresu programów zdrowotnych, warunki realizacji świadczeń dla pogłębionej
diagnostyki mammograficznej
, którego tekst jednolity został ogłoszony obwieszeniem
opublikowanym w Dz.U. z 2016 r. poz. 1743
określają wymóg powiększenia minimum 1,5, a nie
dokładnie 1,5. W związku z tym odwołujący zarzucił, że ograniczenie możliwości, które wskazuje
obowiązujący przepis, ogranicza uczciwą konkurencję, gdyż wskazane przepisy odnoszą się do
obow
iązujących procedur medycznych oraz uwzględniają aktualny stan wiedzy medycznej oraz
dostępne na rynku rozwiązania techniczne.
Odwołujący wskazał, że postawiony przez zamawiającego wymóg jest jedynym, który
unie
możliwia odwołującemu złożenie oferty. Wywiódł, że biorąc pod uwagę, że wymóg ten jest
drugorzędny, a funkcjonalność urządzenia oferowanego przez odwołującego zapewnia wykonanie
badań z powiększeniem, zgodnie z obowiązującymi przepisami i aktualną wiedzą medyczną, jego
wprowadzenie narusza zasady uczciwej konkurencji.
Wykonawca GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. w Warszawie
przystąpił do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz
obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł
o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zaprezentowane w odwołaniu okoliczności faktyczne, dotyczące brzmienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, dalej jako: „SIWZ”, wymagają uzupełnienia.
7
września 2018 r. zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców, wskazał, że w
załączniku nr 2.2 Parametry techniczne, w pkt 29 wymaga dostarczenia zestawu do zdjęć
powiększonych o powiększeniu min. 1,5x. Jednocześnie zamawiający ustalił punktację w ramach
Kryterium jakościowego. Tego dnia zamawiający zamieścił aktualne załączniki do SIWZ jako załączniki
do wyjaśnień. Odwołujący wystąpił w 11 września 2018 r. do zamawiającego o wyjaśnienie
rozbieżności pomiędzy odpowiedziami na pytania, a zamieszczonymi nowymi załącznikami. Pismem z
1
2 września 2018 r. zamawiający podtrzymał stanowisko zawarte w odpowiedziach, w związku z czym
odwołujący wniósł odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Izby 17 września 2018 r.
W odwołaniu został podniesiony zarzut naruszenia art. 29 ust. 1-3 oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp
przez opis przedmiotu
zamówienia w sposób, który nie jest jednoznaczny i utrudnia lub może utrudniać
uczciwą konkurencję, co narusza także zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, a także uniemożliwia wybranie wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący
podnosił sprzeczność dokonanej zmiany z innymi elementami dokumentacji postępowania i
wskazywał, że wszelkie interpretacje, które miałyby ograniczać wymóg wynikający z opisu zawartego
w załączniku nr 2.2, prowadzą do wniosku, iż zamawiający ogranicza możliwość złożenia oferty tylko
do jednego wykonawcy
. Podnosił, że o ile w tym konkretnym przypadku możliwe jest wskazanie innego
urządzenia dostępnego na rynku, które wymóg mogłoby spełnić, o tyle urządzenie to nie spełnia
innych wymogów wskazanych w parametrach technicznych opisu przedmiotu zamówienia.
Zarzuty podniesione w tym odwołaniu nie zostały rozpoznane co do istoty.
Do odwołania nie dołączono dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej
odwołanie do reprezentowania odwołującego. Pismem z 18 września 2018 r. na podstawie art. 187 ust.
