rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-18
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-18
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2012/18
KIO 2012/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2018 r. przez
wykonawcę ETF Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, ul. Szwedzka 5, 55-
040 Kobierzyce
w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z
siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2018 r. przez
wykonawcę ETF Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, ul. Szwedzka 5, 55-
040 Kobierzyce
w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z
siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego: ETF Polska Sp. z o.o. z siedzbą w
Bielanach Wrocławskich, ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego: ETF
Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego: ETF Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach
Wrocławskich, ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce na rzecz Zamawiającego: PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A.
z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę 3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:……………………………..
Sygn. akt: KIO 2012/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa
74, 03-
734 Warszawa wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Prace na linii kolejowej nr 108 mające na celu utrzymanie przejezdności wraz z
przywróceniem parametrów eksploatacyjnych”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 25 maja 2018 r. w
Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 098-
224579.
W dnia 24 wrze
śnia 2018 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej
piśmie „Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty” (pismo nr IREZA3a-216-05-
28/2018)
o wyborze, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Napraw i
Utrzymania Infrastr
uktury Kolejowej Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie.
W dniu
26 września 2018 r. informacja ta została przekazana mailem wykonawcom.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący: ETF Polska
Sp. z o.o.
Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce w dniu 3 października
2018r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1)
art.7 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 wraz
ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp poprzez naruszenia
zasady równego traktowania wykonawców w związku z obowiązującą Zamawiającego
zasadą przejrzystości;
2)
art. 89 ust.1 pkt 2
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść nie
odpowiada treści specyfikacji, a zaistniała niezgodność treści wybranej oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie stanowi innej omyłki, którą Zamawiający
mógłby poprawić na podstawie art.87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp;
3)
art.91 ust.1 poprzez dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty
podlegającej odrzuceniu.
Mając na uwadze powyższe naruszenia obowiązujących przepisów prawa
Odwołujący wnosił o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
3)
odrzucenia
oferty Przedsiębiorstwa Napraw i Utrzymania Infrastruktury
Kolejowej Sp. z o.o. na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp,
4)
dokonanie powtórnej oceny ofert.
Odwołujący zwrócił uwagę, że istotą zarzutów, jakie stawia Zamawiającemu, jest
zaniechanie odrzuce
nia i przyjęcie do oceny oraz procedury wyboru oferty wykonawcy -
Przedsiębiorstwa Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej Sp. z o.o., pomimo, iż z jej
treści jednoznacznie wynika że Wykonawca dopuścił się niedopuszczalnego - a wręcz
literalnie zakazanego postanowieniami SIWZ -
przedłużenia terminów na wykonanie
niektórych zadań i etapów objętych przedmiotem zamówienia.
Zauważył, że zgodnie z treścią oferty wybranego Wykonawcy, w punktach 16 i 17
OFERTY, Wykonawca złożył oświadczenia o następującej treści:
i.
(16) zrealizuję roboty objęte Zamówieniem w terminie 385 dni od daty podpisania
Umowy
ii.
(17) deklarujemy skrócenie terminu realizacji Etapu II o następującą ilość dni: 30.
Zdaniem Odwołującego - z treści powyższych oświadczeń wybranego Wykonawcy
wyni
ka, iż zobowiązuje się on do wykonania przedmiotowego zamówienia w terminie
wskazanym przez Zamawiającego w pkt. 3 SIWZ (str.5 z 51), który „nie może być dłuższy niż
385 dni
od daty podpisania Umowy.”.
Dodatkowo, zaznaczył, że Zamawiający w treści Warunków Umowy (SIWZ Tom II) w
§1 ust.6 wskazał, w jakich nieprzekraczalnych terminach musza być wykonywane
poszczególne Etapy (wskazane przez Zamawiającego jako „kamienie milowe” - §27 ust.1
(str. 35 z 91) zadania niebędące Etapami:
„1) ETAP I Przygotowanie dokumentacji projektowej i pozyskanie decyzji
administracyjnych niezbędnych do rozpoczęcia robót budowlanych - 70 dni od dnia
podpisania umowy z Wykonawcą;
2)
ETAP II Wykonanie robót budowlano - montażowych na szlaku Stróże - Wola
Łużańska oraz Wola Łużańska - Gorlice Zagórzany - 285 dni od dnia podpisania umowy z
Wykonawcą;
3)
ETAP III Opracowanie i zatwierdzenie powykonawczej dokumentacji
technicznej, powykonawczej dokumentacji geodezyjnej i innych zezwoleń niezbędnych przy
odbiorze końcowym - 350 dni od dnia podpisania umowy z Wykonawcą;
4)
Uzyskanie decyzji dotyczących certyfikacji - odbiór końcowy- 378 dni od dnia
podpisania umowy z Wykonawcą;
5)
Zakończenie i rozliczenie umowy - 385 dni od dnia podpisania umowy z
Wykonawcą.”.
Według Odwołującego - o tym, jaką wagę i znaczenie przypisał Zamawiający
realizacji przedmiotu zamówienia we wskazanych - maksymalnych - terminach świadczy też:
•
fakt podkreślenia w § 26 [Etapy] ust.1 Umowy obowiązku wykonawcy wykonania
wskazanych Etapów w podanych terminach. Niezwykle istotnym dla rozpatrywanej sprawy
są też wskazania zawarte w odnośniku do § 26 ust.1 Umowy:
i. w odniesieniu do terminu zakończenia wykonywania Etapu II - „zgodnie z ofertą
Wykonawcy,
lecz nie dłużej niż 285 dni od dnia podpisania umowy
ii. w odniesieniu do zakończenia wykonywania Etapu III - „przeliczone zgodnie ze
skróceniem Etapu II zadeklarowanego w ofercie Wykonawcy, lecz nie dłużej niż 350 dni od
dnia podpisania umowy z Wykonawcą.
