rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-19
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-19
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1975/18
KIO 1975/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk, Beata Konik, Emil Kuriata Protokolant: Marcin Jakóbczyk
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk, Beata Konik, Emil Kuriata Protokolant: Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17
października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 1 października 2018 r. przez
wykonawcę Inżynieria Rzeszów Spółkę Akcyjną z siedzibą w Rzeszowie, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Kraśnickie Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kraśniku, przy udziale
wykonawcy WOD
– BUD Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kraśniku,
zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego
października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 1 października 2018 r. przez
wykonawcę Inżynieria Rzeszów Spółkę Akcyjną z siedzibą w Rzeszowie, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Kraśnickie Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kraśniku, przy udziale
wykonawcy WOD
– BUD Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kraśniku,
zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Kraśnickiemu Przedsiębiorstwu
Wodociągów i Kanalizacji spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Kraśniku powtórne badanie i ocenę ofert, w tym wykluczenie na podstawie art. 24 ust.
5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp wykonawcy WOD
– BUD Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kraśniku oraz odrzucenie oferty tego
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego Kraśnickie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Kraśniku i:
2.1.
Zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
Z
asądza od Zamawiającego Kraśnickiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i
Kanalizacji spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kraśniku na rzecz
Sygn. akt: KIO 1975/18
odwołującego Inżynierii Rzeszów Spółki Akcyjnej z siedzibą w Rzeszowie kwotę 23
600
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy)
tytułem zwrotu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz.1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Prz
ewodniczący: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
Sygn. akt: KIO 1975/18
UZASADNIENIE
Zamawiający, Kraśnickie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji spółka z
o
graniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kraśniku, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa sieci
kanalizacji sanitarnej w aglomeracji Kraśnik.” Numer referencyjny: 2/ZP/2018. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 28
czerwca 2018 r., pod numerem 2018/S 122-277853.
W dniu 1
października 2018 r. wykonawca Inżynieria Rzeszów Spółka Akcyjna z
siedzibą w Rzeszowie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od
niezgodnych z przepisami usta
wy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego wskazanych
poniżej oraz zarzucając Zamawiającemu naruszenie niżej wskazanych przepisów ustawy Pzp:
1.
czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę WODBUD Sp. z o.o. (dalej zwanego „WODBUD”), pomimo
faktu, że Wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, zaś złożona przez
niego oferta podlega odrzuceniu, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1 i ust. 3, art.
24 ust. 5 pkt 4 w związku z art. 24 ust. 8 i ust. 9, art. 89 ust. 1 pkt 4, w związku z art.
90 ust. 3 ustawy;
2.
zaniechania czynności wykluczenia WODBUD z postępowania, pomimo faktu, że
w
ykonawca ten znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego zawarta z podmiotem zamawiającym została rozwiązana
przed czasem i zostało nałożone odszkodowanie w postaci zatrzymania
zabezpiecz
enia należytego wykonania umowy. Wykonawca ten nie dopełnił obowiązku
samooczyszczenia wraz z ofertą ani w odpowiedzi na dodatkowe wezwanie
Zamawiającego, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 5 pkt 4 w związku
z art. 24 ust. 8 i ust. 9 ustawy;
3.
zaniechania czynności odrzucenia oferty WODBUD z uwagi na fakt, że oferta ta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w sytuacji gdy
WODBUD nie złożył w zakreślonym terminie wyjaśnień z dowodami potwierdzającymi
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, czym naruszono przepis art. 7 ust. 1 oraz art.
89 ust. 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy;
4. zaniechania czynno
ści udostępnienia informacji dotyczących złożonych przez
WODBUD wyjaśnień rażąco niskiej ceny na skutek bezprawnego uznania za
skutecznie zastrzeżoną tajemnicę przedsiębiorstwa, informacji tego Wykonawcy takiej
tajemnicy nie stanowiących a także odmowa udostępnienia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa WODBUD, a także wyjaśnienia przez WODBUD podstaw objęcia
Sygn. akt: KIO 1975/18
wyjaśnień rażąco niskiej ceny na skutek czego odebrano Odwołującemu możliwość
weryfikacji czynności Zamawiającego, względem których przysługują środki ochrony
prawnej, czym naruszono art. 96 ust. 3 w związku z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy w związku
z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji prowadząc do naruszenia
art. 7 ust. 1 ustawy.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a także nakazanie Zamawiającemu:
1.
Powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2.
Wykluczenia WODBUD z postępowania;
3. Odrzucenie oferty WODBUD;
4.
Udostępnienia Odwołującemu bezprawnie zastrzeżonych informacji
WODBUD;
5.
Powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród
nie
podlegających odrzuceniu ofert złożonych przez Wykonawców nie
podlegających wykluczeniu z postępowania.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
ponieważ złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Zgodnie z treścią pisma
Zamawiającego z dnia 20 września 2018 roku, zawierającego zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej, oferta złożona przez Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej
pozycji. Oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu. Odwołujący na wezwanie
Zamawiającego jest w stanie złożyć dokumenty potwierdzające nie podleganie wykluczeniu
oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wykonanie przez Zamawiającego żądań
odwołania może doprowadzić do uzyskania zamówienia przez Odwołującego. W obecnym
stanie sprawy, Odwołujący może ponieść szkodę wynikającą z możliwości nieuzyskania
zamówienia, a tym samym nie otrzymania wynagrodzenia w wysokości wynikającej z oferty
złożonej przez Odwołującego w zakresie wszystkich pięciu części to jest w kwocie 31 428
447,09 złotych.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
Zarzut 1.
Uzasadnienie tego
zarzutu zawarte zostało w treści uzasadnień zarzutów odnoszących się do
zaniechania czynności odrzucenia oferty WODBUD. Potwierdzenie się któregokolwiek z
poniżej uzasadnianych zarzutów stanowić będzie potwierdzenie słuszności zarzutu nr 1.
Zarzut 2.
Odwołujący wskazał na postanowienia Rozdziału 11 SIWZ „Podstawy wykluczenia”,
punkt 11.2.4 oraz
na treść oświadczeń, jakie WODBUD złożył w Sekcji C Jednolitego
Sygn. akt: KIO 1975/18
Dokument
u Zamówienia Publicznego (JEDZ). W ocenie Odwołującego wobec złożenia
oświadczenia w Sekcji C JEDZ, że WODBUD znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza
umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta z podmiotem zamawiającym została
rozwiązana przed czasem, treść rozdziału 11 pkt 11.2.4 SIWZ decyduje o tym, że WODBUD
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy z zastrzeżeniem art. 24 ust. 8 i
9 ustawy.
Zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 8 ustawy wykonawca, który podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego
środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić
naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym,
zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące
wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie
konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu
postępowaniu
wykonawcy.
Kluczowe
dla
uznania
przez
Zamawiającego,
że
samooczyszc
zenie zostało przeprowadzone skutecznie jest wykazanie tego faktu, a więc jego
jednoznaczne udowodnienie przez Wykonawcę. To na Wykonawcy spoczywa ciężar dowodu
w tym zakresie i to w jego interesie jest wyczerpujące i jasne przedstawienie argumentów,
pozwa
lających Zamawiającemu na uznanie go za podmiot rzetelny i godny zaufania.
Odwołujący zauważył, że WODBUD załączył do oferty oświadczenie, w którym
wskazał, że podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy, ale nie dołączył
dokumentów
mających
potwierdzać
fakt
prawidłowego
wdrożenia
procedury
samooczyszczenia ani wyjaśnień tego obszaru dotyczących. Oferta WODBUD zawierała
jedynie stwierdzenie,
że to Wykonawca wypowiedział umowę z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego. Jako czynność samooczyszczenia wskazał zatrzymanie bez protestu
złożonej przez niego gwarancji przetargowej. Nie wskazał żadnych innych działań.
Tymczasem zgodnie z treścią art. 24 ust. 8 ustawy Wykonawca, który podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 5, może (między innymi) przedstawić dowody na to, że podjęte przez
niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić
naprawienie szkody, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie
szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz podjęcie konkretnych środków
technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszemu
nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Zapisy te zostały przez Zamawiającego
powtórzone w punkcie 11.5 SIWZ.
Zamawiaj
ący dokonawszy oceny zawartości oświadczeń WODBUD złożonych w
przedmiotowym zakresie w JEDZ uznał, że są one niewystarczające. Za pismem z dnia 17
września 2018 roku wezwał WODBUD do bardziej wyczerpującego wyjaśnienia stanu
Sygn. akt: KIO 1975/18
faktycznego, podania podmiotu,
który był stroną rozwiązanej umowy oraz podania daty
odstąpienia przez Wykonawcę od umowy. Ponadto Zamawiający wezwał do wyjaśnienia, czy
Wykonawca podjął konkretne środki techniczne, kadrowe, organizacyjne, odpowiednie do
zapobiegania nieprawidłowemu działaniu Wykonawcy w przyszłości oraz do poparcia
wyjaśnień dowodami, że podjęte przez Wykonawcę środki są wystarczające do stwierdzenia
rzetelności Wykonawcy oraz gwarantują wyeliminowanie na przyszłość działań będących
podstawą wykluczenia.
W odpowiedzi WOD
BUD złożył pismo z dnia 19 września 2018 roku wraz załącznikami.
Do pisma z dnia 19 września 2018 roku WODBUD załączył:
-
pismo WODBUD do Gminy Wólka z dnia 15 września 2015 roku zawiadamiające
Gminę o wystąpieniu kolizji zaprojektowanej drogi z granicami przylegających do niej działek
prywatnych;
-
pismo z 21 września 2015 roku informujące między innymi o dokonaniu pomiarów
geodezyjnych potwierdzających wcześniej stwierdzoną kolizję;
-
Notatkę urzędową spisaną przez Gminę Wólka oraz WODBUD zawierającą ustalenia
odnośnie naprawy stanu istniejącego oraz uzgodnienie co do zawarcia aneksu
przesuwającego termin realizacji umowy na 09 listopada 2015 roku;
-
pismo WODBUD z dnia 19 października 2015 roku zawiadamiające Gminę Wólka o
odstąpieniu od umowy oraz żądaniu zapłaty kary umownej;
-
pismo Gminy Wólka do WODBUD z dnia 27 października 2015 roku zawiadamiające o
odstąpieniu przez Gminę od umowy z winy WODBUD
-
Wyrok Sądu Rejonowego Lublin - Wschód z dnia 9 lutego 2018 roku sygn. akt VIII GC
2841/15.
Analiza przed
stawionego materiału dowodowego prowadzi, zdaniem Odwołującego,
do szeregu
następujących wniosków.
Po pierwsze, podniesione przez WODBUD w JEDZ oraz dalszych wyjaśnieniach
twierdzenie, jakoby winę za odstąpienie od umowy ponosił Zamawiający, jest co najmniej
nieścisłe i wprowadza Zamawiającego w błąd co do faktycznego stanu przedmiotowej sprawy
ze skutkiem dla stwierdzenia skuteczności samooczyszczenia. Z pisma Gminy Wólka z dnia
27 października 2015 roku wynika, że w toku realizacji umowy WODBUD, pomimo wezwań
Zamawiającego i wyznaczenia mu terminów na określone działania, zaniechał prowadzenia
robót, co stało się bezpośrednią przyczyną odstąpienia przez Gminę Wólka od umowy.
Po drugie, z uwagi na treść Wyroku Sądu Rejonowego Lublin - Wschód Sygn. akt VIII
GC 2841/15, WODBUD nie mógł utrzymywać, że skutecznie odstąpił od umowy co za tym
idzie, wiedział o tym, że to odstąpienie przez Gminę Wólka było skuteczne i w obecnej sprawie
wywołuje skutki prawne w postaci obowiązku Zamawiającego wykluczenia WODBUD w trybie
art. 24 ust.5 pkt 4 ustawy.
Sygn. akt: KIO 1975/18
Po trzecie, jedynym poza zapłaceniem kary umownej, wskazanym przez WODBUD w
piśmie z dnia 19 września 2018 roku, działaniem sanacyjnym, które w zamyśle WODBUD
miało wypełniać przesłanki art. 24 ust 8 i 9 ustawy, było wyciągnięcie w stosunku do „kancelarii
stosownych konsekwencji”.
Analiza przedłożonych dokumentów wskazuje w ocenie Odwołującego, że w
świadomości WODBUD, winowajcą niewykonania zamówienia była „kancelaria”, jak można
się domyślać - kancelaria prawna obsługująca proces realizacji zamówienia. WODBUD nie
przekazał żadnych dowodów ani nie wyjaśnił na czym mogło polegać takie ukaranie
zewnętrznej firmy doradczej , która nawet jeżeli popełniła omyłkę, nie może być uznawana za
składnik przedsiębiorstwa WODBUD decydujący o jakości i terminowości realizowanych robót
budowlanych. Nie wskazano żadnych innych winnych. Tymczasem w odpowiedzialnie
funkcjonującym przedsiębiorstwie budowlanym, dającym rękojmię należytego wykonywania
zawartych umów, występuje cały szereg procesów zarządczych które powinny być wspierane
analizami techniczno
— ekonomiczno — prawnymi począwszy od przygotowania produkcji to
jest analizy dokumentacji przetargowej w okresie przed złożeniem oferty, poprzez działania
kierownictwa budowy w toku r
ealizacji już zawartego kontraktu, działania kontrolingowe aż po
właściwie i terminowo podejmowane na podstawie powstałych informacji - decyzje Zarządu.
Wyjaśnienia ani dowody złożone przez WODBUD w ramach procedury
„samooczyszczenia” nie dotknęły żadnego z istotnych, wspomnianych powyżej aspektów
funkcjonowania przedsiębiorstwa.
Nie przekazano dowodów wdrożenia dobrych praktyk zarządczych. Nie przekazano
dowodów zadośćuczynienia Gminie Wólka za poniesione szkody. Nie ma bowiem dowodu, ze
zapłacona kara umowna pokryła je w całości. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej
Izby Odwoławczej , sam fakt zapłacenia kąty7 umownej nie jest wystarczający dla uznania, że
wykonawca w przyszłości będzie należycie realizował swoje obowiązki (por. KIO 139/17).
