rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-19
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-19
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2015/18
KIO 2015/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16
października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 października 2018 r. przez
wykonawcę „ALMA” S.A. w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Narodowy Fundusz Zdrowia w Warszawie -
Małopolski Oddział Wojewódzkiego Narodowego
Funduszu Zdrowia w Krakowie
przy udziale wykonawcy T
– Systems Polska Sp. z o. o. we Wrocławiu zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 października 2018 r. przez
wykonawcę „ALMA” S.A. w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Narodowy Fundusz Zdrowia w Warszawie -
Małopolski Oddział Wojewódzkiego Narodowego
Funduszu Zdrowia w Krakowie
przy udziale wykonawcy T
– Systems Polska Sp. z o. o. we Wrocławiu zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego w wysokości 15 831 zł 30 gr (słownie:
piętnaście tysięcy osiemset trzydzieści jeden złotych trzydzieści groszy) obciąża
wykonawcę „ALMA” S.A. w Poznaniu i:
2.1. zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
„ALMA” S.A. w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy „ALMA” S.A. w Poznaniu na rzecz zamawiającego
Narodowego Funduszu Zdrowia w Warszawie -
Małopolskiego Oddziału
Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Krakowie kwotę 831 zł 30 gr
(słownie: osiemset trzydzieści jeden złotych trzydzieści groszy) tytułem zwrotu
kosztów postępowania odwoławczego poniesionych jako koszty dojazdu na
rozprawę oraz opłata skarbowa od pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia
19 października 2018 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2015/18
Zamawiający - Narodowy Fundusz Zdrowia z siedzibą przy ul. Grójeckiej
186 w Warszawie
, jednostka prowadząca postępowanie Małopolski Oddział Wojewódzkiego
Narodowego Funduszu Zdrowia z
siedzibą przy ul. Ciemnej 6 w Krakowie, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa systemu DWDW”,
o
ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 26 lipca 2018 r. pod numerem 2018/S 142-325782, zwane dalej jako
„postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego,
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986)
dalej jako „p.z.p.”
W dniu 2
5 września 2018 r. zamawiający przekazał wykonawcy „ALMA”
S. A. z
siedzibą przy ul. Wichrowej 1a w Poznaniu (dalej jako „odwołujący”) informację
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., jako oferty niezgodnej
z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako „SIWZ”). Od tej czynności
zamawiającego odwołujący w dniu 4 października 2018 r. wniósł środek zaskarżenia,
w
którym postawił zamawiającemu następujące zarzuty (pisownia oryginalna):
1.
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, pomimo że treść tej
oferty odpowiada treści SIWZ;
2.
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust.
1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty;
3.
z ostrożności procesowej - zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku
z naruszeniem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 p.z.p., dokonania
badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego oraz
dokonania
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
W zakresie zarzutu nr 1 z petitum
odwołania – naruszenia przez zamawiającego
art. 7 ust. 1 w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. w zw. z art. 82 ust. 3 p.z.p.,
poprzez odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 p.z.p.
, pomimo że treść tej oferty odpowiada treści SIWZ, odwołujący podniósł co
następuje.
Odwołujący w dniu 25 września 2018 r. otrzymał od zamawiającego pismo (załącznik
nr 1 do odwołania), w którym zamawiający poinformował, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 p.z.p.
odrzucił ofertę odwołującego. W ocenie odwołującego uzasadnienie faktyczne
odrzucenia oferty o
dwołującego jest niezwykle lakoniczne i nie sposób się z nim zgodzić.
Przede wszystkim nie wiadomo na jakiej podstawie z
amawiający ustalił, że odwołujący
zaoferował po jednym zasilaczu dla każdego DWDM oraz zaoferował po jednej sztuce
transponderów/muxponderów. Nic takiego nie wynika z formularza oferty złożonej przez
o
dwołującego.
Odwołujący przytoczył treść pkt 7.1.1 i 7.2.1 SIWZ i wskazał, że przygotowując
i
składając swoją ofertę zastosował się ściśle do ww. wymagań SIWZ - odwołujący złożył
wraz z ofertą wypełnione i podpisane tabele 6 i 7 załącznika nr 1 do SIWZ, z których wynika
potwierd
zenie spełnienia każdego wymagania określonego przez zamawiającego,
o
dwołujący wypełnił także formularz oferty, wyszczególniając w tabeli informację
o producencie, modelu, typie oraz partnumberze komponentu,
wchodzącego w skład danego
DWDM.
W ocenie odwołującego nie sposób również nie zauważyć, że w treści formularza
oferty dwukrotnie o
dwołujący złożył oświadczenie, że oferuje wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, w szczególności
z
opisem przedmiotu zamówienia zawartym w wypełnionych tabelach 6 i 7 załącznika nr 1 do
SIWZ. Oświadczenia w tym zakresie zostały złożone w pkt 1 oraz pkt 2 lit. e) formularza
oferty o
dwołującego.
Mając na uwadze powyższe, zdaniem odwołującego, nie sposób zatem uznać, by
jego oferta
była niezgodna z treścią SIWZ.
Następnie odwołujący wskazał, że w świetle argumentacji podnoszonej przez
z
amawiającego w piśmie z 25 września 2018 r. osią sporu jest okoliczność rzekomego
zaoferowania przez o
dwołującego zbyt małej liczby komponentów. Odwołujący podnosi
jednak, że jest to tylko i wyłącznie hipoteza zamawiającego, nie znajdująca oparcia w treści
oferty o
dwołującego. Odwołujący przytoczył treść tabeli z formularza oferty, wzoru nr 5 do
SIWZ
i podniósł, że obowiązkiem wykonawcy było wypełnienie kolumny nr 3. Ponadto,
w
ocenie odwołującego w żadnym miejscu SIWZ, a w szczególności w treści ww. tabeli,
z
amawiający nie sformułował wymogu podania ilości zasilaczy, transponderów czy
muxponderów - zamawiający wymagał jedynie wyszczególnienia rodzaju komponentów
wchodzących w skład poszczególnych DWDM. Jedyny fragment formularza oferty
nawiązujący do ilości oferowanego przedmiotu zamówienia został narzucony przez samego
z
amawiającego, we wzorze załącznika nr 5 do SIWZ, gdzie w ostatniej kolumnie
zamawia
jący wskazał liczbą „1" oznaczającą kompletny system DWDM.
Zdaniem odwołującego wycenił on i zaoferował zamawiającemu w złożonej ofercie,
w
każdym z pięciu wierszy tabeli, kompletny system DWDM: w tym dwa zasilacze
F7/PSU/7HU-AC-
800 dla każdego DWDM A1/A2/B1/B2 oraz trzy karty 5WCA-PCN-
16GU&1P-H i cztery karty 4TCA-PCN-
4GU+4G wyposażone w moduły optyczne - dla
każdego DWDM A1/A2/B1/B2. Zamawiający błędnie zatem odczytuje treść oferty
o
dwołującego. W ocenie odwołującego zamawiający twierdząc, że wykonawca zaoferował
mu po jednym zasilaczu oraz po jednej sztuce ww. kart, być może sugeruje się liczbą
1
podaną w ostatniej kolumnie tabeli, jednak liczba ta, jak już wyżej podkreślano, odnosi się
do kolumny „przedmiot zamówienia", czyli danego, kompletnego systemu DWDM
(np. DWDM A1
), nie zaś do ilości komponentów wchodzących w skład poszczególnych
systemów DWDM. Gdyby przyjąć odwrotny tok rozumowania, zamawiający we wzorze
formularza o
ferty, w tabeli, nie narzuciłby ilości „1", lecz pozostawił wolne, wykropkowane
mi
ejsce w ostatniej kolumnie i jednocześnie wprowadził wymóg podania ilości każdego
z
komponentów wchodzących w skład systemu, zamawiający jednak tego nie uczynił.
Niezależnie od powyższego, w opinii odwołującego, kierując się zasadami logiki oraz
biorąc pod uwagę fakt, że odwołujący jest profesjonalnym podmiotem, posiadającym duże
doświadczenie w dostawach, wdrożeniach i świadczeniu opieki serwisowej systemów
DWDM, absurdalne byłoby przyjęcie, że odwołujący w złożonej ofercie przetargowej pominął
w sumie kil
ka zasilaczy oraz kilkanaście kart, oferując zamawiającemu zupełnie
niekompletny i nie przystający do wymagań SIWZ system DWDM. Co więcej, gdyby
faktycznie o
dwołujący popełnił błąd i nie uwzględnił w cenie oferty pięciu zasilaczy oraz
kilkunastu transponde
rów/muxponderów (co oczywiście nie ma miejsca w niniejszym
postępowaniu), to nie kwestionowałby decyzji zamawiającego i nie wnosił środków ochrony
prawnej, bowiem łączna wartość tych komponentów jest na tyle duża, że wykonanie tego
zamówienia za cenę 861 000,00 zł brutto oznaczałoby poniesienie przez odwołującego dość
istotnej straty.
„ALMA” S.A. niewątpliwie prowadzi działalność w celu osiągnięcia zysku,
dlatego nie mogłaby podjąć decyzji co do wniesienia niniejszego odwołania mając wiedzę, że
oferowany w
ramach postępowania system DWDM jest niekompletny, a także mając
świadomość, że doposażenie systemu DWDM o rzekomo brakującą ilość komponentów
zwiększyłoby istotnie cenę oferty, dodatkowo wykraczając poza budżet zamawiającego
przewidziany w prowadzonym pos
tępowaniu.
Podsumowując, odwołujący stwierdził, że uczynił zadość wszystkim wymaganiom
SIWZ, a przede wszystkich zgodnie z postanowieniami pkt 7.1.1,7.2.1 oraz 7.7 SIWZ złożył
wypełniony formularz oferty, wraz z wypełnionymi tabelami nr 6 i 7 załącznika nr 1 do
specyfikacji. Nie może także umknąć uwadze, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty
z
amawiający nie wykazał z jakim konkretnie postanowieniem SIWZ oferta odwołującego
miałaby pozostawać niezgodna. Uzasadnienie jest lakoniczne, a wszelkie ewentualne próby
jego rozszerzania na późniejszym etapie należało będzie uznać za niedopuszczalne
i niezgodne z przepisami ustawy p.z.p.
Dalej odwołujący argumentował, że w tym stanie rzeczy może jedynie zaprzeczyć
twierdzeniom z
amawiającego i oświadczyć stanowczo, że nie jest prawdą jakoby zaoferował
dla systemów DWDM A1/A2/B1/B2 po jednym zasilaczu oraz po jednej sztuce
transponderów/muxponderów. Taka informacja nie wynika z treści oferty odwołującego
i
została bezpodstawnie wykreowana przez zamawiającego.
W uzasadnieniu
zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 p.z.p.
w zw. z art. 91 ust. 1 p.z.p., poprzez zaniechanie dokonania wyboru najkorzystniejszej ofert,
z pkt 2 petitum
odwołania, odwołujący wskazał następujące okoliczności.
Odwołujący stwierdził, że zarzut ten stanowi konsekwencję zarzutu postawionego
i
opisanego powyżej. Zgodnie z art. 91 ust. 1 p.z.p. zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Ponieważ, jak to
zostało wykazane powyżej, brak jest jakichkolwiek podstaw do odrzucenia oferty
o
dwołującego, to w konsekwencji zamawiający zobowiązany jest dokonać oceny złożonych
ofert i jako najkorzystniejszą wybrać ofertę odwołującego, jako zawierającą najlepszy bilans
ceny i innych kryteriów oceny ofert.
Zarzut nr 3 z petitum
odwołania sformułowany jako naruszenie przez zamawiającego
art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z naruszeniem art. 87 ust. 1 p.z.p., poprzez zaniechanie wezwania
o
dwołującego do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, odwołujący uzasadnił
w
sposób następujący.
Na wstępie odwołujący podkreślił, że stawia powyższy zarzut z ostrożności
procesowej i wyłącznie na wypadek gdyby Izba uznała, iż kwestia ilości zaoferowanych
komponentów (zasilacze oraz transpondery/muxpondery) wymaga wyjaśnień ze strony
o
dwołującego.
Następnie odwołujący wskazał, że zamawiający nigdy nie zapytał odwołującego
o
kwestie, które legły u podstaw odrzucenia oferty odwołującego. W szczególności
z
amawiający nie zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienie, czy zaoferowany system
DWDM uwzględnia odpowiednią ilość zasilaczy i kart, niezbędną dla spełnienia wymagań
określonych w tabelach nr 6 i 7 załącznika nr 1 do specyfikacji. Tymczasem nie ma żadnych
wątpliwości, że przed odrzuceniem oferty odwołującego zamawiający powinien
j
ednoznacznie wyjaśnić kwestię przedmiotu zamówienia zaoferowanego przez odwołującego
(zwłaszcza, że zamawiający nie wymagał podania w formularzu oferty ilości poszczególnych
komponentów wchodzących w skład systemu DWDM), zwracając się do odwołującego
o udz
ielenie wyjaśnień treści złożonej oferty w tym zakresie.
Na poparcie swojego stanowiska odwołujący przytoczył fragmenty wyroków Izby
z dnia 24 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO 1454/16
i z dnia 1 września 2016 r., sygn. akt
KIO 1564/16.
D
ziałając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej
wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w
całości, zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego,
w
szczególności kosztów związanych z dojazdem na posiedzenie Izby oraz opłaty skarbowej
od pełnomocnictw oraz przeprowadzenie dowodów wnioskowanych w niniejszej odpowiedzi
na odwołanie.
W zakresie zarzutu nr 1 z odwołania, zamawiający podniósł, że konieczne było
dokonanie odrzucenia oferty o
dwołującego, ponieważ treść oferty w oczywisty sposób nie
odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co powodowało, że
zaistniały przesłanki do obligatoryjnego odrzucenia oferty odwołującego, na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p
. Podkreślić należy, że zamawiający w tym względzie nie miał żadnej
swobody decyzyjnej, bowiem oferta o
dwołującego podlegała odrzuceniu z mocy prawa,
w
związku z czym czynność zamawiającego stanowiła realizację dyspozycji zawartej
w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
Ponadto w ocenie zamawiającego bezsporne w przedmiotowej sprawie jest, że do
spełnienia wymogów zamawiającego opisanych w SIWZ (załącznik nr 1 do SIWZ, rozdział
I,
strona 3 (zasilanie) oraz rozdział V (tabela 7) pkt 8 i 9), konieczne było zapewnienie przez
o
dwołującego dla każdego systemu DWDM A1/A2/B1/B2:
2 (dwóch) zasilaczy „F7/PSU/7HU-AC-800”,
3 (trzech) kart „5WCA-PCN-16GU&1 P-H”,
4 (czterech) kart „4TCA-PCN-4GU+4G”;
Powyższe dla zamawiającego wynika z wymogów SIWZ (załącznik nr 1 do SIWZ,
rozdział I, strona 3 (zasilanie) oraz rozdział V (tabela 7) pkt. 8 i 9), z argumentacji
z
amawiającego zawartej w piśmie z dnia 25 września 2018 r. dotyczącego zawiadomienia
o odrzuceniu oferty wykonawcy
Alma S.A. oraz zostało przyznane przez odwołującego
w
treści jego odwołania (dowód nr 1 – SIWZ, dowód nr 2 - pismo zamawiającego z dnia
25.09.2018
r. zawiadamiające o odrzuceniu oferty Alma S.A., dowód nr 3 - kopia odwołania
Alma S.A. z dnia 4.10.2018 r.).
Tymczasem w ofercie o
dwołującego nie zaoferowano powyżej wskazanej ilości
zasilaczy i kart dla każdego urządzenia DWDM A1/A2/B1/B2. W tabeli nr 1 formularza
ofertowego wskazano:
„F7/PSU/7HU-AC-800”, tj. wg zamawiającego 1 (jeden) zasilacz,
„5WCA-PCN-16GU&1P-H ”, tj. wg zamawiającego 1 (jedną) kartę,
„4TCA-PCN-4GU+4G ” tj.: wg zamawiającego (jedną) kartę,
dowód nr 4 - oferta Alma S.A., w szczególności treść tabeli nr 1 formularza ofertowego.