•
ujęcia w § 27 [Kary i obciążenia] ust.1 pkt. 2) Umowy kar umownych za
niewykonanie
w terminie Etapów II i III oraz wskazania - w dalszej części ustępu 1 (str.35 z
91) -
konsekwencji finansowych za niedotrzymanie terminów wykonania Etapów.
Dodatkowo, wskazał, że w treści SIWZ - ujętej jako Załącznik nr 10 „Harmonogram
Realizacji Zamówienia” - w zakresie terminów realizacji zamówienia Zamawiającego wskazał
na
wiążące okresy wykonywania poszczególnych wyróżnionych Etapów i zadań niebędących
etapami.
Zaznaczył przy tym, że zgodnie z treścią tego Załącznika wykonawcy składający
ofertę zobowiązani zostali do uwzględnienia bezwzględnie wymaganych okresów czasu na
wykonanie poszczególnych zadań i Etapów:
Zwrócił również uwagę, że przyjmując jako pozacenowe kryterium wyboru oferty
najkorzystniejszej
„Termin realizacji zamówienia” (pkt. 20.6.2.) Zamawiający wskazał, iż
skrócenie terminu realizacji zamówienia może wynikać tylko z ewentualnego zadeklarowania
(zobowiązania się) przez wykonawcę skrócenia wykonywania ETAPU II.
Dalej, wywodził, że w punkcie 20.6.2.3. SIWZ „Zasady weryfikacji” (terminów)
Zamawi
ający w kontekście przyjętej przez siebie metodyki weryfikacji terminów
deklarowanych przez wykonawców, opierającej się na odpowiedzi na 4 pytania, z których
każde zaczyna się zapytaniem „Czy ...”, jednoznacznie, czytelnie, w sposób nie budzący
żadnych wątpliwości, czterokrotnie stwierdza, iż w przypadku gdy wskazane badane terminy
zostaną przekroczone - skrócone lub wydłużone - „oferta zostanie odrzucona”.
L
lp.
Zadanie lub ETAP
Termin
zakończenie
Zadania
lub
ETAPU
Okres czasu
na realizację
zadania lub
ETAPU
[liczba
dni od terminu
podpisania
Umowy]
[dni]
1
ETAP I
Przygotowanie dokumentacji projektowej i pozyskanie
decyzji administracyjnych niezbędnych do
rozpoczęcia robót budowlanych
70
70
2
ETAP II
Wykonanie robót budowlano - montażowych na
szlaku Stróże - Wola Łużańska oraz Wola Łużańska -
G
orlice Zagórzany
285
215
3
ETAP III
Opracowanie i zatwierdzenie powykonawczej
dokumentacji technicznej, powykonawczej
dokumentacji geodezyjnej i innych zezwoleń
niezbędnych przy odbiorze końcowym
350
65
4
Uzyskanie decyzji dotyczących certyfikacji - odbiór
końcowy
378
28
5
Zakończenie i rozliczenie umowy
385
7
MAKSYMALNY CZAS WYKONYWANIA ZAMÓWIENIA
385
W opinii Odwołującego - podkreślają to wyraźnie odpowiedzi udzielane w na pytanie
drugie i trzecie (pkt. 20.6.2.3. SIWZ):
„Jeżeli którykolwiek Etap zostanie wydłużony lub skrócony, niezgodnie z zasadami
opisanymi w §26 Warunków Umowy, to oferta zostanie odrzucona”;
„Jeżeli którykolwiek termin na wykonanie:
• zadań niebędących Etapami (według zgodnie z założeniami § 26 Warunków
Umowy) lub
•
Etapu I
•
lub Etapu III
zostanie wydłużony lub skrócony, to oferta zostanie odrzucona.”.
W świetle powyższych ustaleń i kategorycznych wymagań Zamawiającego terminy
realizacji poszczególnych Etapów i zadań – w ocenie Odwołującego - musiały się zawierać w
następujących przedziałach:
Zauważył również, że w treści oferty wybranego Wykonawcy - Przedsiębiorstwa
Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie - uwidacznia
się istotna niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, gdyż zgodnie ze złożonym przez niego
oświadczeniem:
•
zobowiązując się on do wykonania przedmiotu zamówienia w terminie 385 dni
•
zobowiązując się do skrócenia terminu wykonania Etapu II o 30 dni (str.5 Oferty)
z czego logicznie wynika, że zobowiązując się do skrócenia terminu wykonania Etapu
II o 30 dni i jednocześnie zobowiązując się do wykonania przedmiotu zamówienia w terminie
385 dni, zaplanował realizację innych Etapów lub zadań w terminie o 30 dni dłuższym niż
wymagał Zamawiający.
L
lp.
Zadanie lub ETAP
Termin
zakończenie
zadania
lub
ETAPU
Okres czasu
na realizację
zadania lub
ETAPU
[liczba dni od
terminu
podpisania
Umowy]
[dni]
1
ETAPY I - III
225 - 350
225 - 350
2
Zadania wskazane w pkt. 4- 5 poprzedniego
zestawienia
260 - 385
35
Przedstawił, że wybrany Wykonawca deklarując skrócenie terminu wykonania Etapu
II, złożył wraz z ofertą „Harmonogram Realizacji Zamówienia”, w którym jednoznacznie
zadeklarował terminy wykonania poszczególnych Etapów oraz zadań niebędących Etapami
następująco:
Z powyższego oświadczenia – w przekonaniu Odwołującego - wynika, że wybrany
Wykonawca wydłuża termin realizacji Etapu III.