3 ustawy wezwano odwołującego pod rygorem zwrotu odwołania do złożenia w terminie 3 dni od dnia
doręczenia wezwania dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej odwołanie do
reprezentowania odwołującego. Odwołujący nie przedłożył wymaganych dokumentów, w
wyznaczonym terminie
, w związku z czym Prezes Izby postanowieniem z 28 września 2018 r. zwrócił
odwołanie.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie uwzględniła opozycji odwołującego przeciwko dopuszczeniu GE Medical Systems
Polska Sp. z o.o. do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Uznała, że
powołane przez tego wykonawcę stanowisko uznające za zgodne z prawem kwestionowane
odwołaniem postanowienia SIWZ, stanowi wystarczające wykazanie interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie. Wsparcie zamawiającego w
obronie postawień SIWZ, które przystępujący uznaje za prawidłowe, uzasadnia udział danego
wykonawcy w postępowaniu odwoławczym. Dostrzeżenia wymaga bowiem, że pojęcie interesu w
uzyskaniu
rozstrzygnięcia, na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie posiada szerszy
zakres przedmiotowy
, niż interes w uzyskaniu danego zamówienia, o którym w odniesieniu do
odwołującego stanowi art. 179 ust. 1 Pzp i nie powinno być wykładane zawężająco, zwłaszcza w
sytuacji, gdy spór odwoławczy dotyczy treści SIWZ.
Izba uznała, że odwołanie nie może zostać skierowane na rozprawę w całości, gdyż zarzut
dotyczący niedopuszczalności wymagania zawartego w pkt 29 Załącznika 2.2. Parametry
techniczne został podniesiony z uchybieniem terminu.
Odwołujący termin na wniesienie odwołania wiąże ze zmianą SIWZ dokonaną przez
zamawiającego 28 września 2018 r., pomija jednak, że wprowadzenie powiększenia 1,5x jako
parametru granicznego nastąpiło wcześniej, już w odpowiedziach na pytanie udzielonych 7
września, potwierdzonych następnie pismem z 12 września 2018 r. Ustawa w art. 182 statuuje trzy
sposoby liczenia terminu na wniesienie odwołania. Ust. 1 znajduje zastosowanie w odniesieniu do
czynności, o których zamawiający jest zobowiązany poinformować wykonawców, ust. 2 znajduje
zastosowanie w odniesieniu do treści SIWZ lub postanowień ogłoszenia o zamówieniu. Natomiast
ust. 3 tego przepisu stosuje się w przypadkach innych niż wymienione w ust. 1 i 2. Art. 182 ust. 3
Pzp wskazuje, że początkiem biegu terminu na wniesienie odwołania powinien być dzień, w którym
wykonawca działający z należytą starannością powziął lub mógł powziąć informacje o
okolicznościach uzasadniających wniesienie odwołania.
Informację, że zamawiający wymaga dostarczenia zestawu umożliwiającego uzyskanie
pow
iększenia 1,5x odwołujący powziął, nie z treści zmienionej SIWZ, lecz z udzielonych 7
września 2018 r. odpowiedzi na pytania. W konsekwencji termin na wniesienie odwołania
rozpoczął swój bieg 8 września 2018 r. i upłynął 17 września 2018 r. Termin na wniesienie
odwołania ma charakter zawity i nie podlega przywróceniu w żadnym przypadku.
W odwołaniu wniesionym tego dnia odwołujący, niezależnie od tego, że kwestionował
przede wszystkim brak wewnętrznej spójności dokumentacji postępowania, podnosił również, że
wymaganie zamawiającego pozwala na złożenie oferty wyłącznie jednemu wykonawcy. Takie
samo stanowisko zaprezentowane zostało w badanym odwołaniu oraz na rozprawie, zatem jego
rozważenie przez Izbę jest niedopuszczalne. Przepisy ustawy sprzeciwiają się temu, aby dany
zarzut mógł być dwukrotnie podnoszony w kolejnych odwołaniach w jednym postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Niedopuszczalna jest sytuacja, w której wykonawca w kolejnym odwołaniu
przywołuje się okoliczności, które mógł ujawnić wcześniej. Pogląd ten jest dobrze ugruntowany w
orzecznictwie Izby (przykładowo rozstrzygnięcia w sprawach: KIO 1798/14, KIO 2991/13, KIO
2098/15, KIO 2658/15, KIO 1804/15, KIO 341/15, KIO 1251/11, KIO 1646/11, KIO 157/11, , znalazł
również potwierdzenie w stanowisku SO w Warszawie w sprawie V Ca 2142/12 oraz SN w
uchwale z 28 lutego 2013 r. III CZP 107/12.