Następnie zamawiający podniósł, że odnosząc się do pkt 1 in fine odwołania,
ustalenie przez z
amawiającego, że Alma S.A. zaoferowała „po jednym zasilaczu dla każdego
DWDM” oraz „po jednej sztuce transponderów/muxponderów” wynika z literalnego i jasnego
brzmienia treści oferty wykonawcy Alma S.A.
Zdaniem zamawiającego niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ocenia się
z
uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 k.c., czyli niezgodności
oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego w odniesieniu do
merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia w danym postępowaniu (tak. np. wyrok
Krajowej Izby Odwo
ławczej z dnia 13 marca 2018 r. sygn. akt KIO 377/18). Natomiast
w
ykładni oświadczeń woli dokonuje się z uwzględnieniem zasad wynikających z art. 65 k.c.
Składający oświadczenie powinien je sformułować w taki sposób, aby odpowiadało ono jego
woli, co wymag
a zachowania odpowiedniej staranności, a jeśli tego zaniecha, musi ponieść
konsekwencje. Jeżeli wykładni podlega oświadczenie woli wyrażone w dokumencie, to sens
oświadczenia ustala się, przyjmując za podstawę wykładni przede wszystkim tekst
dokumentu.
W o
cenie zmawiającego, w przedmiotowej sprawie zarówno treść SIWZ jak i treść
oferty o
dwołującego są jasne i jednoznaczne, i nie powinny podlegać innym niż językowa
metodom wykładni.
Zgodnie z literalnymi i jasnymi zapisami SIWZ wykonawcy zobowiązani byli złożyć
formularz ofertowy wg wzoru określonego w załączniku nr 5 do SIWZ, w tym wypełnić
środkową kolumnę tabeli nr 1. Zgodnie z nagłówkiem tej kolumny wykonawcy zobowiązani
byli wykazać: cyt.: „Model, typ, itp., wyszczególnienie wszystkich komponentów
wchod
zących w skład (np. model i typ karty, p/n, jej opcje)” oferowanych systemów DWDM
(dowód nr 1 – SIWZ, w szczególności załącznik nr 5 - wzór formularz ofertowego). Dalej -
z
godnie ze Słownikiem Języka Polskiego przez „wszystko” należy rozumieć „ogół rzeczy;
pełność jakiegoś zbioru”, a przez „komponent” należy rozumieć: „część składowa czegoś”
(
dowód nr 5 - wydruki ze strony internetowej Słownika Języka Polskiego).
Zamawiający argumentował również, że stanowczo zaprzecza twierdzeniom
odwołującego (str. 5, in fine odwołania) jakoby, zgodnie z wymogami SIWZ, w tabeli
nr 1 formularza ofertowego za
mawiający wymagał „jedynie wyszczególnienia rodzaju
komponentów wchodzących w skład poszczególnych DWDM". Jak wskazano wyżej,
w
nagłówku środkowanej kolumny tabeli nr 1 wskazano cyt.: „Model, typ, itp.,
wyszczególnienie wszystkich komponentów wchodzących w skład (np. model i typ karty, p/n,
jej opcje)”. Zatem według zmawiającego twierdzenia odwołującego w tym zakresie są
gołosłowne i sprzeczne z wyraźnymi zapisami SIWZ, w szczególności z literalną treścią
nagłówka środkowanej kolumny tabeli nr 1 formularza ofertowego (załącznik nr 5 do SIWZ).
Na marginesie
zamawiający zwrócił także uwagę, że wskazanie jedynie rodzaju
komponentów byłoby całkowicie nieprzydatne dla zamawiającego, a w szczególności nie
umożliwiłoby mu weryfikacji, czy oferowany przez wykonawców przedmiot zamówienia
odpowiada wymaganiom z
amawiającego określonym w SIWZ, co ilustruje przykład spornych
kart i zasilaczy.
W ocenie zmawiającego niezasadny przy tym jest argument odwołującego,
sugerujący, że oferta wykonawcy Alma S.A. mogłaby być uznana za niezgodną z SIWZ tylko
wówczas, gdyby zamawiający - jak to twierdzi Alma S.A. (str. 5 in fine odwołania) -
„sformułował wymóg podania ilości zasilaczy, transponderów czy muxponderów”. Skoro
z
amawiający w SIWZ wymagał wskazania wszystkich komponentów, to zbędne było
równoczesne wymaganie wskazania ilości komponentów. Tego typu sformułowanie mogłoby
być wręcz uznane za tautologię, uważaną za błąd.
Dalej zamawiający wskazał, że fakt, iż wymagania określone w SIWZ, w tym we
wzorze formularza ofertowego są jasne i precyzyjne, pośrednio potwierdza również
okoliczność, że wszyscy pozostali wykonawcy, jeżeli oferowali większą ilość danych
komponentów, odzwierciedlili tę informację w treści tabeli nr 1, akurat poprzez wskazanie
ilości sztuk tych komponentów, choć oczywiście mogli to uczynić również w inny sposób
(
dowód nr 6 - formularz ofertowy T - Systems Polska Sp. z o.o., dowód nr 7 - formularz
ofertowy Solidex S.A.)
Odnosząc się natomiast do treści oferty Alma S.A. zamawiający podniósł, że
w
przedmiotowym postępowaniu zasadniczą treść ofert wykonawców stanowił formularz
ofertowy, którego integralną częścią była tabela nr 1, w której są szczegółowe opisy
oferowanego przedmiotu
zamówienia. Podane przez odwołującego w formularzu ofertowym
nazwy przedmiotu zamówienia w jednoznaczny sposób zdefiniowały oferowany przez
o
dwołującego przedmiot zamówienia. Jeżeli odwołujący zamierzał - jak obecnie twierdzi
w
odwołaniu - rzeczywiście zaoferować więcej niż jedna sztukę zasilacza F7/PSU/7HU-AC-
800, więcej niż jedną kartę 5WCA-PCN-16GU&1P-H oraz więcej niż jedną kartę 4TCA-PCN-
4GU+4G,
w ramach oferowanych urządzeń DWDM, to powinien był to odzwierciedlić w treści
tabeli nr 1, w
dowolny sposób. Przykładowo mógł to uczynić poprzez wskazanie ilości sztuk
tych komponentów, ale mógł to również uczynić - przyjmując konwencję przyjętą przez Alma
S.A. -
poprzez powtórzenie opisu danego komponentu w kolejnych wierszach tabeli lub
poprzez powtórzenie opisu danego komponentu w tym samym wierszu, „po przecinku” lub
w
każdy inny czytelny sposób. Odwołujący jednak nie zaznaczył większej ilości spornych
komponentów w żaden sposób. W tabeli nr 1 formularza ofertowego wskazał jednorazowo
i w liczbie pojedynczej:
zasilacz: „F7/PSU/7HU-AC-800”,
kartę: „5WCA-PCN-16GU&1 P-H ”,
kartę: „4TCA-PCN-4GU+4G.
W dalszej części odpowiedzi na odwołanie zamawiający stwierdził, że przyznaje, iż –
tak jak twierdzi o
dwołujący - ostatnia kolumna tabeli nr 1 wzoru formularza ofertowego
(załącznik nr 5 do SIWZ) wskazuje jeden DWDM, jako całość. Okoliczność ta nie ma jednak
żadnego wpływu na fakt, że wszystkie komponenty, każdego pojedynczego DWDM, powinny
były być wskazane w środkowej kolumnie.
Biorąc powyższe pod uwagę, według zamawiającego oświadczenia woli wykonawcy
Alma S.A. nie można rozumieć inaczej, jak tylko, jako ofertę urządzeń DWDM, w skład
których wchodzi po jednej karcie „5WCA-PCN- 16GU&1P-H ”, po jednej karcie „4TCA-PCN-
4GU+4G ” oraz po jednym zasilaczu „F7/PSU/7HU-AC- 800”.
Odnosząc się do pkt 2 odwołania - w którym Alma S.A. twierdzi, że sporządziła ofertę
zgodnie z techniczno - formalnymi wymaganiami SIWZ i dlatego brak jest podstaw do
stwierdzenia niezgodności oferty z SIWZ – zamawiający wyjaśnił, że mianem niezgodności
oferty z SIWZ określa się nie tylko przypadki sporządzenia i przedstawienia oferty w sposób
niezgodny z wymaganiami SIWZ (tj. wymaganiami SIWZ dotyczących sposobu wyrażenia,
opisania i
potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego), ale również niezgodność
zobowiązania opisanego w SIWZ ze zobowiązaniem oferowanym przez wykonawcę
(tj.
sytuację, w której świadczenie z oferty nie odpowiada, np. ze względu na parametry
techniczne, świadczeniu oczekiwanemu przez zamawiającego) - por. wyrok KIO z dnia
14 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2491/17.
Zamawiający następnie wskazał, że nie przeczy, iż odwołujący sporządził i przedłożył
ofertę zgodnie z formalno/technicznymi wymaganiami SIWZ (to jest - abstrahując od
merytorycznej treści oświadczeń woli lub wiedzy - zgodnie z wytycznymi zamawiającego
uzupełnił w „wykropkowanych” miejscach formularz ofertowy - załącznik nr 5 do SIWZ oraz
tabelę nr 6 i 7 załącznika nr 1 do SIWZ, a dokumenty te zostały podpisane przez uprawnione
osoby, itp.), ale powyższe nie oznacza automatycznie, że merytoryczny zakres zobowiązania
oferowany przez w
ykonawcę jest zgodny z SIWZ. Bezsporne jest, że zaoferowane przez
Alma S.A.
komponenty urządzeń DWDM nie pozwalają na przyjęcie, że zostały spełnione
warunki określone w załączniku nr 1 do SIWZ, rozdział I, strona 3 (zasilanie) oraz rozdział
V
(tabela 7) pkt 8 i 9, a więc merytoryczny zakres zobowiązania oferowany przez
Wykonawcę nie jest zgodny z SIWZ i to z tego powodu oferta Alma S.A. podlegała
odrzuceniu.
W zakresie pkt 3 odwołania zamawiający podniósł, że w jego ocenie twierdzenia
odwołującego, jakoby jego oświadczenia złożone w pkt 1 oraz pkt 2 lit. e) formularza
ofertowego oraz treść tabeli nr 6 i 7 załącznika nr 1 do SIWZ pozwalały na przyjęcie, iż treść
jego oferty odpowiada treści SIWZ, jest bezzasadne.
Z treści oferty złożonej przez odwołującego (w szczególności tabela nr 1 formularza
ofertowego) wprost i jednoznacznie
dla zamawiającego wynika, iż zaoferował on konkretny
przedmiot zamówienia, który jest niezgodny z SIWZ, co jest kluczowe przy ocenie
dopuszczalności zastosowania w stosunku do oferty odwołującego treści art. 89 ust. 1 pkt
2 p.z.p
. Treść oferty wyznacza treść formularza ofertowego, a tabele nr 6 i 7 załącznika nr
1
do SIWZ służyły jedynie do oceny zgodności treści tej oferty z wymaganiami
z
amawiającego. Takiej zgodności w świetle oferty złożonej przez odwołującego zamawiający
nie mógł przyjąć. W świetle wszystkich powyższych okoliczności należałoby wręcz przyjąć,
że odwołujący merytorycznie nieprawidłowo (t.j. niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy)
uzupełnił „wykropkowane” miejsca formularza ofertowego oraz ww. tabeli nr 6 i 7 deklarując
spełnienie wymagań SIWZ, skoro konkretne oferowane komponenty urządzeń DWDM nie
pozwalają na przyjęcie, że zostały spełnione warunki określone w załączniku nr 1 do SIWZ,
rozdział I, strona 3 (zasilanie) oraz rozdział V (tabela 7) pkt. 8 i 9. Ponadto przyjęcie
argumentacji o
dwołującego, z której wynika, że skoro wykonawca zadeklarował w sposób
ogólny, że jego oferta spełnia wymagania SIWZ, to wyłącznie ta okoliczność uprawnia go do
dowolnej zmiany/uzupełnienia swej oferty, w części, w której oferuje konkretny produkt
byłoby rozwiązaniem oczywiście niedopuszczalnym. Co do zasady niedopuszczalne jest
bowiem precyzowanie i poprawianie treści złożonej oferty, w szczególności z uwagi za
naczelne zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
W ocenie zamawiającego również przedstawiony przez Alma S.A. w pkt 5 odwołania
"scenariusz" skalkulowania cen nie może stanowić dowodu potwierdzającego zgodność
oferty o
dwołującego z treścią SIWZ - kwestia dążenia wykonawcy do osiągania mniejszych
lub większych zysków należy do jego arbitralnych decyzji i w żaden sposób nie
wskazuje/precyzuje/uzupełnia przedmiotu i zakresu zobowiązania wykonawcy opisanego
w
ofercie. Z analogicznych przyczyn powyższego dowodu nie może stanowić także
deklarowany przez o
dwołującego jego poziom doświadczenia i profesjonalizmu w ramach
działalności gospodarczej.
Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem zamawiającego, niezasadny jest również
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 p.z.p.
, gdyż zamawiający zasadnie
odrzucił ofertę odwołującego, a tym samym jego oferta nie mogła podlegać dalszej ocenie
oraz zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
W zak
resie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 p.z.p. zamawiający
wskazał co następuje. Zamawiający przytoczył treść art. 87 ust. 1 p.z.p. i wskazał, że
z przepisu tego wynika
, że zamawiający może korzystać z uprawnienia do wyjaśnienia treści
oferty określonego w art. 87 ust. 1 p.z.p., a nadto, że owo wyjaśnianie oferty powinno być
dokonywane tylko wówczas, gdy istnieją wątpliwości co do jej treści. W niniejszej sprawie
z
amawiający nie zwrócił się o wyjaśnienie treści złożonej oferty, gdyż nie miał podstaw do
powzięcia jakichkolwiek wątpliwości co do treści oferty odwołującego i prawidłowej oceny tej
oferty, co uzasadniono w pkt a
d I powyżej.
Ponadto, z
amawiający argumentował, że może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści oferty, zatem informacji podanych w ofercie, stanowiących jej treść, a nie
tych, które w treści oferty nie zostały zawarte. Wyjaśnienie tego co nie zostało zawarte
w
ofercie, nie stanowiącego zatem treści oferty, byłoby ingerencją w treść złożonej oferty,
co stanowi
łoby działanie niedopuszczalne - wyrażone w art. 87 ust. 1 zdanie drugie p.z.p.,
w
którym to ustawodawca co do zasady nie dopuścił możliwości negocjacji dotyczących
złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek ingerencji, czy też wprowadzanie zmian w jej
treści (tak np. wyrok KIO z dnia 2 lutego 2018 r. sygn. akt KIO 129/18).
Niezależnie od powyższego, w opinii zamawiającego, wdrożenie w warunkach
przedmiotowej sprawy procedury wyjaśniania treści oferty, która nie budziła wątpliwości
prowadziłaby do wprowadzenia zmian w treści oferty, które w niniejszym przypadku nie były
dopuszczalne. Zmiany te byłyby istotne, ponieważ musiałyby polegać de facto na
uzupełnieniu oferty o „kilka zasilaczy (!) oraz kilkanaście kart (!)”, bez których oferta
o
dwołującego - jak twierdzi sam odwołujący (pkt 5 odwołania) - obejmuje „zupełnie
niekompletny i nie przystający do wymagań SIWZ system DWDM”. Zatem treść oferty
wykonawcy
Alma S.A. jest niezgodna z treścią SIWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny.
Tak określone, na podstawie art. 180 ust. 3 p.z.p., zarzuty i stanowiska stron
zakreśliły zakres sporu objętego kognicją Krajowej Izby Odwoławczej w ramach
przedmiotowego postępowania. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 p.z.p. Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu, a zatem a contrario
musi orzec co do tych zarzutów, które w odwołaniu zostały zawarte.