WODBUD
nie wykazał, że pomimo iż podlega wykluczeniu w trybie art. 24 ust.5 pkt 4
ustawy
stwarza dla Zamawiającego rękojmię staranności taką, że Zamawiający może udzielić
Mu zamówienia. Zatem uznać należy, że zaniechawszy wykluczenia WODBUD z
postępowania w trybie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy. Zamawiający naruszył ten przepis.
Odwołujący zwrócił uwagę, że treść oświadczenia WODBUD w JEDZ stała w
sprzeczności ze stanem faktycznym sprawy. WODBUD dążył zapewne do wprowadzenia w
błąd Zamawiającego co do stanu faktycznego sprawy — to jest że nie podlega wykluczeniu z
postępowania.
Powyższe zaktualizowało dodatkowo przesłankę art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy.
Zarzut 3.
Odwołujący wskazał, że zamówienie zostało podzielone na pięć części oraz wskazał
zestawienie cen w ramach
poszczególnych części. W ocenie Odwołującego w zakresie
Sygn. akt: KIO 1975/18
czterech z pięciu części, obejmujących łącznie 95,32 % ogólnej kwoty całości zamówienia
(według kwot które Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia),
WODBUD zaoferował realizację zamówienia łącznie za około 60 % wartości wyliczonej przez
Zamawiającego. Co niezwykle istotne, Zamawiający oszacował wartość zamówienia z wielką
starannością. Wyliczenia Zamawiającego są dostępne w dokumencie „Program Funkcjonalno-
Użytkowy PFU-4 Część kosztowa”. Zawarto tam kalkulacje wartości szacunkowej w
odniesieniu do poszczególnych zakresów planowanych kosztów prac projektowych i robót
budowlanych
opisanych
w
Programie
Funkcjonalno
-
Użytkowym.
Około
czterdziestoprocentowe odstępstwo od wartości szacunkowej w zestawieniu z wysokością
kwot ofertowych Odwołującego powinno w oczach Zamawiającego obligować WODBUD do
dokładnego wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny oferty dla poszczególnych części zamówienia
oraz przedstawienia stosownych dowodów.
Pismem z
dnia 21 sierpnia 2018 roku, Zamawiający zwrócił się do WODBUD z
żądaniem wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Wezwanie zawierało szczegółowe żądania złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie każdego
z pięciu zadań z osobna. Oznacza to, że pomimo faktu, iż zjawisko złożenia oferty z ceną
rażąco niską mogło być przez Zamawiającego potraktowane w sposób kumulatywny,
Zamawiający brał pod uwagę, że w zależności od oceny wyjaśnień w zakresie poszczególnych
części (każdej z osobna) będzie miał możliwość podjęcia decyzji o uznaniu skuteczności
wyjaśnień i wiarygodności złożonych dowodów lub nie.
Oczekiwania Zamawiającego winny zostać zaspokojone przez WODBUD
szczegółowym odniesieniem się do zarzutu rażąco niskiej ceny i przedstawienia dowodów w
odniesieniu do każdej części
Pismem z dnia 28 sierpnia 2018 roku numer 2018/8/58 WODBUD złożył ogólne
wyjaśnienia wyliczając znane mu składniki kosztów nie przypisując im jednak żadnych kwot.
Nie wykonano kalkulacji cenowej obejmującej wpływ na cenę oferty kosztów wymienionych z
nazwy w treści wyjaśnienia w tym kosztów pracy ani jakie oszczędności faktyczne płyną z
zastosowania własnej wytwórni mas bitumicznych. Nie złożono żadnych dowodów. Nie
wykazano braku rażąco niskiej ceny w odniesieniu do każdej z części. Ponadto, zdaniem
Odwołującego treść wyjaśnień wskazuje jednoznacznie, że WODBUD był przekonany, że
zakończył proces składania wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz dowodami. Zatem
Zamawiający powinien był, idąc za myślą WODBUD, zakończyć proces badania w trybie art.
90 ustawy, j
ak się jednak nie stało. W treści sporządzonego post factum Protokołu 3/ZP z dnia
11 września 2018 roku, Komisja Przetargowa Zamawiającego w następujący sposób
uzasadniła ponowne wezwanie do wyjaśnień:
Komisja Przet
argowa w sposób jasny stwierdziła, że złożone wyjaśnienia są zbyt
ogólnikowe oraz nie poparte żadnymi dowodami. Wezwanie z dnia 30 sierpnia 2018 roku do
Sygn. akt: KIO 1975/18
„doszczegółowienia” złożonych wyjaśnień stanowi w istocie powtórne wezwanie do złożenia
nie złożonych w pierwotnie ustalonym terminie wyjaśnień wraz z dowodami.
Odwołujący wskazuje, że wobec braku popartych dowodami wyjaśnień rażąco niskiej
ceny, Zamawiający winien był odrzucić ofertę WODBUD bez wystosowywania kolejnego
wezwania.
Stanowisko Odwołującego w przedmiotowym zakresie znajduje wsparcie w bieżącym
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W Wyroku z dnia 22 stycznia 2018 roku sygn.. akt
KIO 13/18.
Skoro ogólnikowe wyjaśnienia w orzecznictwie Izby uważane są za nie złożenie
wyjaśnień, zatem dalsze wzywanie do złożenia wyjaśnień nie może być odczytywane inaczej,
niż jako naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust 2 i 3 ustawy.
Także w wyroku z dnia 07 lutego 2018 roku, sygn. akt KIO 131/18. Wskazując na
powyższe Odwołujący podnosi, że otrzymawszy pismo z dnia 27 sierpnia 2018 roku,
Zamawiający powinien był podjąć decyzję o odrzuceniu oferty WODBUD w trybie art. 89 ust.
1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy.
Zamawiający jednak powtórnie wezwał WODBUD do złożenia wyjaśnień z dowodami.
Stwierdził przy tym, ze poprzednie wyjaśnienia nie potwierdziły zaoferowanej ceny. Zażądał
ponownie dostarczenia dowodów. Analiza treści pisma wskazuje jednoznacznie na dążenie
do uzyskania informacji i dowodów , które powinny zostać złożone przez WODBUD za pismem
z dnia 27 sierpnia 2018 roku stanowiącym w odpowiedź na wezwanie z dnia 21 sierpnia 2018
roku.
Wyjaśnienia WODBUD zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, co Zamawiający uznał
za działanie skuteczne. Nie są zatem dostępne dla Odwołującego i w przypadku ich
udostępnienia będą mogły stanowić odrębną podstawę do wniesienia odwołania.
Zgodnie z treścią przepisu art. 90 ust. 3 ustawy , Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Pomimo, że Zamawiający wezwał WODBUD do złożenia wyjaśnień z dowodami,
Wykonawca ten nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający powinien
był odrzucić ofertę WODBUD po otrzymaniu pierwszego pisma z 27 sierpnia 2018 roku. Pismo
to nie może zostać uznane za wyjaśnienia, których złożenia Zamawiający zażądał pismem z
dnia 21 sierpnia 2018 roku. Nie zawierało żadnych faktycznych informacji ani dowodów na to,
że cena nie jest rażąco niska.
Zaniechawszy odrzucenia oferty WODBUD oraz powtórnie wzywając tego Wykonawcę
do złożenia wyjaśnień Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3
ustawy pzp.
Zarzut 4.
Sygn. akt: KIO 1975/18
W
dniu 25 września 2018 roku, na wniosek Odwołującego, Zamawiający dokonał
udostępnienia protokołu postępowania wraz z załącznikami. W toku czynności Zamawiający
odmówił udostępnienia wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum WODBUD w trybie art. 90 ust.
1 ustawy,
a także wyjaśnienia podstaw objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. W
ocenie Odwołującego nie budzi najmniejszych wątpliwości, że zastrzeżone informacje w
żadnym wypadku nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym ich zastrzeżenie przez
wykonawcę WODBUD było i jest bezpodstawne.
Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503
ze zm.) zgodnie z którym, przez tajemnicę przedsiębiorstw rozumie się nieujawnione do
wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa
lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W ocenie Odwołującego wyjaśnienia
ceny, zastrzeżone przez WODBUD, nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
ustawy o zwalczaniu nieuczciwe
j konkurencji, dlatego też zgodnie z dyspozycją zawartą w
wyroku Sądu Najwyższego z 21 października 2005 roku (sygn. akt Ili CZP 74/05) Zamawiający
winien je odtajnić, czego nie uczynił. Powyższe zaniechanie Zamawiającego w jaskraw)'
sposób narusza obowiązujące przepisy, w szczególności zasadę jawności postępowania oraz
zasadę prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji. O obowiązku
Zamawiającego w tym zakresie przesądza fakt, że wszystkie informacje objęte obecnie
zastrzeżeniem, staną się nieodłączną częścią umowy w sprawie zamówienia publicznego w
sposób bezpośredni lub pośrednio, jako składniki rozliczeń w toku realizacji zamówienia.
Odwołujący przywołał stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w
następujących wyrokach, tj. z dnia 21.03.2018 r., w sprawie o sygn. akt KIO 421/18, KIO
431/18.
Odmowna odpowiedź Zamawiającego w zakresie udostępnienia objętych
zastrzeżeniem informacji, pozbawiła Odwołującego możliwości kontroli procesów opisanych w
tych pismach w drodze stosowania środków ochrony prawnej.
Zamawiający odmówił także udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień WODBUD
odnoszących się do podstaw objęcia wyjaśnień rażąco niskiej ceny tajemnicą
przedsiębiorstwa. Wyjaśnienie przez WODBUD podstaw zastrzeżenia złożonych wyjaśnień
nie posiada
atrybutu tajemnicy przedsiębiorstwa. Wyjaśnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie jest informacją techniczną , technologiczną ani organizacyjną
przedsiębiorstwa. Przede wszystkim nie posiada żadnej wartości gospodarczej. Nie może w
żadnym przypadku być skutecznie obejmowane tajemnicą przedsiębiorstwa. Zaniechanie
udostępnienia informacji dotyczących złożonych przez WODBUD wyjaśnień rażąco niskiej
Sygn. akt: KIO 1975/18
ceny na skutek bezprawnego uznania za skutecznie zastrzeżoną tajemnicę przedsiębiorstwa,
informacji
tego Wykonawcy takiej tajemnicy nie stanowiących a także odmowa udostępnienia
jako tajemnicy przedsiębiorstwa WODBUD. wyjaśnienia podstaw zastrzeżenia, na skutek
czego odebrano Odwołującemu możliwość weryfikacji czynności Zamawiającego, względem
których przysługują środki ochrony prawnej doprowadziło do naruszenia art. 96 ust. 3 w art. 8
ust. 1 i 2 ustawy w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
prowadząc do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy pzp.
Zamawiający zaniechał wykluczenia WODBUD z postępowania a także odrzucenia
oferty złożonej przez WODBUD i wybrał tą ofertę jako najkorzystniejszą. Naruszył w ten
sposób przepisy ustawy wskazane w treści zarzutów i uzasadnienia niniejszego odwołania.
Mając na uwadze iż zarzuty odwołania zostały uzasadnione i udowodnione. Odwołujący
uważa, za uzasadniony i udowodniony, zarzut nr 1 dokonania przez Zamawiającego czynności
polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, złożonej przez
wykonawcę WODBUD podlegającego wykluczeniu z postępowania, czym naruszono przepisy
ustawy wskazane w treści zarzutów oraz uzasadnienia odwołania. Wskazując na powyższe,
Odwołujący wnosi jak na wstępie o uwzględnienie odwołania w całości.
W dniu 4
października 2018 r. wykonawca WOD – BUD spółka z ograniczona
odpowiedzialnością z siedziba w Kraśniku zgłosił przystąpienie do przedmiotowego
postępowania odwoławczego w charakterze uczestnika postępowania, po stronie
Zamawiającego.
Pismem z dnia 16 października 2018 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie,
domagając się oddalenia odwołania w całości.
Przystępujący złożył pismo procesowe z dnia 17 października 2018 r. domagając się
oddalenia odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Sygn. akt: KIO 1975/18
Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Odwołujący jest podmiotem zainteresowanym o ubieganie się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego.
Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez wykonawcę WOD – BUD spółkę z
ograniczon
ą odpowiedzialnością z siedzibą w Kraśniku przystąpienia do przedmiotowego
postępowania odwoławczego w charakterze uczestnika postępowania, po stronie
Zamawiającego.
Podczas posiedzenia Odwołujący wycofał zarzut wskazany w pkt 4 odwołania,
dotyczący zaniechania czynności udostępnienia informacji zastrzeżonych przez
Przystępującego, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż Zamawiający w ramach ponownego
badania i oceny oferty Przystępującego udostępnił mu te informacje. W związku z powyższym
przedmiotem rozpoznania prze
z Izbę były zarzuty wskazane w punktach 1-3 odwołania.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Przystępujący w treści złożonego wraz z ofertą formularza JEDZ oświadczył, że
znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego
została rozwiązana przed czasem. Przystępujący wskazał, że odstąpił od umowy z przyczyn
leżących po stronie Zamawiającego, który dostarczył mu niewłaściwą dokumentację i nastąpiła
sytuacja w której brak było możliwości realizacji robót z uwagi na wejście na prywatne
(niewywłaszczone) tereny. Przystępujący wskazał, że powództwo zostało oddalone z przyczyn
formalnych, gdyż z oświadczeniem o odstąpieniu od umowy nie wiązało się wyznaczenie
Zamawiającemu dodatkowego terminu. Przystępujący nie odwołał się od wyroku sądu I
instancji. Jednocześnie w ramach środków powziętych w celu wykazania rzetelności,
Przystępujący wskazał zatrzymanie gwarancji należytego wykonania umowy i brak odwołania
się od tej decyzji.