Podniósł, że warunki realizacji zamówienia, wynikające z treści oferty lub
Harmonogramu, stanowią wprost okoliczność ujętą trzecim pytaniem weryfikacji
deklarowanych terminów:
• „termin na wykonanie zadań niebędących Etapami został wydłużony”
lub
• „termin na wykonanie Etapu III został wydłużony”
-
co musi skutkować wskazaną przez Zamawiającego decyzją - odrzuceniem oferty
wybranego Wykonawcy.
Odwołujący wskazał, że aby móc dokonać oceny stanu prawnego zaistniałej sytuacji -
stanu faktycznego -
należy odpowiedzieć na podstawowe pytanie - „czy wskazana
L
lp.
Zadanie lub ETAP
Termin
zakończenie
zadania
lub
ETAPU
Okres czasu
na realizację
zadania lub
ETAPU
[liczba dni od
terminu
podpisania
Umowy]
[dni]
1
ETAP I
70
70
2
ETAP II
255
185
3
ETAP III
350
95
4
Uzyskanie decyzji dotyczących certyfikacji - odbiór
końcowy
378
28
5
Zakończenie i rozliczenie umowy
385
7
CZAS WYKONYWANIA ZAMÓWIENIA
385
niezgodność treść oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia może
podlegać sanacji w trybie art.87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, tzn. czy zadeklarowane przez
wybranego Wykonawcę terminy realizacji stanowią „inne omyłki polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w
treści oferty ?” W ocenie Odwołującego - nie.
Argumentował, iż termin wykonywania zamówienia lub jego wskazanych części,
zwłaszcza w świetle przytoczonych i kilkukrotnie powtarzanych postanowień
Zamawiającego, stanowi Essentialia negotii - przedmiotowo istotny element umowy. Tak
więc, jakakolwiek zmiana w tym zakresie winna być rozpatrywana w kontekście
dopuszc
zalnej zmiany oświadczenia woli wykonawcy.
Oświadczył, że swoje stanowisko Odwołujący opiera na jednolicie ukształtowanym i
ugruntowanym orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE, które w odniesieniu do
okoliczności przedmiotowej sprawy wyraża się dwiema konstatacjami:
1.
Przepisy prawa europejskiego nie stoją na przeszkodzie poprawieniu lub
uzupełnieniu szczegółów oferty, zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona
niewielkiego wyjaśnienia lub poprawienia oczywistych błędów materialnych.
2.
Poprawienie treści oferty nie może jednak prowadzić do rezultatu
porównywalnego w istocie do przedstawienia przez oferenta nowej oferty.
Według zapatrywania Odwołującego - w świetle powyższego właściwego stosowania
przepisów dotyczących prawa do zmiany treści oferty - dokonanie poprawienia treści oferty
wybranego Wykonawcy -
przekracza uprawnienia Zamawiającego w tym zakresie, i nie
może też być spornym, iż zmiana terminów lub okresów wykonania poszczególnych Etapów
i zadań niebędących Etapami prowadziło do rezultatu porównywalnego w istocie ze
złożeniem przez Wykonawcę nowej oferty.
Takie działanie Zamawiającego - ewentualne poprawienie w tym zakresie treści oferty
wybranego Wykonawcy
– zdaniem Odwołującego - naruszałoby też obowiązek
przejrzystości i zasadę równego traktowania wykonawców, stanowiących podstawę dyrektyw
Unii dotyczących postępowań w sprawie udzielenia zamówienia publicznego.
Wskazał, że z orzecznictwa TS UE jednoznacznie wynika, że przestrzeganie
obowiązku przejrzystości ma zagwarantować brak ryzyka faworyzowania i możliwości
arbitralnego traktowania ze strony Zamawiającego i służyć spełnieniu dwóch podstawowych
celów:
•
po pierwsze -
pozwolić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym
zwykła staranność oferentom na zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich
wykładni w taki sam sposób,
•
po drugie -
umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikacje, czy oferty
złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia.
Nie powinno być spornym, iż w treści dokumentów przetargowych (TOM I „Instrukcja
dla wykonawców”) TOM II „Warunki Umowy”) wykonawcy zostali należycie poinformowani o
wymaganiach Zamawiającego w odniesieniu do terminów wykonywania Etapów i zadań i o
konsekwencjach zadeklarowania innych terminów.
W aspe
kcie ustawowego pojęcia „omyłki”, Odwołujący stwierdził, że nie można
poprawić żadnych rozbieżności pomiędzy ofertą a SIWZ, a jeżeli są one skutkiem celowego
działania wykonawcy, również wtedy, gdy działanie celowe opierało się na złym rozumieniu
SIWZ, bra
kiem zapoznania się z jej wymogami i doprowadziło do niezgodności oferty ze
specyfikacją, a także świadomie zamieszczenie czegoś w ofercie wyklucza uznanie rezultatu
za omyłkę.
Odwołujący stanął na stanowisku, iż w sytuacji, gdy w dwóch dokumentach
sporządzonych przez Wykonawcę - ofercie (Formularzu ofertowym) oraz w Harmonogramie -
jasno i czytelnie określono terminy wykonania wyspecyfikowanych przez Zamawiającego
części zamówienia, niezgodnie z wymaganiami ujętymi w dokumentach przetargowych,
trudno znal
eźć podstawy, aby ocenić ten stan inaczej, jak ich świadome zamieszczenie w
ofercie przez wybranego Wykonawcę. Bez względu na powody dokonania czynności.