Izba jest zatem związana przedstawionymi zarzutami i co do zasady nie może
orzekać w zakresie szerszym niż wskazano w odwołaniu, co jednak nie oznacza związania
Izby podstawą prawną wskazaną przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez
zamawiającego. Izba jest uprawniona do orzekania w sytuacji, gdy okoliczności faktyczne
podniesione w zarzutach odwołania, a także opis czynności lub zaniechania zamawiającego
wskazują na faktyczne naruszenie przepisów ustawy i nie budzą jakichkolwiek wątpliwości.
Zakres kognicji Krajowej Izby Odwoławczej i związanie go bezpośrednio z zarzutami, które
odwołujący stawia zachowaniu zamawiającego był wielokrotnie potwierdzany przez
orzecznictwo samej Izby,
jak i Sądów powszechnych i Sądu Najwyższego (tak Sąd
Najwyższy w Uchwale z 17.02.2016 r. w sprawie o sygn. akt III CZP 111/15 i m.in. Sąd
Okręgowy w Gdańsku z 25.05.2012 r. w sprawie o sygn. akt XII Ga 92/12).
Wobec spełnienia przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału
w
postępowaniu odwoławczym wykonawcę T – Systems Polska Sp. z o. o. z siedzibą przy
ul.
Św. Antoniego 7 we Wrocławiu, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, zwanego dalej jako „przystępujący”.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
dowodowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedstawioną w kopii uwierzytelnionej przez zamawiającego,
w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu oraz treścią SIWZ
i
złożonymi ofertami, po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy, gdzie odwołujący i zamawiający podtrzymali
stanowiska
złożone pisemnie, zaś przystępujący poparł twierdzenia zamawiającego,
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż niniejsza sprawa, w zakresie zarzutów podniesionych przez
odwołującego, mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p. i że odwołanie, które ją
zainicjowało zostało wniesione przez podmiot uprawniony i dotyczy materii określonej
w art.
179 ust. 1 p.z.p. oraz art. 180 ust. 1 p.z.p., a więc podlega kognicji Krajowej Izby
Odwoławczej. Ponadto Izba ustaliła, że odwołanie podlega rozpoznaniu na podstawie
art.
187 ust. 1 p.z.p. i że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189
ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania
i
odstąpieniem od badania meritum sprawy.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny
wypełnienia przesłanek materialnoprawnych wskazanych w art. 179 ust. 1 p.z.p., co
warunkuje możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego.
Jak podniósł odwołujący w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy o
dwołujący poniósł szkodę, bowiem gdyby zamawiający postąpił zgodnie
z przepisami p.z.p.
to dokonałby wszystkich wskazanych w odwołaniu, zaniechanych
czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych czynności niezgodnych z przepisami p.z.p.
W konsekwencji, zgodnie z określonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert, oferta odwołującego
zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Natomiast odrzucenie oferty odwołującego
uniemożliwia dokonanie jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej, co powoduje, że
o
dwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który
o
dwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby została wypełniona hipoteza art. 179 ust.
1
p.z.p., zatem odwołujący posiada legitymację materialną do wniesienia odwołania.
Postawione przez odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony prawnej
sprowadzały problematykę sprawy do dwóch osi sporu - w pierwszej kolejności do weryfikacji
czy
zamawiający w sposób prawidłowy ocenił, że oferta odwołującego nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na kanwie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., natomiast
w dalszej kolejności - do oceny, czy zamawiający winien zastosować postępowanie
wyjaśniające, w oparciu o art. 87 ust. 1 p.z.p. w stosunku do tejże oferty.
Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze
art.
192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia".
Uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy przedłożony przez strony,
opisany w dalszej części uzasadnienia, w szczególności ustalenia poczynione na podstawie
dokumentacji postępowania, przedłożonej przez zamawiającego oraz zważając na
okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż sformułowane przez
odwołującego zarzuty nie mogą prowadzić do wniosku, iż w sprawie doszło do naruszenia
prawa przez zamawiającego, a w konsekwencji uznania odwołania za uzasadnione.
Przeciwnie, całość zebranego materiału dowodowego wskazuje, w sposób nie
budzący wątpliwości, na prawidłowość kwestionowanych przez odwołującego czynności
zamawiającego, gdyż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, z
atem w ocenie składu orzekającego odwołanie
należało oddalić.
Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zarzut postawiony w pkt 1 petitum odwołania, jako
naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. w zw.
z art. 82 ust. 3 p.z.p. - poprzez
odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
, pomimo że treść tej oferty odpowiada treści SIWZ.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 p.z.p., przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
stanowi, że „zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.”
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też w orzecznictwie Sądów Okręgowych i Krajowej Izby
Odwoławczej. Podsumowując zawarte tam interpretacje normy wynikającej z art. 89 ust.1 pkt
2 p.z.p. wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ musi posiadać
charakter zasadniczy i nieusuwalny, ze względu na zastrzeżenie obowiązku zamawiającego
polegającego na poprawieniu oferty, zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
Rzeczona niezgodność oferty dotyczyć powinna sfery merytorycznej zobowiązania
określonego w dokumentacji postępowania oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie
przez wykonawcę, bądź polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób
niezgodny z wymaganiami SIWZ -
z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ
dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego - a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy. Ponadto należy wykazać
na czym konkretnie ta niezgodność w obu przypadkach polega, poprzez jednoznacznie
wskazanie w ofercie co nie jest zgodne i w jaki sposób ta niezgodność występuje,
w konfrontacji z klarownie wskazanymi i ustalonymi f
ragmentami SIWZ, dotyczącymi
kwantyfikowalnych
właściwości
przedmiotu
zamówienia,
ewentualnie
również
z
uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami i wyjaśnieniami zamawiającego (por. wyrok
Sądu Okręgowego w Katowicach z 10.11.2011 r. sygn. akt XIX Ga 477/11, wyrok Sądu
Okręgowego w Łodzi z 22.05.2017 r. sygn. akt III Ca 452/17, wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 11.11.2017 r. sygn. akt KIO 1815/17).
Konkludując powyższe stanowisko, które skład orzekający podziela, można przyjąć,
że odrzucenie oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., będzie spowodowane
nie
zgodnością zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie
na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający
i
które opisał w treści SIWZ. Ponadto, powodem odrzucenia oferty na kanwie omawianej
normy,
będzie niezgodny z SIWZ sposób wskazania i potwierdzenia zakresu przyjętego
w ofercie
zobowiązania, bez podania wszystkich wymaganych informacji z nim związanych,
nawet przy
prawdopodobieństwie co do rzeczywistej materialnej zgodności oferowanego
świadczenia z wymaganiami zamawiającego, bowiem zgodnie z art. 82 ust. 3 p.z.p. treść
oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zaś brak
podania w ofercie wszystkich informa
cji co do merytorycznego zakresu zobowiązania
wykonawcy powoduje, że zamawiający nie dysponuje wiedzą co w ofercie zostało
zaoferowane. Przy czym
zastosowanie przez zamawiającego odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
p.z.p. możliwe jest jedynie w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia
treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią SIWZ - na podstawie
art. 87 ust. 1
p.z.p., z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w treści oferty -
wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu, lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian
w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
Zaznaczyć przy tym należy, że ocena, czy poprawienie innej omyłki przez
zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty musi być dokonywana na
tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego zamówienia może prowadzić do
istotnej zmiany w treści oferty nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie oferty w innym,
nawet podobnym zamówieniu. Ponadto warto dodać, że poprawienie przez zamawiającego
innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. nie może powodować istotnych zmian w treści
całej oferty, a nie jej fragmentu. Kwalifikator "istotnych zmian" należy odnosić do całości
treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot
zamówienia i całość oferty (vide wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie, z 23.04.2009 r. sygn.
akt XII Ga 102/09).
Dalej Izba wskazuje, że punktem wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności
oferty z
treścią SIWZ jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań specyfikacji
istotnych warunków zamówienia sporządzonej w danym postępowaniu. Ogólnie wskazać
w
tym zakresie należy, podzielając stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone
w wyroku z
28.05.2010 r., sygn. akt KIO 868/10, iż specyfikacja istotnych warunków
zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego – jest on
zobowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych. Udostępnienie SIWZ jest
bowiem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego,
który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania
i
kształtu zobowiązania wykonawcy określonego w SIWZ i po otwarciu ofert zamawiający nie
może tych warunków zmienić, ani od nich odstąpić.
W oc
enie składu orzekającego treść dokumentacji postępowania winna być
interpretowane w
miarę możliwości literalnie i ściśle – stanowi to gwarancję pewności obrotu
oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych, określonych w art. 7 p.z.p.,
zachowania u
czciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości
postępowania, tak aby z jednej strony wykonawcy nie mieli trudności z odczytaniem
wymogów zamawiającego, czy weryfikacji ofert konkurencji, a także aby ograniczyć pole
ewentualnyc
h niejasności i nieporozumień, skutkujących uznaniowością przy ocenie ofert.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt postępowania zainicjowanego
wniesionym środkiem zaskarżenia Izba wskazuje jak niżej.
W oparciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy
odwoławczej, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia -
okoliczności te nie były sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania:
I.
W pkt 3 SIWZ
zamawiający określił opis przedmiotu zamówienia, którym jest dostawa
systemu DWDM, w
szczególności polegająca na: sprzedaży i dostawie 5 sztuk
fabrycznie nowych urządzeń DWDM oraz oprogramowania do zarządzania
urządzeniami DWDM, wdrożeniu urządzeń i oprogramowania w budynkach
zamawiającego zlokalizowanych na terenie Krakowa oraz zapewnieniu wsparcia
serwisowego w
okresie gwarancji. Szczegółowe wymagania dotyczące realizacji
przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 1 do specyfikacji oraz załącznik nr 2 do
specyfikacji -
wzór umowy (vide pkt 3.1 i 3.3 SIWZ).
II.
W pkt 7 SIWZ zamawiający wskazał opis sposobu przygotowywania oferty:
a) Zgodnie z
pkt 7.1.1 określono, że wykonawca ubiegający się o udzielenie
niniejszego zamówienia składa: ofertę sporządzoną zgodnie z treścią załącznika
nr 5 do specyfikacji zatytułowanego formularz oferty wraz z załączonymi
i
wypełnionymi tabelami nr 6 i 7 załącznika nr 1 do specyfikacji.
b) Zgodnie z pkt 7.2 o
ferta powinna być przygotowana w następujący sposób:
7.2.1 formularz
oferty
wraz
z
załączonymi i wypełnionymi tabelami
nr 6 i 7 z
ałącznika nr 1 do specyfikacji muszą być podpisane przez wykonawcę
składającego tę ofertę, lub inną osobę/y uprawnioną/e do reprezentowania tego
wykonawcy. Zamawiający wymaga, aby w tabelach nr 6 i 7 załącznika nr 1 do
specyfikacji wszystkie wiersze w kolumnie p
otwierdzenie spełnienia wymagania,
zostały wypełnione poprzez jednoznaczne potwierdzenie czy określone przez
zamawiającego
w
kolumnie
wymagania
minimalne
z
amawiającego
są spełnione (…).
c)
Zgodnie z pkt 7.7 SIWZ formularz oferty musi być wypełniony przez wykonawcę
ściśle według warunków i postanowień zawartych w specyfikacji bez dokonywania
zmian w jego treści (zamawiający wymaga, aby wykonawca wypełnił
m. in. wszystkie wykropkowane miejsca).
III.
W załączniku nr 1 do SIWZ – szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, zmawiający
wskazał w pkt I opis istniejącej infrastruktury DWDM (str. 3) że: „każde
z
dostarczonych urządzeń musi mieć podwójne tory zasilające (dwa niezależne
zasilacze) podłączone do osobnych gniazd zasilających 230 V”.
Zaś w pkt V – minimalne parametry techniczne urządzeń DWDM, w tabeli 7 –
wymagania
szczegółowe dla systemu DWDM, w pkt 8 – awaria pojedynczego modułu
(transpondera) nie może powodować przerwy w transmisji więcej niż dwóch usług,
w pkt 9
– wymiana pojedynczego modułu (muxpondera) nie może powodować
przerwy w transmisji więcej niż dwóch usług.
IV.
W załączniku nr 5 do SIWZ – formularz ofertowy, zamawiający żądał m.in.
wypełnienia tabeli, gdzie w środkowej kolumnie należało podać: „model, typ, itp.,
wyszczególnienie wszystkich komponentów wchodzących w skład (np. model i typ
karty, p/n, jej opcje)”. Kolumna 1 tabeli – przedmiot zamówienia oraz kolumna 3 tabeli
– ilość, zostały w sposób „sztywny” określone przez zmawiającego.
V.
W postępowaniu złożono trzy oferty.
Na wstępie rozważań należy zaznaczyć, że zamawiający określił przedmiot
zamówienia w sposób funkcjonalny – określono cechy, które oferowany przedmiot ma
spełniać (w szczególności tabela 6 i 7 dot. minimalnych wymagań systemu, w szczegółowym
opisie
przedmiotu zamówienia), zaś co do sposobu w jaki wykonawcy spełnią wymagania
zamawiającego, pozostawiono im dowolność, determinowaną spełnieniem funkcjonalności
jakich wymagano.
Zamawiający nie wskazał ilości np. muxponderów czy transponderów, czy
innych koniecznych
elementów systemu (oprócz dwóch spornych zasilaczy dla każdego
urządzenia), pozostawiając ich właściwe dobranie wykonawcom, w zależności jakie produkty
zaoferują. Niewątpliwie takie opisanie przedmiotu zamówienia służy zwiększeniu
konkurencyjności w postępowaniu, co ma odzwierciedlenie w złożonych ofertach –
wykonawcy zaoferowali różne rozwiązania, różnych producentów.
Następnie skład orzekający wskazuje, że nie podzielił twierdzeń odwołującego,
przedstawionych w zakresie dokonanej przez niego interpretacji poszczególnych, wybiórczo
przedstawionych
treści SIWZ. W ocenie Izby z treści dokumentacji wprost wynika, że
zamawiający żądał w ofercie „wyszczególnienia wszystkich komponentów wchodzących
w
skład oferowanego przedmiotu zamówienia” (vide formularz ofertowy w pkt IV okoliczności
istotnych dla rozstrzygnięcia), zatem żądano wskazania jakie komponenty – części
składowe, wchodzą w skład poszczególnych urządzeń DWDM. Zamawiający w sposób
klarowny określił więc, że wykonawca winien wskazać jakie produkty i rozwiązania oferuje
w ofercie. I
stotne jest przy tym, że nakaz dotyczył przedstawienia zamawiającemu
wszystkich komponentów systemu, a zamawiający podał jedynie przykładowy katalog
elementów – „np. model i typ karty, p/n jej opcje” – jakie należy w ofercie wskazać.
Skoro
żądano wyszczególnienia wszystkich komponentów (składników), jakie oferuje
wykonawca, czyli upraszczając – wskazania co zostało zaoferowane w ofercie, to żądano
podania zakresu świadczenia jaki wykonawca oferuje. Zatem trudno przyjąć argumentację,
że zamawiający nie wymagał ilości elementów, gdyż używając argumentum a maiori ad
minus z
treści oferty powinny wynikać wszystkie komponenty, więc powinna wynikać również
ilość komponentów, które zaoferowano. W istocie bowiem, zamawiający, nie znając ilości
poszczególnych komponentów nie wie co wykonawca mu oferuje i jaka jest konstrukcja
przyjętego przez niego rozwiązania – może jedynie pozornie ustalić z czego zaproponowany
system się składa, albowiem do rzeczywistego ustalenia składu komponentów konieczne
będzie ustalenie ich ilości.
Przyjęcie odmiennej wykładni prowadziłoby do zaprzeczenia, że zamawiający,
będący profesjonalnym uczestnikiem rynku zamówień publicznych, na podstawie treści
oferty w ogóle chciał weryfikować przedmiot oferowany przez wykonawców, bowiem bez
po
dania ilości składników de facto nie można zweryfikować co w ofercie wyceniono.