Pismem z dnia 17 września 2018 r. Zamawiający wezwał Przystępującego m.in. do
„bardziej wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego, podania podmiotu, który był stroną
rozwiązanej umowy oraz podania daty odstąpienia od umowy” a także do wyjaśnienia „czy
wykonawca podjął konkretne środki techniczne, kadrowe, organizacyjne, odpowiednie do
zapobiegania nieprawidłowemu działaniu wykonawcy w przyszłości oraz do poparcia
powyższych wyjaśnień dowodami, że podjęte przez wykonawcę środki są wystarczające do
stwierdzenia rzetelność wykonawcy”.
W odpowiedzi na powyższe Przystępujący pismem z dnia 19 września 2018 r. przesłał
wyjaśnienia wraz z dowodami. Przystępujący wskazał, że w trakcie realizacji umowy zawartej
Sygn. akt: KIO 1975/18
z Gminą Wólka stwierdził wadliwość dostarczonej mu dokumentacji. W związku z powyższym
wstrzymał roboty i pisemnie zobowiązał zamawiającego do dostarczenia mu poprawionej
dokumentacji. Na dowód powyższego załączył kopie pism z dnia 14 i 21 września 2015 r., z
treści których wynika, że Przystępujący stwierdził kolizję zaprojektowanej drogi z graniami
działek położonych wzdłuż zaprojektowanej drogi, w efekcie spotkał się z protestami właścicieli
tyc
h działek, którzy zablokowali możliwość wykonania robót i w konsekwencji podjął decyzję o
wstrzymaniu prac budowlanych na tych odcinkach uznając, że plac budowy nie został mu
skutecznie przekazany. Jednocześnie Przystępujący zastrzegł sobie prawo do aneksowania
terminu zakończenia budowy o czas oczekiwania na skuteczne przekazanie placu budowy. W
piśmie z dnia 21 września 2015 r. powyższe ustalenia zostały przez Przystępującego
podtrzymane, dodatkowo jak wynika z jego treści Przystępujący przekazał zamawiającemu
dowody na to, że roboty nie były przez niego prowadzone pasem o błędnej szerokości w
postaci 3 zdjęć i dwóch oświadczeń właścicieli działek, które nie zostały przez
Przystępującego załączone do wyjaśnień w ramach procedury samooczyszczenia. Natomiast
z treści załączonej notatki urzędowej z dnia 5 października 2015 r. wynika, że strony wydłużyły
termin realizacji umowy o czas wstrzymania robót (od dnia 11.09.2015 r. do dnia 5.10.2015
r.), tj. o 24 dni i wyznaczyły nowy termin realizacji robót na dzień 9 listopada 2015 r. W dniu 5
października 2015 r. został Przystępującemu przekazany projekt zamienny. Następnie jak
wynika z przedstawionych przez Przystępującego w toku procedury samooczyszczenia
dowodów, pismem z dnia 19 października 2015 r., tj. po upływie 14 dni od dnia przekazania
przez zamawiającego dokumentacji zamiennej, Przystępujący odstąpił od umowy o
zamówienie, gdyż ponownie stwierdził kolizję działek z projektowana drogą. Ponadto
stwierdził, że projektowany przebieg drogi nie jest tożsamy z przedmiotem zamówienia oraz w
celu realizacji umowy zgodnie z dokumentacją zamienną należałoby naruszyć cudzą własność
prawie na całym odcinku projektowanej drogi. Następnie Przystępujący wskazał, że zaistniały
po stronie Zamawiającego kumulatywnie przyczyny wskazane w treści umowy, skutkujące
zmianą terminu wykonania umowy. Dodatkowo Przystępujący wskazał, że w jego opinii w celu
kontynuowania realizacji umowy należało by dokonać kolejnego przeprojektowania i uzyskania
stosownych decyzji, bądź dokonać wykupu działek na prawie całej długości zaprojektowanej
drogi.
Z uwagi na okoliczność, iż każde z ww. działań wymaga czasu, co w ocenie
Przystępującego oznacza niemożność dochowania zmienionego terminu realizacji umowy
oraz niemożność wykonania prac do końca 2015 r., Przystępujący zdecydował się odstąpić
od umowy.
Pismem z dnia 27 października 2015 r. Gmina Wólka odstąpiła od spornej umowy. Jak
wynika z treści ww. pisma Przystępujący przerwał prace na terenie budowy, co zostało
potwierdzone wpisem do dziennika budowy. W dniu 23 października 2015 r. Przestępujący
został wezwany przez Inspektora Budowlanego do podjęcia prac w terminie trzech dni od dnia
Sygn. akt: KIO 1975/18
jego otrzymania, zastrzegając iż po bezskutecznym upływie tego terminu Gmina odstąpi od
umowy, co nastąpiło pismem z dnia 27 października 2015 r.
Sprawa znalazła swój finał w Sądzie, który wyrokiem z dnia 9 lutego 2018 r. potwierdził
bezskuteczność złożonego przez Przystępującego oświadczenia o odstąpieniu od umowy,
oddalając tym samym powództwo o zapłatę kary umownej.
Następnie Izba ustaliła, że pismem z dnia 21 sierpnia 2018 r., Przystępujący został
wezwany na podst
awie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w
zakresie wszystkich części przedmiotowego zamówienia. W treści wezwania Zamawiający
zwrócił się do złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie wskazanym w treści przepisu art. 90
ust. 1 pkt 1-5 ustawy Pzp.
W odpowiedzi udzielonej pismem z dnia 27 sierpnia 2018 r. Przystępujący wskazał, że
w ofercie zawarł:
właściwe, zgodne z zasadami projektowania i wiedzą inżynierską wykonanie
dokumentacji (projektu budowlanego) w zakresie niezbędnym do uzyskania
Pozwolenia na budowę zgodnie z Polskim Prawem Budowlanym oraz wykonania
projektów wykonawczych w zakresie niezbędnym do zrealizowania Robot,
właściwe i zgodne z zasadami sztuki budowlanej wykonanie inwestycji jaką jest
budowa kanalizacji
ściekowej, pompowni i przewodów tłocznych
wykonanie ww. zakresu prac, prób, prób końcowych i szkoleń, zakupienie materiałów
eksploatacyjnych niezbędnych do uruchomienia i przeprowadzenia niezbędnych prób,
prób końcowych i prób eksploatacyjnych, • opłacenie badań niezbędnych do oceny
prawidłowości wykonanej umowy wykonanych przez niezależne Instytucje,
zakup sprzętu bhp i ppoż., opracowanie instrukcji obsługi i eksploatacji, wykonanie
badań instalacji elektrycznych i kablowych,
opłaty administracyjne,
zapłata za energię i inne media zużyte w trakcie budowy oraz wykonywania prób i prób
końcowych, koszty zatrudnienia siły roboczej, materiałów, transportu, opłat
przewozowych, magazynowania, koszty wyposażenia technicznego i koszty ogólne,
ubezpieczenia,
nadzór, zysk i należności ogólne,
gwarancje i ubezpieczenia, zaplecze wykonawcy na miejscu,
obsługę geodezyjną.
Ponadto Przystępujący wyjaśnił, że uwzględnił w swojej cenie ofertowej wszystkie w/w
elementy oraz inne koszty niezbędne do właściwego wykonania i odbioru robót, a w tym
prawidłowo wyliczone koszty pracy, koszty materiałów, urządzeń (materiały o parametrach nie
gorszych niż wskazane w dokumentacji technicznej), paliwa, zysk firmy.
Sygn. akt: KIO 1975/18
Kalkulacja została sporządzona zgodnie z wiedzą, sztuką budowlaną i techniczną dla
wszystkich robót przygotowawczych i towarzyszących, w tym tymczasowych budowli,
inwentaryzacji geodezyjnej itp.
Wycenę na etapie przygotowania oferty Przystępujący opracował w oparciu o
dokumenty stanowiące załączniki do SIWZ, ldW oraz PFU, a także uwzględnił warunki
stwierdzone podczas odbytej wizji terenu.
Przy opracowywaniu wyceny wykorzystano
doświadczenia nabyte podczas
wykonywania sieci kanalizacyjnych i wodociągowych nabytych w ostatnich latach m. in.:
Gmina Poniatowa, Gmina Opole L
ubelskie, Gmina Wąwolnica, Gmina Kazimierz Dolny,
Gmina Łaziska, Gmina Końskowola, MPWiK Puławy, Gmina Głusk, Gmina Spiczyn, Gmina
Zaklików, Gmina Zaleszany, Gmina Janów Lubelski, a zwłaszcza wykonując roboty dla Miasta
Kraśnik i KPWiK Kraśnik.
Przystępujący wskazał też, że zgodnie z przepisami art. 2, 4, 6 i 7 ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. nr 200 poz. 1679 z późn.
zm.) wynagrodzenie za pracę obecnie wynosi 2100 zł brutto/msc. Taki poziom wynagrodzenia
dot
yczy każdego systemu świadczenia pracy w tym godzinowego i akordowego. W miesiącu
do przepracowania jest średnio 168 godzin. Mając na uwadze powyższe, minimalne
wynagrodzenie w ujęciu godzinowym wynosi 12,50 zł/h Powyżej wyliczona stawka
roboczogodziny ni
e uwzględnia kosztów pracy obligatoryjnie ponoszonych przez pracodawcę.
Po ich uwzględnieniu stawka roboczogodziny powinna wynosić 15,10 zł/h (przyjęta w
kosztorysie 15,50
zł/h). Taka stawka została uwzględniona w wycenie do wyliczenia ceny w/w
przetargu.
Prowadzenie robót zapewniających przestrzeganie przepisów wynikających z
postanowień Rozdziału 1 Ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach.
Na budowie będą zatrudnieni pracownicy miejscowi co pozwoliło na uniknięcie w
wycenie kosztów delegacji, zakwaterowania i dowozów, a także spowoduje mniejsze koszty
ogólne budowy.
Przyjęty do wyliczenia ceny ofertowej narzut kosztów pośrednich w pełni zabezpiecza
koszty przewidywane do poniesienia na w/w zadaniu. Wykonanie zamówienia za
zaproponowaną cenę będzie opłacalne dla WOD-BUD Sp. z o.o. (Spółka wypracuje zysk). Nie
może więc być mowy o rażąco niskiej cenie oferty.
Odnosząc się do powyższych tez należy stwierdzić, iż wykonanie zamówienia za
oferowaną cenę jest jak najbardziej możliwe i nie grozi niebezpieczeństwem niewykonania lub
nienależytego wykonania zamówienia.
Przystępujący wskazał, że prowadzi wiele robót o znacznej wartości, a co za tym idzie
kupuje znaczne ilości materiałów. W związku z powyższym dostawcy materiałów udzielają mu
znaczących rabatów. Dodatkowo Przystępujący wskazał, że nie korzysta z podwykonawców
Sygn. akt: KIO 1975/18
oraz
korzysta z własnego sprzętu znajdującego się na miejscu i własnych pracowników
zatrudnionych na umowę o pracę, co znacznie podnosi wydajność pracy i obniża jej koszty.
Własna wytwórnia Mas Bitumicznych zlokalizowana w Kraśniku, zapewnia mu niższe
ceny na robotach drogowych.
Cena
oferty jest średnią ceną za podobne roboty w regionie. W ocenie Przystępującego
zaproponowana cena jest obustronnie korzystna i zapewnia realizację robót na wysokim
p
oziomie. Cena naszej oferty pozwala na wykonanie robót o wysokiej jakości, zgodnie z
wymaganiami SIWZ, ldW oraz PFU i przyniesie mu zysk.
Do wyjaśnień tych nie zostały załączone przez Przystępującego żadne dowody.
W odpowiedzi na powyższe, Zamawiający pismem z dnia 30 sierpnia 2018 r. ponownie
zwrócił się z prośbą o wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny oraz o przedstawienie
dowodów. Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie m.in. jak duże oszczędności generuje po
stronie Przystępującego fakt zatrudnienia miejscowych pracowników, co i w jakiej wysokości
zostało uwzględnione w cenie ofertowej jako koszty, jakie oszczędności generuje po stronie
Przystępującego fakt otrzymywania rabatów i jak wpływa to na cenę oferty, w jaki sposób fakt
niekorzystania z podw
ykonawców oraz korzystania z własnego sprzętu przekłada się na cenę
oferty, jaki sposób posiadanie własnej wytwórni mas bitumicznych przekłada się na cenę oferty
i świadczy o odmiennym zastosowaniu tego czynnika od innych wykonawców. Wreszcie,
Zamawiający wezwał Przystępującego o poparcie wyjaśnień dowodami wskazując ich
przykładową listę.
Izba zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę na treść art. 191 ust. 2 oraz 192 ust. 2
ustawy -
Prawo zamówień publicznych i zasady, które musi uwzględniać z urzędu
rozstrzygając w zakresie podnoszonych w odwołaniu zarzutów. Zgodnie z pierwszą regulacją
„Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania".
Natomiast stosownie do treści drugiego z przepisów: „Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia".
Kierując się powyższymi zasadami skład orzekający doszedł do przekonania, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Rozstrzygając przedmiotową sprawę Izba miała do czynienia z następującym stanem
faktycznym. Jak wynika z otrzymanej od Zamawiającego dokumentacji postępowania, pismem
z dnia 9 października 2018 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności z dnia 20
września 2018 r. polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Przystępującego, a zaskarżonej przedmiotowym odwołaniem. Pismami z tego samego dnia
Sygn. akt: KIO 1975/18
Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu
ponadto o odtajnieniu zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa przez Przystępującego
informacji oraz o ponownym wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Przystępującego.
Specyfika okoliczności będących przedmiotem rozpoznania przez Izbę w
przedmiotowej sprawie odwoławczej polegała więc na tym, że na dzień rozprawy i orzekania
nie istniała już czynność z dnia 20 września 2018 r., zaskarżona rozpoznawanym odwołaniem.
Należało zatem rozważyć, czy nadal istnieje substrat zaskarżenia w przedmiotowej sprawie.