Zaprezentowane stanowisko oznacza, że kwestią mogącą być badaną na rozprawie jest
zarzut dotyczący żądania, zawartego w pkt 30 dostarczenia dodatkowego zestawu do zdjęć
powiększonych, z powiększeniem większym niż 1,5x, jako niewymagalnego oraz
przyporządkowanie mu punktacji w ramach Kryterium jakościowego. W tej mierze dostrzec trzeba,
że zarzut ten można zidentyfikować jedynie przez wskazane przez odwołującego powołanego
brzmienia SIWZ oraz zgłoszone żądanie, które na rozprawie odwołujący ograniczył do skreślenia
pkt 30.
Innych treści odwołanie nie zawiera. Tymczasem art. 183 ust. 3 Pzp stanowi, że odwołanie
powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie
oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. W
konsekwencji sposób postawienia przez odwołującego zarzutu wobec elementu kryterium oceny
ofert
stoi na przeszkodzie jego rozpoznaniu. Zarzut stanowi bowiem zespół okoliczności
faktycznych i prawnych, z których opisania w odwołaniu Izba oraz uczestnicy postępowania
odwoławczego powinni powziąć wiedzę, co i dlaczego kwestionuje wykonawca.
Podjęta przez skład orzekający na rozprawie próba identyfikacji tych treści w odwołaniu, nie
jest
– jak postrzegał odwołujący – formalizmem, lecz działaniem wynikającym z obowiązku
ustalenia granic rozpoznania odwołania. Art. 192 ust. 7 Pzp sprzeciwia się bowiem rozpoznaniu
zarzutów nie podniesionych w odwołaniu. Za przekroczenie granic zarzutu należy uznać
wywodzenie przez odwołującego zbędności i antykonkurencyjności tego kryterium.
Odwołujący przez złożone dowody zmierzał bowiem do wykazania równoważności
użytkowej i diagnostycznej powiększenia 1,5x i 1,8x oraz możliwości spełnienia wymagania
zamawiającego dotyczącego zestawu dającego możliwość uzyskania powiększenia 1,5x wyłącznie
przez przystępującego.
Takie stano
wisko odwołującego, wobec faktu, że wymaganie zamawiającego dotyczącego
zestawu dającego możliwość uzyskania powiększenia 1,5x wyłącznie przez przystępującego
pozostało w mocy oznacza brak wykazania przez niego przesłanek wymaganych przez art. 179
ust. 1 Pzp.
Przepis ten stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia
oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy.
Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym danym zamówieniem, zatem ma interes w
jego uzyskaniu. Jednak zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy nie mogą
spowodować po stronie odwołującego nawet potencjalnej możliwości poniesienia szkody, skoro –
jak wskazał w odwołaniu i dowodził na rozprawie - nie może złożyć oferty w tym postępowaniu,
powodu braku możliwości zaoferowania zestawu z powiększeniem 1,5x.
Przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp stanowią materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania. Podlegają obligatoryjnemu badaniu na rozprawie, które następuje w
pierwszej kolejności. Brak wykazania przez odwołującego się wykonawcę interesu w uzyskaniu
danego zamówienia lub poniesienia lub możliwości poniesienia szkody oznacza oddalenie
odwołania bez konieczności rozstrzygania co do zarzutów podniesionych w odwołaniu (wyrok SO
w Lublinie z 5 maja 2008 r. IX Ga 44/08)
Odwołujący nie spełnia przesłanek wymaganych przez art. 179 ust. 1 Pzp, zatem
odwołanie w rozpoznawanej części należy oddalić.
W
tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.
Przewodniczący:
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1935/18, KIO 1948/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 1896/18, KIO 1901/18, KIO 1903/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2061/18 z dnia 2018-11-02