Pismem z dnia 8 października 2018r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Przedsiębiorstwo Napraw i
Utrzymania Infrastruktury Kolejowej Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, oferty Przystępującego Przedsiębiorstwa Napraw i
Utrzymania Infrastruktury Kolejowej Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, odwołania, pisma
poprawia
jącego inną omyłkę z dnia 10 lipca 2018r., zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 24 września 2018r., odpowiedzi Zamawiającego na
odwołanie z dnia 18 października 2018r., jak również na podstawie złożonych przez strony
wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art.7 ust.1, przepisu 89 ust.1 pkt. 2, art.91
ust.1 ustawy Pzp.
Podstawowym,
istotnym
zagadnieniem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
p
rawne do odrzucenia oferty Przystępującego z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ.
Według zapatrywania Izby zarzut odwołania odnoszący się do sprzeczności treści
oferty z treścią SIWZ nie potwierdził się.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający przewidział załącznik nr 1 do
IDW
– Formularz ofertowy stanowiący integralną część SIWZ, który miał być złożony przez
wykonawców.
Izba stwierdziła również, że Przystępujący składając ofertę w pkt.16 tego formularza
oświadczył, że zrealizuję(-emy) roboty objęte Zamówieniem w terminie: 385 dni od daty
podpisania Umowy, a w pkt 17 oświadczył, że deklarujemy skrócenie terminu realizacji Etapu
II o następującą ilość dni: 30.
Dodatkowo, Izba ustaliła również, że Zamawiający w piśmie z dnia 10 lipca
2018r.poprawił oczywistą inną omyłkę zgodnie z art.87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp z pkt 16
powyższego formularza ofertowego Przystępującego zastępując liczbę 385 cyfrą 355 i
jednocześnie poprawił odpowiednio terminy w załączniku nr 10 w części HRZW.
W ocenie Izby -
Zamawiający dokonując w powyższym piśmie poprawienia terminu
realizacji robót z pkt 16 formularza ofertowego działał w granicach przepisu art.87 ust.2 pkt 3
ustawy Pzp.
Stosownie do przepisu art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp
Zamawiaj
ący poprawia w ofercie
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o
tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Z
zachowania
zarówno Przystępującego, Odwołującego, jak i innych
wykonawców(Transkol sp. z o.o.) wynikało, że mają oni problem z prawidłowym
wypełnieniem formularza ofertowego w zakresie wpisania terminów realizacji robót, jak i
wypełnienia załącznika nr 10 w części HRZW.
Izba ustaliła, że w każdym z tych przypadków Zamawiający dokonywał stosownych
poprawek omyłek dotyczących tych terminów realizacji zamówienia w pismach z dnia 10
lipca 2018r.
Na tle tej sytuacji, Izba uznała, że oparcie się przez Zamawiającego na oświadczeniu
woli
Przystępującego zawartego w pkt 17 formularza ofertowego z deklaracją skrócenia
terminu realizacji etapu II o 30 dni pozwalało mu na dokonanie powyższego poprawienia
omyłki polegającej na mylnym wpisaniu maksymalnego terminu realizacji - 385 dni od dnia
podpisania umowy, zamiast terminu 355 dni od dnia podpisania umowy.
W przekonaniu Izby
– powyższy poprawiony termin 355 dni uwzględniał
oświadczenie Przystępującego o skróconym okresie wykonania etapu II o 30 dni, bowiem
pomniejszenie terminu
385 dni o zaoferowane skrócone 30 dni dawało prawidłową liczbę
355 dni.
Jednocześnie Izba uznała, że Odwołujący nie udowodnił okoliczności dokonania
wpisania
przez Przystępującego w ofercie nieprawidłowej wartości w sposób zamierzony, co
oznacza, że rzeczywiście taka omyłka wystąpiła.
Podobne
omyłki zresztą wstąpiły w formularzu ofertowym Odwołującego, co
uprawdopodabnia taki stan rzeczy.
Izba nie
dostrzegła również wystąpienia w wyniku tej poprawki istotnych zmian w
treści oferty Przystępującego, skoro termin maksymalny na wykonanie przedmiotu
zamówienia oczekiwany przez Zamawiającego wynosił 385 dni, a jego skrócenie zgodnie z
deklaracją Przystępującego z pkt 17 formularza ofertowego wyniosło 30 dni, to w istocie ten
skrócony termin musiał wynosić 355 dni.
Powyższe powoduje, że essentialia negotii w tym zakresie są oczywiste i dają
podstawę do zawarcia umowy.
W dalszej kolejności Izba wzięła pod uwagę przyznanie Odwołującego, że zał. nr 10
w części HRZW nie stanowił treści oferty, stanowił jedynie potwierdzenie możliwości
uzyskania dodatkowej punktacji wynikającej z możliwości skrócenia terminów realizacji
zamówienia.
Odwołujący stwierdził również, że wykonawca mógł złożyć taki zał. nr 10 lub też go
nie złożyć. Niezłożenie tego załącznika nie powodowałoby obowiązku po stronie
Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy z powodu jej sprzeczności z treścią SIWZ z
uwagi na to, że ten dokument zawierał jedynie oświadczenie wpływające na określenie
spełniania wymogu z kryterium.
W związku z tym, Izba nie traktując tego załącznika jako treści SIWZ nie mogła zatem
stwierdzić, że oświadczenie złożone przez Przystępującego w harmonogramie mogło
pozostawać w sprzeczności z treścią SIWZ.