W tym celu dokonano
analizy czynności podjętych przez Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu już po terminie wniesienia odwołania i do czasu otwarcia rozprawy w
przedmiotowej sprawie odwoławczej. Jak wynika z analizy akt sprawy, ponowna czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 9 października 2018 r. dotyczy tej samej oferty (tj.
złożonej przez Przystępującego), a jak wynika z protokołu posiedzenia Komisji Przetargowej
nr 6/ZP/2018 z dnia 9 października 2018 r., w istocie, w ramach ponownego badania i oceny
oferty Zamawiający zrewidował swoją czynność jedynie co do skuteczności objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa przez Przystępującego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny udzielonych
na drugie wezwanie
, natomiast „pozostałe ustalenia Komisji dokonane w toku niniejszego
postępowania dotyczące zarówno oceny ofert, jak również badania czy nie podlega
wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu Wykonawca, który złożył ofertę
najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert, pozostają aktualne. W związku z tym, w ocenie
Komisji nie ma konieczności powtarzania żadnej innej czynności spośród dokonanych w
niniejszym postępowaniu z wyjątkiem przeprowadzonego powyżej badania skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.”
Wobec takich ustaleń skład orzekający nie miał wątpliwości co do tego, że choć
czynność objęta odwołaniem została unieważniona, to w obliczu dokonania ponownego
wyboru
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego i braku podjęcia w
ramach ponownego badania i oceny ofert jakichkolwiek innych czynności powodujących, że
ewentualne zaskarżenie czynności z dnia 9 października 2018 r. mogłoby się opierać na
zupełnie nowych podstawach faktycznych i prawnych, istota sporu między stronami pozostała
ta sama i okoliczność ta przemawiała za koniecznością merytorycznego rozpoznania zarzutów
odwołania. Słusznie ponadto argumentował Odwołujący, że w razie wycofania odwołania i
zaskarżenia w terminie czynności z dnia 9 października 2018 r. w oparciu o te same podstawy
faktyczne i prawne, mógłby się spotkać ze strony Zamawiającego z argumentacją wniesienia
zarzutów po terminie, skoro ich podniesienie było możliwe i zostało uczynione już w ramach
zaskarżenia pierwszej (unieważnionej) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a
następnie zostały one wycofane. Abstrahując od możliwych rozstrzygnięć, jakie mogłyby
zapaść w ramach badania formalnych przesłanek wniesienia takiego odwołania, nie można
Sygn. akt: KIO 1975/18
wykluczyć sytuacji, że Odwołujący mógłby zostać bez ochrony prawnej, co jest
niedopuszczalne. Kierując się zatem względami słuszności i ekonomiki procesowej, a także
mając na uwadze aktualność postawionych zarzutów, mimo dokonania w postępowaniu
ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (lecz jednak tożsamej z tą
unieważnioną), skład orzekający uznał, że odwołanie należało merytorycznie rozpoznać i nie
zaszła tu sytuacja braku substratu zaskarżenia. Natomiast z uwagi na fakt, iż postępowanie
odwoławcze wykazało, że w postępowaniu tym doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
przedmiotowego zamówienia (o czym mowa poniżej), gdyż w postępowaniu tym ostała się
oferta, która powinna zostać odrzucona, a wykonawca podlegać powinien wykluczeniu,
odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutów wskazać należy, co następuje.
Zarzut zaniechania czynności wykluczenia Przystępującego z postępowania, pomimo faktu,
że wykonawca ten znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego zawarta z podmiotem zamawiającym została rozwiązana przed
czasem i zostało nałożone odszkodowanie w postaci zatrzymania zabezpieczenia należytego
wykonania umowy. Wykonawca ten nie dopełnił obowiązku samooczyszczenia wraz z ofertą
ani w odpowiedzi na dodatkowe wezwanie Zamawiającego, czym naruszono przepisy art. 7
ust. 1, art. 24 ust. 5 pkt 4 w związku z art. 24 ust. 8 i ust. 9 ustawy.
Rozpoznając ww. zarzut Izba miała na uwadze, że z treści pisma z dnia 27 października
2015 r., zawierającego odstąpienie przez Gminę Wólka od umowy zawartej z przystępującym
w części niewykonanej, wynika wprost, że przyczyną odstąpienia przez Gminę od umowy było
opuszczenie przez Przystępującego placu budowy, potwierdzone wpisem do dziennika
budowy. Znamienne przy tym jest, że sporna umowa została przez strony aneksowana w dniu
6 października 2015 r., wyznaczono wówczas nowy termin realizacji przedmiotu umowy na
dzień 9 listopada 2015 r. a niedługo po tym zdarzeniu, tj. w dniu 20.10.2018 r. Przystępujący
opuścił plac budowy. Z powyższego można zatem wnioskować, że zaistniały po stronie
Przystępującego przyczyny, których skutkiem było rozwiązanie przez zamawiającego spornej
umowy. W piśmie z dnia 19 października 2018 r. zawierającym nieskuteczne oświadczenie o
odstąpieniu przez Przystępującego od spornej umowy wynika co prawda, że Gmina Wólka
ponownie dostarczyła mu wadliwą dokumentację, jednak mimo ustalenia nowego terminu
realizacji umowy w kilka dni po tym fakcie, Przystępujący po prostu odstąpił od umowy. Brak
przy tym dowodów na to, aby Przystępujący podjął próbę wyjaśnienia wątpliwości jakie
powstały wobec dostarczonej mu dokumentacji zamiennej. W takiej sytuacji Przystępujący
Sygn. akt: KIO 1975/18
powinien był, korzystając z procedury przewidzianej w przepisie art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp
w ramach samooczyszczenia przedstawić dowody na swoją rzetelność. Podjęta przez
Przystępującego próba w tym zakresie okazała się niewystarczająca. Nie sposób oprzeć się
wrażeniu, że przedstawione dowody są wybiórcze, poza oświadczeniem Gminy Wólka o
odstąpieniu od umowy, Przystępujący nie przedstawił żadnej innej korespondencji jaką
otrzymał od Gminy. Co jednak kluczowe w ramach procedury samooczyszczenia
Przystępujący nie wykazał, aby podjął środki naprawcze chociażby w sferze organizacji pracy
przedsiębiorstwa w taki sposób, aby w przyszłości lepiej radzić sobie z tego typu sytuacjami.
Wykazanie podjęcia takich środków wydaje się zasadne i pożądane o tyle, że jak wynika z
analizy dokumentów przedstawionych na self celaning, sporna umowa została zawarta między
stronami w dniu 16 lipca 2015 r. i miała termin realizacji wynoszący ok 3 miesiące. Natomiast
pierwsze problemy z dokumentacją Przystępujący zasygnalizował dopiero w dniu 14 września
2015 r., tj. po dwóch miesiącach od dnia zawarcia umowy. Podobnie było z dokumentacją
zamienną, która została Przystępującemu przekazana 5 października 2015 r., a pierwszy
sygnał o jej wadliwości miał miejsce pismem z dnia 19 października 2015 r., zawierającym
oświadczenie o odstąpieniu od umowy. Nie można pominąć faktu, że odstąpienie miało
miejsce w czasie, gdy jeszcze do upływu nowego terminu na realizację przedmiotu umowy
został prawie miesiąc oraz że Przystępujący nie miał zamiaru zrealizowania przedmiotu
umowy lecz jego celem było wcześniejsze zakończenie umowy. Nie ma w związku z
powyższym wątpliwości, że spełniły się przesłanki wykluczenia Przystępującego z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż umowa nie została
wykonana w istotnym stopniu z przyczyn l
eżących po stronie Przystępującego i doprowadziło
to do rozwiązania umowy o sporne zamówienie, a Przystępujący przy tym nie sprostał
procedurze samooczyszczenia i przedstawione przez niego wyjaśnienia i dowody nie są
wystarczające na wykazanie jego rzetelności. Zwrócić w tym miejscu należy uwagę, że przepis
art. 24 ust.
5 pkt 4 ustawy Pzp, nie mówi o tym, że po stronie wykonawcy mają wystąpić
wyłączne przyczyny, wobec tego stwierdzić należy, że przyczyny niewykonania bądź
nienależytego wykonania umowy mogą wystąpić po obu stronach, w tym jednak muszą
zaistnieć po stronie wykonawcy, istotne przy tym jest, aby wykonawca wykazał mimo to swoją
rzetelność, co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca. Samo powołanie się na zgodę na
zaspokojenie
się Gminy Wólka z gwarancji należytego wykonania umowy nie można uznać na
wystarczające, skoro jak wskazują okoliczności sprawy pożądane byłoby wykazanie przez
Przystępującego podjęcia konkretnych działań w ramach organizacji pracy przedsiębiorstwa,
mających w przyszłości zapewnić mu lepsze radzenie sobie z tego rodzaju sytuacjami.
Izba nie dała wiary przedstawionym przez Przystępującego dowodom, tj. referencjom
wystawionym w dniu 1 października 2018 r. przez Gminę Wólka. Referencje te dotyczyły
realizacji zupełnie innych zamówień i sam fakt, że zostały wystawione przez Gminę, z którą
Sygn. akt: KIO 1975/18
zawarta wcześniej sporna umowa zakończyła się niepowodzeniem nie może przesądzać o
rzetelności Przystępującego. Jak wspomniano dotyczyły one realizacji innych zamówień, gdzie
mogły chociażby po prostu nie wystąpić tego rodzaju problemy jak przy realizacji spornej
umowy stąd też dowody te nie są wystarczające na wykazanie rzetelności wykonawcy i na
wykazanie, że jest on przygotowany na realizację zamówień obarczonych trudnościami.
Z tych względów zarzut należało uwzględnić.
Zarzut zaniechania czynności odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na fakt, że oferta ta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w sytuacji gdy
Przystępujący nie złożył w zakreślonym terminie wyjaśnień z dowodami potwierdzającymi że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, czym naruszono przepis art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 4
w
związku z art. 90 ust. 3 ustawy.
Celem wszczęcia procedury wyjaśniającej w ramach rażąco niskiej ceny jest
wykazanie, że oferta została skalkulowana w sposób prawidłowy, a zaoferowana cena jest
rynkowa, zatem j
uż w odpowiedzi na pierwsze wezwanie Przystępujący zobowiązany był
złożyć konkretne wyjaśnienia poparte stosownymi dowodami. W odpowiedzi na wezwanie
Przystępujący wskazał co prawda okoliczności, które w jego ocenie wpływają na wysokość
zaoferowanej przez niego ceny, takie jak
fakt zatrudnienia miejscowych pracowników,
otrzymywania rabatów, niekorzystanie z podwykonawców oraz korzystanie z własnego
sprzętu, a także posiadanie własnej wytwórni mas bitumicznych. Jednak nie sposób nie
dostrzec, że Przystępujący w ogóle pominął w swoich wyjaśnieniach wykazanie jak powyższe
przekłada się na cenę oferty, jak duże oszczędności generują po stronie Przystępującego ww.
okoliczności oraz jakiego rzędu są to oszczędności. Wspomniany w wyjaśnieniach przez
Przystępującego zysk, poza gołosłownym przyznaniem, iż zostanie osiągnięty, nie został w
żaden sposób wyrażony kwotowo. Dodatkowo Przystępujący nie załączył żadnych dowodów,
mimo iż Zamawiający wprost o nie wezwał. Nie została załączona żadna kalkulacja.
Nie zasługuje przy tym na uwzględnienie argumentacja dotycząca zbyt ogólnej treści
wezwania wystosowanego przez Zamawiającego. Izba dostrzegła, że wezwanie to stanowiło
przytoczenie treści przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp lecz nie stanowiło to przeszkody w
udzieleniu bardziej szczegółowych wyjaśnień przedstawiających chociażby kalkulację ceny
wraz z dowodami, co w ocenie Izby stanowi absolutne minimum, jakie wykonawca powinien
przedstawić Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie. Izbie znany jest pogląd o możliwości
powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień, jednak podkreślenia wymaga, że może to
nastąpić tylko w sytuacji, gdy w odpowiedzi na pierwsze wezwanie wykonawca udzielił
konkretnych i obszernych wyjaśnień i przedstawił dowody, lecz mimo to nie wszystkie
wątpliwości zamawiającego zostały rozwiane, bądź też złożone wyjaśnienia zrodziły po stronie
Sygn. akt: KIO 1975/18
z
amawiającego nowe wątpliwości, co w stanie faktycznym będącym przedmiotem rozpozna
nie miało miejsca. Złożone przez Przystępującego wyjaśnienia są jedynie ogólnymi
stwierdzeniami, niepopartymi żadnymi kwotami, ani dowodami i nie mogą stanowić wyjaśnień
samych w sobie. Nie sposób wręcz oprzeć się wrażeniu, że przez swoją ogólnikowość i
lakoniczność, mogłyby być złożone w jakimkolwiek innym postępowaniu przez jakiegokolwiek
innego wykonawcę, gdyż nie zawierają żadnych cech ani okoliczności wyróżniających sytuację
Przystępującego jako szczególną (odróżniającą go od innych wykonawców) i w ten sposób
przekładającą się na cenę zaoferowaną w tym postępowaniu. Innymi słowy każdy z
wykonawców biorących udział w tym, czy jakimkolwiek innym postępowaniu o udzielenie
zamówienia dysponuje własnym sprzętem, pracownikami i uzyskuje rabaty, stąd też bez
pokazania jak powyższe przekłada się na pozycję konkretnego wykonawcy w danym
postępowaniu i na jego możliwości co do zaoferowania korzystniejszej niż konkurencja ceny,
wyjaśnienia takie pozostają bezwartościowymi twierdzeniami.
Odnotowania wymaga, że Zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia dostrzegł ich
braki, a dokonana przez niego ocena
była trafna i powinna była prowadzić do odrzucenia oferty
Pr
zystępującego z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, a nie do
kontynuacji procedury wyjaśniającej. W orzecznictwie Izby powszechnie i jednolicie jest
prezentowany pogląd, że w razie przedstawienia wyjaśnień lakonicznych, zbyt ogólnych i nie
załączenia dowodów brak jest podstaw do ponownego wezwania i sytuacja taka powinna
skutkować odrzuceniem oferty.
Wobec powyższego, z uwagi na fakt, że Zamawiający zdecydował się kontynuować
procedurę wyjaśniającą, do czego w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie było podstaw,
zarzut należało uwzględnić.