Zatem
formularz ofertowy, który był jedynym dokumentem, gdzie wskazywano komponenty
systemu,
byłby nieprzydatny dla określenia zakresu świadczenia, który w ofercie wskazano.
Pr
zykładowo – zamawiający żądał dwóch zasilaczy dla każdego urządzenia (pkt I str.
3
załącznika nr 1 do SIWZ), zatem okoliczność czy zaoferowano wymaganą ilości zasilaczy
byłaby nieweryfikowalna na podstawie formularza oferty, dotyczy to również reszty
kompo
nentów oferowanych przez wykonawców w ilości dowolnej, zależnej od wybranej
technologii.
Jednocześnie odwołujący nie wykazał, aby zamawiający nie zachował należytej
staranności w zakresie prowadzonej przez niego działalności i żądał w postępowaniu ofert,
k
tóre ani przez zamawiającego, ani przez wykonawców, nie mogłyby być zweryfikowane
w zakresie przedmiotu w nich zaoferowanego.
Odwołujący stał de facto na stanowisku, że
zamawiający nie wymagał wyszczególnienia komponentów, a jedynie ich listy, a taka
inter
pretacja wprost nie znajduje odzwierciedlenia w treści SIWZ.
Trudno podzielić twierdzenia odwołującego również wobec faktu, że jego
zastrzeżenia dotyczą treści SIWZ, zaś na obecnym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, wobec upływu terminu na składanie ofert, taka argumentacja jest
spóźniona. Jeżeli wykonawca miał wątpliwości, czy należy ilość komponentów w ofercie
wskazać – w tym, czy nakaz wyszczególnienia wszystkich komponentów dotyczy też ich
ilości, a nie tylko przykładowych elementów, które wskazał zamawiający (w postaci modelu,
typu, p/n)
– to winien w tym zakresie wykorzystać ustawowe instrumenty, wskazane
w art. 38 ust. 1 p.z.p. i
zapytać o to zamawiającego. W szczególności, że bezspornie,
w
ramach obowiązującej w tym postepowaniu treści SIWZ, weryfikacji zobowiązania
wykonawcy można dokonać wyłącznie na podstawie złożonego w ofercie oświadczenia
wykonawcy
– formularza ofertowego. Tak więc wszelkie sugestie o nieokreśleniu
jednoznacznych zasad czy reguł weryfikacji zgodności oferowanego produktu z treścią
SIWZ,
są po złożeniu ofert bezprzedmiotowe, gdyż są po prostu spóźnione.
Wykonawca zaś zachował się w sposób niedbały i przyjął, że wskaże jedynie model,
typ karty i p/n, i z tych danych będzie wynikało, że w ofercie zaoferowano w sumie kilka
zasilaczy i
kilkanaście kart. Przy czym podnoszone, na potrzeby postępowania
odwoławczego, wątpliwości interpretacyjne i niejasności treści SIWZ, będące subiektywnym
stanowiskiem wykonawcy, w ocenie Izby nie zaistniały - Izba stwierdziła, iż uwzględniając
całokształt postanowień i wymogów SIWZ, odwołujący nie wykazał, aby można było przyjąć
ferowaną przez niego interpretację treści dokumentacji postępowania, w tym szczególnie co
do tabeli formularza ofertowego.
Niezasadność stanowiska odwołującego staje się tym bardziej widoczna
w zestawieniu z innymi
, złożonymi w postępowaniu ofertami, przez wykonawców
działających na tym samym rynku co odwołujący – w dwóch z trzech złożonych ofert,
wykonawcy w sposób szczegółowy wskazali co oferują, bowiem dokładnie wyszczególniono
wszystkie komponenty, wchodzące w skład systemu, dla każdego z DWDM oddzielnie,
w
tym wskazano poszczególne ilości konkretnych elementów, czego nie zrobił jedynie
odwołujący.
Działanie odwołującego doprowadziło do stanu, gdzie przy pominięciu wymagań
SIWZ,
złożono ofertę z której nie wynika merytoryczny zakres świadczenia, gdyż na
podstawie oferty nie można ustalić co w niej – w jakiej ilości – zostało zaoferowane.
Przy czym,
aby spełnić wymagania zamawiającego co do przedmiotu zamówienia,
odwołujący winien zaoferować w swojej ofercie system DWDM, składający się z dwóch
zasilaczy F7/PSU/7HU-AC-800, trzech kart 5WCA-PCN-16GU&1 P-H, czterech kart 4TCA-
PCN-4GU+4G
, co z oferty odwołującego w żaden sposób nie wynikało. Z oferty można
wyc
zytać wyłącznie modele tych elementów, nie zaś ich ilości. Jedyny fragment formularza
oferty odwołującego, nawiązujący do ilości ofertowanego sprzętu został narzucony przez
zmawiającego – we wzorze załącznika nr 5 do SIWZ, w ostatniej kolumnie zamawiający
wskazał liczbę 1, oznaczającą kompletny system DWDM, co również było bezsporne. Warto
przy tym
zaznaczyć, że system posiadający jeden zasilacz i po jednej wyżej wskazanej
karcie będzie kompletny, ale nie będzie spełniał wymogów SIWZ.
Zatem okoliczność, że elementów wskazanych przez odwołującego dla spełnienia
wymogów SIWZ musi być więcej między stronami nie była w istocie sporna – odwołujący
przyznał tą okoliczność, ale wywodził, że zamawiający powinien z jego oferty (pomimo braku
w niej stosownej treści) „wyinterpretować” ilość spełniającą wymogi SIWZ. Oczekiwanie takie
po stronie odwołującego nie znajduje jednak oparcia w przepisach prawa.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający stwierdził, że bez istotnej ingerencji
w
treść złożonego zobowiązania nie sposób ustalić, co w ofercie się znajduje - w tym czy
oferta jest z treścią SIWZ zgodna czy nie. Należy przy tym zaznaczyć, że z treści oferty musi
jednoznacznie wynikać, jakie produkty i rozwiązania wykonawca oferuje, tak aby
z
amawiający mógł zweryfikować poprawność oferty pod kątem wszystkich wymagań
określonych w SIWZ. Niedopuszczalne jest doprecyzowywanie treści oferty, rozumianej jako
zobowiązanie wykonawcy co do zakresu i sposobu wykonania zamówienia, po upływie
terminu na jej złożenie. Dopuszczenie, aby dopiero po otwarciu ofert, na etapie ich badania
i oceny, wykonawca
, po zapoznaniu się ze swoją pozycją względem innych wykonawców
i analizie ich ofert,
wskazywał co de facto zaoferował w ofercie stoi w sprzeczności
z
naczelnymi zasadami p.z.p., określonymi w art. 7 ust. 1 p.z.p., zachowania przejrzystości
i
jawności postępowania oraz konieczności równego traktowania wykonawców, przy
zachowaniu uczciwej konkurencji
(por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie
z 21.01.2010 r. sygn. akt V Ca 1051/10).
Zaistnia
ła wada oferty odwołującego jest bez wątpienia brakiem merytorycznym,
świadczącym o całkowitym zaniechaniu wyszczególnienia wszystkich komponentów,
co
uzasadnia wniosek, iż treść oferty pozostaje w sprzeczności z treścią SIWZ.
Jak
już wcześniej wspomniano nie daje to jeszcze podstawy do odrzucenia oferty na kanwie
art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., bowiem zgodnie z brzmieniem normy,
należy zbadać czy brak ten
może być usunięty w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
W ocenie składu orzekającego o możliwości poprawienia przez zamawiającego innej
omyłki, powodującej niezgodność oferty z SIWZ, decyduje skala omyłki i jej wpływ na treść
oferty, liczona rezultatem po ewentualnym poprawieniu, w tym znaczeniu, czy
treść oferty
zostanie istotnie zmieniona, czy też nie. W rozpoznawanej sprawie próba poprawienia oferty
spowodowałaby powstanie zupełnie nowego oświadczenia wykonawcy, ponieważ
wymagałoby to wskazania przez wykonawcę zakresu i sposobu świadczenia zobowiązania,
którego w ofercie nie ma, zatem byłaby to czynności nieuprawniona – złożenie materialnie
nowej oferty, nie zaś poprawienie dotychczasowej. Izba w tym zakresie podzieliła stanowisko
zamawiającego i przystępującego, iż odrzucenie oferty odwołującego, w oparciu o art.
89
ust. 1 pkt 2 p.z.p., było prawidłowe. Natomiast poprawienie odrzuconej oferty
doprowadziłoby do próby obejścia prawa i dokonania nieuprawnionych negocjacji
dotyczących złożonej oferty, które są zakazane na kanwie art. 87 ust. 1 zd. drugie p.z.p., zaś
odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała za bezzasadny również zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 p.z.p., postawiony w pkt 3 petitum
odwołania, jako zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 p.z.p.
w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Skład orzekający wskazuje, iż podziela w zakresie interpretacji art. 87 ust. 1 p.z.p.
ukształtowaną linię orzeczniczą Sądów powszechnych, której wyraz, za wyrokiem Sądu
O
kręgowego w Krakowie z dnia 29.01.2010 r., sygn. akt XII GA 429/2009 dał Sąd Okręgowy
we Wrocławiu w wyroku z dnia 30.03.2010 r., sygn. akt X Ga 7/10 wskazując, iż:
„Artykuł 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odnosi się do możliwości żądania od
wy
konawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy to więc tej części oferty,
która jest nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna, budząca wątpliwości interpretacyjne, jest
niedopatrzeniem, lub błędem niezamierzonym, opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty.
Nie dotyczy to tej części oferty, co do której wykonawca powinien był wskazać konkretne
dane pozwalające na ocenę oferty lecz tego zaniechał”.
W konsekwencji powyższego procedura wyjaśniająca, w oparciu o art. 87 ust.
1 p.z.p.,
która przeradza się w obowiązek zamawiającego w przypadku niejasności co do
treści oferty, może służyć wyłącznie rozwianiu wątpliwości co do tego co zostało w ofercie
przedstawione. W
rozpoznawanym stanie faktycznym treść oferty, która wiązała wykonawcę
wyrażona była w formularzu ofertowym – nie jest zatem możliwe, w świetle przytoczonych
przepisów prawa, jej „rozbudowanie” o elementy, których pierwotne oświadczenie
wykonawcy nie obejmowało – prowadziłoby to de facto do złożenia, ponad ofertę i obok niej,
zupełnie nowego oświadczenia woli, po terminie składania ofert, co wprost prowadziłoby do
nieuprawnionych negocjacji dotyczących złożonej oferty. Zatem w ocenie Izby twierdzenia
odwołującego są sprzeczne z istotą komentowanej regulacji i godzą w jej utrwalone, szeroko
poparte orzecznictwem brzmienie.
Mając na uwadze powyższe Izba podzieliła twierdzenia zamawiającego
i
przystępującego, iż w rozpoznawanym stanie faktycznym postępowanie wyjaśniające
oparte o art. 87 p.z.p. byłoby nieuprawnione, natomiast odwołujący nie wykazał okoliczności
przeciwnej.
Izba wskazuje również, że u podstaw wydanego orzeczenia, w zakresie oddalenia
zarzutu nr 1, jak i zarzutu nr 3 z petitum
odwołania, legła interpretacja Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej, co do konieczności zapewnienia, aby wyjaśnienia oferty
nie prowadzi
ły do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta
nowej oferty (orzeczenie z dnia 4.05.2017 r. w sprawie C - 387/14 Esaprojekt, orzeczenie
z dnia 7.04. 2016 r. w sprawie C - 324/14 Partner Apelski Dariusz)
, którą skład orzekający
podziela.
Należy przy tym podkreślić, że dokonując wykładni przepisów ustawy Prawa
zamówień publicznych, należy mieć na uwadze obowiązek prounijnej wykładni prawa
krajowego, wynikający z art. 288 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, który polega
na dokonywaniu przez organy krajowe takiej interpretacji przepisów prawa krajowego, która
zapewnia osiągnięcie celu wynikającego z norm prawa unijnego.
W ocenie Izby o
dwołujący nie wykazał, aby zarzut nr 2 odwołania – podniesiony jako
naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. art. 91 ust. 1 p.z.p., poprzez zaniechanie dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty
– posiadał uzasadnione podstawy. Wobec stwierdzenia przez Izbę,
że zarzuty wskazane przez odwołującego w pkt 1 i 3 petitum odwołania, są bezpodstawnie
i
gołosłowne, w konsekwencji ich oddalenia przez Izbę, nie mógł zostać również
uwzględniony zarzut oznaczony nr 2, który jako niepotwierdzony w ustalonym stanie sprawy
został przez Izbę oddalony.
Zaznaczyć również należy, że odwołujący każdy ze sformułowanych zarzutów oparł
na naruszeniu przez zamawiającego naczelnych zasad zamówień publicznych, tj. art. 7 ust.
1 p.z.p. w brzmieniu „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.” Umknęło przy tym
uwadze odwołującego, że samo powołanie się w treści zarzutu na normę art. 7 ust. 1 p.z.p.
nie jest wystarczające dla uznania takiego zarzutu za nadający się do rozpoznania. Wypada
zauważyć, że Izba, dokonując wykładni norm prawa zamówień publicznych, uwzględnia
systemową rolę i teleologiczny aspekt naczelnych zasad p.z.p., które są dyrektywami
interpretacyjnymi co do sz
czegółowych norm p.z.p. Nie zwalnia to jednak odwołującego
z
obowiązku wskazania okoliczności faktycznych, które uzasadniają w jego ocenie
naruszenie ni
e tylko przepisu szczegółowego - tożsamy obowiązek postawienia prawidłowo
sformułowanego zarzutu dotyczy również normy art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz wykazania związku
pomiędzy czynnością lub zaniechaniem zamawiającego w konkretnych, wykazanych
okolicznościach, a naruszeniem tejże dyrektywy ogólnej. Nie można przy tym przyjąć
w
sposób automatyczny, iż nawet, jeżeli zachowanie zamawiającego mogło wystąpić
przeciw którejkolwiek z norm p.z.p. to jednocześnie doszło do naruszenia naczelnych zasad
zamówień publicznych, zatem naruszenie tej normy pozostało nieudowodnione.
Ponadto
Izba stwierdziła, że dowody przedłożone przez odwołującego, w postaci
oferty Adva Optical
Networking wraz z oświadczeniem, są nieprzydatne dla rozstrzygnięcia
postępowania, bowiem nie zmierzały one do wykazania okoliczności, które miały być nimi
wykazane, a dokumentowały jedynie interakcje odwołującego z innym podmiotem,
nieprzydatne dla dokonania „wykładni” treści oferty odwołującego, wprost sprzecznej
z brzmieniem dowodu.
Aby dowodzić jaka wykładnia treści oferty jest celowa i uzasadniona
okolicznościami jej sporządzenia, w tym co do ilości elementów urządzenia, odwołujący
musiałby najpierw wykazać, iż treść oferty w rzeczywistości budzi wątpliwości wymagające
wykładni, czego jednak odwołujący w sprawie nie uczynił. Jednocześnie Izba stwierdziła, że
treści wskazującej na wyszczególnienie wszystkich komponentów wchodzących w skład
oferowanego przedmiotu zamówienia, w tym ich ilości, w ofercie po prostu nie ma.
Z tej
przyczyny stwierdzić należało, że przedłożone dokumenty, nawet w przypadku przyjęcia
ich wiarygodności, nie doprowadziłyby do poczynienia ustaleń istotnych z perspektywy
przedmiotu rozpoznania niniejszej sprawy.
Natomiast dowody złożone przez zamawiającego
już się ex lege w aktach sprawy znajdowały (§ 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U. z 2018 poz. 1092 ze zm.).
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p., zatem mając na uwadze
powyższe orzeczono jak w sentencji.
Ro
zstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10
p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt
1 i 2
oraz § 5 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawi
e wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
obciążając odwołującego kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu oraz
uzasadnionymi koszta
mi zamawiającego, będącymi kosztem dojazdu na wyznaczoną
rozprawę i kosztem opłaty skarbowej od pełnomocnictw.