W
obec tego, biorąc przedstawioną wyżej argumentację, w tej sytuacji nie można było
postawić Zamawiającemu zarzutu naruszenia przepisu art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego: ETF Polska Sp. z o.o. z siedzbą w
Bielanach Wrocławskich, ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego: ETF
Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego: ETF Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach
Wrocławskich, ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce na rzecz Zamawiającego: PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A.
z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa kwotę 3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:……………………………..
Sygn. akt: KIO 2012/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa
74, 03-
734 Warszawa wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Prace na linii kolejowej nr 108 mające na celu utrzymanie przejezdności wraz z
przywróceniem parametrów eksploatacyjnych”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 25 maja 2018 r. w
Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 098-
224579.
W dnia 24 wrze
śnia 2018 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej
piśmie „Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty” (pismo nr IREZA3a-216-05-
28/2018)
o wyborze, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Napraw i
Utrzymania Infrastr
uktury Kolejowej Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie.
W dniu
26 września 2018 r. informacja ta została przekazana mailem wykonawcom.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący: ETF Polska
Sp. z o.o.
Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, 55-040 Kobierzyce w dniu 3 października
2018r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1)
art.7 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 wraz
ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp poprzez naruszenia
zasady równego traktowania wykonawców w związku z obowiązującą Zamawiającego
zasadą przejrzystości;
2)
art. 89 ust.1 pkt 2
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść nie
odpowiada treści specyfikacji, a zaistniała niezgodność treści wybranej oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie stanowi innej omyłki, którą Zamawiający
mógłby poprawić na podstawie art.87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp;
3)
art.91 ust.1 poprzez dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty
podlegającej odrzuceniu.
Mając na uwadze powyższe naruszenia obowiązujących przepisów prawa
Odwołujący wnosił o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
3)
odrzucenia
oferty Przedsiębiorstwa Napraw i Utrzymania Infrastruktury
Kolejowej Sp. z o.o. na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp,
4)
dokonanie powtórnej oceny ofert.
Odwołujący zwrócił uwagę, że istotą zarzutów, jakie stawia Zamawiającemu, jest
zaniechanie odrzuce
nia i przyjęcie do oceny oraz procedury wyboru oferty wykonawcy -
Przedsiębiorstwa Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej Sp. z o.o., pomimo, iż z jej
treści jednoznacznie wynika że Wykonawca dopuścił się niedopuszczalnego - a wręcz
literalnie zakazanego postanowieniami SIWZ -
przedłużenia terminów na wykonanie
niektórych zadań i etapów objętych przedmiotem zamówienia.
Zauważył, że zgodnie z treścią oferty wybranego Wykonawcy, w punktach 16 i 17
OFERTY, Wykonawca złożył oświadczenia o następującej treści:
i.
(16) zrealizuję roboty objęte Zamówieniem w terminie 385 dni od daty podpisania
Umowy
ii.
(17) deklarujemy skrócenie terminu realizacji Etapu II o następującą ilość dni: 30.
Zdaniem Odwołującego - z treści powyższych oświadczeń wybranego Wykonawcy
wyni
ka, iż zobowiązuje się on do wykonania przedmiotowego zamówienia w terminie
wskazanym przez Zamawiającego w pkt. 3 SIWZ (str.5 z 51), który „nie może być dłuższy niż
385 dni
od daty podpisania Umowy.”.
Dodatkowo, zaznaczył, że Zamawiający w treści Warunków Umowy (SIWZ Tom II) w
§1 ust.6 wskazał, w jakich nieprzekraczalnych terminach musza być wykonywane
poszczególne Etapy (wskazane przez Zamawiającego jako „kamienie milowe” - §27 ust.1
(str. 35 z 91) zadania niebędące Etapami:
„1) ETAP I Przygotowanie dokumentacji projektowej i pozyskanie decyzji
administracyjnych niezbędnych do rozpoczęcia robót budowlanych - 70 dni od dnia
podpisania umowy z Wykonawcą;
2)
ETAP II Wykonanie robót budowlano - montażowych na szlaku Stróże - Wola
Łużańska oraz Wola Łużańska - Gorlice Zagórzany - 285 dni od dnia podpisania umowy z
Wykonawcą;
3)
ETAP III Opracowanie i zatwierdzenie powykonawczej dokumentacji
technicznej, powykonawczej dokumentacji geodezyjnej i innych zezwoleń niezbędnych przy
odbiorze końcowym - 350 dni od dnia podpisania umowy z Wykonawcą;
4)
Uzyskanie decyzji dotyczących certyfikacji - odbiór końcowy- 378 dni od dnia
podpisania umowy z Wykonawcą;
5)
Zakończenie i rozliczenie umowy - 385 dni od dnia podpisania umowy z
Wykonawcą.”.
Według Odwołującego - o tym, jaką wagę i znaczenie przypisał Zamawiający
realizacji przedmiotu zamówienia we wskazanych - maksymalnych - terminach świadczy też:
•
fakt podkreślenia w § 26 [Etapy] ust.1 Umowy obowiązku wykonawcy wykonania
wskazanych Etapów w podanych terminach. Niezwykle istotnym dla rozpatrywanej sprawy
są też wskazania zawarte w odnośniku do § 26 ust.1 Umowy:
i. w odniesieniu do terminu zakończenia wykonywania Etapu II - „zgodnie z ofertą
Wykonawcy,
lecz nie dłużej niż 285 dni od dnia podpisania umowy
ii. w odniesieniu do zakończenia wykonywania Etapu III - „przeliczone zgodnie ze
skróceniem Etapu II zadeklarowanego w ofercie Wykonawcy, lecz nie dłużej niż 350 dni od
dnia podpisania umowy z Wykonawcą.