W związku z powyższym odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, stąd orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp
oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 22 maja 2018 r. poz. 972.),
stosow
nie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
……………………………….
……………………………….
……………………………….
Sygn. akt: KIO 1975/18
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Kraśnickiemu Przedsiębiorstwu
Wodociągów i Kanalizacji spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Kraśniku powtórne badanie i ocenę ofert, w tym wykluczenie na podstawie art. 24 ust.
5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp wykonawcy WOD
– BUD Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kraśniku oraz odrzucenie oferty tego
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego Kraśnickie
Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Kraśniku i:
2.1.
Zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
Z
asądza od Zamawiającego Kraśnickiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i
Kanalizacji spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kraśniku na rzecz
Sygn. akt: KIO 1975/18
odwołującego Inżynierii Rzeszów Spółki Akcyjnej z siedzibą w Rzeszowie kwotę 23
600
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy)
tytułem zwrotu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz.1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Prz
ewodniczący: ……………………..…
……………………..…
……………………..…
Sygn. akt: KIO 1975/18
UZASADNIENIE
Zamawiający, Kraśnickie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji spółka z
o
graniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kraśniku, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa sieci
kanalizacji sanitarnej w aglomeracji Kraśnik.” Numer referencyjny: 2/ZP/2018. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 28
czerwca 2018 r., pod numerem 2018/S 122-277853.
W dniu 1
października 2018 r. wykonawca Inżynieria Rzeszów Spółka Akcyjna z
siedzibą w Rzeszowie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od
niezgodnych z przepisami usta
wy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego wskazanych
poniżej oraz zarzucając Zamawiającemu naruszenie niżej wskazanych przepisów ustawy Pzp:
1.
czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawcę WODBUD Sp. z o.o. (dalej zwanego „WODBUD”), pomimo
faktu, że Wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania, zaś złożona przez
niego oferta podlega odrzuceniu, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1 i ust. 3, art.
24 ust. 5 pkt 4 w związku z art. 24 ust. 8 i ust. 9, art. 89 ust. 1 pkt 4, w związku z art.
90 ust. 3 ustawy;
2.
zaniechania czynności wykluczenia WODBUD z postępowania, pomimo faktu, że
w
ykonawca ten znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego zawarta z podmiotem zamawiającym została rozwiązana
przed czasem i zostało nałożone odszkodowanie w postaci zatrzymania
zabezpiecz
enia należytego wykonania umowy. Wykonawca ten nie dopełnił obowiązku
samooczyszczenia wraz z ofertą ani w odpowiedzi na dodatkowe wezwanie
Zamawiającego, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 5 pkt 4 w związku
z art. 24 ust. 8 i ust. 9 ustawy;
3.
zaniechania czynności odrzucenia oferty WODBUD z uwagi na fakt, że oferta ta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w sytuacji gdy
WODBUD nie złożył w zakreślonym terminie wyjaśnień z dowodami potwierdzającymi
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, czym naruszono przepis art. 7 ust. 1 oraz art.
89 ust. 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy;
4. zaniechania czynno
ści udostępnienia informacji dotyczących złożonych przez
WODBUD wyjaśnień rażąco niskiej ceny na skutek bezprawnego uznania za
skutecznie zastrzeżoną tajemnicę przedsiębiorstwa, informacji tego Wykonawcy takiej
tajemnicy nie stanowiących a także odmowa udostępnienia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa WODBUD, a także wyjaśnienia przez WODBUD podstaw objęcia
Sygn. akt: KIO 1975/18
wyjaśnień rażąco niskiej ceny na skutek czego odebrano Odwołującemu możliwość
weryfikacji czynności Zamawiającego, względem których przysługują środki ochrony
prawnej, czym naruszono art. 96 ust. 3 w związku z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy w związku
z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji prowadząc do naruszenia
art. 7 ust. 1 ustawy.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a także nakazanie Zamawiającemu:
1.
Powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2.
Wykluczenia WODBUD z postępowania;
3. Odrzucenie oferty WODBUD;
4.
Udostępnienia Odwołującemu bezprawnie zastrzeżonych informacji
WODBUD;
5.
Powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród
nie
podlegających odrzuceniu ofert złożonych przez Wykonawców nie
podlegających wykluczeniu z postępowania.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
ponieważ złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Zgodnie z treścią pisma
Zamawiającego z dnia 20 września 2018 roku, zawierającego zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej, oferta złożona przez Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej
pozycji. Oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu. Odwołujący na wezwanie
Zamawiającego jest w stanie złożyć dokumenty potwierdzające nie podleganie wykluczeniu
oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wykonanie przez Zamawiającego żądań
odwołania może doprowadzić do uzyskania zamówienia przez Odwołującego. W obecnym
stanie sprawy, Odwołujący może ponieść szkodę wynikającą z możliwości nieuzyskania
zamówienia, a tym samym nie otrzymania wynagrodzenia w wysokości wynikającej z oferty
złożonej przez Odwołującego w zakresie wszystkich pięciu części to jest w kwocie 31 428
447,09 złotych.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
Zarzut 1.
Uzasadnienie tego
zarzutu zawarte zostało w treści uzasadnień zarzutów odnoszących się do
zaniechania czynności odrzucenia oferty WODBUD. Potwierdzenie się któregokolwiek z
poniżej uzasadnianych zarzutów stanowić będzie potwierdzenie słuszności zarzutu nr 1.
Zarzut 2.
Odwołujący wskazał na postanowienia Rozdziału 11 SIWZ „Podstawy wykluczenia”,
punkt 11.2.4 oraz
na treść oświadczeń, jakie WODBUD złożył w Sekcji C Jednolitego
Sygn. akt: KIO 1975/18
Dokument
u Zamówienia Publicznego (JEDZ). W ocenie Odwołującego wobec złożenia
oświadczenia w Sekcji C JEDZ, że WODBUD znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza
umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta z podmiotem zamawiającym została
rozwiązana przed czasem, treść rozdziału 11 pkt 11.2.4 SIWZ decyduje o tym, że WODBUD
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy z zastrzeżeniem art. 24 ust. 8 i
9 ustawy.
Zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 8 ustawy wykonawca, który podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego
środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić
naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym,
zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące
wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie
konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu
postępowaniu
wykonawcy.
Kluczowe
dla
uznania
przez
Zamawiającego,
że
samooczyszc
zenie zostało przeprowadzone skutecznie jest wykazanie tego faktu, a więc jego
jednoznaczne udowodnienie przez Wykonawcę. To na Wykonawcy spoczywa ciężar dowodu
w tym zakresie i to w jego interesie jest wyczerpujące i jasne przedstawienie argumentów,
pozwa
lających Zamawiającemu na uznanie go za podmiot rzetelny i godny zaufania.
Odwołujący zauważył, że WODBUD załączył do oferty oświadczenie, w którym
wskazał, że podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy, ale nie dołączył
dokumentów
mających
potwierdzać
fakt
prawidłowego
wdrożenia
procedury
samooczyszczenia ani wyjaśnień tego obszaru dotyczących. Oferta WODBUD zawierała
jedynie stwierdzenie,
że to Wykonawca wypowiedział umowę z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego. Jako czynność samooczyszczenia wskazał zatrzymanie bez protestu
złożonej przez niego gwarancji przetargowej. Nie wskazał żadnych innych działań.
Tymczasem zgodnie z treścią art. 24 ust. 8 ustawy Wykonawca, który podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 5, może (między innymi) przedstawić dowody na to, że podjęte przez
niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić
naprawienie szkody, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie
szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz podjęcie konkretnych środków
technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszemu
nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Zapisy te zostały przez Zamawiającego
powtórzone w punkcie 11.5 SIWZ.
Zamawiaj
ący dokonawszy oceny zawartości oświadczeń WODBUD złożonych w
przedmiotowym zakresie w JEDZ uznał, że są one niewystarczające. Za pismem z dnia 17
września 2018 roku wezwał WODBUD do bardziej wyczerpującego wyjaśnienia stanu
Sygn. akt: KIO 1975/18
faktycznego, podania podmiotu,
który był stroną rozwiązanej umowy oraz podania daty
odstąpienia przez Wykonawcę od umowy. Ponadto Zamawiający wezwał do wyjaśnienia, czy
Wykonawca podjął konkretne środki techniczne, kadrowe, organizacyjne, odpowiednie do
zapobiegania nieprawidłowemu działaniu Wykonawcy w przyszłości oraz do poparcia
wyjaśnień dowodami, że podjęte przez Wykonawcę środki są wystarczające do stwierdzenia
rzetelności Wykonawcy oraz gwarantują wyeliminowanie na przyszłość działań będących
podstawą wykluczenia.
W odpowiedzi WOD
BUD złożył pismo z dnia 19 września 2018 roku wraz załącznikami.
Do pisma z dnia 19 września 2018 roku WODBUD załączył:
-
pismo WODBUD do Gminy Wólka z dnia 15 września 2015 roku zawiadamiające
Gminę o wystąpieniu kolizji zaprojektowanej drogi z granicami przylegających do niej działek
prywatnych;
-
pismo z 21 września 2015 roku informujące między innymi o dokonaniu pomiarów
geodezyjnych potwierdzających wcześniej stwierdzoną kolizję;
-
Notatkę urzędową spisaną przez Gminę Wólka oraz WODBUD zawierającą ustalenia
odnośnie naprawy stanu istniejącego oraz uzgodnienie co do zawarcia aneksu
przesuwającego termin realizacji umowy na 09 listopada 2015 roku;
-
pismo WODBUD z dnia 19 października 2015 roku zawiadamiające Gminę Wólka o
odstąpieniu od umowy oraz żądaniu zapłaty kary umownej;
-
pismo Gminy Wólka do WODBUD z dnia 27 października 2015 roku zawiadamiające o
odstąpieniu przez Gminę od umowy z winy WODBUD
-
Wyrok Sądu Rejonowego Lublin - Wschód z dnia 9 lutego 2018 roku sygn. akt VIII GC
2841/15.
Analiza przed
stawionego materiału dowodowego prowadzi, zdaniem Odwołującego,
do szeregu
następujących wniosków.
Po pierwsze, podniesione przez WODBUD w JEDZ oraz dalszych wyjaśnieniach
twierdzenie, jakoby winę za odstąpienie od umowy ponosił Zamawiający, jest co najmniej
nieścisłe i wprowadza Zamawiającego w błąd co do faktycznego stanu przedmiotowej sprawy
ze skutkiem dla stwierdzenia skuteczności samooczyszczenia. Z pisma Gminy Wólka z dnia
27 października 2015 roku wynika, że w toku realizacji umowy WODBUD, pomimo wezwań
Zamawiającego i wyznaczenia mu terminów na określone działania, zaniechał prowadzenia
robót, co stało się bezpośrednią przyczyną odstąpienia przez Gminę Wólka od umowy.
Po drugie, z uwagi na treść Wyroku Sądu Rejonowego Lublin - Wschód Sygn. akt VIII
GC 2841/15, WODBUD nie mógł utrzymywać, że skutecznie odstąpił od umowy co za tym
idzie, wiedział o tym, że to odstąpienie przez Gminę Wólka było skuteczne i w obecnej sprawie
wywołuje skutki prawne w postaci obowiązku Zamawiającego wykluczenia WODBUD w trybie
art. 24 ust.5 pkt 4 ustawy.
Sygn. akt: KIO 1975/18
Po trzecie, jedynym poza zapłaceniem kary umownej, wskazanym przez WODBUD w
piśmie z dnia 19 września 2018 roku, działaniem sanacyjnym, które w zamyśle WODBUD
miało wypełniać przesłanki art. 24 ust 8 i 9 ustawy, było wyciągnięcie w stosunku do „kancelarii
stosownych konsekwencji”.
Analiza przedłożonych dokumentów wskazuje w ocenie Odwołującego, że w
świadomości WODBUD, winowajcą niewykonania zamówienia była „kancelaria”, jak można
się domyślać - kancelaria prawna obsługująca proces realizacji zamówienia. WODBUD nie
przekazał żadnych dowodów ani nie wyjaśnił na czym mogło polegać takie ukaranie
zewnętrznej firmy doradczej , która nawet jeżeli popełniła omyłkę, nie może być uznawana za
składnik przedsiębiorstwa WODBUD decydujący o jakości i terminowości realizowanych robót
budowlanych. Nie wskazano żadnych innych winnych. Tymczasem w odpowiedzialnie
funkcjonującym przedsiębiorstwie budowlanym, dającym rękojmię należytego wykonywania
zawartych umów, występuje cały szereg procesów zarządczych które powinny być wspierane
analizami techniczno
— ekonomiczno — prawnymi począwszy od przygotowania produkcji to
jest analizy dokumentacji przetargowej w okresie przed złożeniem oferty, poprzez działania
kierownictwa budowy w toku r
ealizacji już zawartego kontraktu, działania kontrolingowe aż po
właściwie i terminowo podejmowane na podstawie powstałych informacji - decyzje Zarządu.
Wyjaśnienia ani dowody złożone przez WODBUD w ramach procedury
„samooczyszczenia” nie dotknęły żadnego z istotnych, wspomnianych powyżej aspektów
funkcjonowania przedsiębiorstwa.
Nie przekazano dowodów wdrożenia dobrych praktyk zarządczych. Nie przekazano
dowodów zadośćuczynienia Gminie Wólka za poniesione szkody. Nie ma bowiem dowodu, ze
zapłacona kara umowna pokryła je w całości. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej
Izby Odwoławczej , sam fakt zapłacenia kąty7 umownej nie jest wystarczający dla uznania, że
wykonawca w przyszłości będzie należycie realizował swoje obowiązki (por. KIO 139/17).
WODBUD
nie wykazał, że pomimo iż podlega wykluczeniu w trybie art. 24 ust.5 pkt 4
ustawy
stwarza dla Zamawiającego rękojmię staranności taką, że Zamawiający może udzielić
Mu zamówienia. Zatem uznać należy, że zaniechawszy wykluczenia WODBUD z
postępowania w trybie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy. Zamawiający naruszył ten przepis.