Przewodniczący:
…………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego w wysokości 15 831 zł 30 gr (słownie:
piętnaście tysięcy osiemset trzydzieści jeden złotych trzydzieści groszy) obciąża
wykonawcę „ALMA” S.A. w Poznaniu i:
2.1. zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
„ALMA” S.A. w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy „ALMA” S.A. w Poznaniu na rzecz zamawiającego
Narodowego Funduszu Zdrowia w Warszawie -
Małopolskiego Oddziału
Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Krakowie kwotę 831 zł 30 gr
(słownie: osiemset trzydzieści jeden złotych trzydzieści groszy) tytułem zwrotu
kosztów postępowania odwoławczego poniesionych jako koszty dojazdu na
rozprawę oraz opłata skarbowa od pełnomocnictw.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia
19 października 2018 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2015/18
Zamawiający - Narodowy Fundusz Zdrowia z siedzibą przy ul. Grójeckiej
186 w Warszawie
, jednostka prowadząca postępowanie Małopolski Oddział Wojewódzkiego
Narodowego Funduszu Zdrowia z
siedzibą przy ul. Ciemnej 6 w Krakowie, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa systemu DWDW”,
o
ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 26 lipca 2018 r. pod numerem 2018/S 142-325782, zwane dalej jako
„postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego,
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986)
dalej jako „p.z.p.”
W dniu 2
5 września 2018 r. zamawiający przekazał wykonawcy „ALMA”
S. A. z
siedzibą przy ul. Wichrowej 1a w Poznaniu (dalej jako „odwołujący”) informację
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., jako oferty niezgodnej
z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako „SIWZ”). Od tej czynności
zamawiającego odwołujący w dniu 4 października 2018 r. wniósł środek zaskarżenia,
w
którym postawił zamawiającemu następujące zarzuty (pisownia oryginalna):
1.
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, pomimo że treść tej
oferty odpowiada treści SIWZ;
2.
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust.
1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty;
3.
z ostrożności procesowej - zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku
z naruszeniem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 p.z.p., dokonania
badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego oraz
dokonania
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
W zakresie zarzutu nr 1 z petitum
odwołania – naruszenia przez zamawiającego
art. 7 ust. 1 w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. w zw. z art. 82 ust. 3 p.z.p.,
poprzez odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 p.z.p.
, pomimo że treść tej oferty odpowiada treści SIWZ, odwołujący podniósł co
następuje.
Odwołujący w dniu 25 września 2018 r. otrzymał od zamawiającego pismo (załącznik
nr 1 do odwołania), w którym zamawiający poinformował, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 p.z.p.
odrzucił ofertę odwołującego. W ocenie odwołującego uzasadnienie faktyczne
odrzucenia oferty o
dwołującego jest niezwykle lakoniczne i nie sposób się z nim zgodzić.
Przede wszystkim nie wiadomo na jakiej podstawie z
amawiający ustalił, że odwołujący
zaoferował po jednym zasilaczu dla każdego DWDM oraz zaoferował po jednej sztuce
transponderów/muxponderów. Nic takiego nie wynika z formularza oferty złożonej przez
o
dwołującego.
Odwołujący przytoczył treść pkt 7.1.1 i 7.2.1 SIWZ i wskazał, że przygotowując
i
składając swoją ofertę zastosował się ściśle do ww. wymagań SIWZ - odwołujący złożył
wraz z ofertą wypełnione i podpisane tabele 6 i 7 załącznika nr 1 do SIWZ, z których wynika
potwierd
zenie spełnienia każdego wymagania określonego przez zamawiającego,
o
dwołujący wypełnił także formularz oferty, wyszczególniając w tabeli informację
o producencie, modelu, typie oraz partnumberze komponentu,
wchodzącego w skład danego
DWDM.
W ocenie odwołującego nie sposób również nie zauważyć, że w treści formularza
oferty dwukrotnie o
dwołujący złożył oświadczenie, że oferuje wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, w szczególności
z
opisem przedmiotu zamówienia zawartym w wypełnionych tabelach 6 i 7 załącznika nr 1 do
SIWZ. Oświadczenia w tym zakresie zostały złożone w pkt 1 oraz pkt 2 lit. e) formularza
oferty o
dwołującego.
Mając na uwadze powyższe, zdaniem odwołującego, nie sposób zatem uznać, by
jego oferta
była niezgodna z treścią SIWZ.
Następnie odwołujący wskazał, że w świetle argumentacji podnoszonej przez
z
amawiającego w piśmie z 25 września 2018 r. osią sporu jest okoliczność rzekomego
zaoferowania przez o
dwołującego zbyt małej liczby komponentów. Odwołujący podnosi
jednak, że jest to tylko i wyłącznie hipoteza zamawiającego, nie znajdująca oparcia w treści
oferty o
dwołującego. Odwołujący przytoczył treść tabeli z formularza oferty, wzoru nr 5 do
SIWZ
i podniósł, że obowiązkiem wykonawcy było wypełnienie kolumny nr 3. Ponadto,
w
ocenie odwołującego w żadnym miejscu SIWZ, a w szczególności w treści ww. tabeli,
z
amawiający nie sformułował wymogu podania ilości zasilaczy, transponderów czy
muxponderów - zamawiający wymagał jedynie wyszczególnienia rodzaju komponentów
wchodzących w skład poszczególnych DWDM. Jedyny fragment formularza oferty
nawiązujący do ilości oferowanego przedmiotu zamówienia został narzucony przez samego
z
amawiającego, we wzorze załącznika nr 5 do SIWZ, gdzie w ostatniej kolumnie
zamawia
jący wskazał liczbą „1" oznaczającą kompletny system DWDM.
Zdaniem odwołującego wycenił on i zaoferował zamawiającemu w złożonej ofercie,
w
każdym z pięciu wierszy tabeli, kompletny system DWDM: w tym dwa zasilacze
F7/PSU/7HU-AC-
800 dla każdego DWDM A1/A2/B1/B2 oraz trzy karty 5WCA-PCN-
16GU&1P-H i cztery karty 4TCA-PCN-
4GU+4G wyposażone w moduły optyczne - dla
każdego DWDM A1/A2/B1/B2. Zamawiający błędnie zatem odczytuje treść oferty
o
dwołującego. W ocenie odwołującego zamawiający twierdząc, że wykonawca zaoferował
mu po jednym zasilaczu oraz po jednej sztuce ww. kart, być może sugeruje się liczbą
1
podaną w ostatniej kolumnie tabeli, jednak liczba ta, jak już wyżej podkreślano, odnosi się
do kolumny „przedmiot zamówienia", czyli danego, kompletnego systemu DWDM
(np. DWDM A1
), nie zaś do ilości komponentów wchodzących w skład poszczególnych
systemów DWDM. Gdyby przyjąć odwrotny tok rozumowania, zamawiający we wzorze
formularza o
ferty, w tabeli, nie narzuciłby ilości „1", lecz pozostawił wolne, wykropkowane
mi
ejsce w ostatniej kolumnie i jednocześnie wprowadził wymóg podania ilości każdego
z
komponentów wchodzących w skład systemu, zamawiający jednak tego nie uczynił.
Niezależnie od powyższego, w opinii odwołującego, kierując się zasadami logiki oraz
biorąc pod uwagę fakt, że odwołujący jest profesjonalnym podmiotem, posiadającym duże
doświadczenie w dostawach, wdrożeniach i świadczeniu opieki serwisowej systemów
DWDM, absurdalne byłoby przyjęcie, że odwołujący w złożonej ofercie przetargowej pominął
w sumie kil
ka zasilaczy oraz kilkanaście kart, oferując zamawiającemu zupełnie
niekompletny i nie przystający do wymagań SIWZ system DWDM. Co więcej, gdyby
faktycznie o
dwołujący popełnił błąd i nie uwzględnił w cenie oferty pięciu zasilaczy oraz
kilkunastu transponde
rów/muxponderów (co oczywiście nie ma miejsca w niniejszym
postępowaniu), to nie kwestionowałby decyzji zamawiającego i nie wnosił środków ochrony
prawnej, bowiem łączna wartość tych komponentów jest na tyle duża, że wykonanie tego
zamówienia za cenę 861 000,00 zł brutto oznaczałoby poniesienie przez odwołującego dość
istotnej straty.
„ALMA” S.A. niewątpliwie prowadzi działalność w celu osiągnięcia zysku,
dlatego nie mogłaby podjąć decyzji co do wniesienia niniejszego odwołania mając wiedzę, że
oferowany w
ramach postępowania system DWDM jest niekompletny, a także mając
świadomość, że doposażenie systemu DWDM o rzekomo brakującą ilość komponentów
zwiększyłoby istotnie cenę oferty, dodatkowo wykraczając poza budżet zamawiającego
przewidziany w prowadzonym pos
tępowaniu.
Podsumowując, odwołujący stwierdził, że uczynił zadość wszystkim wymaganiom
SIWZ, a przede wszystkich zgodnie z postanowieniami pkt 7.1.1,7.2.1 oraz 7.7 SIWZ złożył
wypełniony formularz oferty, wraz z wypełnionymi tabelami nr 6 i 7 załącznika nr 1 do
specyfikacji. Nie może także umknąć uwadze, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty
z
amawiający nie wykazał z jakim konkretnie postanowieniem SIWZ oferta odwołującego
miałaby pozostawać niezgodna. Uzasadnienie jest lakoniczne, a wszelkie ewentualne próby
jego rozszerzania na późniejszym etapie należało będzie uznać za niedopuszczalne
i niezgodne z przepisami ustawy p.z.p.
Dalej odwołujący argumentował, że w tym stanie rzeczy może jedynie zaprzeczyć
twierdzeniom z
amawiającego i oświadczyć stanowczo, że nie jest prawdą jakoby zaoferował
dla systemów DWDM A1/A2/B1/B2 po jednym zasilaczu oraz po jednej sztuce
transponderów/muxponderów. Taka informacja nie wynika z treści oferty odwołującego
i
została bezpodstawnie wykreowana przez zamawiającego.
W uzasadnieniu
zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 p.z.p.
w zw. z art. 91 ust. 1 p.z.p., poprzez zaniechanie dokonania wyboru najkorzystniejszej ofert,
z pkt 2 petitum
odwołania, odwołujący wskazał następujące okoliczności.
Odwołujący stwierdził, że zarzut ten stanowi konsekwencję zarzutu postawionego
i
opisanego powyżej. Zgodnie z art. 91 ust. 1 p.z.p. zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Ponieważ, jak to
zostało wykazane powyżej, brak jest jakichkolwiek podstaw do odrzucenia oferty
o
dwołującego, to w konsekwencji zamawiający zobowiązany jest dokonać oceny złożonych
ofert i jako najkorzystniejszą wybrać ofertę odwołującego, jako zawierającą najlepszy bilans
ceny i innych kryteriów oceny ofert.
Zarzut nr 3 z petitum
odwołania sformułowany jako naruszenie przez zamawiającego
art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z naruszeniem art. 87 ust. 1 p.z.p., poprzez zaniechanie wezwania
o
dwołującego do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, odwołujący uzasadnił
w
sposób następujący.
Na wstępie odwołujący podkreślił, że stawia powyższy zarzut z ostrożności
procesowej i wyłącznie na wypadek gdyby Izba uznała, iż kwestia ilości zaoferowanych
komponentów (zasilacze oraz transpondery/muxpondery) wymaga wyjaśnień ze strony
o
dwołującego.
Następnie odwołujący wskazał, że zamawiający nigdy nie zapytał odwołującego
o
kwestie, które legły u podstaw odrzucenia oferty odwołującego. W szczególności
z
amawiający nie zwrócił się do odwołującego o wyjaśnienie, czy zaoferowany system
DWDM uwzględnia odpowiednią ilość zasilaczy i kart, niezbędną dla spełnienia wymagań
określonych w tabelach nr 6 i 7 załącznika nr 1 do specyfikacji. Tymczasem nie ma żadnych
wątpliwości, że przed odrzuceniem oferty odwołującego zamawiający powinien
j
ednoznacznie wyjaśnić kwestię przedmiotu zamówienia zaoferowanego przez odwołującego
(zwłaszcza, że zamawiający nie wymagał podania w formularzu oferty ilości poszczególnych
komponentów wchodzących w skład systemu DWDM), zwracając się do odwołującego
o udz
ielenie wyjaśnień treści złożonej oferty w tym zakresie.
Na poparcie swojego stanowiska odwołujący przytoczył fragmenty wyroków Izby
z dnia 24 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO 1454/16
i z dnia 1 września 2016 r., sygn. akt
KIO 1564/16.
D
ziałając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej
wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w
całości, zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego,
w
szczególności kosztów związanych z dojazdem na posiedzenie Izby oraz opłaty skarbowej
od pełnomocnictw oraz przeprowadzenie dowodów wnioskowanych w niniejszej odpowiedzi
na odwołanie.
W zakresie zarzutu nr 1 z odwołania, zamawiający podniósł, że konieczne było
dokonanie odrzucenia oferty o
dwołującego, ponieważ treść oferty w oczywisty sposób nie
odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co powodowało, że
zaistniały przesłanki do obligatoryjnego odrzucenia oferty odwołującego, na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p
. Podkreślić należy, że zamawiający w tym względzie nie miał żadnej
swobody decyzyjnej, bowiem oferta o
dwołującego podlegała odrzuceniu z mocy prawa,
w
związku z czym czynność zamawiającego stanowiła realizację dyspozycji zawartej
w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
Ponadto w ocenie zamawiającego bezsporne w przedmiotowej sprawie jest, że do
spełnienia wymogów zamawiającego opisanych w SIWZ (załącznik nr 1 do SIWZ, rozdział
I,
strona 3 (zasilanie) oraz rozdział V (tabela 7) pkt 8 i 9), konieczne było zapewnienie przez
o
dwołującego dla każdego systemu DWDM A1/A2/B1/B2:
2 (dwóch) zasilaczy „F7/PSU/7HU-AC-800”,
3 (trzech) kart „5WCA-PCN-16GU&1 P-H”,
4 (czterech) kart „4TCA-PCN-4GU+4G”;
Powyższe dla zamawiającego wynika z wymogów SIWZ (załącznik nr 1 do SIWZ,
rozdział I, strona 3 (zasilanie) oraz rozdział V (tabela 7) pkt. 8 i 9), z argumentacji
z
amawiającego zawartej w piśmie z dnia 25 września 2018 r. dotyczącego zawiadomienia
o odrzuceniu oferty wykonawcy
Alma S.A. oraz zostało przyznane przez odwołującego
w
treści jego odwołania (dowód nr 1 – SIWZ, dowód nr 2 - pismo zamawiającego z dnia
25.09.2018
r. zawiadamiające o odrzuceniu oferty Alma S.A., dowód nr 3 - kopia odwołania
Alma S.A. z dnia 4.10.2018 r.).
Tymczasem w ofercie o
dwołującego nie zaoferowano powyżej wskazanej ilości
zasilaczy i kart dla każdego urządzenia DWDM A1/A2/B1/B2. W tabeli nr 1 formularza
ofertowego wskazano:
„F7/PSU/7HU-AC-800”, tj. wg zamawiającego 1 (jeden) zasilacz,
„5WCA-PCN-16GU&1P-H ”, tj. wg zamawiającego 1 (jedną) kartę,
„4TCA-PCN-4GU+4G ” tj.: wg zamawiającego (jedną) kartę,
dowód nr 4 - oferta Alma S.A., w szczególności treść tabeli nr 1 formularza ofertowego.
Następnie zamawiający podniósł, że odnosząc się do pkt 1 in fine odwołania,
ustalenie przez z
amawiającego, że Alma S.A. zaoferowała „po jednym zasilaczu dla każdego
DWDM” oraz „po jednej sztuce transponderów/muxponderów” wynika z literalnego i jasnego
brzmienia treści oferty wykonawcy Alma S.A.