•
ujęcia w § 27 [Kary i obciążenia] ust.1 pkt. 2) Umowy kar umownych za
niewykonanie
w terminie Etapów II i III oraz wskazania - w dalszej części ustępu 1 (str.35 z
91) -
konsekwencji finansowych za niedotrzymanie terminów wykonania Etapów.
Dodatkowo, wskazał, że w treści SIWZ - ujętej jako Załącznik nr 10 „Harmonogram
Realizacji Zamówienia” - w zakresie terminów realizacji zamówienia Zamawiającego wskazał
na
wiążące okresy wykonywania poszczególnych wyróżnionych Etapów i zadań niebędących
etapami.
Zaznaczył przy tym, że zgodnie z treścią tego Załącznika wykonawcy składający
ofertę zobowiązani zostali do uwzględnienia bezwzględnie wymaganych okresów czasu na
wykonanie poszczególnych zadań i Etapów:
Zwrócił również uwagę, że przyjmując jako pozacenowe kryterium wyboru oferty
najkorzystniejszej
„Termin realizacji zamówienia” (pkt. 20.6.2.) Zamawiający wskazał, iż
skrócenie terminu realizacji zamówienia może wynikać tylko z ewentualnego zadeklarowania
(zobowiązania się) przez wykonawcę skrócenia wykonywania ETAPU II.
Dalej, wywodził, że w punkcie 20.6.2.3. SIWZ „Zasady weryfikacji” (terminów)
Zamawi
ający w kontekście przyjętej przez siebie metodyki weryfikacji terminów
deklarowanych przez wykonawców, opierającej się na odpowiedzi na 4 pytania, z których
każde zaczyna się zapytaniem „Czy ...”, jednoznacznie, czytelnie, w sposób nie budzący
żadnych wątpliwości, czterokrotnie stwierdza, iż w przypadku gdy wskazane badane terminy
zostaną przekroczone - skrócone lub wydłużone - „oferta zostanie odrzucona”.
L
lp.
Zadanie lub ETAP
Termin
zakończenie
Zadania
lub
ETAPU
Okres czasu
na realizację
zadania lub
ETAPU
[liczba
dni od terminu
podpisania
Umowy]
[dni]
1
ETAP I
Przygotowanie dokumentacji projektowej i pozyskanie
decyzji administracyjnych niezbędnych do
rozpoczęcia robót budowlanych
70
70
2
ETAP II
Wykonanie robót budowlano - montażowych na
szlaku Stróże - Wola Łużańska oraz Wola Łużańska -
G
orlice Zagórzany
285
215
3
ETAP III
Opracowanie i zatwierdzenie powykonawczej
dokumentacji technicznej, powykonawczej
dokumentacji geodezyjnej i innych zezwoleń
niezbędnych przy odbiorze końcowym
350
65
4
Uzyskanie decyzji dotyczących certyfikacji - odbiór
końcowy
378
28
5
Zakończenie i rozliczenie umowy
385
7
MAKSYMALNY CZAS WYKONYWANIA ZAMÓWIENIA
385
W opinii Odwołującego - podkreślają to wyraźnie odpowiedzi udzielane w na pytanie
drugie i trzecie (pkt. 20.6.2.3. SIWZ):
„Jeżeli którykolwiek Etap zostanie wydłużony lub skrócony, niezgodnie z zasadami
opisanymi w §26 Warunków Umowy, to oferta zostanie odrzucona”;
„Jeżeli którykolwiek termin na wykonanie:
• zadań niebędących Etapami (według zgodnie z założeniami § 26 Warunków
Umowy) lub
•
Etapu I
•
lub Etapu III
zostanie wydłużony lub skrócony, to oferta zostanie odrzucona.”.
W świetle powyższych ustaleń i kategorycznych wymagań Zamawiającego terminy
realizacji poszczególnych Etapów i zadań – w ocenie Odwołującego - musiały się zawierać w
następujących przedziałach:
Zauważył również, że w treści oferty wybranego Wykonawcy - Przedsiębiorstwa
Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie - uwidacznia
się istotna niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, gdyż zgodnie ze złożonym przez niego
oświadczeniem:
•
zobowiązując się on do wykonania przedmiotu zamówienia w terminie 385 dni
•
zobowiązując się do skrócenia terminu wykonania Etapu II o 30 dni (str.5 Oferty)
z czego logicznie wynika, że zobowiązując się do skrócenia terminu wykonania Etapu
II o 30 dni i jednocześnie zobowiązując się do wykonania przedmiotu zamówienia w terminie
385 dni, zaplanował realizację innych Etapów lub zadań w terminie o 30 dni dłuższym niż
wymagał Zamawiający.
L
lp.
Zadanie lub ETAP
Termin
zakończenie
zadania
lub
ETAPU
Okres czasu
na realizację
zadania lub
ETAPU
[liczba dni od
terminu
podpisania
Umowy]
[dni]
1
ETAPY I - III
225 - 350
225 - 350
2
Zadania wskazane w pkt. 4- 5 poprzedniego
zestawienia
260 - 385
35
Przedstawił, że wybrany Wykonawca deklarując skrócenie terminu wykonania Etapu
II, złożył wraz z ofertą „Harmonogram Realizacji Zamówienia”, w którym jednoznacznie
zadeklarował terminy wykonania poszczególnych Etapów oraz zadań niebędących Etapami
następująco:
Z powyższego oświadczenia – w przekonaniu Odwołującego - wynika, że wybrany
Wykonawca wydłuża termin realizacji Etapu III.