Odwołujący zwrócił uwagę, że treść oświadczenia WODBUD w JEDZ stała w
sprzeczności ze stanem faktycznym sprawy. WODBUD dążył zapewne do wprowadzenia w
błąd Zamawiającego co do stanu faktycznego sprawy — to jest że nie podlega wykluczeniu z
postępowania.
Powyższe zaktualizowało dodatkowo przesłankę art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy.
Zarzut 3.
Odwołujący wskazał, że zamówienie zostało podzielone na pięć części oraz wskazał
zestawienie cen w ramach
poszczególnych części. W ocenie Odwołującego w zakresie
Sygn. akt: KIO 1975/18
czterech z pięciu części, obejmujących łącznie 95,32 % ogólnej kwoty całości zamówienia
(według kwot które Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia),
WODBUD zaoferował realizację zamówienia łącznie za około 60 % wartości wyliczonej przez
Zamawiającego. Co niezwykle istotne, Zamawiający oszacował wartość zamówienia z wielką
starannością. Wyliczenia Zamawiającego są dostępne w dokumencie „Program Funkcjonalno-
Użytkowy PFU-4 Część kosztowa”. Zawarto tam kalkulacje wartości szacunkowej w
odniesieniu do poszczególnych zakresów planowanych kosztów prac projektowych i robót
budowlanych
opisanych
w
Programie
Funkcjonalno
-
Użytkowym.
Około
czterdziestoprocentowe odstępstwo od wartości szacunkowej w zestawieniu z wysokością
kwot ofertowych Odwołującego powinno w oczach Zamawiającego obligować WODBUD do
dokładnego wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny oferty dla poszczególnych części zamówienia
oraz przedstawienia stosownych dowodów.
Pismem z
dnia 21 sierpnia 2018 roku, Zamawiający zwrócił się do WODBUD z
żądaniem wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Wezwanie zawierało szczegółowe żądania złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie każdego
z pięciu zadań z osobna. Oznacza to, że pomimo faktu, iż zjawisko złożenia oferty z ceną
rażąco niską mogło być przez Zamawiającego potraktowane w sposób kumulatywny,
Zamawiający brał pod uwagę, że w zależności od oceny wyjaśnień w zakresie poszczególnych
części (każdej z osobna) będzie miał możliwość podjęcia decyzji o uznaniu skuteczności
wyjaśnień i wiarygodności złożonych dowodów lub nie.
Oczekiwania Zamawiającego winny zostać zaspokojone przez WODBUD
szczegółowym odniesieniem się do zarzutu rażąco niskiej ceny i przedstawienia dowodów w
odniesieniu do każdej części
Pismem z dnia 28 sierpnia 2018 roku numer 2018/8/58 WODBUD złożył ogólne
wyjaśnienia wyliczając znane mu składniki kosztów nie przypisując im jednak żadnych kwot.
Nie wykonano kalkulacji cenowej obejmującej wpływ na cenę oferty kosztów wymienionych z
nazwy w treści wyjaśnienia w tym kosztów pracy ani jakie oszczędności faktyczne płyną z
zastosowania własnej wytwórni mas bitumicznych. Nie złożono żadnych dowodów. Nie
wykazano braku rażąco niskiej ceny w odniesieniu do każdej z części. Ponadto, zdaniem
Odwołującego treść wyjaśnień wskazuje jednoznacznie, że WODBUD był przekonany, że
zakończył proces składania wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz dowodami. Zatem
Zamawiający powinien był, idąc za myślą WODBUD, zakończyć proces badania w trybie art.
90 ustawy, j
ak się jednak nie stało. W treści sporządzonego post factum Protokołu 3/ZP z dnia
11 września 2018 roku, Komisja Przetargowa Zamawiającego w następujący sposób
uzasadniła ponowne wezwanie do wyjaśnień:
Komisja Przet
argowa w sposób jasny stwierdziła, że złożone wyjaśnienia są zbyt
ogólnikowe oraz nie poparte żadnymi dowodami. Wezwanie z dnia 30 sierpnia 2018 roku do
Sygn. akt: KIO 1975/18
„doszczegółowienia” złożonych wyjaśnień stanowi w istocie powtórne wezwanie do złożenia
nie złożonych w pierwotnie ustalonym terminie wyjaśnień wraz z dowodami.
Odwołujący wskazuje, że wobec braku popartych dowodami wyjaśnień rażąco niskiej
ceny, Zamawiający winien był odrzucić ofertę WODBUD bez wystosowywania kolejnego
wezwania.
Stanowisko Odwołującego w przedmiotowym zakresie znajduje wsparcie w bieżącym
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W Wyroku z dnia 22 stycznia 2018 roku sygn.. akt
KIO 13/18.
Skoro ogólnikowe wyjaśnienia w orzecznictwie Izby uważane są za nie złożenie
wyjaśnień, zatem dalsze wzywanie do złożenia wyjaśnień nie może być odczytywane inaczej,
niż jako naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust 2 i 3 ustawy.
Także w wyroku z dnia 07 lutego 2018 roku, sygn. akt KIO 131/18. Wskazując na
powyższe Odwołujący podnosi, że otrzymawszy pismo z dnia 27 sierpnia 2018 roku,
Zamawiający powinien był podjąć decyzję o odrzuceniu oferty WODBUD w trybie art. 89 ust.
1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy.
Zamawiający jednak powtórnie wezwał WODBUD do złożenia wyjaśnień z dowodami.
Stwierdził przy tym, ze poprzednie wyjaśnienia nie potwierdziły zaoferowanej ceny. Zażądał
ponownie dostarczenia dowodów. Analiza treści pisma wskazuje jednoznacznie na dążenie
do uzyskania informacji i dowodów , które powinny zostać złożone przez WODBUD za pismem
z dnia 27 sierpnia 2018 roku stanowiącym w odpowiedź na wezwanie z dnia 21 sierpnia 2018
roku.
Wyjaśnienia WODBUD zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, co Zamawiający uznał
za działanie skuteczne. Nie są zatem dostępne dla Odwołującego i w przypadku ich
udostępnienia będą mogły stanowić odrębną podstawę do wniesienia odwołania.
Zgodnie z treścią przepisu art. 90 ust. 3 ustawy , Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Pomimo, że Zamawiający wezwał WODBUD do złożenia wyjaśnień z dowodami,
Wykonawca ten nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający powinien
był odrzucić ofertę WODBUD po otrzymaniu pierwszego pisma z 27 sierpnia 2018 roku. Pismo
to nie może zostać uznane za wyjaśnienia, których złożenia Zamawiający zażądał pismem z
dnia 21 sierpnia 2018 roku. Nie zawierało żadnych faktycznych informacji ani dowodów na to,
że cena nie jest rażąco niska.
Zaniechawszy odrzucenia oferty WODBUD oraz powtórnie wzywając tego Wykonawcę
do złożenia wyjaśnień Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3
ustawy pzp.
Zarzut 4.
Sygn. akt: KIO 1975/18
W
dniu 25 września 2018 roku, na wniosek Odwołującego, Zamawiający dokonał
udostępnienia protokołu postępowania wraz z załącznikami. W toku czynności Zamawiający
odmówił udostępnienia wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum WODBUD w trybie art. 90 ust.
1 ustawy,
a także wyjaśnienia podstaw objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. W
ocenie Odwołującego nie budzi najmniejszych wątpliwości, że zastrzeżone informacje w
żadnym wypadku nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym ich zastrzeżenie przez
wykonawcę WODBUD było i jest bezpodstawne.
Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503
ze zm.) zgodnie z którym, przez tajemnicę przedsiębiorstw rozumie się nieujawnione do
wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa
lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął
niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W ocenie Odwołującego wyjaśnienia
ceny, zastrzeżone przez WODBUD, nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
ustawy o zwalczaniu nieuczciwe
j konkurencji, dlatego też zgodnie z dyspozycją zawartą w
wyroku Sądu Najwyższego z 21 października 2005 roku (sygn. akt Ili CZP 74/05) Zamawiający
winien je odtajnić, czego nie uczynił. Powyższe zaniechanie Zamawiającego w jaskraw)'
sposób narusza obowiązujące przepisy, w szczególności zasadę jawności postępowania oraz
zasadę prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji. O obowiązku
Zamawiającego w tym zakresie przesądza fakt, że wszystkie informacje objęte obecnie
zastrzeżeniem, staną się nieodłączną częścią umowy w sprawie zamówienia publicznego w
sposób bezpośredni lub pośrednio, jako składniki rozliczeń w toku realizacji zamówienia.
Odwołujący przywołał stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w
następujących wyrokach, tj. z dnia 21.03.2018 r., w sprawie o sygn. akt KIO 421/18, KIO
431/18.
Odmowna odpowiedź Zamawiającego w zakresie udostępnienia objętych
zastrzeżeniem informacji, pozbawiła Odwołującego możliwości kontroli procesów opisanych w
tych pismach w drodze stosowania środków ochrony prawnej.
Zamawiający odmówił także udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień WODBUD
odnoszących się do podstaw objęcia wyjaśnień rażąco niskiej ceny tajemnicą
przedsiębiorstwa. Wyjaśnienie przez WODBUD podstaw zastrzeżenia złożonych wyjaśnień
nie posiada
atrybutu tajemnicy przedsiębiorstwa. Wyjaśnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa nie jest informacją techniczną , technologiczną ani organizacyjną
przedsiębiorstwa. Przede wszystkim nie posiada żadnej wartości gospodarczej. Nie może w
żadnym przypadku być skutecznie obejmowane tajemnicą przedsiębiorstwa. Zaniechanie
udostępnienia informacji dotyczących złożonych przez WODBUD wyjaśnień rażąco niskiej
Sygn. akt: KIO 1975/18
ceny na skutek bezprawnego uznania za skutecznie zastrzeżoną tajemnicę przedsiębiorstwa,
informacji
tego Wykonawcy takiej tajemnicy nie stanowiących a także odmowa udostępnienia
jako tajemnicy przedsiębiorstwa WODBUD. wyjaśnienia podstaw zastrzeżenia, na skutek
czego odebrano Odwołującemu możliwość weryfikacji czynności Zamawiającego, względem
których przysługują środki ochrony prawnej doprowadziło do naruszenia art. 96 ust. 3 w art. 8
ust. 1 i 2 ustawy w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
prowadząc do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy pzp.
Zamawiający zaniechał wykluczenia WODBUD z postępowania a także odrzucenia
oferty złożonej przez WODBUD i wybrał tą ofertę jako najkorzystniejszą. Naruszył w ten
sposób przepisy ustawy wskazane w treści zarzutów i uzasadnienia niniejszego odwołania.
Mając na uwadze iż zarzuty odwołania zostały uzasadnione i udowodnione. Odwołujący
uważa, za uzasadniony i udowodniony, zarzut nr 1 dokonania przez Zamawiającego czynności
polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, złożonej przez
wykonawcę WODBUD podlegającego wykluczeniu z postępowania, czym naruszono przepisy
ustawy wskazane w treści zarzutów oraz uzasadnienia odwołania. Wskazując na powyższe,
Odwołujący wnosi jak na wstępie o uwzględnienie odwołania w całości.
W dniu 4
października 2018 r. wykonawca WOD – BUD spółka z ograniczona
odpowiedzialnością z siedziba w Kraśniku zgłosił przystąpienie do przedmiotowego
postępowania odwoławczego w charakterze uczestnika postępowania, po stronie
Zamawiającego.
Pismem z dnia 16 października 2018 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie,
domagając się oddalenia odwołania w całości.
Przystępujący złożył pismo procesowe z dnia 17 października 2018 r. domagając się
oddalenia odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Sygn. akt: KIO 1975/18
Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Odwołujący jest podmiotem zainteresowanym o ubieganie się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia publicznego.
Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez wykonawcę WOD – BUD spółkę z
ograniczon
ą odpowiedzialnością z siedzibą w Kraśniku przystąpienia do przedmiotowego
postępowania odwoławczego w charakterze uczestnika postępowania, po stronie
Zamawiającego.
Podczas posiedzenia Odwołujący wycofał zarzut wskazany w pkt 4 odwołania,
dotyczący zaniechania czynności udostępnienia informacji zastrzeżonych przez
Przystępującego, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż Zamawiający w ramach ponownego
badania i oceny oferty Przystępującego udostępnił mu te informacje. W związku z powyższym
przedmiotem rozpoznania prze
z Izbę były zarzuty wskazane w punktach 1-3 odwołania.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Przystępujący w treści złożonego wraz z ofertą formularza JEDZ oświadczył, że
znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego
została rozwiązana przed czasem. Przystępujący wskazał, że odstąpił od umowy z przyczyn
leżących po stronie Zamawiającego, który dostarczył mu niewłaściwą dokumentację i nastąpiła
sytuacja w której brak było możliwości realizacji robót z uwagi na wejście na prywatne
(niewywłaszczone) tereny. Przystępujący wskazał, że powództwo zostało oddalone z przyczyn
formalnych, gdyż z oświadczeniem o odstąpieniu od umowy nie wiązało się wyznaczenie
Zamawiającemu dodatkowego terminu. Przystępujący nie odwołał się od wyroku sądu I
instancji. Jednocześnie w ramach środków powziętych w celu wykazania rzetelności,
Przystępujący wskazał zatrzymanie gwarancji należytego wykonania umowy i brak odwołania
się od tej decyzji.
Pismem z dnia 17 września 2018 r. Zamawiający wezwał Przystępującego m.in. do
„bardziej wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego, podania podmiotu, który był stroną
rozwiązanej umowy oraz podania daty odstąpienia od umowy” a także do wyjaśnienia „czy
wykonawca podjął konkretne środki techniczne, kadrowe, organizacyjne, odpowiednie do
zapobiegania nieprawidłowemu działaniu wykonawcy w przyszłości oraz do poparcia
powyższych wyjaśnień dowodami, że podjęte przez wykonawcę środki są wystarczające do
stwierdzenia rzetelność wykonawcy”.