Zdaniem zamawiającego niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ocenia się
z
uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 k.c., czyli niezgodności
oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego w odniesieniu do
merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia w danym postępowaniu (tak. np. wyrok
Krajowej Izby Odwo
ławczej z dnia 13 marca 2018 r. sygn. akt KIO 377/18). Natomiast
w
ykładni oświadczeń woli dokonuje się z uwzględnieniem zasad wynikających z art. 65 k.c.
Składający oświadczenie powinien je sformułować w taki sposób, aby odpowiadało ono jego
woli, co wymag
a zachowania odpowiedniej staranności, a jeśli tego zaniecha, musi ponieść
konsekwencje. Jeżeli wykładni podlega oświadczenie woli wyrażone w dokumencie, to sens
oświadczenia ustala się, przyjmując za podstawę wykładni przede wszystkim tekst
dokumentu.
W o
cenie zmawiającego, w przedmiotowej sprawie zarówno treść SIWZ jak i treść
oferty o
dwołującego są jasne i jednoznaczne, i nie powinny podlegać innym niż językowa
metodom wykładni.
Zgodnie z literalnymi i jasnymi zapisami SIWZ wykonawcy zobowiązani byli złożyć
formularz ofertowy wg wzoru określonego w załączniku nr 5 do SIWZ, w tym wypełnić
środkową kolumnę tabeli nr 1. Zgodnie z nagłówkiem tej kolumny wykonawcy zobowiązani
byli wykazać: cyt.: „Model, typ, itp., wyszczególnienie wszystkich komponentów
wchod
zących w skład (np. model i typ karty, p/n, jej opcje)” oferowanych systemów DWDM
(dowód nr 1 – SIWZ, w szczególności załącznik nr 5 - wzór formularz ofertowego). Dalej -
z
godnie ze Słownikiem Języka Polskiego przez „wszystko” należy rozumieć „ogół rzeczy;
pełność jakiegoś zbioru”, a przez „komponent” należy rozumieć: „część składowa czegoś”
(
dowód nr 5 - wydruki ze strony internetowej Słownika Języka Polskiego).
Zamawiający argumentował również, że stanowczo zaprzecza twierdzeniom
odwołującego (str. 5, in fine odwołania) jakoby, zgodnie z wymogami SIWZ, w tabeli
nr 1 formularza ofertowego za
mawiający wymagał „jedynie wyszczególnienia rodzaju
komponentów wchodzących w skład poszczególnych DWDM". Jak wskazano wyżej,
w
nagłówku środkowanej kolumny tabeli nr 1 wskazano cyt.: „Model, typ, itp.,
wyszczególnienie wszystkich komponentów wchodzących w skład (np. model i typ karty, p/n,
jej opcje)”. Zatem według zmawiającego twierdzenia odwołującego w tym zakresie są
gołosłowne i sprzeczne z wyraźnymi zapisami SIWZ, w szczególności z literalną treścią
nagłówka środkowanej kolumny tabeli nr 1 formularza ofertowego (załącznik nr 5 do SIWZ).
Na marginesie
zamawiający zwrócił także uwagę, że wskazanie jedynie rodzaju
komponentów byłoby całkowicie nieprzydatne dla zamawiającego, a w szczególności nie
umożliwiłoby mu weryfikacji, czy oferowany przez wykonawców przedmiot zamówienia
odpowiada wymaganiom z
amawiającego określonym w SIWZ, co ilustruje przykład spornych
kart i zasilaczy.
W ocenie zmawiającego niezasadny przy tym jest argument odwołującego,
sugerujący, że oferta wykonawcy Alma S.A. mogłaby być uznana za niezgodną z SIWZ tylko
wówczas, gdyby zamawiający - jak to twierdzi Alma S.A. (str. 5 in fine odwołania) -
„sformułował wymóg podania ilości zasilaczy, transponderów czy muxponderów”. Skoro
z
amawiający w SIWZ wymagał wskazania wszystkich komponentów, to zbędne było
równoczesne wymaganie wskazania ilości komponentów. Tego typu sformułowanie mogłoby
być wręcz uznane za tautologię, uważaną za błąd.
Dalej zamawiający wskazał, że fakt, iż wymagania określone w SIWZ, w tym we
wzorze formularza ofertowego są jasne i precyzyjne, pośrednio potwierdza również
okoliczność, że wszyscy pozostali wykonawcy, jeżeli oferowali większą ilość danych
komponentów, odzwierciedlili tę informację w treści tabeli nr 1, akurat poprzez wskazanie
ilości sztuk tych komponentów, choć oczywiście mogli to uczynić również w inny sposób
(
dowód nr 6 - formularz ofertowy T - Systems Polska Sp. z o.o., dowód nr 7 - formularz
ofertowy Solidex S.A.)
Odnosząc się natomiast do treści oferty Alma S.A. zamawiający podniósł, że
w
przedmiotowym postępowaniu zasadniczą treść ofert wykonawców stanowił formularz
ofertowy, którego integralną częścią była tabela nr 1, w której są szczegółowe opisy
oferowanego przedmiotu
zamówienia. Podane przez odwołującego w formularzu ofertowym
nazwy przedmiotu zamówienia w jednoznaczny sposób zdefiniowały oferowany przez
o
dwołującego przedmiot zamówienia. Jeżeli odwołujący zamierzał - jak obecnie twierdzi
w
odwołaniu - rzeczywiście zaoferować więcej niż jedna sztukę zasilacza F7/PSU/7HU-AC-
800, więcej niż jedną kartę 5WCA-PCN-16GU&1P-H oraz więcej niż jedną kartę 4TCA-PCN-
4GU+4G,
w ramach oferowanych urządzeń DWDM, to powinien był to odzwierciedlić w treści
tabeli nr 1, w
dowolny sposób. Przykładowo mógł to uczynić poprzez wskazanie ilości sztuk
tych komponentów, ale mógł to również uczynić - przyjmując konwencję przyjętą przez Alma
S.A. -
poprzez powtórzenie opisu danego komponentu w kolejnych wierszach tabeli lub
poprzez powtórzenie opisu danego komponentu w tym samym wierszu, „po przecinku” lub
w
każdy inny czytelny sposób. Odwołujący jednak nie zaznaczył większej ilości spornych
komponentów w żaden sposób. W tabeli nr 1 formularza ofertowego wskazał jednorazowo
i w liczbie pojedynczej:
zasilacz: „F7/PSU/7HU-AC-800”,
kartę: „5WCA-PCN-16GU&1 P-H ”,
kartę: „4TCA-PCN-4GU+4G.
W dalszej części odpowiedzi na odwołanie zamawiający stwierdził, że przyznaje, iż –
tak jak twierdzi o
dwołujący - ostatnia kolumna tabeli nr 1 wzoru formularza ofertowego
(załącznik nr 5 do SIWZ) wskazuje jeden DWDM, jako całość. Okoliczność ta nie ma jednak
żadnego wpływu na fakt, że wszystkie komponenty, każdego pojedynczego DWDM, powinny
były być wskazane w środkowej kolumnie.
Biorąc powyższe pod uwagę, według zamawiającego oświadczenia woli wykonawcy
Alma S.A. nie można rozumieć inaczej, jak tylko, jako ofertę urządzeń DWDM, w skład
których wchodzi po jednej karcie „5WCA-PCN- 16GU&1P-H ”, po jednej karcie „4TCA-PCN-
4GU+4G ” oraz po jednym zasilaczu „F7/PSU/7HU-AC- 800”.
Odnosząc się do pkt 2 odwołania - w którym Alma S.A. twierdzi, że sporządziła ofertę
zgodnie z techniczno - formalnymi wymaganiami SIWZ i dlatego brak jest podstaw do
stwierdzenia niezgodności oferty z SIWZ – zamawiający wyjaśnił, że mianem niezgodności
oferty z SIWZ określa się nie tylko przypadki sporządzenia i przedstawienia oferty w sposób
niezgodny z wymaganiami SIWZ (tj. wymaganiami SIWZ dotyczących sposobu wyrażenia,
opisania i
potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego), ale również niezgodność
zobowiązania opisanego w SIWZ ze zobowiązaniem oferowanym przez wykonawcę
(tj.
sytuację, w której świadczenie z oferty nie odpowiada, np. ze względu na parametry
techniczne, świadczeniu oczekiwanemu przez zamawiającego) - por. wyrok KIO z dnia
14 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2491/17.
Zamawiający następnie wskazał, że nie przeczy, iż odwołujący sporządził i przedłożył
ofertę zgodnie z formalno/technicznymi wymaganiami SIWZ (to jest - abstrahując od
merytorycznej treści oświadczeń woli lub wiedzy - zgodnie z wytycznymi zamawiającego
uzupełnił w „wykropkowanych” miejscach formularz ofertowy - załącznik nr 5 do SIWZ oraz
tabelę nr 6 i 7 załącznika nr 1 do SIWZ, a dokumenty te zostały podpisane przez uprawnione
osoby, itp.), ale powyższe nie oznacza automatycznie, że merytoryczny zakres zobowiązania
oferowany przez w
ykonawcę jest zgodny z SIWZ. Bezsporne jest, że zaoferowane przez
Alma S.A.
komponenty urządzeń DWDM nie pozwalają na przyjęcie, że zostały spełnione
warunki określone w załączniku nr 1 do SIWZ, rozdział I, strona 3 (zasilanie) oraz rozdział
V
(tabela 7) pkt 8 i 9, a więc merytoryczny zakres zobowiązania oferowany przez
Wykonawcę nie jest zgodny z SIWZ i to z tego powodu oferta Alma S.A. podlegała
odrzuceniu.
W zakresie pkt 3 odwołania zamawiający podniósł, że w jego ocenie twierdzenia
odwołującego, jakoby jego oświadczenia złożone w pkt 1 oraz pkt 2 lit. e) formularza
ofertowego oraz treść tabeli nr 6 i 7 załącznika nr 1 do SIWZ pozwalały na przyjęcie, iż treść
jego oferty odpowiada treści SIWZ, jest bezzasadne.
Z treści oferty złożonej przez odwołującego (w szczególności tabela nr 1 formularza
ofertowego) wprost i jednoznacznie
dla zamawiającego wynika, iż zaoferował on konkretny
przedmiot zamówienia, który jest niezgodny z SIWZ, co jest kluczowe przy ocenie
dopuszczalności zastosowania w stosunku do oferty odwołującego treści art. 89 ust. 1 pkt
2 p.z.p
. Treść oferty wyznacza treść formularza ofertowego, a tabele nr 6 i 7 załącznika nr
1
do SIWZ służyły jedynie do oceny zgodności treści tej oferty z wymaganiami
z
amawiającego. Takiej zgodności w świetle oferty złożonej przez odwołującego zamawiający
nie mógł przyjąć. W świetle wszystkich powyższych okoliczności należałoby wręcz przyjąć,
że odwołujący merytorycznie nieprawidłowo (t.j. niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy)
uzupełnił „wykropkowane” miejsca formularza ofertowego oraz ww. tabeli nr 6 i 7 deklarując
spełnienie wymagań SIWZ, skoro konkretne oferowane komponenty urządzeń DWDM nie
pozwalają na przyjęcie, że zostały spełnione warunki określone w załączniku nr 1 do SIWZ,
rozdział I, strona 3 (zasilanie) oraz rozdział V (tabela 7) pkt. 8 i 9. Ponadto przyjęcie
argumentacji o
dwołującego, z której wynika, że skoro wykonawca zadeklarował w sposób
ogólny, że jego oferta spełnia wymagania SIWZ, to wyłącznie ta okoliczność uprawnia go do
dowolnej zmiany/uzupełnienia swej oferty, w części, w której oferuje konkretny produkt
byłoby rozwiązaniem oczywiście niedopuszczalnym. Co do zasady niedopuszczalne jest
bowiem precyzowanie i poprawianie treści złożonej oferty, w szczególności z uwagi za
naczelne zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
W ocenie zamawiającego również przedstawiony przez Alma S.A. w pkt 5 odwołania
"scenariusz" skalkulowania cen nie może stanowić dowodu potwierdzającego zgodność
oferty o
dwołującego z treścią SIWZ - kwestia dążenia wykonawcy do osiągania mniejszych
lub większych zysków należy do jego arbitralnych decyzji i w żaden sposób nie
wskazuje/precyzuje/uzupełnia przedmiotu i zakresu zobowiązania wykonawcy opisanego
w
ofercie. Z analogicznych przyczyn powyższego dowodu nie może stanowić także
deklarowany przez o
dwołującego jego poziom doświadczenia i profesjonalizmu w ramach
działalności gospodarczej.
Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem zamawiającego, niezasadny jest również
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 p.z.p.
, gdyż zamawiający zasadnie
odrzucił ofertę odwołującego, a tym samym jego oferta nie mogła podlegać dalszej ocenie
oraz zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
W zak
resie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 p.z.p. zamawiający
wskazał co następuje. Zamawiający przytoczył treść art. 87 ust. 1 p.z.p. i wskazał, że
z przepisu tego wynika
, że zamawiający może korzystać z uprawnienia do wyjaśnienia treści
oferty określonego w art. 87 ust. 1 p.z.p., a nadto, że owo wyjaśnianie oferty powinno być
dokonywane tylko wówczas, gdy istnieją wątpliwości co do jej treści. W niniejszej sprawie
z
amawiający nie zwrócił się o wyjaśnienie treści złożonej oferty, gdyż nie miał podstaw do
powzięcia jakichkolwiek wątpliwości co do treści oferty odwołującego i prawidłowej oceny tej
oferty, co uzasadniono w pkt a
d I powyżej.
Ponadto, z
amawiający argumentował, że może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści oferty, zatem informacji podanych w ofercie, stanowiących jej treść, a nie
tych, które w treści oferty nie zostały zawarte. Wyjaśnienie tego co nie zostało zawarte
w
ofercie, nie stanowiącego zatem treści oferty, byłoby ingerencją w treść złożonej oferty,
co stanowi
łoby działanie niedopuszczalne - wyrażone w art. 87 ust. 1 zdanie drugie p.z.p.,
w
którym to ustawodawca co do zasady nie dopuścił możliwości negocjacji dotyczących
złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek ingerencji, czy też wprowadzanie zmian w jej
treści (tak np. wyrok KIO z dnia 2 lutego 2018 r. sygn. akt KIO 129/18).
Niezależnie od powyższego, w opinii zamawiającego, wdrożenie w warunkach
przedmiotowej sprawy procedury wyjaśniania treści oferty, która nie budziła wątpliwości
prowadziłaby do wprowadzenia zmian w treści oferty, które w niniejszym przypadku nie były
dopuszczalne. Zmiany te byłyby istotne, ponieważ musiałyby polegać de facto na
uzupełnieniu oferty o „kilka zasilaczy (!) oraz kilkanaście kart (!)”, bez których oferta
o
dwołującego - jak twierdzi sam odwołujący (pkt 5 odwołania) - obejmuje „zupełnie
niekompletny i nie przystający do wymagań SIWZ system DWDM”. Zatem treść oferty
wykonawcy
Alma S.A. jest niezgodna z treścią SIWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny.
Tak określone, na podstawie art. 180 ust. 3 p.z.p., zarzuty i stanowiska stron
zakreśliły zakres sporu objętego kognicją Krajowej Izby Odwoławczej w ramach
przedmiotowego postępowania. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 p.z.p. Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu, a zatem a contrario
musi orzec co do tych zarzutów, które w odwołaniu zostały zawarte.
Izba jest zatem związana przedstawionymi zarzutami i co do zasady nie może
orzekać w zakresie szerszym niż wskazano w odwołaniu, co jednak nie oznacza związania
Izby podstawą prawną wskazaną przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez
zamawiającego. Izba jest uprawniona do orzekania w sytuacji, gdy okoliczności faktyczne
podniesione w zarzutach odwołania, a także opis czynności lub zaniechania zamawiającego
wskazują na faktyczne naruszenie przepisów ustawy i nie budzą jakichkolwiek wątpliwości.