Podniósł, że warunki realizacji zamówienia, wynikające z treści oferty lub
Harmonogramu, stanowią wprost okoliczność ujętą trzecim pytaniem weryfikacji
deklarowanych terminów:
• „termin na wykonanie zadań niebędących Etapami został wydłużony”
lub
• „termin na wykonanie Etapu III został wydłużony”
-
co musi skutkować wskazaną przez Zamawiającego decyzją - odrzuceniem oferty
wybranego Wykonawcy.
Odwołujący wskazał, że aby móc dokonać oceny stanu prawnego zaistniałej sytuacji -
stanu faktycznego -
należy odpowiedzieć na podstawowe pytanie - „czy wskazana
L
lp.
Zadanie lub ETAP
Termin
zakończenie
zadania
lub
ETAPU
Okres czasu
na realizację
zadania lub
ETAPU
[liczba dni od
terminu
podpisania
Umowy]
[dni]
1
ETAP I
70
70
2
ETAP II
255
185
3
ETAP III
350
95
4
Uzyskanie decyzji dotyczących certyfikacji - odbiór
końcowy
378
28
5
Zakończenie i rozliczenie umowy
385
7
CZAS WYKONYWANIA ZAMÓWIENIA
385
niezgodność treść oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia może
podlegać sanacji w trybie art.87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, tzn. czy zadeklarowane przez
wybranego Wykonawcę terminy realizacji stanowią „inne omyłki polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w
treści oferty ?” W ocenie Odwołującego - nie.
Argumentował, iż termin wykonywania zamówienia lub jego wskazanych części,
zwłaszcza w świetle przytoczonych i kilkukrotnie powtarzanych postanowień
Zamawiającego, stanowi Essentialia negotii - przedmiotowo istotny element umowy. Tak
więc, jakakolwiek zmiana w tym zakresie winna być rozpatrywana w kontekście
dopuszc
zalnej zmiany oświadczenia woli wykonawcy.
Oświadczył, że swoje stanowisko Odwołujący opiera na jednolicie ukształtowanym i
ugruntowanym orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE, które w odniesieniu do
okoliczności przedmiotowej sprawy wyraża się dwiema konstatacjami:
1.
Przepisy prawa europejskiego nie stoją na przeszkodzie poprawieniu lub
uzupełnieniu szczegółów oferty, zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona
niewielkiego wyjaśnienia lub poprawienia oczywistych błędów materialnych.
2.
Poprawienie treści oferty nie może jednak prowadzić do rezultatu
porównywalnego w istocie do przedstawienia przez oferenta nowej oferty.
Według zapatrywania Odwołującego - w świetle powyższego właściwego stosowania
przepisów dotyczących prawa do zmiany treści oferty - dokonanie poprawienia treści oferty
wybranego Wykonawcy -
przekracza uprawnienia Zamawiającego w tym zakresie, i nie
może też być spornym, iż zmiana terminów lub okresów wykonania poszczególnych Etapów
i zadań niebędących Etapami prowadziło do rezultatu porównywalnego w istocie ze
złożeniem przez Wykonawcę nowej oferty.
Takie działanie Zamawiającego - ewentualne poprawienie w tym zakresie treści oferty
wybranego Wykonawcy
– zdaniem Odwołującego - naruszałoby też obowiązek
przejrzystości i zasadę równego traktowania wykonawców, stanowiących podstawę dyrektyw
Unii dotyczących postępowań w sprawie udzielenia zamówienia publicznego.
Wskazał, że z orzecznictwa TS UE jednoznacznie wynika, że przestrzeganie
obowiązku przejrzystości ma zagwarantować brak ryzyka faworyzowania i możliwości
arbitralnego traktowania ze strony Zamawiającego i służyć spełnieniu dwóch podstawowych
celów:
•
po pierwsze -
pozwolić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym
zwykła staranność oferentom na zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich
wykładni w taki sam sposób,
•
po drugie -
umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikacje, czy oferty
złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia.
Nie powinno być spornym, iż w treści dokumentów przetargowych (TOM I „Instrukcja
dla wykonawców”) TOM II „Warunki Umowy”) wykonawcy zostali należycie poinformowani o
wymaganiach Zamawiającego w odniesieniu do terminów wykonywania Etapów i zadań i o
konsekwencjach zadeklarowania innych terminów.
W aspe
kcie ustawowego pojęcia „omyłki”, Odwołujący stwierdził, że nie można
poprawić żadnych rozbieżności pomiędzy ofertą a SIWZ, a jeżeli są one skutkiem celowego
działania wykonawcy, również wtedy, gdy działanie celowe opierało się na złym rozumieniu
SIWZ, bra
kiem zapoznania się z jej wymogami i doprowadziło do niezgodności oferty ze
specyfikacją, a także świadomie zamieszczenie czegoś w ofercie wyklucza uznanie rezultatu
za omyłkę.
Odwołujący stanął na stanowisku, iż w sytuacji, gdy w dwóch dokumentach
sporządzonych przez Wykonawcę - ofercie (Formularzu ofertowym) oraz w Harmonogramie -
jasno i czytelnie określono terminy wykonania wyspecyfikowanych przez Zamawiającego
części zamówienia, niezgodnie z wymaganiami ujętymi w dokumentach przetargowych,
trudno znal
eźć podstawy, aby ocenić ten stan inaczej, jak ich świadome zamieszczenie w
ofercie przez wybranego Wykonawcę. Bez względu na powody dokonania czynności.