W odpowiedzi na powyższe Przystępujący pismem z dnia 19 września 2018 r. przesłał
wyjaśnienia wraz z dowodami. Przystępujący wskazał, że w trakcie realizacji umowy zawartej
Sygn. akt: KIO 1975/18
z Gminą Wólka stwierdził wadliwość dostarczonej mu dokumentacji. W związku z powyższym
wstrzymał roboty i pisemnie zobowiązał zamawiającego do dostarczenia mu poprawionej
dokumentacji. Na dowód powyższego załączył kopie pism z dnia 14 i 21 września 2015 r., z
treści których wynika, że Przystępujący stwierdził kolizję zaprojektowanej drogi z graniami
działek położonych wzdłuż zaprojektowanej drogi, w efekcie spotkał się z protestami właścicieli
tyc
h działek, którzy zablokowali możliwość wykonania robót i w konsekwencji podjął decyzję o
wstrzymaniu prac budowlanych na tych odcinkach uznając, że plac budowy nie został mu
skutecznie przekazany. Jednocześnie Przystępujący zastrzegł sobie prawo do aneksowania
terminu zakończenia budowy o czas oczekiwania na skuteczne przekazanie placu budowy. W
piśmie z dnia 21 września 2015 r. powyższe ustalenia zostały przez Przystępującego
podtrzymane, dodatkowo jak wynika z jego treści Przystępujący przekazał zamawiającemu
dowody na to, że roboty nie były przez niego prowadzone pasem o błędnej szerokości w
postaci 3 zdjęć i dwóch oświadczeń właścicieli działek, które nie zostały przez
Przystępującego załączone do wyjaśnień w ramach procedury samooczyszczenia. Natomiast
z treści załączonej notatki urzędowej z dnia 5 października 2015 r. wynika, że strony wydłużyły
termin realizacji umowy o czas wstrzymania robót (od dnia 11.09.2015 r. do dnia 5.10.2015
r.), tj. o 24 dni i wyznaczyły nowy termin realizacji robót na dzień 9 listopada 2015 r. W dniu 5
października 2015 r. został Przystępującemu przekazany projekt zamienny. Następnie jak
wynika z przedstawionych przez Przystępującego w toku procedury samooczyszczenia
dowodów, pismem z dnia 19 października 2015 r., tj. po upływie 14 dni od dnia przekazania
przez zamawiającego dokumentacji zamiennej, Przystępujący odstąpił od umowy o
zamówienie, gdyż ponownie stwierdził kolizję działek z projektowana drogą. Ponadto
stwierdził, że projektowany przebieg drogi nie jest tożsamy z przedmiotem zamówienia oraz w
celu realizacji umowy zgodnie z dokumentacją zamienną należałoby naruszyć cudzą własność
prawie na całym odcinku projektowanej drogi. Następnie Przystępujący wskazał, że zaistniały
po stronie Zamawiającego kumulatywnie przyczyny wskazane w treści umowy, skutkujące
zmianą terminu wykonania umowy. Dodatkowo Przystępujący wskazał, że w jego opinii w celu
kontynuowania realizacji umowy należało by dokonać kolejnego przeprojektowania i uzyskania
stosownych decyzji, bądź dokonać wykupu działek na prawie całej długości zaprojektowanej
drogi.
Z uwagi na okoliczność, iż każde z ww. działań wymaga czasu, co w ocenie
Przystępującego oznacza niemożność dochowania zmienionego terminu realizacji umowy
oraz niemożność wykonania prac do końca 2015 r., Przystępujący zdecydował się odstąpić
od umowy.
Pismem z dnia 27 października 2015 r. Gmina Wólka odstąpiła od spornej umowy. Jak
wynika z treści ww. pisma Przystępujący przerwał prace na terenie budowy, co zostało
potwierdzone wpisem do dziennika budowy. W dniu 23 października 2015 r. Przestępujący
został wezwany przez Inspektora Budowlanego do podjęcia prac w terminie trzech dni od dnia
Sygn. akt: KIO 1975/18
jego otrzymania, zastrzegając iż po bezskutecznym upływie tego terminu Gmina odstąpi od
umowy, co nastąpiło pismem z dnia 27 października 2015 r.
Sprawa znalazła swój finał w Sądzie, który wyrokiem z dnia 9 lutego 2018 r. potwierdził
bezskuteczność złożonego przez Przystępującego oświadczenia o odstąpieniu od umowy,
oddalając tym samym powództwo o zapłatę kary umownej.
Następnie Izba ustaliła, że pismem z dnia 21 sierpnia 2018 r., Przystępujący został
wezwany na podst
awie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w
zakresie wszystkich części przedmiotowego zamówienia. W treści wezwania Zamawiający
zwrócił się do złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie wskazanym w treści przepisu art. 90
ust. 1 pkt 1-5 ustawy Pzp.
W odpowiedzi udzielonej pismem z dnia 27 sierpnia 2018 r. Przystępujący wskazał, że
w ofercie zawarł:
właściwe, zgodne z zasadami projektowania i wiedzą inżynierską wykonanie
dokumentacji (projektu budowlanego) w zakresie niezbędnym do uzyskania
Pozwolenia na budowę zgodnie z Polskim Prawem Budowlanym oraz wykonania
projektów wykonawczych w zakresie niezbędnym do zrealizowania Robot,
właściwe i zgodne z zasadami sztuki budowlanej wykonanie inwestycji jaką jest
budowa kanalizacji
ściekowej, pompowni i przewodów tłocznych
wykonanie ww. zakresu prac, prób, prób końcowych i szkoleń, zakupienie materiałów
eksploatacyjnych niezbędnych do uruchomienia i przeprowadzenia niezbędnych prób,
prób końcowych i prób eksploatacyjnych, • opłacenie badań niezbędnych do oceny
prawidłowości wykonanej umowy wykonanych przez niezależne Instytucje,
zakup sprzętu bhp i ppoż., opracowanie instrukcji obsługi i eksploatacji, wykonanie
badań instalacji elektrycznych i kablowych,
opłaty administracyjne,
zapłata za energię i inne media zużyte w trakcie budowy oraz wykonywania prób i prób
końcowych, koszty zatrudnienia siły roboczej, materiałów, transportu, opłat
przewozowych, magazynowania, koszty wyposażenia technicznego i koszty ogólne,
ubezpieczenia,
nadzór, zysk i należności ogólne,
gwarancje i ubezpieczenia, zaplecze wykonawcy na miejscu,
obsługę geodezyjną.
Ponadto Przystępujący wyjaśnił, że uwzględnił w swojej cenie ofertowej wszystkie w/w
elementy oraz inne koszty niezbędne do właściwego wykonania i odbioru robót, a w tym
prawidłowo wyliczone koszty pracy, koszty materiałów, urządzeń (materiały o parametrach nie
gorszych niż wskazane w dokumentacji technicznej), paliwa, zysk firmy.
Sygn. akt: KIO 1975/18
Kalkulacja została sporządzona zgodnie z wiedzą, sztuką budowlaną i techniczną dla
wszystkich robót przygotowawczych i towarzyszących, w tym tymczasowych budowli,
inwentaryzacji geodezyjnej itp.
Wycenę na etapie przygotowania oferty Przystępujący opracował w oparciu o
dokumenty stanowiące załączniki do SIWZ, ldW oraz PFU, a także uwzględnił warunki
stwierdzone podczas odbytej wizji terenu.
Przy opracowywaniu wyceny wykorzystano
doświadczenia nabyte podczas
wykonywania sieci kanalizacyjnych i wodociągowych nabytych w ostatnich latach m. in.:
Gmina Poniatowa, Gmina Opole L
ubelskie, Gmina Wąwolnica, Gmina Kazimierz Dolny,
Gmina Łaziska, Gmina Końskowola, MPWiK Puławy, Gmina Głusk, Gmina Spiczyn, Gmina
Zaklików, Gmina Zaleszany, Gmina Janów Lubelski, a zwłaszcza wykonując roboty dla Miasta
Kraśnik i KPWiK Kraśnik.
Przystępujący wskazał też, że zgodnie z przepisami art. 2, 4, 6 i 7 ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. nr 200 poz. 1679 z późn.
zm.) wynagrodzenie za pracę obecnie wynosi 2100 zł brutto/msc. Taki poziom wynagrodzenia
dot
yczy każdego systemu świadczenia pracy w tym godzinowego i akordowego. W miesiącu
do przepracowania jest średnio 168 godzin. Mając na uwadze powyższe, minimalne
wynagrodzenie w ujęciu godzinowym wynosi 12,50 zł/h Powyżej wyliczona stawka
roboczogodziny ni
e uwzględnia kosztów pracy obligatoryjnie ponoszonych przez pracodawcę.
Po ich uwzględnieniu stawka roboczogodziny powinna wynosić 15,10 zł/h (przyjęta w
kosztorysie 15,50
zł/h). Taka stawka została uwzględniona w wycenie do wyliczenia ceny w/w
przetargu.
Prowadzenie robót zapewniających przestrzeganie przepisów wynikających z
postanowień Rozdziału 1 Ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach.
Na budowie będą zatrudnieni pracownicy miejscowi co pozwoliło na uniknięcie w
wycenie kosztów delegacji, zakwaterowania i dowozów, a także spowoduje mniejsze koszty
ogólne budowy.
Przyjęty do wyliczenia ceny ofertowej narzut kosztów pośrednich w pełni zabezpiecza
koszty przewidywane do poniesienia na w/w zadaniu. Wykonanie zamówienia za
zaproponowaną cenę będzie opłacalne dla WOD-BUD Sp. z o.o. (Spółka wypracuje zysk). Nie
może więc być mowy o rażąco niskiej cenie oferty.
Odnosząc się do powyższych tez należy stwierdzić, iż wykonanie zamówienia za
oferowaną cenę jest jak najbardziej możliwe i nie grozi niebezpieczeństwem niewykonania lub
nienależytego wykonania zamówienia.
Przystępujący wskazał, że prowadzi wiele robót o znacznej wartości, a co za tym idzie
kupuje znaczne ilości materiałów. W związku z powyższym dostawcy materiałów udzielają mu
znaczących rabatów. Dodatkowo Przystępujący wskazał, że nie korzysta z podwykonawców
Sygn. akt: KIO 1975/18
oraz
korzysta z własnego sprzętu znajdującego się na miejscu i własnych pracowników
zatrudnionych na umowę o pracę, co znacznie podnosi wydajność pracy i obniża jej koszty.
Własna wytwórnia Mas Bitumicznych zlokalizowana w Kraśniku, zapewnia mu niższe
ceny na robotach drogowych.
Cena
oferty jest średnią ceną za podobne roboty w regionie. W ocenie Przystępującego
zaproponowana cena jest obustronnie korzystna i zapewnia realizację robót na wysokim
p
oziomie. Cena naszej oferty pozwala na wykonanie robót o wysokiej jakości, zgodnie z
wymaganiami SIWZ, ldW oraz PFU i przyniesie mu zysk.
Do wyjaśnień tych nie zostały załączone przez Przystępującego żadne dowody.
W odpowiedzi na powyższe, Zamawiający pismem z dnia 30 sierpnia 2018 r. ponownie
zwrócił się z prośbą o wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny oraz o przedstawienie
dowodów. Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie m.in. jak duże oszczędności generuje po
stronie Przystępującego fakt zatrudnienia miejscowych pracowników, co i w jakiej wysokości
zostało uwzględnione w cenie ofertowej jako koszty, jakie oszczędności generuje po stronie
Przystępującego fakt otrzymywania rabatów i jak wpływa to na cenę oferty, w jaki sposób fakt
niekorzystania z podw
ykonawców oraz korzystania z własnego sprzętu przekłada się na cenę
oferty, jaki sposób posiadanie własnej wytwórni mas bitumicznych przekłada się na cenę oferty
i świadczy o odmiennym zastosowaniu tego czynnika od innych wykonawców. Wreszcie,
Zamawiający wezwał Przystępującego o poparcie wyjaśnień dowodami wskazując ich
przykładową listę.
Izba zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę na treść art. 191 ust. 2 oraz 192 ust. 2
ustawy -
Prawo zamówień publicznych i zasady, które musi uwzględniać z urzędu
rozstrzygając w zakresie podnoszonych w odwołaniu zarzutów. Zgodnie z pierwszą regulacją
„Wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania".
Natomiast stosownie do treści drugiego z przepisów: „Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia".
Kierując się powyższymi zasadami skład orzekający doszedł do przekonania, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Rozstrzygając przedmiotową sprawę Izba miała do czynienia z następującym stanem
faktycznym. Jak wynika z otrzymanej od Zamawiającego dokumentacji postępowania, pismem
z dnia 9 października 2018 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności z dnia 20
września 2018 r. polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Przystępującego, a zaskarżonej przedmiotowym odwołaniem. Pismami z tego samego dnia
Sygn. akt: KIO 1975/18
Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu
ponadto o odtajnieniu zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa przez Przystępującego
informacji oraz o ponownym wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Przystępującego.
Specyfika okoliczności będących przedmiotem rozpoznania przez Izbę w
przedmiotowej sprawie odwoławczej polegała więc na tym, że na dzień rozprawy i orzekania
nie istniała już czynność z dnia 20 września 2018 r., zaskarżona rozpoznawanym odwołaniem.
Należało zatem rozważyć, czy nadal istnieje substrat zaskarżenia w przedmiotowej sprawie.
W tym celu dokonano
analizy czynności podjętych przez Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu już po terminie wniesienia odwołania i do czasu otwarcia rozprawy w
przedmiotowej sprawie odwoławczej. Jak wynika z analizy akt sprawy, ponowna czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 9 października 2018 r. dotyczy tej samej oferty (tj.
złożonej przez Przystępującego), a jak wynika z protokołu posiedzenia Komisji Przetargowej
nr 6/ZP/2018 z dnia 9 października 2018 r., w istocie, w ramach ponownego badania i oceny
oferty Zamawiający zrewidował swoją czynność jedynie co do skuteczności objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa przez Przystępującego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny udzielonych
na drugie wezwanie
, natomiast „pozostałe ustalenia Komisji dokonane w toku niniejszego
postępowania dotyczące zarówno oceny ofert, jak również badania czy nie podlega
wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu Wykonawca, który złożył ofertę
najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert, pozostają aktualne. W związku z tym, w ocenie
Komisji nie ma konieczności powtarzania żadnej innej czynności spośród dokonanych w
niniejszym postępowaniu z wyjątkiem przeprowadzonego powyżej badania skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.”