Zakres kognicji Krajowej Izby Odwoławczej i związanie go bezpośrednio z zarzutami, które
odwołujący stawia zachowaniu zamawiającego był wielokrotnie potwierdzany przez
orzecznictwo samej Izby,
jak i Sądów powszechnych i Sądu Najwyższego (tak Sąd
Najwyższy w Uchwale z 17.02.2016 r. w sprawie o sygn. akt III CZP 111/15 i m.in. Sąd
Okręgowy w Gdańsku z 25.05.2012 r. w sprawie o sygn. akt XII Ga 92/12).
Wobec spełnienia przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału
w
postępowaniu odwoławczym wykonawcę T – Systems Polska Sp. z o. o. z siedzibą przy
ul.
Św. Antoniego 7 we Wrocławiu, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego, zwanego dalej jako „przystępujący”.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
dowodowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedstawioną w kopii uwierzytelnionej przez zamawiającego,
w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu oraz treścią SIWZ
i
złożonymi ofertami, po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy, gdzie odwołujący i zamawiający podtrzymali
stanowiska
złożone pisemnie, zaś przystępujący poparł twierdzenia zamawiającego,
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż niniejsza sprawa, w zakresie zarzutów podniesionych przez
odwołującego, mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p. i że odwołanie, które ją
zainicjowało zostało wniesione przez podmiot uprawniony i dotyczy materii określonej
w art.
179 ust. 1 p.z.p. oraz art. 180 ust. 1 p.z.p., a więc podlega kognicji Krajowej Izby
Odwoławczej. Ponadto Izba ustaliła, że odwołanie podlega rozpoznaniu na podstawie
art.
187 ust. 1 p.z.p. i że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189
ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania
i
odstąpieniem od badania meritum sprawy.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny
wypełnienia przesłanek materialnoprawnych wskazanych w art. 179 ust. 1 p.z.p., co
warunkuje możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego.
Jak podniósł odwołujący w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy o
dwołujący poniósł szkodę, bowiem gdyby zamawiający postąpił zgodnie
z przepisami p.z.p.
to dokonałby wszystkich wskazanych w odwołaniu, zaniechanych
czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych czynności niezgodnych z przepisami p.z.p.
W konsekwencji, zgodnie z określonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert, oferta odwołującego
zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Natomiast odrzucenie oferty odwołującego
uniemożliwia dokonanie jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej, co powoduje, że
o
dwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który
o
dwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby została wypełniona hipoteza art. 179 ust.
1
p.z.p., zatem odwołujący posiada legitymację materialną do wniesienia odwołania.
Postawione przez odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony prawnej
sprowadzały problematykę sprawy do dwóch osi sporu - w pierwszej kolejności do weryfikacji
czy
zamawiający w sposób prawidłowy ocenił, że oferta odwołującego nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na kanwie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., natomiast
w dalszej kolejności - do oceny, czy zamawiający winien zastosować postępowanie
wyjaśniające, w oparciu o art. 87 ust. 1 p.z.p. w stosunku do tejże oferty.
Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze
art.
192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia".
Uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy przedłożony przez strony,
opisany w dalszej części uzasadnienia, w szczególności ustalenia poczynione na podstawie
dokumentacji postępowania, przedłożonej przez zamawiającego oraz zważając na
okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż sformułowane przez
odwołującego zarzuty nie mogą prowadzić do wniosku, iż w sprawie doszło do naruszenia
prawa przez zamawiającego, a w konsekwencji uznania odwołania za uzasadnione.
Przeciwnie, całość zebranego materiału dowodowego wskazuje, w sposób nie
budzący wątpliwości, na prawidłowość kwestionowanych przez odwołującego czynności
zamawiającego, gdyż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, z
atem w ocenie składu orzekającego odwołanie
należało oddalić.
Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zarzut postawiony w pkt 1 petitum odwołania, jako
naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. w zw.
z art. 82 ust. 3 p.z.p. - poprzez
odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
, pomimo że treść tej oferty odpowiada treści SIWZ.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 p.z.p., przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
stanowi, że „zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.”
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też w orzecznictwie Sądów Okręgowych i Krajowej Izby
Odwoławczej. Podsumowując zawarte tam interpretacje normy wynikającej z art. 89 ust.1 pkt
2 p.z.p. wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ musi posiadać
charakter zasadniczy i nieusuwalny, ze względu na zastrzeżenie obowiązku zamawiającego
polegającego na poprawieniu oferty, zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
Rzeczona niezgodność oferty dotyczyć powinna sfery merytorycznej zobowiązania
określonego w dokumentacji postępowania oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie
przez wykonawcę, bądź polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób
niezgodny z wymaganiami SIWZ -
z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ
dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania ofertowego - a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy. Ponadto należy wykazać
na czym konkretnie ta niezgodność w obu przypadkach polega, poprzez jednoznacznie
wskazanie w ofercie co nie jest zgodne i w jaki sposób ta niezgodność występuje,
w konfrontacji z klarownie wskazanymi i ustalonymi f
ragmentami SIWZ, dotyczącymi
kwantyfikowalnych
właściwości
przedmiotu
zamówienia,
ewentualnie
również
z
uzupełniającymi treść SIWZ modyfikacjami i wyjaśnieniami zamawiającego (por. wyrok
Sądu Okręgowego w Katowicach z 10.11.2011 r. sygn. akt XIX Ga 477/11, wyrok Sądu
Okręgowego w Łodzi z 22.05.2017 r. sygn. akt III Ca 452/17, wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 11.11.2017 r. sygn. akt KIO 1815/17).
Konkludując powyższe stanowisko, które skład orzekający podziela, można przyjąć,
że odrzucenie oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., będzie spowodowane
nie
zgodnością zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie
na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający
i
które opisał w treści SIWZ. Ponadto, powodem odrzucenia oferty na kanwie omawianej
normy,
będzie niezgodny z SIWZ sposób wskazania i potwierdzenia zakresu przyjętego
w ofercie
zobowiązania, bez podania wszystkich wymaganych informacji z nim związanych,
nawet przy
prawdopodobieństwie co do rzeczywistej materialnej zgodności oferowanego
świadczenia z wymaganiami zamawiającego, bowiem zgodnie z art. 82 ust. 3 p.z.p. treść
oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zaś brak
podania w ofercie wszystkich informa
cji co do merytorycznego zakresu zobowiązania
wykonawcy powoduje, że zamawiający nie dysponuje wiedzą co w ofercie zostało
zaoferowane. Przy czym
zastosowanie przez zamawiającego odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
p.z.p. możliwe jest jedynie w sytuacji niemożliwości wyjaśnienia
treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią SIWZ - na podstawie
art. 87 ust. 1
p.z.p., z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w treści oferty -
wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu, lub przeprowadzenia dopuszczalnych zmian
w treści oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
Zaznaczyć przy tym należy, że ocena, czy poprawienie innej omyłki przez
zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty musi być dokonywana na
tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego zamówienia może prowadzić do
istotnej zmiany w treści oferty nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie oferty w innym,
nawet podobnym zamówieniu. Ponadto warto dodać, że poprawienie przez zamawiającego
innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. nie może powodować istotnych zmian w treści
całej oferty, a nie jej fragmentu. Kwalifikator "istotnych zmian" należy odnosić do całości
treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot
zamówienia i całość oferty (vide wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie, z 23.04.2009 r. sygn.
akt XII Ga 102/09).
Dalej Izba wskazuje, że punktem wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności
oferty z
treścią SIWZ jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań specyfikacji
istotnych warunków zamówienia sporządzonej w danym postępowaniu. Ogólnie wskazać
w
tym zakresie należy, podzielając stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone
w wyroku z
28.05.2010 r., sygn. akt KIO 868/10, iż specyfikacja istotnych warunków
zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego – jest on
zobowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych. Udostępnienie SIWZ jest
bowiem czynnością prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego,
który jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania
i
kształtu zobowiązania wykonawcy określonego w SIWZ i po otwarciu ofert zamawiający nie
może tych warunków zmienić, ani od nich odstąpić.
W oc
enie składu orzekającego treść dokumentacji postępowania winna być
interpretowane w
miarę możliwości literalnie i ściśle – stanowi to gwarancję pewności obrotu
oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych, określonych w art. 7 p.z.p.,
zachowania u
czciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości
postępowania, tak aby z jednej strony wykonawcy nie mieli trudności z odczytaniem
wymogów zamawiającego, czy weryfikacji ofert konkurencji, a także aby ograniczyć pole
ewentualnyc
h niejasności i nieporozumień, skutkujących uznaniowością przy ocenie ofert.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt postępowania zainicjowanego
wniesionym środkiem zaskarżenia Izba wskazuje jak niżej.
W oparciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy
odwoławczej, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia -
okoliczności te nie były sporne pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania:
I.
W pkt 3 SIWZ
zamawiający określił opis przedmiotu zamówienia, którym jest dostawa
systemu DWDM, w
szczególności polegająca na: sprzedaży i dostawie 5 sztuk
fabrycznie nowych urządzeń DWDM oraz oprogramowania do zarządzania
urządzeniami DWDM, wdrożeniu urządzeń i oprogramowania w budynkach
zamawiającego zlokalizowanych na terenie Krakowa oraz zapewnieniu wsparcia
serwisowego w
okresie gwarancji. Szczegółowe wymagania dotyczące realizacji
przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 1 do specyfikacji oraz załącznik nr 2 do
specyfikacji -
wzór umowy (vide pkt 3.1 i 3.3 SIWZ).
II.
W pkt 7 SIWZ zamawiający wskazał opis sposobu przygotowywania oferty:
a) Zgodnie z
pkt 7.1.1 określono, że wykonawca ubiegający się o udzielenie
niniejszego zamówienia składa: ofertę sporządzoną zgodnie z treścią załącznika
nr 5 do specyfikacji zatytułowanego formularz oferty wraz z załączonymi
i
wypełnionymi tabelami nr 6 i 7 załącznika nr 1 do specyfikacji.
b) Zgodnie z pkt 7.2 o
ferta powinna być przygotowana w następujący sposób:
7.2.1 formularz
oferty
wraz
z
załączonymi i wypełnionymi tabelami
nr 6 i 7 z
ałącznika nr 1 do specyfikacji muszą być podpisane przez wykonawcę
składającego tę ofertę, lub inną osobę/y uprawnioną/e do reprezentowania tego
wykonawcy. Zamawiający wymaga, aby w tabelach nr 6 i 7 załącznika nr 1 do
specyfikacji wszystkie wiersze w kolumnie p
otwierdzenie spełnienia wymagania,
zostały wypełnione poprzez jednoznaczne potwierdzenie czy określone przez
zamawiającego
w
kolumnie
wymagania
minimalne
z
amawiającego
są spełnione (…).
c)
Zgodnie z pkt 7.7 SIWZ formularz oferty musi być wypełniony przez wykonawcę
ściśle według warunków i postanowień zawartych w specyfikacji bez dokonywania
zmian w jego treści (zamawiający wymaga, aby wykonawca wypełnił
m. in. wszystkie wykropkowane miejsca).
III.
W załączniku nr 1 do SIWZ – szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, zmawiający
wskazał w pkt I opis istniejącej infrastruktury DWDM (str. 3) że: „każde
z
dostarczonych urządzeń musi mieć podwójne tory zasilające (dwa niezależne
zasilacze) podłączone do osobnych gniazd zasilających 230 V”.
Zaś w pkt V – minimalne parametry techniczne urządzeń DWDM, w tabeli 7 –
wymagania
szczegółowe dla systemu DWDM, w pkt 8 – awaria pojedynczego modułu
(transpondera) nie może powodować przerwy w transmisji więcej niż dwóch usług,
w pkt 9
– wymiana pojedynczego modułu (muxpondera) nie może powodować
przerwy w transmisji więcej niż dwóch usług.
IV.
W załączniku nr 5 do SIWZ – formularz ofertowy, zamawiający żądał m.in.
wypełnienia tabeli, gdzie w środkowej kolumnie należało podać: „model, typ, itp.,
wyszczególnienie wszystkich komponentów wchodzących w skład (np. model i typ
karty, p/n, jej opcje)”. Kolumna 1 tabeli – przedmiot zamówienia oraz kolumna 3 tabeli
– ilość, zostały w sposób „sztywny” określone przez zmawiającego.
V.
W postępowaniu złożono trzy oferty.
Na wstępie rozważań należy zaznaczyć, że zamawiający określił przedmiot
zamówienia w sposób funkcjonalny – określono cechy, które oferowany przedmiot ma
spełniać (w szczególności tabela 6 i 7 dot. minimalnych wymagań systemu, w szczegółowym
opisie
przedmiotu zamówienia), zaś co do sposobu w jaki wykonawcy spełnią wymagania
zamawiającego, pozostawiono im dowolność, determinowaną spełnieniem funkcjonalności
jakich wymagano.
Zamawiający nie wskazał ilości np. muxponderów czy transponderów, czy
innych koniecznych
elementów systemu (oprócz dwóch spornych zasilaczy dla każdego
urządzenia), pozostawiając ich właściwe dobranie wykonawcom, w zależności jakie produkty
zaoferują. Niewątpliwie takie opisanie przedmiotu zamówienia służy zwiększeniu
konkurencyjności w postępowaniu, co ma odzwierciedlenie w złożonych ofertach –
wykonawcy zaoferowali różne rozwiązania, różnych producentów.
Następnie skład orzekający wskazuje, że nie podzielił twierdzeń odwołującego,
przedstawionych w zakresie dokonanej przez niego interpretacji poszczególnych, wybiórczo
przedstawionych
treści SIWZ. W ocenie Izby z treści dokumentacji wprost wynika, że
zamawiający żądał w ofercie „wyszczególnienia wszystkich komponentów wchodzących
w
skład oferowanego przedmiotu zamówienia” (vide formularz ofertowy w pkt IV okoliczności
istotnych dla rozstrzygnięcia), zatem żądano wskazania jakie komponenty – części
składowe, wchodzą w skład poszczególnych urządzeń DWDM. Zamawiający w sposób
klarowny określił więc, że wykonawca winien wskazać jakie produkty i rozwiązania oferuje
w ofercie. I
stotne jest przy tym, że nakaz dotyczył przedstawienia zamawiającemu
wszystkich komponentów systemu, a zamawiający podał jedynie przykładowy katalog
elementów – „np. model i typ karty, p/n jej opcje” – jakie należy w ofercie wskazać.
Skoro
żądano wyszczególnienia wszystkich komponentów (składników), jakie oferuje
wykonawca, czyli upraszczając – wskazania co zostało zaoferowane w ofercie, to żądano
podania zakresu świadczenia jaki wykonawca oferuje. Zatem trudno przyjąć argumentację,
że zamawiający nie wymagał ilości elementów, gdyż używając argumentum a maiori ad
minus z
treści oferty powinny wynikać wszystkie komponenty, więc powinna wynikać również
ilość komponentów, które zaoferowano. W istocie bowiem, zamawiający, nie znając ilości
poszczególnych komponentów nie wie co wykonawca mu oferuje i jaka jest konstrukcja
przyjętego przez niego rozwiązania – może jedynie pozornie ustalić z czego zaproponowany
system się składa, albowiem do rzeczywistego ustalenia składu komponentów konieczne
będzie ustalenie ich ilości.
Przyjęcie odmiennej wykładni prowadziłoby do zaprzeczenia, że zamawiający,
będący profesjonalnym uczestnikiem rynku zamówień publicznych, na podstawie treści
oferty w ogóle chciał weryfikować przedmiot oferowany przez wykonawców, bowiem bez
po
dania ilości składników de facto nie można zweryfikować co w ofercie wyceniono.
Zatem
formularz ofertowy, który był jedynym dokumentem, gdzie wskazywano komponenty
systemu,
byłby nieprzydatny dla określenia zakresu świadczenia, który w ofercie wskazano.
Pr
zykładowo – zamawiający żądał dwóch zasilaczy dla każdego urządzenia (pkt I str.