Pismem z dnia 8 października 2018r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca Przedsiębiorstwo Napraw i
Utrzymania Infrastruktury Kolejowej Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, oferty Przystępującego Przedsiębiorstwa Napraw i
Utrzymania Infrastruktury Kolejowej Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, odwołania, pisma
poprawia
jącego inną omyłkę z dnia 10 lipca 2018r., zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 24 września 2018r., odpowiedzi Zamawiającego na
odwołanie z dnia 18 października 2018r., jak również na podstawie złożonych przez strony
wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art.7 ust.1, przepisu 89 ust.1 pkt. 2, art.91
ust.1 ustawy Pzp.
Podstawowym,
istotnym
zagadnieniem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
p
rawne do odrzucenia oferty Przystępującego z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ.
Według zapatrywania Izby zarzut odwołania odnoszący się do sprzeczności treści
oferty z treścią SIWZ nie potwierdził się.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający przewidział załącznik nr 1 do
IDW
– Formularz ofertowy stanowiący integralną część SIWZ, który miał być złożony przez
wykonawców.
Izba stwierdziła również, że Przystępujący składając ofertę w pkt.16 tego formularza
oświadczył, że zrealizuję(-emy) roboty objęte Zamówieniem w terminie: 385 dni od daty
podpisania Umowy, a w pkt 17 oświadczył, że deklarujemy skrócenie terminu realizacji Etapu
II o następującą ilość dni: 30.
Dodatkowo, Izba ustaliła również, że Zamawiający w piśmie z dnia 10 lipca
2018r.poprawił oczywistą inną omyłkę zgodnie z art.87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp z pkt 16
powyższego formularza ofertowego Przystępującego zastępując liczbę 385 cyfrą 355 i
jednocześnie poprawił odpowiednio terminy w załączniku nr 10 w części HRZW.
W ocenie Izby -
Zamawiający dokonując w powyższym piśmie poprawienia terminu
realizacji robót z pkt 16 formularza ofertowego działał w granicach przepisu art.87 ust.2 pkt 3
ustawy Pzp.
Stosownie do przepisu art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp
Zamawiaj
ący poprawia w ofercie
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o
tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Z
zachowania
zarówno Przystępującego, Odwołującego, jak i innych
wykonawców(Transkol sp. z o.o.) wynikało, że mają oni problem z prawidłowym
wypełnieniem formularza ofertowego w zakresie wpisania terminów realizacji robót, jak i
wypełnienia załącznika nr 10 w części HRZW.
Izba ustaliła, że w każdym z tych przypadków Zamawiający dokonywał stosownych
poprawek omyłek dotyczących tych terminów realizacji zamówienia w pismach z dnia 10
lipca 2018r.
Na tle tej sytuacji, Izba uznała, że oparcie się przez Zamawiającego na oświadczeniu
woli
Przystępującego zawartego w pkt 17 formularza ofertowego z deklaracją skrócenia
terminu realizacji etapu II o 30 dni pozwalało mu na dokonanie powyższego poprawienia
omyłki polegającej na mylnym wpisaniu maksymalnego terminu realizacji - 385 dni od dnia
podpisania umowy, zamiast terminu 355 dni od dnia podpisania umowy.
W przekonaniu Izby
– powyższy poprawiony termin 355 dni uwzględniał
oświadczenie Przystępującego o skróconym okresie wykonania etapu II o 30 dni, bowiem
pomniejszenie terminu
385 dni o zaoferowane skrócone 30 dni dawało prawidłową liczbę
355 dni.
Jednocześnie Izba uznała, że Odwołujący nie udowodnił okoliczności dokonania
wpisania
przez Przystępującego w ofercie nieprawidłowej wartości w sposób zamierzony, co
oznacza, że rzeczywiście taka omyłka wystąpiła.
Podobne
omyłki zresztą wstąpiły w formularzu ofertowym Odwołującego, co
uprawdopodabnia taki stan rzeczy.
Izba nie
dostrzegła również wystąpienia w wyniku tej poprawki istotnych zmian w
treści oferty Przystępującego, skoro termin maksymalny na wykonanie przedmiotu
zamówienia oczekiwany przez Zamawiającego wynosił 385 dni, a jego skrócenie zgodnie z
deklaracją Przystępującego z pkt 17 formularza ofertowego wyniosło 30 dni, to w istocie ten
skrócony termin musiał wynosić 355 dni.
Powyższe powoduje, że essentialia negotii w tym zakresie są oczywiste i dają
podstawę do zawarcia umowy.
W dalszej kolejności Izba wzięła pod uwagę przyznanie Odwołującego, że zał. nr 10
w części HRZW nie stanowił treści oferty, stanowił jedynie potwierdzenie możliwości
uzyskania dodatkowej punktacji wynikającej z możliwości skrócenia terminów realizacji
zamówienia.
Odwołujący stwierdził również, że wykonawca mógł złożyć taki zał. nr 10 lub też go
nie złożyć. Niezłożenie tego załącznika nie powodowałoby obowiązku po stronie
Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy z powodu jej sprzeczności z treścią SIWZ z
uwagi na to, że ten dokument zawierał jedynie oświadczenie wpływające na określenie
spełniania wymogu z kryterium.
W związku z tym, Izba nie traktując tego załącznika jako treści SIWZ nie mogła zatem
stwierdzić, że oświadczenie złożone przez Przystępującego w harmonogramie mogło
pozostawać w sprzeczności z treścią SIWZ.
W
obec tego, biorąc przedstawioną wyżej argumentację, w tej sytuacji nie można było
postawić Zamawiającemu zarzutu naruszenia przepisu art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1935/18, KIO 1948/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 1896/18, KIO 1901/18, KIO 1903/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2061/18 z dnia 2018-11-02