Wobec takich ustaleń skład orzekający nie miał wątpliwości co do tego, że choć
czynność objęta odwołaniem została unieważniona, to w obliczu dokonania ponownego
wyboru
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego i braku podjęcia w
ramach ponownego badania i oceny ofert jakichkolwiek innych czynności powodujących, że
ewentualne zaskarżenie czynności z dnia 9 października 2018 r. mogłoby się opierać na
zupełnie nowych podstawach faktycznych i prawnych, istota sporu między stronami pozostała
ta sama i okoliczność ta przemawiała za koniecznością merytorycznego rozpoznania zarzutów
odwołania. Słusznie ponadto argumentował Odwołujący, że w razie wycofania odwołania i
zaskarżenia w terminie czynności z dnia 9 października 2018 r. w oparciu o te same podstawy
faktyczne i prawne, mógłby się spotkać ze strony Zamawiającego z argumentacją wniesienia
zarzutów po terminie, skoro ich podniesienie było możliwe i zostało uczynione już w ramach
zaskarżenia pierwszej (unieważnionej) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a
następnie zostały one wycofane. Abstrahując od możliwych rozstrzygnięć, jakie mogłyby
zapaść w ramach badania formalnych przesłanek wniesienia takiego odwołania, nie można
Sygn. akt: KIO 1975/18
wykluczyć sytuacji, że Odwołujący mógłby zostać bez ochrony prawnej, co jest
niedopuszczalne. Kierując się zatem względami słuszności i ekonomiki procesowej, a także
mając na uwadze aktualność postawionych zarzutów, mimo dokonania w postępowaniu
ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (lecz jednak tożsamej z tą
unieważnioną), skład orzekający uznał, że odwołanie należało merytorycznie rozpoznać i nie
zaszła tu sytuacja braku substratu zaskarżenia. Natomiast z uwagi na fakt, iż postępowanie
odwoławcze wykazało, że w postępowaniu tym doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
przedmiotowego zamówienia (o czym mowa poniżej), gdyż w postępowaniu tym ostała się
oferta, która powinna zostać odrzucona, a wykonawca podlegać powinien wykluczeniu,
odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutów wskazać należy, co następuje.
Zarzut zaniechania czynności wykluczenia Przystępującego z postępowania, pomimo faktu,
że wykonawca ten znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego zawarta z podmiotem zamawiającym została rozwiązana przed
czasem i zostało nałożone odszkodowanie w postaci zatrzymania zabezpieczenia należytego
wykonania umowy. Wykonawca ten nie dopełnił obowiązku samooczyszczenia wraz z ofertą
ani w odpowiedzi na dodatkowe wezwanie Zamawiającego, czym naruszono przepisy art. 7
ust. 1, art. 24 ust. 5 pkt 4 w związku z art. 24 ust. 8 i ust. 9 ustawy.
Rozpoznając ww. zarzut Izba miała na uwadze, że z treści pisma z dnia 27 października
2015 r., zawierającego odstąpienie przez Gminę Wólka od umowy zawartej z przystępującym
w części niewykonanej, wynika wprost, że przyczyną odstąpienia przez Gminę od umowy było
opuszczenie przez Przystępującego placu budowy, potwierdzone wpisem do dziennika
budowy. Znamienne przy tym jest, że sporna umowa została przez strony aneksowana w dniu
6 października 2015 r., wyznaczono wówczas nowy termin realizacji przedmiotu umowy na
dzień 9 listopada 2015 r. a niedługo po tym zdarzeniu, tj. w dniu 20.10.2018 r. Przystępujący
opuścił plac budowy. Z powyższego można zatem wnioskować, że zaistniały po stronie
Przystępującego przyczyny, których skutkiem było rozwiązanie przez zamawiającego spornej
umowy. W piśmie z dnia 19 października 2018 r. zawierającym nieskuteczne oświadczenie o
odstąpieniu przez Przystępującego od spornej umowy wynika co prawda, że Gmina Wólka
ponownie dostarczyła mu wadliwą dokumentację, jednak mimo ustalenia nowego terminu
realizacji umowy w kilka dni po tym fakcie, Przystępujący po prostu odstąpił od umowy. Brak
przy tym dowodów na to, aby Przystępujący podjął próbę wyjaśnienia wątpliwości jakie
powstały wobec dostarczonej mu dokumentacji zamiennej. W takiej sytuacji Przystępujący
Sygn. akt: KIO 1975/18
powinien był, korzystając z procedury przewidzianej w przepisie art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp
w ramach samooczyszczenia przedstawić dowody na swoją rzetelność. Podjęta przez
Przystępującego próba w tym zakresie okazała się niewystarczająca. Nie sposób oprzeć się
wrażeniu, że przedstawione dowody są wybiórcze, poza oświadczeniem Gminy Wólka o
odstąpieniu od umowy, Przystępujący nie przedstawił żadnej innej korespondencji jaką
otrzymał od Gminy. Co jednak kluczowe w ramach procedury samooczyszczenia
Przystępujący nie wykazał, aby podjął środki naprawcze chociażby w sferze organizacji pracy
przedsiębiorstwa w taki sposób, aby w przyszłości lepiej radzić sobie z tego typu sytuacjami.
Wykazanie podjęcia takich środków wydaje się zasadne i pożądane o tyle, że jak wynika z
analizy dokumentów przedstawionych na self celaning, sporna umowa została zawarta między
stronami w dniu 16 lipca 2015 r. i miała termin realizacji wynoszący ok 3 miesiące. Natomiast
pierwsze problemy z dokumentacją Przystępujący zasygnalizował dopiero w dniu 14 września
2015 r., tj. po dwóch miesiącach od dnia zawarcia umowy. Podobnie było z dokumentacją
zamienną, która została Przystępującemu przekazana 5 października 2015 r., a pierwszy
sygnał o jej wadliwości miał miejsce pismem z dnia 19 października 2015 r., zawierającym
oświadczenie o odstąpieniu od umowy. Nie można pominąć faktu, że odstąpienie miało
miejsce w czasie, gdy jeszcze do upływu nowego terminu na realizację przedmiotu umowy
został prawie miesiąc oraz że Przystępujący nie miał zamiaru zrealizowania przedmiotu
umowy lecz jego celem było wcześniejsze zakończenie umowy. Nie ma w związku z
powyższym wątpliwości, że spełniły się przesłanki wykluczenia Przystępującego z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż umowa nie została
wykonana w istotnym stopniu z przyczyn l
eżących po stronie Przystępującego i doprowadziło
to do rozwiązania umowy o sporne zamówienie, a Przystępujący przy tym nie sprostał
procedurze samooczyszczenia i przedstawione przez niego wyjaśnienia i dowody nie są
wystarczające na wykazanie jego rzetelności. Zwrócić w tym miejscu należy uwagę, że przepis
art. 24 ust.
5 pkt 4 ustawy Pzp, nie mówi o tym, że po stronie wykonawcy mają wystąpić
wyłączne przyczyny, wobec tego stwierdzić należy, że przyczyny niewykonania bądź
nienależytego wykonania umowy mogą wystąpić po obu stronach, w tym jednak muszą
zaistnieć po stronie wykonawcy, istotne przy tym jest, aby wykonawca wykazał mimo to swoją
rzetelność, co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca. Samo powołanie się na zgodę na
zaspokojenie
się Gminy Wólka z gwarancji należytego wykonania umowy nie można uznać na
wystarczające, skoro jak wskazują okoliczności sprawy pożądane byłoby wykazanie przez
Przystępującego podjęcia konkretnych działań w ramach organizacji pracy przedsiębiorstwa,
mających w przyszłości zapewnić mu lepsze radzenie sobie z tego rodzaju sytuacjami.
Izba nie dała wiary przedstawionym przez Przystępującego dowodom, tj. referencjom
wystawionym w dniu 1 października 2018 r. przez Gminę Wólka. Referencje te dotyczyły
realizacji zupełnie innych zamówień i sam fakt, że zostały wystawione przez Gminę, z którą
Sygn. akt: KIO 1975/18
zawarta wcześniej sporna umowa zakończyła się niepowodzeniem nie może przesądzać o
rzetelności Przystępującego. Jak wspomniano dotyczyły one realizacji innych zamówień, gdzie
mogły chociażby po prostu nie wystąpić tego rodzaju problemy jak przy realizacji spornej
umowy stąd też dowody te nie są wystarczające na wykazanie rzetelności wykonawcy i na
wykazanie, że jest on przygotowany na realizację zamówień obarczonych trudnościami.
Z tych względów zarzut należało uwzględnić.
Zarzut zaniechania czynności odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na fakt, że oferta ta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w sytuacji gdy
Przystępujący nie złożył w zakreślonym terminie wyjaśnień z dowodami potwierdzającymi że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, czym naruszono przepis art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 4
w
związku z art. 90 ust. 3 ustawy.
Celem wszczęcia procedury wyjaśniającej w ramach rażąco niskiej ceny jest
wykazanie, że oferta została skalkulowana w sposób prawidłowy, a zaoferowana cena jest
rynkowa, zatem j
uż w odpowiedzi na pierwsze wezwanie Przystępujący zobowiązany był
złożyć konkretne wyjaśnienia poparte stosownymi dowodami. W odpowiedzi na wezwanie
Przystępujący wskazał co prawda okoliczności, które w jego ocenie wpływają na wysokość
zaoferowanej przez niego ceny, takie jak
fakt zatrudnienia miejscowych pracowników,
otrzymywania rabatów, niekorzystanie z podwykonawców oraz korzystanie z własnego
sprzętu, a także posiadanie własnej wytwórni mas bitumicznych. Jednak nie sposób nie
dostrzec, że Przystępujący w ogóle pominął w swoich wyjaśnieniach wykazanie jak powyższe
przekłada się na cenę oferty, jak duże oszczędności generują po stronie Przystępującego ww.
okoliczności oraz jakiego rzędu są to oszczędności. Wspomniany w wyjaśnieniach przez
Przystępującego zysk, poza gołosłownym przyznaniem, iż zostanie osiągnięty, nie został w
żaden sposób wyrażony kwotowo. Dodatkowo Przystępujący nie załączył żadnych dowodów,
mimo iż Zamawiający wprost o nie wezwał. Nie została załączona żadna kalkulacja.
Nie zasługuje przy tym na uwzględnienie argumentacja dotycząca zbyt ogólnej treści
wezwania wystosowanego przez Zamawiającego. Izba dostrzegła, że wezwanie to stanowiło
przytoczenie treści przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp lecz nie stanowiło to przeszkody w
udzieleniu bardziej szczegółowych wyjaśnień przedstawiających chociażby kalkulację ceny
wraz z dowodami, co w ocenie Izby stanowi absolutne minimum, jakie wykonawca powinien
przedstawić Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie. Izbie znany jest pogląd o możliwości
powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień, jednak podkreślenia wymaga, że może to
nastąpić tylko w sytuacji, gdy w odpowiedzi na pierwsze wezwanie wykonawca udzielił
konkretnych i obszernych wyjaśnień i przedstawił dowody, lecz mimo to nie wszystkie
wątpliwości zamawiającego zostały rozwiane, bądź też złożone wyjaśnienia zrodziły po stronie
Sygn. akt: KIO 1975/18
z
amawiającego nowe wątpliwości, co w stanie faktycznym będącym przedmiotem rozpozna
nie miało miejsca. Złożone przez Przystępującego wyjaśnienia są jedynie ogólnymi
stwierdzeniami, niepopartymi żadnymi kwotami, ani dowodami i nie mogą stanowić wyjaśnień
samych w sobie. Nie sposób wręcz oprzeć się wrażeniu, że przez swoją ogólnikowość i
lakoniczność, mogłyby być złożone w jakimkolwiek innym postępowaniu przez jakiegokolwiek
innego wykonawcę, gdyż nie zawierają żadnych cech ani okoliczności wyróżniających sytuację
Przystępującego jako szczególną (odróżniającą go od innych wykonawców) i w ten sposób
przekładającą się na cenę zaoferowaną w tym postępowaniu. Innymi słowy każdy z
wykonawców biorących udział w tym, czy jakimkolwiek innym postępowaniu o udzielenie
zamówienia dysponuje własnym sprzętem, pracownikami i uzyskuje rabaty, stąd też bez
pokazania jak powyższe przekłada się na pozycję konkretnego wykonawcy w danym
postępowaniu i na jego możliwości co do zaoferowania korzystniejszej niż konkurencja ceny,
wyjaśnienia takie pozostają bezwartościowymi twierdzeniami.
Odnotowania wymaga, że Zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia dostrzegł ich
braki, a dokonana przez niego ocena
była trafna i powinna była prowadzić do odrzucenia oferty
Pr
zystępującego z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, a nie do
kontynuacji procedury wyjaśniającej. W orzecznictwie Izby powszechnie i jednolicie jest
prezentowany pogląd, że w razie przedstawienia wyjaśnień lakonicznych, zbyt ogólnych i nie
załączenia dowodów brak jest podstaw do ponownego wezwania i sytuacja taka powinna
skutkować odrzuceniem oferty.
Wobec powyższego, z uwagi na fakt, że Zamawiający zdecydował się kontynuować
procedurę wyjaśniającą, do czego w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie było podstaw,
zarzut należało uwzględnić.
W związku z powyższym odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, stąd orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp
oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 22 maja 2018 r. poz. 972.),
stosow
nie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
……………………………….
……………………………….
……………………………….
Sygn. akt: KIO 1975/18
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1935/18, KIO 1948/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 1896/18, KIO 1901/18, KIO 1903/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2061/18 z dnia 2018-11-02