3
załącznika nr 1 do SIWZ), zatem okoliczność czy zaoferowano wymaganą ilości zasilaczy
byłaby nieweryfikowalna na podstawie formularza oferty, dotyczy to również reszty
kompo
nentów oferowanych przez wykonawców w ilości dowolnej, zależnej od wybranej
technologii.
Jednocześnie odwołujący nie wykazał, aby zamawiający nie zachował należytej
staranności w zakresie prowadzonej przez niego działalności i żądał w postępowaniu ofert,
k
tóre ani przez zamawiającego, ani przez wykonawców, nie mogłyby być zweryfikowane
w zakresie przedmiotu w nich zaoferowanego.
Odwołujący stał de facto na stanowisku, że
zamawiający nie wymagał wyszczególnienia komponentów, a jedynie ich listy, a taka
inter
pretacja wprost nie znajduje odzwierciedlenia w treści SIWZ.
Trudno podzielić twierdzenia odwołującego również wobec faktu, że jego
zastrzeżenia dotyczą treści SIWZ, zaś na obecnym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, wobec upływu terminu na składanie ofert, taka argumentacja jest
spóźniona. Jeżeli wykonawca miał wątpliwości, czy należy ilość komponentów w ofercie
wskazać – w tym, czy nakaz wyszczególnienia wszystkich komponentów dotyczy też ich
ilości, a nie tylko przykładowych elementów, które wskazał zamawiający (w postaci modelu,
typu, p/n)
– to winien w tym zakresie wykorzystać ustawowe instrumenty, wskazane
w art. 38 ust. 1 p.z.p. i
zapytać o to zamawiającego. W szczególności, że bezspornie,
w
ramach obowiązującej w tym postepowaniu treści SIWZ, weryfikacji zobowiązania
wykonawcy można dokonać wyłącznie na podstawie złożonego w ofercie oświadczenia
wykonawcy
– formularza ofertowego. Tak więc wszelkie sugestie o nieokreśleniu
jednoznacznych zasad czy reguł weryfikacji zgodności oferowanego produktu z treścią
SIWZ,
są po złożeniu ofert bezprzedmiotowe, gdyż są po prostu spóźnione.
Wykonawca zaś zachował się w sposób niedbały i przyjął, że wskaże jedynie model,
typ karty i p/n, i z tych danych będzie wynikało, że w ofercie zaoferowano w sumie kilka
zasilaczy i
kilkanaście kart. Przy czym podnoszone, na potrzeby postępowania
odwoławczego, wątpliwości interpretacyjne i niejasności treści SIWZ, będące subiektywnym
stanowiskiem wykonawcy, w ocenie Izby nie zaistniały - Izba stwierdziła, iż uwzględniając
całokształt postanowień i wymogów SIWZ, odwołujący nie wykazał, aby można było przyjąć
ferowaną przez niego interpretację treści dokumentacji postępowania, w tym szczególnie co
do tabeli formularza ofertowego.
Niezasadność stanowiska odwołującego staje się tym bardziej widoczna
w zestawieniu z innymi
, złożonymi w postępowaniu ofertami, przez wykonawców
działających na tym samym rynku co odwołujący – w dwóch z trzech złożonych ofert,
wykonawcy w sposób szczegółowy wskazali co oferują, bowiem dokładnie wyszczególniono
wszystkie komponenty, wchodzące w skład systemu, dla każdego z DWDM oddzielnie,
w
tym wskazano poszczególne ilości konkretnych elementów, czego nie zrobił jedynie
odwołujący.
Działanie odwołującego doprowadziło do stanu, gdzie przy pominięciu wymagań
SIWZ,
złożono ofertę z której nie wynika merytoryczny zakres świadczenia, gdyż na
podstawie oferty nie można ustalić co w niej – w jakiej ilości – zostało zaoferowane.
Przy czym,
aby spełnić wymagania zamawiającego co do przedmiotu zamówienia,
odwołujący winien zaoferować w swojej ofercie system DWDM, składający się z dwóch
zasilaczy F7/PSU/7HU-AC-800, trzech kart 5WCA-PCN-16GU&1 P-H, czterech kart 4TCA-
PCN-4GU+4G
, co z oferty odwołującego w żaden sposób nie wynikało. Z oferty można
wyc
zytać wyłącznie modele tych elementów, nie zaś ich ilości. Jedyny fragment formularza
oferty odwołującego, nawiązujący do ilości ofertowanego sprzętu został narzucony przez
zmawiającego – we wzorze załącznika nr 5 do SIWZ, w ostatniej kolumnie zamawiający
wskazał liczbę 1, oznaczającą kompletny system DWDM, co również było bezsporne. Warto
przy tym
zaznaczyć, że system posiadający jeden zasilacz i po jednej wyżej wskazanej
karcie będzie kompletny, ale nie będzie spełniał wymogów SIWZ.
Zatem okoliczność, że elementów wskazanych przez odwołującego dla spełnienia
wymogów SIWZ musi być więcej między stronami nie była w istocie sporna – odwołujący
przyznał tą okoliczność, ale wywodził, że zamawiający powinien z jego oferty (pomimo braku
w niej stosownej treści) „wyinterpretować” ilość spełniającą wymogi SIWZ. Oczekiwanie takie
po stronie odwołującego nie znajduje jednak oparcia w przepisach prawa.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający stwierdził, że bez istotnej ingerencji
w
treść złożonego zobowiązania nie sposób ustalić, co w ofercie się znajduje - w tym czy
oferta jest z treścią SIWZ zgodna czy nie. Należy przy tym zaznaczyć, że z treści oferty musi
jednoznacznie wynikać, jakie produkty i rozwiązania wykonawca oferuje, tak aby
z
amawiający mógł zweryfikować poprawność oferty pod kątem wszystkich wymagań
określonych w SIWZ. Niedopuszczalne jest doprecyzowywanie treści oferty, rozumianej jako
zobowiązanie wykonawcy co do zakresu i sposobu wykonania zamówienia, po upływie
terminu na jej złożenie. Dopuszczenie, aby dopiero po otwarciu ofert, na etapie ich badania
i oceny, wykonawca
, po zapoznaniu się ze swoją pozycją względem innych wykonawców
i analizie ich ofert,
wskazywał co de facto zaoferował w ofercie stoi w sprzeczności
z
naczelnymi zasadami p.z.p., określonymi w art. 7 ust. 1 p.z.p., zachowania przejrzystości
i
jawności postępowania oraz konieczności równego traktowania wykonawców, przy
zachowaniu uczciwej konkurencji
(por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie
z 21.01.2010 r. sygn. akt V Ca 1051/10).
Zaistnia
ła wada oferty odwołującego jest bez wątpienia brakiem merytorycznym,
świadczącym o całkowitym zaniechaniu wyszczególnienia wszystkich komponentów,
co
uzasadnia wniosek, iż treść oferty pozostaje w sprzeczności z treścią SIWZ.
Jak
już wcześniej wspomniano nie daje to jeszcze podstawy do odrzucenia oferty na kanwie
art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., bowiem zgodnie z brzmieniem normy,
należy zbadać czy brak ten
może być usunięty w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
W ocenie składu orzekającego o możliwości poprawienia przez zamawiającego innej
omyłki, powodującej niezgodność oferty z SIWZ, decyduje skala omyłki i jej wpływ na treść
oferty, liczona rezultatem po ewentualnym poprawieniu, w tym znaczeniu, czy
treść oferty
zostanie istotnie zmieniona, czy też nie. W rozpoznawanej sprawie próba poprawienia oferty
spowodowałaby powstanie zupełnie nowego oświadczenia wykonawcy, ponieważ
wymagałoby to wskazania przez wykonawcę zakresu i sposobu świadczenia zobowiązania,
którego w ofercie nie ma, zatem byłaby to czynności nieuprawniona – złożenie materialnie
nowej oferty, nie zaś poprawienie dotychczasowej. Izba w tym zakresie podzieliła stanowisko
zamawiającego i przystępującego, iż odrzucenie oferty odwołującego, w oparciu o art.
89
ust. 1 pkt 2 p.z.p., było prawidłowe. Natomiast poprawienie odrzuconej oferty
doprowadziłoby do próby obejścia prawa i dokonania nieuprawnionych negocjacji
dotyczących złożonej oferty, które są zakazane na kanwie art. 87 ust. 1 zd. drugie p.z.p., zaś
odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała za bezzasadny również zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 p.z.p., postawiony w pkt 3 petitum
odwołania, jako zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 p.z.p.
w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Skład orzekający wskazuje, iż podziela w zakresie interpretacji art. 87 ust. 1 p.z.p.
ukształtowaną linię orzeczniczą Sądów powszechnych, której wyraz, za wyrokiem Sądu
O
kręgowego w Krakowie z dnia 29.01.2010 r., sygn. akt XII GA 429/2009 dał Sąd Okręgowy
we Wrocławiu w wyroku z dnia 30.03.2010 r., sygn. akt X Ga 7/10 wskazując, iż:
„Artykuł 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odnosi się do możliwości żądania od
wy
konawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy to więc tej części oferty,
która jest nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna, budząca wątpliwości interpretacyjne, jest
niedopatrzeniem, lub błędem niezamierzonym, opuszczeniem, lecz wyrażona w treści oferty.
Nie dotyczy to tej części oferty, co do której wykonawca powinien był wskazać konkretne
dane pozwalające na ocenę oferty lecz tego zaniechał”.
W konsekwencji powyższego procedura wyjaśniająca, w oparciu o art. 87 ust.
1 p.z.p.,
która przeradza się w obowiązek zamawiającego w przypadku niejasności co do
treści oferty, może służyć wyłącznie rozwianiu wątpliwości co do tego co zostało w ofercie
przedstawione. W
rozpoznawanym stanie faktycznym treść oferty, która wiązała wykonawcę
wyrażona była w formularzu ofertowym – nie jest zatem możliwe, w świetle przytoczonych
przepisów prawa, jej „rozbudowanie” o elementy, których pierwotne oświadczenie
wykonawcy nie obejmowało – prowadziłoby to de facto do złożenia, ponad ofertę i obok niej,
zupełnie nowego oświadczenia woli, po terminie składania ofert, co wprost prowadziłoby do
nieuprawnionych negocjacji dotyczących złożonej oferty. Zatem w ocenie Izby twierdzenia
odwołującego są sprzeczne z istotą komentowanej regulacji i godzą w jej utrwalone, szeroko
poparte orzecznictwem brzmienie.
Mając na uwadze powyższe Izba podzieliła twierdzenia zamawiającego
i
przystępującego, iż w rozpoznawanym stanie faktycznym postępowanie wyjaśniające
oparte o art. 87 p.z.p. byłoby nieuprawnione, natomiast odwołujący nie wykazał okoliczności
przeciwnej.
Izba wskazuje również, że u podstaw wydanego orzeczenia, w zakresie oddalenia
zarzutu nr 1, jak i zarzutu nr 3 z petitum
odwołania, legła interpretacja Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej, co do konieczności zapewnienia, aby wyjaśnienia oferty
nie prowadzi
ły do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta
nowej oferty (orzeczenie z dnia 4.05.2017 r. w sprawie C - 387/14 Esaprojekt, orzeczenie
z dnia 7.04. 2016 r. w sprawie C - 324/14 Partner Apelski Dariusz)
, którą skład orzekający
podziela.
Należy przy tym podkreślić, że dokonując wykładni przepisów ustawy Prawa
zamówień publicznych, należy mieć na uwadze obowiązek prounijnej wykładni prawa
krajowego, wynikający z art. 288 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, który polega
na dokonywaniu przez organy krajowe takiej interpretacji przepisów prawa krajowego, która
zapewnia osiągnięcie celu wynikającego z norm prawa unijnego.
W ocenie Izby o
dwołujący nie wykazał, aby zarzut nr 2 odwołania – podniesiony jako
naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. art. 91 ust. 1 p.z.p., poprzez zaniechanie dokonania wyboru
najkorzystniejszej oferty
– posiadał uzasadnione podstawy. Wobec stwierdzenia przez Izbę,
że zarzuty wskazane przez odwołującego w pkt 1 i 3 petitum odwołania, są bezpodstawnie
i
gołosłowne, w konsekwencji ich oddalenia przez Izbę, nie mógł zostać również
uwzględniony zarzut oznaczony nr 2, który jako niepotwierdzony w ustalonym stanie sprawy
został przez Izbę oddalony.
Zaznaczyć również należy, że odwołujący każdy ze sformułowanych zarzutów oparł
na naruszeniu przez zamawiającego naczelnych zasad zamówień publicznych, tj. art. 7 ust.
1 p.z.p. w brzmieniu „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.” Umknęło przy tym
uwadze odwołującego, że samo powołanie się w treści zarzutu na normę art. 7 ust. 1 p.z.p.
nie jest wystarczające dla uznania takiego zarzutu za nadający się do rozpoznania. Wypada
zauważyć, że Izba, dokonując wykładni norm prawa zamówień publicznych, uwzględnia
systemową rolę i teleologiczny aspekt naczelnych zasad p.z.p., które są dyrektywami
interpretacyjnymi co do sz
czegółowych norm p.z.p. Nie zwalnia to jednak odwołującego
z
obowiązku wskazania okoliczności faktycznych, które uzasadniają w jego ocenie
naruszenie ni
e tylko przepisu szczegółowego - tożsamy obowiązek postawienia prawidłowo
sformułowanego zarzutu dotyczy również normy art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz wykazania związku
pomiędzy czynnością lub zaniechaniem zamawiającego w konkretnych, wykazanych
okolicznościach, a naruszeniem tejże dyrektywy ogólnej. Nie można przy tym przyjąć
w
sposób automatyczny, iż nawet, jeżeli zachowanie zamawiającego mogło wystąpić
przeciw którejkolwiek z norm p.z.p. to jednocześnie doszło do naruszenia naczelnych zasad
zamówień publicznych, zatem naruszenie tej normy pozostało nieudowodnione.
Ponadto
Izba stwierdziła, że dowody przedłożone przez odwołującego, w postaci
oferty Adva Optical
Networking wraz z oświadczeniem, są nieprzydatne dla rozstrzygnięcia
postępowania, bowiem nie zmierzały one do wykazania okoliczności, które miały być nimi
wykazane, a dokumentowały jedynie interakcje odwołującego z innym podmiotem,
nieprzydatne dla dokonania „wykładni” treści oferty odwołującego, wprost sprzecznej
z brzmieniem dowodu.
Aby dowodzić jaka wykładnia treści oferty jest celowa i uzasadniona
okolicznościami jej sporządzenia, w tym co do ilości elementów urządzenia, odwołujący
musiałby najpierw wykazać, iż treść oferty w rzeczywistości budzi wątpliwości wymagające
wykładni, czego jednak odwołujący w sprawie nie uczynił. Jednocześnie Izba stwierdziła, że
treści wskazującej na wyszczególnienie wszystkich komponentów wchodzących w skład
oferowanego przedmiotu zamówienia, w tym ich ilości, w ofercie po prostu nie ma.
Z tej
przyczyny stwierdzić należało, że przedłożone dokumenty, nawet w przypadku przyjęcia
ich wiarygodności, nie doprowadziłyby do poczynienia ustaleń istotnych z perspektywy
przedmiotu rozpoznania niniejszej sprawy.
Natomiast dowody złożone przez zamawiającego
już się ex lege w aktach sprawy znajdowały (§ 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U. z 2018 poz. 1092 ze zm.).
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p., zatem mając na uwadze
powyższe orzeczono jak w sentencji.
Ro
zstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10
p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt
1 i 2
oraz § 5 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawi
e wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
obciążając odwołującego kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu oraz
uzasadnionymi koszta
mi zamawiającego, będącymi kosztem dojazdu na wyznaczoną
rozprawę i kosztem opłaty skarbowej od pełnomocnictw.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1935/18, KIO 1948/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 1896/18, KIO 1901/18, KIO 1903/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2061/18 z dnia 2018-11-02
